ب- انتقادات وارد براین نظریه:
بر نظریه مذکور در فوق ایراداتی وارد شده است که به بررسی آنها میپردازیم:
۱-تعلق رضایت به عقد و شرط
پذیرش آنچه که در مورد تراضی در تبیین این نظریه بیان شد، مبتنی بر آن است که تن در دادن مشروط له به عقد متضمن شرط را به واسطه وجود شرط در آن دانسته و رضای او را صرفا مشروط به ایفای امر مورد اشتراط از جانب مشروط علیه بدانیم. در این صورت چنانچه به هر جهت به شرط وفا نشود، رضا موجود نمی باشد و اثری بر معامله ای که در آن رضا موجود نباشد بار نمی شود. در رد این مطلب پاسخ هایی به شرح ذیل ارائه شده است:
اولین پاسخ این است که در عقد نکاح متضمن شروط باطل اخبار و روایات صحیحه دلالت بر صحت عقد با وجود فساد شرط دارد و فرقی در این مورد میان شروط فاسدهای که راجع به مهریه یا خود مضمون عقد است، نمی باشد. درست است که ممکن است عقد نکاح به واسطه بعضی شروط، فاسد گردد و آن شروطی است که با ذات عقد نکاح مخالفت داشته باشد ولی بطلان عقد در اینگونه موارد به واسطه اختلال به ارکان اساسی عقد و از جهت تناقض بین مفاد شرط و مفاد عقد است نه به دلیل فقدان تراضی در مورد شروط.
پاسخ دیگر این است که منظور از تراضی، وقوع معامله بدون اکراه و اجبار است نه واقع شدن آن به طیب نفس و رضایت خاطر. همانطور که در معاملات مضطر نیز این چنین نمی باشد. در این مورد و همچنین در مورد عقد نکاح اشاره شده است به اینکه منظور از رضای طرفین، طیب نفس آنان نیست بلکه ممکن است عقد براساس انگیزههای دیگری مثل راضی بودن ابوین طرفین واقع شود. دیگر اینکه اگر تراضی بر امری که رکن اصلی و مطلوب عقد است واقع شود با انتفاء آن به سبب از بین رفتن تراضی، عقد فاسد می شود ولی اگر امری که بر آن تراضی شده رکن اصلی و مطلوب عقد نبوده ولی از اوصاف و عوارض آن باشد، با انتفاء آن عقد باطل نمیگردد. زیرا عوارض و اوصافی که جزء ارکان اصلی عقد نباشند هرچند که موجب کثرت رغبت مردم گردد و زیادتی مالیت را به همراه آورد. اما چیزی از عوض در مقابل آن واقع نمی شود و رضایت به معامله نیز منوط به آن نیست.[۱]
به هر حال آنچه مورد تراضی اصلی است، عقد میباشد و شرط امری فرعی است که نمیتوان با فقدان آن (مگر در موارد استثنایی) خللی بر تراضی وارد دانست.
۲-تعلق قصد به عقد وشرط
یکی از دلایل طرفداران فساد عقد وشرط این بود که قصد طرفین معامله بر عقد وشرط با هم تعلق گرفته و هیچ یک از طرفین برای عقد و شرط قصد جداگانه ای نکرده اند. این دسته با استناد به «العقود تابعه للقصود» از آنجا که قصد را بر عقد به تنهایی وارد نمیدانند هرگاه شرط باطل باشد در چنین حالتی عقد را نیز باطل دانسته اند.[۲]
در پاسخ به طور خلاصه میتوان گفت که آنچه در این گونه مراحل قابل بررسی است ملاحظه قصد اصلی و نظارت بر صحت ارکان اصلی عقد است و میدانیم که قصد اصلی، انعقاد نفس معامله بوده است و شرط به طور تبعی برای کسب لزوم از عقد اصلی و التزام طرفین یا یکی از آنها به وجه ملزم بر آن، در ضمن عقد درج شده است. بنابراین، یک امر تبعی نمیتواند قصد اصلی را فاسد سازد. از این رو با فساد شرط در صورت که ارکان اساسی عقد مختل نشود، عقد به صحت خود باقی خواهد ماند.[۳]
۳-غرر
یکی از توجهات قائلین به فساد عقد متضمن شرط باطل این است که فساد شرط موجب جهالت نسبت به عوض می شود. زیرا برای شرط قسطی از ثمن است و با فساد شرط، عوض مثمن مجهول میگردد و معلوم نمی شود که چه مقدار از ثمن در مقابل شرط به ازاء مثمن بوده است. بر این اساس جهالت عوض را موجب بطلان معامله میدانند. به عبارت دیگر با توجه به اینکه از شرایط اساسی صحت معامله معلوم بودن عوضین است و جهل به عوضین یا یکی از آنها موجب غرر میباشد و غرر مبطل معامله است، فساد شرط موجب فساد عقد می شود. در پاسخ می توان گفت که : اولا، معامله بین ثمن و مثمن واقع شده است. البته شرط موجب زیادتی مالیت مثمن در بیع میگردد بدون اینکه قسطی از ثمن به عنوان آن معلوم شود. مضافا به اینکه حتی در مواردی که شرط به گونه ای است که بتوان از لحاظ عرفی قسطی از ثمن را برای ان منظور داشت. اما در مقام انشا قسمتی از ثمن در مقابل آن واقع نمی شود و به عبارت دیگر، در مقام انشاء، معامله تنها بین نفس عوضین انشا میگردد و شرط خارج از دایره معامله است. بنابراین در عالم انشاء عوض تمام ثمن تمام مبیع است.
ثانیا-به فرض پذیرش «للشرط قسط من الثمن» یعنی اینکه طرفین با لحاظ شرط حصهای به ثمن اضافه کرده باشند، برای معلوم شدن آن مقدار از ثمن که در مقابل شرط واقع شده است، باید ارزش عقد را با وجود شرط و خالی از آن تقویم نمود و تفاضل را از ثمن کسر کرد. بدین ترتیب، آنچه که به ازاء شرط در ثمن منظور شده است، معلوم می گردد و دیگر موجبی برای بطلان عقد موجود نیست.[۴]
ممکن است گفته شود: اگرچه در قبال شرط قسطی به ثمن اضافه شده است، اما با از بین رفتن شرط بهره ای که معادل آن است قابل تقویم نمی باشد و از این روست که ثمن مجهول و معامله متضمن چنین شرطی باطل می گردد. چنین استنباطی پذیرفته نیست زیرا بعید است که « للشرط قسط من الثمن» را پذیرفته و به آن استناد نمائیم. آنگاه قائل به عدم قدرت بر تعیین آن قسط موردنظر باشیم یعنی اگر بهره ای از ثمن در مقابل شرط واقع باشد، طبعا قابل تقویم و تعیین آن قسط موردنظر باشیم. مضافا بر اینکه برای شرط بدون نفع و فایده نمیتوان قسطی از ثمن را منظور داشت و اگر امر بی فایده و بدون نفع قابل تقویم و تعیین نیست، به واسطه آن است که اساسا ارزشی برای آن تصور نمی گردد. از طرفی باید دانست که چنانچه وجود شرط باعث افزایش اشتیاق مشروط له به انجام معامله باشد، چنین امری با ثبوت خیار فسخ به نفع وی جبران میگردد.[۵]
به هر حال به فرض پذیرش وقوع مقداری از ثمن در قبال شرط و به ازاء آن با بطلان شرط عوض مجهول نمی شود زیرا میتوان با کمک گرفتن از اهل خبره و نیز به یاری عرف مقداری از ثمن را که در مقابل شرط واقع شده و یا برای آن تخصیص یافته معلوم کرد و بنابراین جهالتی در این بین باقی نمیماند.[۶]
۴-روایات
یکی از دلایل قائلین به فساد عقد و شرط مجهول ضمن آن اخبار و روایات بوده است. باید دانست چنین روایاتی مربوط به مواردی میباشد که شرط نوعا به گونهای است که عقد را باطل میسازد و نمیتوان حکم عقد متضمن چنین شروطی را به دیگر موارد نیز تعمیم داد زیرا در روایات وارده شرط فاسد علتی برای بطلان عقد متضمن آن بوده است (مثل اینکه در بیع عینه بر مشتری شرط شود که مبیع مجددا به کمتر از مبلغ خریدار شده به بایع بفروشد) نه اینکه صرف وجود شرط فاسد موجب بطلان عقد باشد.[۷]
بنابر آنچه بیان شد، شرط باطل را نمیتوان به طور کلی مبطل عقد دانست، در صورت پذیرش چنین نظریهای، هرگاه در ضمن عقدی دو یا چند شرط درج شوند، حتی اگر یکی از شروط مندرجه باطل باشد، عقد را باطل می کند و بررسی شروط دیگر ضرورتی ندارد در حالی که اگر شرط باطل را فقط در مواردی که عقد را مختل میسازد، مبطل آن بدانیم با تعدد شروط در ضمن یک عقد چنانچه شرطی فاسد باشد و فساد آن به عقد سرایت نکند، شروط دیگر ضمن عقد واجب الوفا است مگرآنکه مشروط له در تخییر میان فسخ و امضاء، تدوام چنین عقدی را نپذیرفته و انحلال آن را اراده نماید.[۸]
گفتار دوم- نظریه قائلین به صحت عقد با فساد شرط
این عده فساد شرط را موجب بطلان عقد نمیدانند و با تمسک به عمومات «اوفوا بالعقود» و « احل ا… البیع» عقد متضمن شرط باطل را در هر صورت صحیح میدانند.
مهم ترین روایاتی که مستند ایشان در صحت چنین نظریهای میباشد، خبر بریره است. در این مورد آمده است که بریره کنیزکی بود که عایشه او را خریداری نمود. مالکین بریره ضمن فروش کنیزک بر عایشه شرط نمودند که ولاء بریره برایشان باقی بماند. پیامبر اکرم (ص) پس از شنیدن آن فرمودند : « الولاء، لمن اعتق» یعنی ولاء از آن کسی است که بنده را آزاد سازد و با این سخن، شرط را باطل و عقد را صحیح اعلام فرمودند.[۹]
یکی دیگر از مواردی که دلالت بر فساد شرط باطل و صحت عقد متضمن آن دارد، روایت محمد بن قیس از حضرت ابی جعفر (ع) است. ایشان قضاوت نمودند در مورد مردی که زنی را به ازدواج خود درآورد و شرط نمود که جماع و طلاق به دست زن باشد و حضرت فرمودند: با سنت مخالفت کرده است و ولایت بر حقی را به کسی داده که اهل آن نبوده است. براین اساس قضاوت نمود که صداق به عهده مرد است و جماع وطلاق نیز به دست هم اوست که این سنت می باشد.[۱۰] از این رو، گفته شده است که روایت صراحت در فساد شرط و صحت عقد دارد.[۱۱]
به طور کلی آنچه در مخالفت با قائلین به فساد معامله متضمن شرط باطل و ابقای عقد متضمن چنین شروطی بیان شده، این است که در این موارد فقط شرط باطل می شود و عقد به قوت خود باقی است زیرا آنچه که شرعا ممتنع است، شرط میباشد.
از آنجا که دلایل قائلین به فساد قابل اعتماد و استناد نبوده، اهل صحت به حال خود باقی است و قائلین به صحت عقد با فساد شرط بر این اساس نظریه خود را پایه ریزی نمودند.
بند اول- نظریه قائلین به تفکیک
این دسته معتقدند که پذیرش نظریات افراط آمیز و تفریط گونه ذکر شده، موجه به نظر نمیرسد زیرا اگرچه اصل صحت معاملات مورد پذیرش همگان است و نیز شرط دارای جنبه تبعی نسبت به عقد اصلی میباشد لیکن فساد شرط گاهی به واسطه تاثیر در اساس عقد، آن را فاسد و باطل میسازد. از طرفی، هر شرط باطلی را نمی توان به اعتبار فساد آن موجبی برای بطلان عقد دانست. چه اینکه مدلول عقد وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن است. گرچه وجود شرط رضایت مشروط له را نسبت به انعقاد عقد افزایش می دهد ولی نمیتوان وجود عقد را به واسطه آن دانست یا به تعبیر دیگر شرط را سبب انعقاد عقد پنداشت. بنابراین با فقدان یا بطلان شرط، مشروط له می تواند عقد را فسخ نموده و یا آن را همان طور که هست امضا کند ولی نمی تواند از این بابت مطالبه ارش کند. یکی از فقها پس از بیان این قاعده که « شرط فاسد مفسد عقد نیست» مورادی را که به واسطه خلل به بعض ارکان عقد، معامله فاسد می شود به نحو خروج تخصصی از آن استثنا می کند که عبارتند از:[۱۲]
۱-در صورتی که شرط مجهول باشد و جهالتش به یکی از عوضین سرایت کند، معامله فاسد است چون یکی از شرایط صحت معامله این است که عوضین معلوم باشند. جهالت نسبت به یکی از عوضین یا هردوی آنها موجب غرر در معامله است که پیامبر (ص) از آن نهی کرده است.
۲-در صورتیکه در معامله، بایع بر مشتری شرط کند که مشتری بعد از خرید کالا دوباره آن را به بایع بفروشد، چنین معامله ای فاسد است.
۳-شروط مخالف مقتضای عقد به خاطر ایجاد تناقض بین مدلول عقد و مفاد شرط مفسد عقد هستند.
۴-اگر شرط غیرمقدور باشد، عقد متضمن آن غیر قابل وفا و در نتیجه باطل است.
۵-اگر امر حرامی در معامله شرط شود چون شارع این امور را در عالم تشریع از اعتبار ساقط کرده است، موجب بطلان معامله هستند.
بعضی از بزرگان پس از نقض نظریات مبتنی بر فساد عقد از راه فساد شرط، قائل به تفصیل شده اند و پس از بیان شرایط صحت شرط، تنها دو شرط را مبطل عقد می دانند.[۱۳]
۱-شرط مجهولی که موجب غرر در بیع شود به خاطر اینکه بیع را غرری می سازد و این غرر در شرع نهی شده است.
۲-شرط خلاف مقتضای عقد. زیرا در این صورت به واسطه تناقضی که میان عقد وشرط واقع میگردد، عقد محقق نمی شود مثل اینکه شیئی فروخته شود به شرط اینکه خریدار مالک آن نگردد.
از مجموع این نظریات میتوان به طور قطع گفت تنها شرط مجهولی که موجب جهل به یکی از عوضین شود و شرطی که خلاف مقضای عقد باشد، موجب بطلان عقد است.
بند دوم- نظر برگزیده در حقوق کنونی
قانون مدنی از نظر اخیر مبتنی بر تفکیک میان شروط باطل و مبطل پیروی کرده است و در مواد ۲۳۲ و۲۳۳ شروط را به دو دسته تقسیم نموده است:[۱۴]
۱-دسته ای که مبطل عقد نمی باشند
قانون گذار با الهام از فقهای متاخر و با پذیرش رابطه اصل و فرع بین عقد و شرط، مواردی که بطلان شرط به عقد سرایت نمیکند را چنین بر شمرده است:
۱-وقتی که شرط غیرمقدورباشد. ۲- زمانی که شرط نفع و فایده ای نداشته باشد.
۳-هنگامی که شرط نامشروع باشد.
بنابراین چنین شروطی تنها خود باطلند و عقد اصلی صحیح خواهد بود.
۲-دسته ای که مبطل عقد می باشند.
این شروط به واسطه تاثیر بطلان در عقد اصلی از راه اختلال در ارکان اساسی عقد، موجب فساد آن میگردند. به عبارت دیگر، عقد متضمن این دسته از شروط به واسطه سرایت فساد به آن، باطل خواهد شد. قانون گذار شروطی را که موجب بطلان عقد اصلی میشوند چنین بر شمرده است:
۱-شرط خلاف مقتضای عقد ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود.
در قوانین خارجی کمتر به نظریه عمومی شرط و ارتباط آن با عقد پرداخته شده است و احکامی که در آنها دیده می شود مربوط به شرط تعلیقی است.
ولی رویه قضایی و نظریه های حقوقی کوشیده اند تا این نقص را جبران کنند. قانون مدنی فرانسه نمونه بازر این قوانین است:[۱۵]
در قانون مدنی فرانسه، دو ماده متعارض نسبت به اثر شرط باطل در قراردادها به چشم میخورد که یکی درباره بخشش ها و قراردادهای رایگان است و دیگری حکمی است نسبت به عقود معوض. ماده ۹۰۰ قانون مدنی این کشور مقرر می دارد : «در هر تصرف رایگان، بین زندگان یا به موجب وصیت، شروط نامقدور و خلاف قانون و اخلاق، در حکم شروط ننوشته به شمار میآید.» کنایه از این است که از قرارداد حذف می شود و اصل پیمان به اطلاق باقی میماند. برعکس، در ماده ۱۱۷۲ آمده است که: «هر شرط مربوط به امر ناممکن یا خلاف اخلاق حسنه یا نهی شده به وسیله قانون باطل است و قرارداد وابسته به آن را باطل می کند.» متن ماده عام وناظر به همه تعهدات قراردادی است. منتها چون ماده ۹۰۰ درباره تصرفات رایگان حکم خاص دیگری دارد ناچار بایدآن را ناظر به عقود معوض دانست. انگیزه نویسندگان قانون مدنی این کشور در نافذ شناختن بخشش هایی که حاوی شرط نامشروع است، بیم از احیای دوباره قواعد حقوق قدیم در زمینه میراث بوده است. برای مثال، در سنتهای اشرافی حق خاصی برای ارشد وراث شناخته شده بود که انقلاب فرانسه آن را لغو کرد ولی این احتمال وجود داشت که در شروط هبه یا وصیت دوباره برقرار و مرسوم شود و متهب یا موصی له از بیم ابطال بخشی که به سود او شده بود، به مفاد شرط نامشروع گردن نهد. در حالی که حکم ماده ۹۰۰ قانون مدنی، به او امکان میداد که ابطال شرط را بخواهد یا آن را اجرا نکند و اصل هبه یا وصیت را نیز نگاه دارد. این مصلحت پس از مدتی مبنای خود را از دست داد و این گونه شروط دیگر در وصیت نامهها و بخششها نیامد. به همین جهت، دادگاه ها این استثناء را بر قواعد عمومی نادرست دانستند و این سوال پیش آمد که چرا باید هبه یا وصیتی را که دارای جهت ناشمروع است و این جهت در آن به عنوان شرط تصریح شده است نافذ دانست؟
از سوی دیگر، حکم ماده ۱۱۷۲ نیز در نظر دادگاه ها خشن و غیر منطقی بود. زیرا این افراط گرایی بود که عقدی معوض، بدین بهانه که شرط نامشروع در آن است به کلی ابطال شود، در حالی که شرط تنها جنبه فرعی دارد و اساس تراضی نیست.
رویه قضایی که در آغاز ماده ۹۰۰ را ویژه بخشش ها و ماده ۱۱۷۲ را ناظر به عقود معوض میدانست و بدین وسیله تعارض دو ماده را از بین میبرد، رفته رفته این دوگانگی را بیهوده دانست و سعی کرد که نظامی یکنواخت و همگون را جانشین آن بسازد. به همین دلیل از نظریه سبب استفاده کرد و اعلام داشت که هرگاه شرط باطل در قراردادی سبب محرک و قاطع اراده باشد، عقد را نیز فاسد می کند؛ خواه عقد رایگان باشد یا معوض و برعکس، شرط باطلی که سبب غائی و قاطع اراده نباشد از عقد حذف می شود و در حکم شرط نانوشته است هرچند که در قرارداد معوض باشد. بنابراین، حکم مواد ۹۰۰ و ۱۱۷۲ ق.م براساس طبیعت معوض یا رایگان بودن عقد انشا نشده است؛ مبنای آن وصف اساسی یا فرعی بودن شرط است.
[۱] - سید مهدی علامه ، شروط باطل و تآثبر آن در عقود ، ص۶۳ و ۶۴
[۲] - ملا احمد نراقی، منبع پیشین ص ۱۵۶
[۳] - سید مهدی علامه ،منبع پیشین
[۴] - همان،ص۶۶
[۵] - همان
[۶] -سید محمد حسن مو سوی بجنوردی ، منبع پیشین ص۲۰۳
[۷] - همان ، ص ۲۱۱
[۸] - سید مهدی علامه ، منبع پیشین ، ص ۶۷
[۹] - حرعاملی،وسائل الشیعه،۱۴۱۴ ق.چاپ دوم جلد۲۳ موسسه آل البیت(علیهم السلام) لاحیاء التراث ص۶۴و۶۵
[۱۰] - همان ، جلد۲۱ ،ص۲۸۹
[۱۱] - سیدمحمد حسن موسوی بجنوردی،منبع پیشین ص۱۹۸
[۱۲] - همان ، ص۲۲۰
[۱۳] - مرتضی انصاری، مکاسب،جلد ۶،ص۱۵ به بعد
[۱۴] - سید مهدی علامه، منبع پیشین ص ۷۱
بعضی از حقوقدانان بر این عقیدهاند که تبعی بودن شرط، هیچ تغییری در ماهیت اصلی آن نمیدهد. شرط هر چند جنبه فرعی و تبعی در عقد داشته باشد، باید همانند عقد تمام شرایط قانونی آن را دارا باشد، در غیر این صورت، شرط ضمن عقد فاقد ارزش و اعتبار قانونی است. شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م ناظر به همه قراردادها و تعهدات است و شرط ضمن عقد از این جهت هیچ امتیازی بر سایر تعهدها ندارد. بنابراین باید شرایط صحت قراردادها از جمله معلوم بودن مورد معامله در شروط ضمن عقد هم وجود داشته باشند.[۱]
با توجه به مطالب فوق و اینکه این دسته از حقوقدانان قائل به مجهول بودن شرط انتقال تا نصف دارایی که از مصادیق شروط مجهول در عقد نکاح است، می باشند و در این زمینه معتقدند که: « نفوذ شرطی که موضوع آن در آینده مجهول و مبهم است و شرکتی که بر سرمایه نامعلوم و احتمالی تشکیل می شود، به شدت مورد تردید است.»[۲] می توان چنین نتیجه گرفت که ایشان قائل به نظریه بطلان شرط مجهول در عقد نکاح هستند.
بدیهی است که شرط از جهت اینکه در شکل گیری آن لزوما اراده مشترک دوطرف لازم است، نوعی قرارداد می باشد و در بحث از معنی اصطلاحی شرط نیز آن را تعهدی دانستیم که به جهتی از جهات تابع عقد دیگری قرار گرفته است. از طرف دیگر، ادعای اینکه این قرارداد تبعی با اندراج در ضمن عقدی دیگر، ماهیت اصلی خود را از دست می دهد بلا دلیل و غیرموجه است. بنابراین ضرورتا بایستی در انعقاد و اعتبار این قرارداد فرعی مانند هر تعهد دیگری شرط اساسی صحت را لازم دانست. سکوت قانون مدنی در مقام بیان شروط فاقد شرایط اساسی صحت در زمره شروط باطل، به لحاظ روشنی و وضوح مطلب بوده است و نباید آن را قرینهای بر صحت شرط مجهول در عقد نکاح دانست. بلکه قانونگذار با توجه به بحث از شروط ضمن عقد و با توجه به اینکه سابقا قواعد عمومی صحت معاملات را مورد بررسی قرارداده است تنها به ذکر شرایط اختصاصی اکتفا نموده و خود را فارغ از بیان شرایط عمومی دانسته است.
ذکر ماده ۱۰ قانون مدنی هم تاکیدی بر لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در خصوص شروط به خصوص شروط ضمن عقد نکاح، است. زیرا به موجب این ماده قراردادهای خصوصی در صورتی که خلاف قانون نباشد فیمابین متعاقدین نافذ است و بدیهی است که در صحت و اعتبار این قراردادها، رعایت شرایط عمومی مذکور در ماده ۱۹۰ ق.م ضروری است و بالاخره ادعای انصراف شرایط اساسی صحت قراردادها از شروط ضمن عقد و اختصاص آن به قراردادهای ابتدایی نیز صحیح به نظر نمیرسد. زیرا ماده ۱۹۰ ق.م و مواد بعدی، ظاهر در لزوم رعایت شرایط اساسی صحت در مورد کلیه قراردادهاست.[۳] نتیجه اینکه مانند دیگر قراردادها در خصوص شروط ضمن عقد نکاح نیز بایستی شرایط اساسی صحت معاملات را رعایت نمود و در صورت فقدان هریک از این شرایط از جمله مجهول بودن مورد شرط، حسب مورد ضمانت اجرای قانونی مناسب را جاری دانست.
از سوی دیگر، مطابق بند ۳ماده ۲۳۳ ق.م : «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.» باطل و موجب بطلان عقد است.
مفاد این ماده با بطلان شرط مجهول هرچند که به دوعوض سرایت نکند، منافی به نظر نمیرسد. اجرای تعهدی که موضوع آن مجهول است، امکان ندارد و این امر چنان بدیهی است که نیاز به حکم خاصی درباره آن احساس نمی شود. پس باید گفت شرط مجهول اگر قابل تعیین نباشد، به حکم طبیعت خود باطل است و هنگامی عقد را نیز باطل می کند که موجب جهل به دو عوض شود.[۴] این عده در نهایت به این نتیجه میرسند که اگر شرط مجهولی که ضمن عقد نکاح میآید، قابل تعیین نباشد، باطل است بدون اینکه موجب بطلان نکاح شود. زیرا هدف قانونگذار بر این است که تا آنجا که امکان دارد بنیان خانواده محکم و استوار باقی بماند و موارد فسخ و بطلان نکاح محدود به موارد استثنایی و مصرح در قانون شود.
گفتار اول-تاثیر شروط باطل بر عقد
در اینکه آیا این فساد شرط به عقد نیز سرایت می کند یا خیر، بحث های زیادی وجود دارد: از یک سو میتوان گفت، تراضی درباره مجموع شرط و عقد انجام می شود. پس، آنچه به وجود آمده مجموعه ای تجزیه ناپذیر است که اجزای آن به نیروی اراده پیوند خورده است. تبعیض در آن باعث تخلف عقد از قصد می شود و بر آنچه باقی میماند تراضی نشده است. از سوی دیگر در تراضی طرفین همه اجزاء موضوع ارزش یکسان ندارد. مبادله در دو عوض اصلی انجام می شود، ولی شرط تابع و فرع است. در برانگیختن دوطرف به تراضی اثر دارد، لیکن در مرکز تراضی و داد و ستد نیست. پس پیروی از قصد مشترک ایجاب می کند که فرع تابع اصل باشد و با بطلان آن از بین برود. اما معلوم نیست که بطلان فرع در اصل چه تاثیری دارد. [۵] اصل صحت ایجاب می کند که عقد در برابر فساد شرط باقی بماند مگراینکه دلیل خاصی بر فساد آن وجود داشته باشد. از طرف دیگر، درست است که میان عقد و شرط همیشه نوعی ارتباط و همبستگی وجود دارد ولی این ارتباط و همبستگی هم در همه جا یکسان نیست و درجه های گوناگون دارد: گاهی طبیعت شرط چنان است که جز در کنار عقد و در رابطه با آن مفهومی ندارد. مثلا وقتی قالیچهای به شرط بافت تبریز فروخته می شود، شرط بافت جدای از عقد معنی ندارد.
ولی پارهای از شروط وجودی مستقل دارد و خود می تواند موضوع تراضی جداگانه قرار گیرد و نیروی اراده بنا به مصلحتی که در نظر داشته است به آن چهره فرعی و تبعی میدهد، مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می شود. پس این سوال مطرح می شود که درجه ارتباط و همبستگی شرط و عقد در امکان سرایت بطلان شرط به عقد چه تاثیری دارد؟
همچنین ارتباط عقد و شرط هرچند عاریتی وبنا به مصالح خاص باشد، استقلال هر دو را از بین میبرد. تابعیت شرط از عقد را همه پذیرفتهاند و مخالفی ندارد. ولی از سوی عقد نیز بر فرض که بتوان چهارچوب عقد اصلی را در برابر بطلان شرط حفظ کرد، آیا میتوان مشروط له را به عقد بدون شرط پای بند دانست؟[۶]
در پاسخ به این پرسشها اختلاف نظر زیادی بین فقها وجود دارد:
۱-گروهی بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد میدانند. دلیل عمده این گروه این است که در صورت فساد و حذف شرط تراضی به هم میخورد و عقد مشمول تجارت بدون تراضی می شود که در شرع از آن نهی شده است[۷]. بعضی نیز فساد شرط را باعث مجهول ماندن عوض متقابل آن دانسته اند و به این اعتبار که معلوم نیست با حذف شرط چه میزان از عوض باقی می ماند، عقد را باطل دانسته اند.[۸]
۲-گروه دیگر، بطلان شرط را در هیچ صورت بطلان عقد نمیدانند و تراضی را منحل به دو توافق اصلی و فرعی می کنند.[۹]
۳-گروه سوم از این افراط و تفریط دست کشیدهاند و اعتقاد دارند هرجا که بطلان شرط به رکنی از عقد صدمه برساند آن را باطل می کند و در سایر موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نیست.
بدین ترتیب بررسی نظرات فقها نشان میدهد که متقدمان فقها بیشتر به حفظ قرارداد مشروط تمایل داشته اند منتها برای اینکه عقد بر طرفی که شرط را از دست داده است تحمیل نشود تمایل بر این است که به او حق فسخ داده شود، مشروط بر اینکه از بطلان شرط آگاه نباشد. آخرین تحولات در فقه به این نتیجه رسیده است که در مجموعه مورد تراضی، رکن اصلی شناخته شود و مصون بماند تا زمانی که این رکن باقی است، عقد نیز برجای خود استوار است. هرچند که شرط نیز از بین برود. ولی هرگاه پیوند شرط و عقد چنان باشد که آمیزهای از آن دو رکن اصلی باشد یا بطلان شرط به یکی از اوصاف ضروری عقد صدمه بزند باید هردو را باطل دانست.
بند اول-بررسی نظرات در ارتباط با ماهیت شرط باطل
تاکنون در مورد ماهیت شرط باطل و چگونگی اثرگذاری آن بر عقد نظرات مختلفی بیان شده است که تابع فرضیه ارائه کنندگان آن می باشد. به این ترتیب که اگر در عقد متضمن شرط، تراضی انجام یافته را ناظر به عقد و شرط به طور توامان بدانیم، با فساد شرط عقد هم از بین میرود. چون قصد مشترک ناظر بر هر دو بوده است و با فساد شرط بر آنچه که بدون آن باقی می ماند، تراضی نشده است. زیرا در این صورت از شمول « تجاره عن تراض» خارج می شود و آنچه که بدون شرط باقی میماند به منزله « اکل مال به باطل» است که جایز نمی باشد. با این نحوه توجیه هر زمان که شرط فاسد باشد عقد متضمن آن نیز فاسد گشته و باطل میگردد. اما اگر ایجاد عقد را تابع قصد مشترک بدانیم و تحقق شرط را به عنوان یک امر فرعی بر آن تلقی کنیم، بطلان فرع نمیتواند در اصل موثر باشد زیرا قصد اصلی و هدف نهایی حصول عقد بوده و شرط ضمن آن به طور تبعی منظور شده است. بنابراین پیروی از قصد مشترک ایجاب می کند تا عقد به قوت خود باقی بماند، اگرچه شرط ضمن آن محقق نگردد.
نظریه سوم مبتنی بر نظر دوم اما به گونه تفکیک است یعنی اگر چه شرط را یک امر تبعی دانسته که در صورت فساد آن، اصل بر صحت عقد استوار میگردد اما از آنجا که رابطه عقد و شرط بسیار نزدیک بوده، حسب مورد شرط باطل می تواند صحت عقد را مخدوش کند. به عبارت دیگر، ارتباط شرط باطل با عقد همراه یکسان نیست تا بتوان حکم واحدی بر عقد متضمن هر شرط باطلی بار نمود. از این رو در مواردی که تحقق شرط مانع از وقوع عقد است و یا شرط به گونهای است که موجب اخلال به یکی از ارکان اصلی عقد می شود، فساد شرط باعث فساد عقد اصلی و موجب بطلان آن است ولی تا زمانی که شرط فاسد باشد اما در آن علتی برای فساد عقد نباشد، نمیتوان آن را مبطل عقد دانست. براساس این نظریه، اصل بر صحت عقدی است که شرط باطلی در آن مندرج گردد مگر در مواردی که شرط باطل عقد اصلی را نیز فاسد کند. بنابر مطلب بالا در مورد چگونگی تاثیر شرط باطل بر عقد سه نظریه وجود دارد که در ذیل به بررسی آنها میپردازیم:
بند دوم-نظریه قائلین به فساد عقد با فساد شرط
الف-بیان نظریه:
قائلین به فساد عقد و شرط معتقدند در عقدی که متضمن شرطی باشد، قصد شامل عقد و شرط به طور مجموع بوده است و هرگاه ضمن عقد باطل شود، به دلیل عدم تحقق قصد و اینکه عقود تابع مقصود هستند، عقد نیز باطل می شود.[۱۰]
یکی از فقهای طرفدار این نظریه در بیان احکام شروط ضمن عقد، بطلان شرط را موجب بطلان عقد میداند. بدین صورت که تراضی طرفین را بر مجموع عقد و شرط واقع میداند که در این صورت با انتفاء شرط، تراضی نیز منتفی می شود. وی این مطلب را بدین شرح بیان میدارد:
«تراضی واقع نمی شود مگر بر مجموع عقد و شرط. بنابراین اگر نفوذ بعض آن از نظر شرعی ممتنع گشت، متعلق تراضی (که عقد و شرط مجتمعا بوده است) منتفی گردیده و باقی تجارتی است خالی از تراضی که شرع با آن مخالفت دارد.»
مهم ترین دلیلی که این بزرگان برای استناد به نظریه خود بیان می کنند، آیه شریفه ۲۹ از سوره مبارکه نساء است که می فرماید: « یا ایها الذین امنوا لاتاکلو اموالکم بینکم بالباطی الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» و براین اساس عقدی را که متضمن شرط فاسدی باشد باطل دانسته و از لحاظ شرع آن را معتبر نمیدانند. همچنین گفته شده است براساس عموم « العقود تابعه للقصود» شرط باطل مبطل عقد است زیرا مقصود امر مرکب از شرط و عقد است و چنانچه شرط باطل شود، به واسطه انتفاء کل به انتفاء جزء، مقصود نیز باطل می گردد. به عبارت دیگر، ترتب اثر هر عقدی متوقف است بر قصد انشاء آن و در عقد متضمن شرط آن اثری که از انشاء عقد مورد نظر بوده، مرکب از عقد و التزام به شرط فاسد بوده است. از این رو اثر موردنظر با فساد جزء آن فاسد می شود. یعنی بطلان شرط در هر صورت موجب بطلان عقد است.[۱۱]
عدهای از فقها علاوه بر اینکه عقد را بدون شرط امری غیر مقصود دانسته اند، دلیل بطلان عقد را به واسطه فساد شرط در این نکته میدانند که « در عقد متضمن یک شرط قسمتی از ثمن در مقابل آن واقع شده است. یعنی (للشرط قسط من الثمن) و هرگاه هر شرطی فاسد باشد، مقداری از ثمن که معادل آن بوده است از بین می رود و از آنجا که این مقدار معلوم نیست و در عقد نیز به مقدار آن اشارهای نشده است، ثمن مجهول گشته و از این جهت عقد باطل می شود.»[۱۲]
در مسائل مربوط به عقد نکاح از این نظریه تخلف شده است. چنانچه بعضیها حکم کرده اند به صحت عقد نکاحی که مشتمل بر شرطی فاسد است و حتی برا آن دعوی اجماع نموده اند که البته چنین اجماعی نیز به واسطه بطلان عقدی که متضمن شرط خلاف مقتضای آن است، با اشکال مواجه میگردد. از این رو در توجیه آن گفته شده است که با وجود شرط فاسد، اصل بر بطلان عقد است و در مسائل مربوط به نکاح بایستی اکتفا شود به آنجا که بر صحت عقد اجماع شده و یا حدیثی بر آن دلالت داشته باشد.[۱۳]
بنابراین استناد عمده فقهای موافق این طرز تلقی این است که تراضی بر مجموع شرط و عقد به طور توامان واقع شده و برای هر کدام به طور جداگانه تراضی صورت نمیگیرد.
براین اساس معتقدند که در عقدی که متضمن شرطی باشد، قصد به مجموع عقد و شرط تعلق می گیرد و در صورت بطلان شرط از آنجا که مقصد طرفین حصول هردوی شرط و عقد بوده است، عقد را امری میدانند که بر آن تراضی نشده است. همچنین، جزئی از ثمن را به ازای شرط دانسته اند که در این صورت با انتفاء شرط، حصهای از ثمن را که در مقابل آن واقع شده است، منتفی و از بین رفته می دانند و از آنجا که معتقد به عدم معلولیت مقدار جزء از بین رفته میباشند، چنین وضعیتی را موجب مجهول شدن ثمن معامله و غرری شدن عقد دانسته اند.
این عده به اخبار و روایات نیز اشاره کرده اند و وجود بعضی از آنها را دلیلی بر بطلان عقد متضمن شروط باطل دانسته اند. از جمله، روایتی است که در باره «بیع عینه» از حضرت موسی بن جعفر (ع) روایت شده است. در این مورد آمده است: اگر کسی مال خویش را به نسیه بفروشد و هنوز مدت آن به سر نیامده از همان مشتری عین آن مال را به بهای بیشتر یا کمتری خریداری نماید (به همان نوع از پول یا به ثمن از نوع دیگر، نقد یا به مدت) همه اقسام جایز است به شرط آنکه در معامله اول، انجام معامله دوم شرط نشده باشد. این معامله و شرط را در اصطلاح روایات، عینه گفته اند که راهی برای فرار از ربا می باشد.[۱۴]
قائلین به فساد عقد یا فساد شرط این روایت را دلیل بر بطلان عقد متضمن شرط فاسد می دانند و به این صورت استناد می کنند: از آنجا که در این روایت صحت معامله منوط براین شده که در معامله اول انجام معامله دوم که شرطی فاسد است، شرط نشده باشد پس اگر معاملات شامل شروط فاسد باشند، خودشان هم باطلند.
[۱] - ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی-اعمال حقوقی، ص۱۶۷و۱۶۸
[۲] - ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی-خانواده ،۱۳۸۵،چاپ پنجم،تهران ،نشر میزان ،ص۱۹۶
[۳] - حیدرعلی امینی بروجنی،نقش قراردادهای خصوصی در نکاح ،پایان نامه کارشناسی ارشد،ص۱۵۷
[۴] - ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها،جلد۳،ص۱۶۷
[۵] - همان،ص۱۹۰
[۶] - همان،ص۱۹۱
[۷] - علامه حلی،منبع پیشین،ص۲۴۷،ملا احمد نراقی،منبع پیشین،ص۱۵۶
[۸] - میرزای قمی،منبع پیشین
[۹] - سیدعلی طباطبایی ،ریاض المسائل ،۱۴۱۲ ق، چاپ اول جلد۸ قم موسسه النشر الاسلامی ص ۲۴۸
[۱۰] - میرزای قمی،منبع پیشین
[۱۱] - ملا احمد نراقی ،منبع پیشین
[۱۲] - شهید اول و ثانی، شرح لمعه جلد ۳ ص ۵۰۵ میرزای قمی ، منبع پیشین
[۱۳] - میرزای قمی،منبع پیشین ، ص ۱۸ و ۱۹
در این فصل بعد از بررسی شروط ضمن عقد نکاح و اقسام آن، نظریات بطلان و صحت شرط مجهول را در عقد نکاح به طور جداگانه مورد بررسی قرار میدهیم:
مبحث اول- شروط ضمن عقد نکاح
« نکاح، سازمان حقوقی ویژهای است که بر مبنای رابطه جنسی و عاطفی زن و مرد ایجاد شده است.»[۱] در این عقد نیز آزادی اراده حاکم است و عقد با قصد و رضای طرفین منعقد می شود. ولی آثار این عقد را قوانین معین می کنند. زن و شوهر نمی توانند آثار متعارف نکاح را بر طبق قرارداد خود دگرگون سازند یا حکمی از احکام نکاح را که در قانون آمده اند را تغییر دهند. به همین جهت، در این زمینه اصل بر امری بودن قوانین است و همین نکته نکاح را از معاملات جدا میسازد.[۲]
البته قانونگذار به طرفین عقد نکاح اجازه داده تا حدودی که خلاف قوانین امری مربوط به آن نباشد، شروطی را ضمن عقد راجع به امور مالی، مسکن و غیره بپذیرند. ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد: « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را معتقد کرده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»
به طور کلی باید گفت که قانون با ارائه یک الگوی واحد در تشکیل، ادامه و نحوه انحلال زندگی خانوادگی نمی تواند پاسخ گوی تنوع سلایق و عقاید، فرهنگها، موقعیتهای اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد. شروط ضمن عقد تا حد زیادی می تواند به این تنوع نیازها پاسخ مثبت دهد، بدون اینکه حرمت قانون شکسته شود.
مبحث دوم – اقسام شروط ضمن عقد نکاح
نکاح از جمله عقود معین می باشد که اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتاز آن در میان سایر عقود بر کسی پوشیده نیست. بنابراین، احکام راجع به شروط ضمن عقد درباره آن جاری است. لذا شروط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که در احکام کلی آن مقرر است. بنابراین تقسیم شروط به باطل و صحیح در این عقد نیز صادق است. در ذیل به بیان این شروط میپردازیم:
گفتار اول- شروط باطل
شروط باطل ضمن عقد نکاح مانند شروط باطل در سایر قراردادها به دو دسته تقسیم میشوند:
بند اول – شروط باطل غیر مبطل
این شروط طبق ماده ۲۳۲ ق.م به سه گونه است:
۱-شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد مثل شرط آموختن زبان خارجی ظرف یک روز به همسر، چنین شرطی باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه نمیزند خواه طرفین یا یکی از آنها به غیرمقدور بودن شرط عالم باشند خواه جاهل[۳]
۲-شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد مثل اینکه در ضمن عقد شرط شود که « شروط علیه به مدت یک سال روزی یک سطل آب از چاه بکشد و دوباره در همان چاه خالی کند، این شرط که متضمن نفع و فایده عقلایی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نیست».[۴]
۳-شروطی که نامشروع باشد اعم از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی. مثل اینکه درعقد شرط شود که مشروط علیه ۶ ماه حق اقامه نماز نداشته باشد یا مکلف شود بدون داشتن گواهینامه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا برعهده بگیرد. چنین شرطی نیز باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.[۵]
در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیستند، در نکاح برای مشروط له حق فسخ نیست اگرچه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد.[۶] چرا که موارد فسخ نکاح در قانون معین بوده و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد، زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب حق مراجعه به مسبب را دارد.
بند دوم- شروط باطل و مبطل عقد:
طبق ماده ۲۳۳ ق.م این شروط عبارتند از :
۱-شرط خلاف مقتضای عقد : چنین شرطی باطل و مبطل عقد نکاح میباشد. بنابراین اگر ضمن عقد شرط شود که علقه زوجیت بین زوجین برقرار نشود، این شرط باطل است و عقد را نیز فاسد می کند.
۲-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، از آنجا که عقد نکاح از عقودی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، در نکاح دائم عنوانی ندارد. اما در نکاح منقطع چنین شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود قابل تصور و موجب بطلان عقد است زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جعل به مهر شود مهر ساقط می شود. با سقوط مهر عقد نکاح نیز باطل میگردد.[۷]
گفتار دوم- شروط صحیح
شروط صحیح طبق ماده ۲۳۴ ق.م به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسیم می شود:
بند اول-شرط صفت
شرط صفت در نکاح عبارت از این است که وجود صفت خاصی در یکی از زوجین شرط شود مثل اینکه مرد شرط کند که زن باکره باشد یا زن شرط کند که مرد متدین باشد. این گونه شروط صحیح اند و با تحقق آنها عقد لازم می شود. در صورت تخلف از این گونه شروط نیز برای مشروط له خیار فسخ ثابت می شود.
بند دوم- شرط نتیجه
شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. در این گونه شروط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی بدون اینکه به سبب دیگری نیاز باشد به دست میآید و از این رو آن را شرط نتیجه میگویند. مثل اینکه ضمن عقد نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معینی باشد که متعلق به زن است. در این صورت نیاز به ایجاب و قبول جداگانه ای نیست و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور نیز به دست میآید. در زمینه شرط نتیجه در عقد نکاح آنچه بیشتر مورد استفاده واقع می شود، شرط وکالت برای طلاق است. تخلف از این گونه شروط در نکاح از موجبات خیار فسخ نیست و فقط مشروط له حق مطالبه خسارات وارده را از مشروط علیه دارد.[۸]
بند سوم- شرط فعل
شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بریکی از طرفین یا بر شخص خارجی شرط شود (ماده ۲۳۴ ق.م) مانند آنکه در عقد نکاح شرط کنند که شوهر زن خود را در شهر معینی سکنی دهد و یا اینکه شوهر هزینه تحصیل همسرش را بپردازد.
تخلف از شرط فعل در عقد نکاح از موجبات فسخ نیست چون خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل، ویژه قراردادهای مالی است و در نکاح موراد فسخ محدود است. بنابراین مشروط له اختیار فسخ ندارد و فقط در صورت زیان از جهت تخلف از شرط می تواند جبران آن را از مشروط علیه بخواهد.[۹]
به نظر برخی از حقوقدانان، شروط صحیح ضمن عقد نکاح را می توان به دوگروه اصلی تقسیم نمود:
الف- شروط ناظر بر احکام نکاح ب-شروط ناظر به امور خارجی[۱۰]
الف) شروط ناظر بر احکام نکاح
شروطی هستند که موضوع آنها یکی از احکام قانونی عقد نکاح است و طرفین بدین وسیله میخواهند حدود آن حکام را تغییر دهند. از این شروط به شروط ناظر به احکام نکاح تعبیر می شود. شروطی که طرفین در احکام نکاح منظور می دارند، ممکن است ناظر بر یکی از این موارد باشد:
۱-انعقاد نکاح
۲-آثار نکاح
۳-انحلال نکاح
۴-مهر. در ذیل به اختصار به بررسی این شروط میپردازیم:
۱- شروط مربوط به انعقاد نکاح
حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد در عقد نکاح از بدیهی ترین نتایج اصل آزادی قراردادهاست. اما شرایط انعقاد و درستی عقد را قانون معین می کند و به طرفین اجازه نمی دهد که در این زمینه نیز هر طور میخواهند تصمیم بگیرند. قواعد مربوط به شرایط اساسی قراردادها بیشتر به منظور حفظ سلامت اراده و حمایت از نظم عمومی در برابر قراردادهای خصوصی وضع می شود و به همین دلیل نیز امری است. این اصل در عقد نکاح که جنبه اجتماعی آن نیز اهمیت بسزا دارد، بیشتر تقویت می شود و طرفین نمیتوانند نظم متعارف عقد را برهم بزنند. حق ازدواج کردن از حقوق مربوط به شخصیت انسان است و با هیچ قراردادی ساقط نمی شود. بنابراین اگر کسی در قراردادی حق نکاح با زنی را برای مدتی از خود سلب کند و در همین مدت زن را به همسری بگیرد، هیچ دادگاهی حق ندارد آن دو را زن و شوهر نشناسد.
۲-شروط مربوط به آثار نکاح
در قراردادها براساس اصل آزادی اراده، آثار عقد را طرفین معین می کنند و التزاماتی که از عقد به وجود میآید، ناشی از اراده خود آنان است. اما در نکاح طرفین ناگزیرند آثار عقد را همان طور که قانون معین کرده است، بپذیرند. زن و شوهر نمیتوانند در نکاح شرط کنند که مثلا ریاست خانواده با شوهر نباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت کند.
۳-شروط مربوط به انحلال نکاح
انحلال نکاح از امور مربوط به نظم عمومی است. بنابراین قواعد مربوط به انحلال نکاح در زمره قوانین امری است. این قواعد را باید تفسیر محدود کرد. یعنی به وسیله قیاس و استحسان نمیتوان موجب تازهای بر موارد انحلال افزود. زن و شوهر نیز حق ندارند به تراضی عقد را اقاله کنند یا در نتیجه شرط موردی را برای انحلال نکاح پیش بینی کنند که در قوانین نیامده است. برای مثال، نمی توان در نکاح دائم شرط کرد که برای طلاق نیازی به رجوع به دادگاه نباشد.[۱۱]
گذشته از موردی که طرفین نکاح با توافق درخواست طلاق می کنند و خارج از مبحث شرط است، در دو مورد شرط ضمن عقد در فسخ نکاح موثر است:
۱-درباره فسخ نکاح: امکان برهم زدن عقد به منظور جبران ضرر برای کسی که چنین پیمانی را نفهمیده امضا کرده است، وجود دارد. مثلا اگر یکی از زوجین عیوب پیش بینی شده در قانون مدنی را دارا باشند، طرفی که از این موضوع مطلع نبوده و ندانسته تن به این ازدواج داده است، حق فسخ آن را دارد. البته اگر ضمن عقد نکاح، اسقاط خیار فسخ نکاح شود، دیگر حقی برای طرفین زیان دیده باقی نمیماند.
۲-به موجب ماده ۱۱۲۸ ق.م « هرگاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که فاقد آن وصف مقصود بوده است، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعیین این اوصاف، محدودیت ویژه ای در قانون ندارد و اراده طرفین می تواند زمینه را چنانکه میخواهند برای اجرای حکم ماده ۱۱۲۸ فراهم آورد.
ب) شروط ناظر بر امور خارجی
دسته دیگر شروطی هستند که مستقیما مربوط به نکاح نیست و زن و شوهر به دلایلی آنها را در زمره توابع عقد آورده اند. این گونه شروط به طور مستقیم ناظر به انعقاد و آثار عقد نیست.
برای این گونه شروط، مثالهای فراوانی میتوان ذکر کرد؛ چنانکه مرد متعهد شود که زن دیگر اختیار نکند و یا زن خود را از شهر معینی خارج نکند و یا زن را در طلاق دادن خود وکیل کند یا تعهد می کند که ملاک همسر خود را در برابر دستمزد ناچیزی اداره کند یا اشتراک در دارایی خانواده شرط شود. قواعد عمومی مربوط به نفوذ و ضمانت اجرای این شروط را باید در کلیات قراردادها مطالعه کرد ولی این قواعد در پاره ای امور به لحاظ طبیعت ویژه عقد نکاح مسائلی را ایجاد می کند که باید جداگانه بررسی شود: تخلف از شرط خواه مربوط به وصف مورد معامله یا انجام دادن کار معین یا بدست آمدن نتیجه موردنظر باشد، سرانجام به مشروط له حق می دهد که برای جبران زیان خویش عقد اصلی را فسخ کند (مواد ۲۳۵و۲۳۹و۲۴۰و۲۴۲و۲۴۳ ق.م) این ضمانت اجرا در مورد شرط صفت در یکی از زوجین پذیرفته شده است. چنانکه ماده ۱۱۲۸ ق.م مقرر می دارد:« هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود..» و لی موضوع مورد ابهام در این مورد این است که آیا به قیاس شرط صفت، می توان ادعا کرد که تخلف از شرط فعل و نتیجه نیز در حدود قواعد عمومی و در همان شرایط برای کسی که شرط به سود اوست حق فسخ ایجاد می کند؟
نویسندگان حقوقی به این پرسش پاسخ منفی دادهاند و معتقدند که نمیتوان در صورت تخلف از شرط فعل و نتیجه هم به متعهد له فسخ داد.[۱۲] در نکاح از آنجا که موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط فعل و نتیجه صریحا از موجبات فسخ به شمار نیامده، نمی توان برای مشروط له خیار فسخ قائل شد و فقط میتوان به او حق داد در صورتی که زیانی از جهت تخلف از شرط به او وارد شده باشد، جبران آن را از مشروط علیه بخواهد.[۱۳] چرا که « سازمان حقوقی خانواده را تنها به حکم قانون و در موارد خاص میتوان از بین برد و حاکمیت اراده در این زمینه استثنایی است.»[۱۴]
در زمینه صحت یا بطلان شروط مجهولی که ضمن عقد نکاح میآیند، نظرات متفاوتی ابراز شده است که در ذیل به آنها اشاره خواهد شد:
[۱] - ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی-خانواده ۱۳۸۵، چاپ پنجم، تهران ، نشر میزان ص۱۷۸
[۲] - همان
[۳] - سیدعلی محمد یثربی قمی ، حقوق خانواده در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ، ۱۳۷۶ ، تهران ، نشر سازمان تبلیغات اسلامی ، ص۵۸
[۴] - همان
[۵] - همان
[۶] - همان ص ۵۹
[۷] - سید مصطفی محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خانواده ، نکاح و انحلال آن ، ص ۳۲۶ و ۳۲۷
[۸] - سید علی محمد یثربی قمی، منبع پیشین،ص۵۶
[۹] - همان
[۱۰] - ناصر کاتوزیان ،منبع پیشین، ص۱۷۹
[۱۱] - همان ، ص ۱۸۵
[۱۲] - سیدحسن امامی، حقوق مدنی،۱۳۸۲،جلد۴،تهران،انتشارات اسلامیه ص ۳۷۲و۳۷۳
[۱۳] - سیدحسین صفایی، و اسدا… امامی ،مختصرحقوق خانواده،۱۳۸۱،تهران،نشرمیزان ص۶۲و ۶۳
گفتار دوم : نظریه های مربوط به جایگاه شرط در قرارداد به اعتبار تاثیر آن ها در عوضین
دقت در عبارات فقها در باب شروط نشان دهنده دو طرز تفکر در خصوص جایگاه شرط در عقد است. عدهای از فقها شرط را جزیی از عوضین میپندارند و گروه دیگر برای شرط وجود استقلالی قایل شده ولی تعهدات ناشی از آن را هم ردیف با تعهدات قراردادی نمیدانند.
۱-نظریه جزئی از عوض بودن شرط
عده ای از فقها معتقدند که شرط جزیی از عوضین یا در حکم عوضین است.[۱] این گروه در ادامه میگویند: با توجه به انشاء شرط در ضمن عقد، تراضی طرفین به عقد مشروط گرفته و ظاهر از چنین عقدی رضایت به انتقال توام با رضایت به شرط است بنابراین در صورت عدم تحقق شرط اساسا انتقال ثابت نمی شود. زیرا اصل عدم انتقال هریک از عوضین به متعاقدین است مگر اینکه انتقال ثابت گردد و ثبوت انتقال نیز با توجه به نحوه تراضی طرفین صرفا در صورت تحقق شرط امکان پذیر است.
مراد از عوض نیز، فقط آن چه در مقابل معوض قرار گرفته نیست بلکه زمانی که مشروط در مقابل عوضی که در مقابل طرف دیگر قرار میدهد با اخذ معوض همراه با شرط، رضایت به عقد پیدا می کند لذا با توجه به این نحوه تراضی، شرط نیز جزئی از دو عوض محسوب می شود.[۲]
۲-نظریه استقلال نسبی تعهدات ناشی از عقد اصلی
گروه دیگر از فقها معتقدند که هر چند شرط مرتبط به عقد است و نوع علاقه و رابطه بین شرط و عقد، مانند رابطه فرع و اصل وجود دارد اما شرط در مقابل ثمن و مثمن قرار نمیگیرد و جزئی از احد عوضین را به خود اختصاص نمیدهد.[۳] به عبارات دیگر شرط هرچند در انگیزش هر یک از متعاملین به انعقاد عقد موثر است و چه بسا که در زیادی یا کمی عوض نیز تاثیر داشته باشد اما با توجه به اینکه مدلول عقد چیزی جز وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن نیست، لذا شرط در حکم عوضین، جزئی از آنها نخواهد بود. که شرعا در صورت فقد شرط، مشروط له مخیر در فسخ یا امضای عقد می شود و در حالی که با اعتقاد به این که شرط جزئی از عوضین است مشروط له در صورت امضای عقد باید قادر به اخذ ارش باشد. [۴]
مبحث دوم : مبانی حقوقی قابل طرح در ارتباط با شرط مجهول
گفتار اول : اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله
بند اول: مفهوم اصل
طبق اصول حقوقی، در کلیه عقود مغابنه، مورد معامله و ثمن بایستی معلوم و معین باشند و در واقع معلوم بودن عوضین نسبت عکس با مجهول بودن و در نتیجه احتمال وجود غرر دارد.
در ماده ۱۹۰ ق.م وجود موضوع معین از ارکان عقد شمرده شده و در ماده ۲۱۶ همین قانون، رفع ابهام از مورد معامله به صورت یک اصل یا یک قاعده حقوقی، شرط درستی قرارداد دانسته شده است.
اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله بیانگر این است که در هر عقد یا قراردادی اصولا باید عوضین از هر نظر برای طرفین مشخص باشد. بدون شک عقلا وقتی اقدام به معامله می کنند که اوصاف مورد معامله از هر حیث برای آن ها معلوم باشد. هیچ انسان متعارفی نسبت به چیزی که نمیداند چه ماهیتی دارد معامله نمی کند مگر آن جا که عرف معامله را بدون اشکال بداند. بدون شک این اصل با توجه به مبانی آن که بررسی می کنیم مورد پذیرش تمام نظام های حقوقی دنیا است. برای رفع ابهام از مورد معامله هم بسته به شرایط هر عقد و عوضین آن معیارهای گوناگونی بیان شده است. مثلا در بیع اگر عوضین عین شخصی باشد مشاهده به نحوی که به اوصاف آن پی ببرد یا از طریق دیگری علم به مورد آن پیدا کند کافی است و اگر عوضین کلی بودند قانون مدنی مقرر کرده باید جنس مقدار و وصف مشخص گردد.(ماده ۳۵۱ ق.م)
مستند این اصل را در حقوق ایران می توان ماده ۲۱۶ ق.م دانست که صراحتا بیان داشته « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مواردی خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» با توجه به این ماده میتوان گفت در حقوق ایران عقود شانسی و احتمالی باطلاند مگر در موارد خاصی که خود مقنن با توجه به بعضی مصلحتها آنها را بلا اشکال دانسته همچون عقد سبق و سرمایه، عقد بیمه.
لازم به ذکر است که در برخی از عقود احسانی مانند هبه نیز این اصل رعایت نمی شود چراکه ماهیت این عقود طوری است که بنای متعاقدین از همان ابتدا بر مهابات و تسامح است.
بند دوم: حقوق کامن لو
در زمینه اصل لزوم رفع ابهام، حدود و ضمانت اجرای آن، تفاوت اساسی میان دو نظام حقوقی کامن لو و حقوق نوشته به چشم می خورد.
در نظام حقوقی کامن لو قراردادها به دو قسم ناقص و کامل تقسیم می شوند : قرارداد ناقص قراردادی است که در آن دوطرف به توافق دست نیافته باشند و از این رو هیچ گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی شود. در مقابل قرارداد کامل قراردادی است که میتوان گفت در آن طرفین به توافق رسیده اند هر چند جزئیات در آن مشخص نشده باشد. [۶]
بدین ترتیب در نظام کامن لو برای تشخیص اینکه قراردادی کامل یا ناقص است باید به خصوصیات پرونده (Facts) رجوع کرد، گاهی معین نبودن قیمت از این جهت که طرفین هیچ سخنی درباره آن نگفته اند، قرینهای بر ناقص بودن قرارداد تلقی می شود در عین حال اگر قاضی از خصوصیات پرونده در یابد که دو طرف در رابطه با خرید و فروش کالا به توافق دست یافته اند می توان قرارداد را کامل به شمار آورد هرچند جزئیات مورد معامله مجهول مانده باشد. [۷]
بند سوم : مبانی
سوال این است که چرا اصل لزوم رفع ابهام با وجود توافق دو طرف به انعقاد معامله ای که موضوع آن مجهول است، از قوانین امری محسوب شده و قانونگذار این گونه قراردادها را باطل اعلام کرده است؟
در پاسخ باید گفت:[۸] اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، صرفا تعبد به حکم قانون نبوده بلکه مبنای عقلانی نیز دارد. بنابراین مبانی مزبور را در دو عنوان جداگانه ارائه می دهیم : در عنوان اول، مبنای تحلیلی و در عنوان دوم، مبنای روایی را بررسی می کنیم.
۱- مبنای تحلیلی
۱-۱- نظم عمومی
بدیهی است هدف قانونگذار، ایجاد نظم در روابط اجتماعی و برچیدن نزاع از سطح جامعه است. معمولا دوطرف قرارداد، هنگام عقد تمام همت خویش را برای رسیدن به توافق به کار گرفته و از اموری که در آینده موجبات اختلاف را بر میانگیزد به سادگی در میگذرند در حالی که ممکن است تصور هریک از موضوع تعهد، مغایر با تصور طرف دیگر باشد.
از این روست که قانون باطل شناخته و هیچ گونه اثر حقوقی برای آنها قائل نشده است. چون طرف قرارداد باید بداند خویشتن را به چه چیزی ملزم می نماید و در ازای التزام خویش چه عوضی دریافت می کند.[۹] بدین ترتیب اصل لزوم رفع ابهام، قاعده ای است که با نظم عمومی در ارتباط است و ضمانت اجرای آن بطلان عقد میباشد.
۱-۲سیره عقلا
شارع در معاملات، برخلاف عبادات، غالبا آنچه را که مردم در روابط اجتماعی خویش رعایت می کرده اند امضاکرده است. زیرا این قواعد از فکری خداداد و فطرتی پاک سرچشمه گرفته و جزدر چند مورد نیازی به تاسیس قواعد جدید نموده است.
سیره عقلایی عملا یکی از منابع مهم فهم احکام است و بسیاری از احکام دین مبین اسلام از احکام امضایی است که همان سیره عقلاست. مراد از سیره عقلایی تنها رفتار عینی وملموس نیست بلکه شامل مرتکزات ذهنی عقلایی نیز می گردد. اگرچه به سبب عدم تحقق موضوع هنوز طبق آن رفتاری عینی انجام نشده باشد البته در گذشته بنای عقلا چندان مورد توجه فقیهان نبوده، وی رفته رفته جایگاه خویش را دریافته است تا جایی که بیشتر قواعد فقهی در ابواب معاملات را بر سیره عقلا مبتنی میدانند.[۱۰]
به نظر میرسد سیره عقلا بتواند دلیلی استوار برای اثبات اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله باشد چرا که این قاعده، سابقه دیرین در نظام های حقوقی مختلف همچون نظام حقوقی رم و اسلام داشته و قانونگذاران به اتفاق، این قاعده را در روابط قراردادی مراعات کرده اند و اگر اختلافی هست در محدوده اجرای قانون است.[۱۱]
به گفته دیگر از فقیهـان امامیه : «عمـومات و اطلاقاتی که برای اثبات درستی قـراردادها مورد استنـاد قـرار می گیرند، بر پایه همان چیزی بنا نهاده شده که میان مردم متعارف میباشد و چون عقلا رفع ابهام را در عقد لازم میشمرند از این رو، اطلاقات مزبور نمی تواند عقدی را که موضوع آن مبهم است در برگیرد.»[۱۲]
۲-مبنای روایی
قبل از بیان روایات، اشاره میکنیم که برخی برای اثبات قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله به ادعای اجماع استناد کرده اند ؛ به این ترتیب که نه تنها فقهای امامیه،[۱۳] که فقهای دیگر مذاهب اسلامی نیز قاعده یادشده را پذیرفته و آن را در مسائل گوناگونی اعمال کرده اند.
در برابر این استدلال، می توان گفت: گرچه درعمل به اصل لزوم رفع ابهام، اختلافی به چشم نمیخورد، ولی این اتفاق نظر فقهان، دلیلی جداگانه و مستقل از سیره عقلا به حساب نمیآید؛ ه علاوه در جایی که مدرک فقیهان، معلوم و یا محتمل باشد،اجماع، اعتباری نداشته و باید به دلیل حکم رجوع کرد؛ چرا که ممکن است فقها به اتکای همان مدارک چنین فتوایی داده باشند.
در هر صورت برای اثبات قاعده علاوه بر روایات خاص دیگری که قاعده یادشده بر موارد خاص تطبیق داده شده است[۱۴]، معروف ترین دلیل آن، حدیث مشهور «نهی النبی عن بیع الغرر» میباشد.
۲-۱-حدیث غرر
حدیث غرر که ظاهرا از قضاوت های رسول گرامی می باشد، در کتاب های روایی شیعه و سنی نقل شده و علاوه بر اتفاق راویان هردوگروه در نقل آن، فقیهان هردو گروه نیز بر آن اعتماد کرده اند.
مضمون روایت نیز از چنان شهرتی برخوردار است که به صورت یک قاعده مسلم، در زبان فقیهان درآمده است. صاحب جواهر در این زمینه میگوید: «این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند.»[۱۵]
به نظر شیخ انصاری نیز شهرت حدیث غرر، به حدی است که ضعف سند و ارسال آن را جبران می کند.[۱۶]
با این توصیف برخی در اعتبار سند حدیث، به شرح زیر مناقشه کرده اند :
اولا: حدیث به صورت مرسل نقل شده، زیرا بعضی از راویان حدیث در سلسله سند، محذوف بوده و نام آنها معلوم نیست. ثانیا: راویانی که نامشان آمده، مورد وثوق نیستند و ثالثا: اشتهار حدیث به حدی نیست که آن را در تمامی طبقات تا زمان صدورش از معصوم متواتر گرداند. پس سند حدیث غرر، ضعیف است و شهرت آن نمی تواند ضعف آن را جبران نماید.[۱۷]
به نظر میرسد دراین سخن جای بحث است، زیرا این روایت به چندین سند نقل شده به طوری که برای فقیه با جمع قرائن و شواهد، وثوق و اطمینان به صدور آن پیدا می شود. زیرا پشتوانه این روایت صرفا شهرت فتوایی نیست بلکه فقیهان براساس و به استناد آن فتوا دادهاند و چون این شهرت (شهرت عملی) سابقه ممتد نه تنها در فقه شیعه بلکه در تمامی مذاهب اسلامی دارد. کنار گذاشتن آن به این دلیل که «شهرت ان ضعف سند نیست» چندان صحیح به نظر نمیرسد.
۲-۲ دلالت حدیث
در این باره، مسائلی به شرح زیر قابل طرح است:
۱-معنای لغوی غرر چیست؟
۲-آیا هر معامله ای که در بردارنده نوعی مخاطره است، غرری است؟
۳-آیا حدیث غرر در خصوص بیع است یا قراردادهای دیگر همچون اجاره، مضاربه و… را نیز شامل می شود؟ و سوالات دیگری از این دست که پاسخ آنها را به طور جمال بررسی میکنیم. در کتاب های لغت برای واژه غرر معانی گوناگون ذکر شده است. برخی غرر را به معنای خطر و در معرض هلاکت قراردادن جان یا مال، برخی دیگر آن را به معنای خدعه و نیرنگ و برخی نیز به معنای غفلت گرفتهاند.
این منظور نیز ابتدا معنای فریب و نیرنگ را برای واژه غرر ذکر کرده ولی بیع غرری را به معنای بیع مشتمل پرمخاطره تفسیر مینماید.[۱۸]
دیدگاه فقیهان امامیه نسبت به معنای واژه غرر در حدیث نبوی، یکسان نیست. برخی از فقها از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفتهاند که در معنای «غرر» مجهول بودن اخذ شده است.[۱۹] اما بعضی دیگر بر این نتیجه گیری خرده گرفته و گفته اند که در هیچ یک از کتاب های لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است.[۲۰]
فقیهان دیگری با عنایت به این که «غرر» غیر از «جهل» است رابطه منطقی میان مصادیق این دو را عموم و خصوص من وجه دانسته اند. به این صورت که در برخی از موارد، بیع غرری است ولی مورد معامله مجهول نمی باشد مانند حیوان فراری که خصوصیات آن برای هردو طرف معلوم است. در برخی دیگر، مورد معامله مجهول است ولی غرر و خطری در قرارداد به نظر نمیرسد. مانند خرید و فروش دو کالا از جنس مختلف با مقدار و ارزش برابر که وزن هیچ یک برای طرفین معلوم نیست[۲۱] البته در بیشتر مواردی که جنس یا وصف و یا مقدار مورد معامله مجهول است عقد غرری نیز میباشد.
فتوایی از میرزای قمی در پاسخ به سوالی در این زمینه، مساله را روشن می سازد:
« بدان که از شرایط صحت بیع، معلومیت بیع است و با وجود جهالت بیع، بیع باطل است. به دلیل اجماع که بر آن نقل شده… و به سبب جهالت بیع، غرر هم لازم میآید و داخل در بیع « سفه » می شود و از آن حیث نیز حرام وباطل است.»
پس بر طبق فتوای این فقیه ارجمند، معامله مجهول از دو جهت باطل است یکی از جهت صرف جهالت و دیگری غرر ناشی از جهالت. بنابراین از این کلام مفهومی در باب عدم وجود غرر در برخی معاملات مجهول بر میآید.[۲۲]
در فقه اهل سنت هم سرخسی و ابن تیمیه، معامله غرری را قراردادی که پایان آن پوشیده و مجهول است و کاسانی، غرر را به چیزی که وجود و عدم آن مساوی است معنا کرده اند.[۲۳]
برخی نیز با استناد به تفسیرهای مزبور بر این نکته اصرار و رزیده اند که مجهول بودن مورد معامله، به طور کلی با غرر تفاوت دارد. گرچه بیشتر نویسندگان به این دوگانگی پی نبردهاند و آن دو را با هم در آمیختهاند. به نظر آنان غرر چیزی است که وجود و یا امکان دستیابی به آن، مورد تردید است. بنابراین حکم به بطلان قرارداد، به استناد مجهول بودن مورد معامله، دلیلی جداگانه میطلبد.
نمونه هایی که برای بیع غرری در روایات آمده، این حقیقت را روشن تر مینماید. مثلا در حدیث نبوی، فروش میوه قبل از رسیدن آن (قبل از بدو صلاح) یا فروش نتایج حیوانات قبل از باردار شدن آنها و یا فروش حاصل کار غواص در یک غوص قبل از آنکه چیزی به دست آورد همه اینها از مصادیق بیع غرری دانسته شده است.
از اینجا به دست می آید که غرر،مبتنی بودن عمل حقوقی بریک امر احتمالی است که وجود فعلی و یا تحقق آن در آینده مورد تردید باشد در حالیکه جهالت موقعی تحقق میپذیرد که مورد معامله یا یکی از ارکان اساسی عقد، نامعلوم باشد. مثل اینکه گوسفندی غیر معین از میان یک گله را مورد معامله قراردهد.
بنابراین از آنچه تاکنون در باره واژه غرر گفتیم به دست می آید که برای این کلمه در کتاب های لغت، معانی فراوانی آمده ولی آنچه بیشتر با این حدیث تناسب دارد دو معنای خدعه و خطر است. در کتاب های لغت هرچند غرر به معنای جهل نیامده اما به هریک از این دومعنا که باشد، می تواند مجهول بودن مورد معامله را نیز در بر گیرد زیرا شخصی که شناخت کافی از موضوع قرارداد ندارد، این معامله برای وی خطری است. چرا که ممکن است فریب خورده، تصورات او از مورد معامله برخلاف واقع درآید و بدین ترتیب، مال خود را بیهوده از دست دهد. به عبارت دیگر آنچه در حدیث غرر مورد نهی پیامبر اسلام(ص) قرار گرفته، بیع و یا هرگونه قراردادی است که مشتمل بر نوعی فریب یا مخاطره است. خواه این فریب یا خطر به دلیل مجهول بودن مورد معامله و یا چیز دیگری مانند تردید در قدرت بر تسلیم باشد.
گفتار دوم : قلمرو حدیث غرر و تسری به شرط ضمن عقد ( محدوده اصل)
پرسش این است که قلمرو حدیث غرر تا کجاست و یا اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله نیز به شروط ضمن عقد تسری می یابد یا خیر؟
باید دانست موضوع نهی در حدیث نبوی هرگونه معامله خطری نمی باشد. چون در غیر این صورت بسیاری از قراردادهای معمول در میان مردم به دلیل اینکه در بردارنده مخاطرهاند، باید باطل قلمداد شوند. مثلا بازرگانی، محموله کشتی را که هنوز به مقصد نرسیده و هر لحظه احتمال غرق شدن آن می رود، از طریق بارنامه خریداری می کند و یا کالایی را که احتمال سقوط قیمت آن در بازار می رود به قیمت گزاف، خریده و بهای آن را می پردازد. این چنین معاملات تجاری در تجارت بین الملل بسیار شیاع دارد. پس چنین نیست که هر قراردادی به صرف اینکه نوعی ریسک و خطر را در بردارد، مشمول حدیث غرر باشد.
بلکه برای تحقق غرر باید خطر به اندازهای باشد که عقلا (مردم متعارف) به آن اقدام نمیکنند. در تفسیر این واژه از بزرگان فقه نقل شده است:
«غرر، احتمالی است که عرف از آن دوری میگزیند، به گونهای که اگر شخصی با وجود این احتمال، اقدام به انعقاد قرارداد کند، مردم وی را سرزنش می کنند.»[۲۴]
اکنون سوال این است که آیا اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، ویژه بیع است با اینکه سایر قراردادها و تعهدات همچون شروط ضمن عقد که نوعی تعهد است را نیز شامل گردد؟
بدیهی است اگر نظریه شمول و عدم اختصاص به بیع را بپذیریم، مجهول بودن مورد معامله در عقودی، همچون اجاره، معاوضه، مضاربه و مانند اینها مثل شروط ضمن عقد نیز موجب بطلان عقد خواهد بود.
به هر حال از لحاظ حقوقی با توجه به ماده ۲۱۶ و بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م مشکلی در این زمینه وجود ندارد چرا که این دو ماده قانونی عمومیت داشته و اختصاصی به عقد بیع ندارند. چنانکه جایگاه این مواد، در تقسیم بندی قانون مدنی و ذکر آنها در بخش مربوط به قواعد عمومی معاملات، نشان دهنده آن است که اصل لزوم رفع ابهام، نه تنها عقود معین که قراردادهای غیرمعین را نیز شامل می شود. بعدها، چگونگی رفع ابهام از مورد معامله که در مواد۳۴۲ و ۳۵۱ قانون مدنی آمده خواهیم دید هرچند در فصل مربوط به بیع ذکر شده است ولی ویژه عقد بیع نیست.[۲۵]
این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که از عناصر هرتعهد ( که شرط ضمن عقد هم نوعی تعهد است) معین بودن آن است و مجهول نمی تواند مورد تعهد قرار بگیرد.
از لحاظ فقهی نیز، حدیث غرر در خصوص بیع آمده « نهی النبی(ص) عن بیع الغرر » و این شبهه را به ذهن می آورد که قاعده غرر و به دنبال آن، اصل لزوم رفع ابهام، ویژه بیع است.
صاحب جواهر در بحث اجاره، حدیث را به این صورت نقل کرده « نهی النبی (ص) عن الغرر » و معتقد است ضعف سندی حدیث با فتوای مشهور بر طبق آن جبران می شود.[۲۶]
البته تا آنجا که جستجو شد حدیث مزبور به شکل اخیر در هیچ یک از کتاب های روایی نیامده و اگر هم فقیهان در کتاب های فقهی آن را به صورت مطلق آوردهاند، گمان قوی بر آن است که هم آنان با استنباط خود از مفاد حدیث، تنقیح مناط کرده و آن را به سایر قراردادها تسری دادهاند.
برخی هم تصریح کرده اند که چنانچه به فرض، کلمه بیع در حدیث آمده باشد نهی از انعقاد بیع غرری به خاطر وجود غرر بوده وگرنه عقد بیع خصوصیتی ندارد.
از اینها گذشته به نظر ما دلیل عمده اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، عرف و سیره عقلاست که از سوی قانونگذار تنفیذ گردیده است. روش عقلا نیز در این زمینه مخصوص بیع نبوده و اصولا در سایر عقودی که بنای دو طرف بر حفظ تعادل ارزش عوضین است، این اصل رعایت می شود.
اکنون این سوال مطرح می شود که در عقد فضولی آیا مالک بایستی هنگام اجازه، عالم به اوصاف مبیع و مقدار ثمن باشد (همچون زمانی که خود او طرف عقد است) یا علم اجمالی او به مورد معامله کفایت می کند؟
به نظر می رسد پاسخ به این پرسش پایه در شناخت ماهیت حقوقی «اجازه» دارد. زیرا اگر اجازه صرفا اعلام رضایت به عقد واقع شده باشد، علم اجمالی او به مورد معامله کفایت می کند. چون در این صورت بر «اجازه»، عقد و معامله صدق نمیکند تا مشمول ادله لزوم رفع ابهام قرار گیرد ولی اگر « اجازه » یک عمل حقوقی و نیازمند قصد انشاء باشد در اصل بایستی مجیز به آنچه اجازه می دهد علم داشته باشد. چرا که تمامیت عقد به اجازه بوده و از آن به بعد است که عقد به مجیز منتسب می شود و در نتیجه اگر عالم به محدود مورد معامله نباشد عقد نسبت به او غرری خواهد بود.
[۱] - نراقی ، همان ، ص ۶۲
[۲] - همان ، ص۴۴
[۳] - شیخ انصاری ، مکاسب ، ص۲۸۸ ؛ میرزا حسن بجنوردی، القواعدالفقیهه ، ج ۴ ص۱۹۵
[۴] - شیخ انصاری ، همان ، ص۲۸۸ به نقل از میرحسین عابدیان ، شروط باطل و تاثیر آن در عقد ، ص۲۵
[۵] - عابدیان ، همان ، ص۲۶
۱- Chitty on contract ed, 23, vol 1 , no .108.
۲-Ibid
[۸] - فاضل مقداد ، از فقیهان امامیه (م۸۲۶ ق) در زمینه لزوم رفع ابهام از موردمعامله می گوید: این مساله از مسائلی است که د آن حق الناس و حق اله، درهم آمیخته است. غرر و ربا دو مقوله است که قانونگذار به این خاطر که اموال مردم از بین نرود آنها را تحریم کرده است.
[۹] - میرفتاح مراغی،عناوین الاصول ، ص۲۶۲ : « الظاهرمن طریقه الشرع ان بنائه علی قطع التشاجر و التجاذب بین الناس ولاریب ان الغرر مما یوجب التشاجر ، فطریقه الحکمه قاضیه بد هذالباب حسما الماده النزاع»
[۱۰] - میرفتاح مراغی ، همان ،ص۲۶۲؛ ایشان معتقد است که با وجود سیره عقلا نیازی به نص و اجماع برای اثبات قاعده غرر وجود ندارد.
[۱۱] - سیدمحمدباقر صدر ، بحوث فی علم الاصول ، ج ۴ ، مباحث الحجج و الاصول العلمیه ،ص۲۳۳ قم ، المجمع العلمی للشهید الصدر، ۱۴۰۵ ق
[۱۲] - میرفتاح مراغی، همان ، ص۲۶۲
[۱۳] - «العقد علی المجهول باطل بلاخلاف، لانه بیع الغرر» ابن زهره ، غنیه النزوع ، به نقل از شیخ انصاری ، همان ، ص ۱۹۰
[۱۴] - شیخ حرعاملی ، همان ، ج ۱۲ ، ابواب عقد بیع، با ۴، ج ۱،۲،۳٫ برای مطالعه بیشتر رک: امام خمینی، البیع، ج۳، ص۲۷۳
[۱۵] - محمدحسن نجفی ،همان، ج ۲۲ ، ص۳۸۶
[۱۶] - شیخ انصاری، همان ، ص ۱۸۵ و میرفتاح مراغی نیز در این زمینه می گوید:« و بالجمله ، شهره الخبر فی السنته الفقهاء تغنی عن تتبع سنده.»(عناوین الاصول، ص۲۶۲)
[۱۷] - سید ابوالقاسم خوئی ، مصباح الفقاهه، ج ۵ ص۲۵۶
[۱۸] - ابن منظور ،لسان العرب ،ج۵ ص۱۲(به نظر وی کلمه غرر،اسم مصدر از فعل «غرربنفسه و ماله» به معنای درمعرض هلاک قراردادن جان ومال می باشد). به نقل از وحدتی شبیری ؛مجهول بودن مورد معامله ص۸۷
[۱۹] - شیخ انصاری ،همان ،ص۱۸۵ سطر ۱۳
[۲۰] - امام خمینی(ره) البیع ج۳ سطر ۲۰۵
[۲۱] - میرزای قمی، جانع الشتات ، ج ۲ ،ص۱۰۲ و امام خمینی(ره) ، همان ،ص ۳۶۲
۴-http://www.hoghooghdanan.com
[۲۳] - ابن مسعود کاسانی، همان ،ج۵ ص ۲۶۳٫ به نقل از سیدحسن وحدتی شبیری ، مجهول بودن موردمعامله انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی۱۳۷۹ ص ۷۵
[۲۴]- ر.ک :شیخ انصاری ، همان، ص۱۸۵
[۲۵] - اینکه چرا قانونگذار در دو عقد بیع و اجاره ف همه تاکوم رفع ابهام نموده ، ولی در سایر عقود به این اندازه تاکید نکرده است ، دلید بر لل آن را باید درفقه امامیه جستجو کرد. فقیهان امامیه براساس روایاتی که در خصوص بیع و اجاره آمده برای این دوعقدویژگی خاصی قائل اند. به نظر آنان ، مجهول بودن مبیع ، ثمن و یا مدت در اجاره ، موجب بطلان عقد است هرچند قرارداد ، غرری نباشد.(شیخ حر عاملی ، همان ف ج۱۲ ، ابواب عقد بیع ، باب ۴، ح ۱، ۲ و ۳)
مبانی شرط مجهول
مبحث اول : جایگاه شرط در قرارداد
گفتار اول : نظریه های مربوط به جایگاه شرط در قرارداد بطور کلی
مسلم است که هدف از شرط ضمن عقد آن است که میان شرط وعقد ارتباط برقرار شود. در تعبیر کلی میتوان این ارتباط را به رابطه اصل و فرع مانند کرد و از تعهدات ناشی از خود قرارداد به عنوان تعهدات اصل یاد کرد و تعهدات مربوط به شروط ضمن عقد را تعهدات فرعی، جنبی و تبعی دانست.
یکی از مهمترین مسائل مربوط به حقوق قراردادها موضوع شروط قراردادی است، طرفین قرارداد بسیاری از خواسته های خود را در قالب شرط ضمن عقد میریزند. بدنه اصلی قرارداد چیزی غیر از ایجاب و قبول و بیان مورد معامله نیست. در واقع بیشتر محتویات یک قرارداد اعم از کتبی یا شفاهی، غالبا همان شروطی است که بین طرفین مورد توافق واقع می شود. با توجه به نظر مشهور در فقه امامیه مبنی بر الزام آور نبودن شرط ابتدایی، نهاد شرط ضمن عقد از دیرباز ذهن گروهی از فقیهان را به خود مشغول کرده و نظریه های متفاوتی در تحلیل رابطه مزبور ابراز شده است. در این فصل با نقل عبارات پاره ای از این فقیهان به احتمالاتی که در این زمینه مطرح شده اشاره کرده و سپس به ارزیابی آنها خواهیم پرداخت.
به تعبیر برخی فقها[۱] مبحث رابطه بین عقد و شرط از دشوارترین مباحث مربوط به فقه معاملات است به طوری که میرزای قمی فقیه وارسته امامیه اعتقاد داشت که در این مسئله بسیار فکر کرده و به کتب علما مراجعه کرده و چیزی که دلش را آرام کند دست نیاورده است.[۲]
محقق یزدی میگوید: «شروطی که در ضمن عقد قرار میگیرد آن گونه که در عرف رایج است از باب لزوم و التزام است نه به شکل تقیید و ظاهر سخن فقیهان نیز همین است… البته از عبارات شهید اول چنین آشکار می شود که وی شرط را از باب تقیید دانسته است.»[۳]
«هرگاه شرط عملی نشود، مشروط له خیار فسخ پیدا می کند، نه اینکه انجام شرط بر مشروط علیه واجب شود تنها فایده شرط ضمن عقد قراردادن بیع در معرض فسخ و زوال است.»[۴]
این تعبیر نشان میدهد که شهید اول به الزام آور بودن شرط ضمن عقد اعتقاد ندارد، نه آن را التزام مستقلی می داند که در ظرف عقد قرار گرفته است و نه برای شرط التزام تبعی قائل است. بنابراین آنچه میتوان به شهید اول نسبت داد نظریه «تقیید محض» است به عبارت دیگر نقش شرط آن است که عقد را مقید کند و با فقدان قید، لزوم عقد برداشته شده و احتمال فسخ و انحلال عقد مطرح می شود. [۵]
اشکال عمدهای که به این دیدگاه وارد است این است که ظواهر ادله شرعی بر این دلالت می کند که عمل به شرط ضمنی جزء تعهدات قراردادی به شمار آمده و میتوان اجبار مشروط علیه را در صورت تخلف از انجام شرط مطالبه کرد و امروزه کمتر کسی است که معتقد به الزام آور بودن شرط ضمن عقد نباشد.
اشکال دیگر این است که اگر شرط ضمن عقد قید قرارداد باشد با منتفی شدن قید (شرط ضمن عقد) باید مقید ( عقد) هم منتفی و باطل شود حال آنکه ایشان قائل به پیدایش حق فسخ برای مشروط له شده است نه بطلان عقد.
امام خمینی (ره) با توجه به تعریف بیشتر لغت شناسان از شرط ( التزام فی التزام) رابطه شرط و عقد را به رابطه ی ظرف و مظروف تشبیه کرده، معتقدند عقد و شرط دو التزام مستقلند که یکی در ضمن دیگری قرار گرفته است. در این باره میگویند:
« ظاهر تفسیر اهل لغت از شرط آن است که شرط التزامی است که در ظرف عقد بیع قرار میگیرد نه اینکه عقد بیع بدان معلق یا مقید باشد، چه در صورت تعلیق یا تقیید شرط « در » عقد بیع نیست. ظاهر تعبیر فقها هم که شرط را به شرط « ضمن » عقد توصیف می کنند همین امر است.[۶] »
از آنچه گفته شد به خوبی روشن می شود که در مورد رابطه عقد و شرط فرضیه های مختلفی قابل طرح است. بنابراین دیدگاه های مختلف زیر را بررسی خواهیم کرد.
۱-دیدگاه تقیید محض
۲-دیدگاه تقلید توام با التزام
۳-دیدگاه تعلیق توام با التزام
۴-دیدگاه تفصیل بین شرط صفت و شرط فعل
۵-دیدگاه ظرفیت
۱)تقیید محض
شهید اول برخلاف فقیهان دیگر در مورد اثر شرط ضمن عقد معتقد است که تنها اثر شرط آن است که در صورت تخلف شرط، مشروط له بتواند عقد را فسخ کند و چنین نیست که مشروط علیه تعهد و تکلیفی نسبت به انجام آن پیدا کند. به عبارت دیگر شرط ضمن عقد حکم تکلیفی جدیدی درباره عمل به شرط بوجود نمی آورد و اثر آن منحصرا ایجاد یک حکم وضعی است(قابلیت فسخ عقد). بدیهی است مطابق این دیدگاه، امکان مطالبهی شرط از مشروط علیه و اجبار وی بر انجام شرط وجود ندارد.
تعبیر شهید اول چنین است:
اولا بازگشت شرط به لزوم عقد خلاف ظاهر است. مثلا در جایی که فروشنده در انشاء ایجاب گفته : « این کالا را به فلان مبلغ به تو فروختم به شرط آنکه فلان کار را انجام دهی » و خریدار هم قبول خود را اعلام کرده است. ظاهر آن است که شرط، اصل عقد را هدف گرفته نه لزوم آن را، زیرا در عبارات قرارداد ذکری از لزوم عقد و امکان فسخ آن در صورت تخلف شرط به میان نیامده تا بتوان شرط را به آن ارجاع داد.[۷]
ثانیا مطابق این احتمال نیز نباید عمل به شرط ضمن عقد تکلیف مشروط علیه به حساب آید و این با برداشت فقهیان از ادله ی شرط ناسازگار است.
صورت سوم نیز به هردو اشکال به صورت قبلی مبتلاست. به علاوه اگر شرط وسیله تقیید استمرار عقد باشد با منتفی شدن آن باشد به انفساخ عقد نظر داد نه به امکان فسخ آن توسط مشروط له.[۸]
بنابراین این دیدگاه امروزه طرفدارانی ندارد.
۱)تقیید توام با التزام
بسیاری از فقیهان رابطه متقابل شرط و عقد را چنین تحلیل کرده اند که شرط، به نوعی، عقد را مقید می کند و در مقابل به تبع تعهد اصلی قراردادی، انجام شرط هم به تعهدات مشروط علیه افزوده می شود. مشروط علیه با پذیرش شرط ملتزم به انجام آن است و این التزام نسبت به تعهد اصلی قرارداد جنبه فرعی و تبعی دارد.
این دیدگاه از یک سو در برابر نظریه شهید اول قرار میگیرد که شرط را صرفا وسیلهی تقیید مفاد عقد میداند و برای مشروط علیه تکلیفی نسبت به انجام آن قائل نیست و از سوی دیگر میتوان آن را در برابر نظریه ظرفیت دانست که مطابق آن، شرط هیچگونه تعلیق و تقییدی در عقد ایجاد نمیکند، بلکه فسخ عقد به وسیله مشروط له است و این با معنای تقیید شرط (مایلزم من عدمه العدم) سازگاری دارد.
البته ایشان شرط ضمن عقد را شرط استمرار عقد دانسته معتقد است شرط، دوام و استمرار عقد را معلق می کند نه خود عقل را. زیرا احتمال اخیر به معنی تعلیق عقد بوده که وی بطلان آن را از مسلمات میداند.
فقیهان دیگری که این دیدگاه را به طور ضمنی پذیرفتهاند میتوان به شیخ انصاری اشاره کرد. ایشان در مورد شرط تبانی، به نفع کسانی که آن را الزام آور می دانند استدلال کرده که شرط تبانی، قید معنوی عقد است و بدیهی است که وفای به عقد بدون قید آن ممکن نیست.[۹]
دیدگاه مزبور و استدلال آن مورد انتقاد برخی از فقیهان واقع شده است. مرحوم مراغی، برخلاف شهید اول، الزام آور بودن شرط ضمن عقد را می پذیرد ولی معتقد است که نقش شرط تقیید مفاد عقد نیست. به عقیدهی وی شرط یا باید ذات عقد را مقید کند یا دوام و استمرار آن را تقیید نماید و یا وصف لزوم آن را[۱۰] و چون این هرسه فرض باطل است دیدگاه مزبور قابل پذیرش نیست. وی علت بطلان فرض اول (تقیید ذات عقد) و فرض دوم (تقیید استمرار عقد) را عقد مطلق می داند. در مورد فرض دوم اضافه می کند که اگر شرط، قید استمرار عقد باشد باید با منتفی شدن شرط استمرار عقد از بین رفته و عقد حالت انفساخ پیدا می کند نه اینکه قابل فسخ شود.
در مورد بطلان فرض سوم (که شرط، لزوم عقد را مقید کند) معتقد است لزوم حکم شرعی عقد است و در اختیار متعاقدین نیست تا بتوانند چیزی را شرط لزوم عقد قرار دهند. [۱۱]
۲)تعلیق توام با التزام
در ابتدا یادآور می شود که برخی از فقها در این مبحث به روشنی میان تعلیق و تقیید فرق نگذاشته و آنها را به جای یکدیگر بکار بردهاند.[۱۲] ما نیز در این نوشتار تعلیق و تقیید را در دو مفهوم متمایز با آثار جداگانه بکار بردهایم. در صورت تقیید عقد، عقد از همان لحظه بر حصهی مقید واقع می شود ولی در صورت تعلیق عقد فقط بر فرض وقوع معلق علیه واقع می شود.
به هر حال نظریه دیگری که در خصوص رابطه شرط و عقد ابراز شده این است که انجام شرط به عنوان یکی از التزامات قراردادی بر مشروط علیه لازم است و تاثیری که شرط در عقد میگذارد آن است که موجب تعلیق عقد می شود. مرحوم آیت اله خویی کرارا بر این دیدگاه تاکید کرده و در صدد توجیه آن برآمده است.
به عقیده ایشان تعلیقی که از نظر فقیهان موجب بطلان می شود مربوط به جایی است که ذات عقد بر امری محتمل الوقوع معلق شود. بنابراین ممکن نیست که شرط ضمن عقد موجب تعلیق ذات شود. اما دو فرض دیگر در مورد شرط قابل تصور است که هردو صحیح است و هریک می تواند مبنای توجیه رابطه عقد و شرط قرار گیرد:
فرض اول آنکه عقد نه بر خود شرط بلکه بر التزام به شرط معلق شود. در این حالت از آنجا که التزام مشروط علیه در هنگام وقوع عقد حاصل است، لطمه ای به درستی عقد وارد نمی شود. زیرا معلق علیه امری حاصل است این تعلیق نظیر تعلیق عقد به شرایط صحت آن بوده و اشکالی ایجاد نمیکند.
دوم آنکه التزام به عقد، معلق بر شرط ضمن آن گردد. در این حالت عقد منجز است نه معلق. اما التزام به معلق به عملی شدن شرط شده و یا عدم تحقق آن، مشروط له حق فسخ پیدا می کند.[۱۳]
۱) تفصیل
پارهای از فقیهان در توجیه رابطه بین شرط و عقد به درستی میان شرط فعل و شرط صفت تفصیل گذاشته و در مورد شرط فعل به نظریه التزام و در مورد شرط صفت به نظریه تقیید گرایش پیدا کرده اند.
صاحب عروه پس از رد نظریه شهید اول (نظریه تقیید محض) این تفصیل را بنیاد نهاده و به دفاع از آن پرداخته است.[۱۴]
ایشان معتقد است گرچه در مورد اوصاف هم میتوان به مجاز و مسامحه از الزام و التزام سخن گفتن و ادعا نمود که مثلا وقتی وصفی در مبیع شرط می شود در واقع فروشنده متعهد می شود که مبیع دارای آن وصف را به خریداری تسلیم کند اما از آنجا که اگر مبیع شخصی واجد صفت نباشد فروشنده نمیتواند صفت را در آن ایجاد کند لذا الزام و التزام به طور حقیقی در مورد شرط صفت ممکن نیست. بنابراین در مورد شرط صفت، آن طور که فهم عرفی اقتضاء می کند باید شرط را بر تقیید حمل کرد.
سرانجام ایشان بعید نمیبیند که حتی در مورد شرط فعل نیز بتوان نظریه تقیید را پذیرفته و به طور کلی از نظریه التزام دست شست. چون با توجه به پاسخ مذکور، در مورد شرط فعل نیز میتوان گفت که طرفین عقد خواستهاند به وسیله شرط ضمن عقد مفاد عقد را مقید کنند و با لحاظ قصد واقعی طرفین و حمل آن بر تعدد مطلوب، نه تعلیق مبطل لازم می آید و نه تخلف شرط به بطلان عقد منتهی خواهد شد.
بلکه به خواست طرفین عقد، در صورت عملی نشدن شرط، ذینفع خیار فسخ خواهد داشت.[۱۵]
تنها اشکالی که مانع پذیرش این نتیجه می شود آن است که مطابق این تحلیل نباید شرط فعل ضمن عقد لازم الوفاء باشد و این خلاف حکم شرع و فهم عرف است.
۲) ظرفیت
بعضی از فقیهان ضمن قبول لازم الوفاء بودن شرط ضمن عقد، به صراحت تقیید و تعلیق را رد کرده اند. امام خمینی(ره) بعد از نقل معنی شرط از دو کتاب لغت ( قاموس و القرب الموارد) که هر دو شرط را به « الزام الشی ء و التزامه فی البیع و نحوه » تعریف کرده اند مینویسد:
« آنچه از تعریف شرط آشکار می شود آن است که شرط التزامی است که ظرف آن عقد بیع است نه اینکه عقد معلق بر آن یا مقید بدان باشد…»[۱۶]
ایشان در رد دیدگاه تقیید مینویسد:
« شرط ضمن عقد قید بیع یا مبیع نیست. اگر کسی مرکب خود را فروشد و زیارت خانه خدا را بر خریدار شرط کند، عقد بیع مقید به زیارت خانه خدا نیست. مبیع هم مرکب مقید به زیارت خانه خدا نیست، بلکه مبیع خود مرکب است و شرط چیز دیگری است که در ضمن عقد بیع قرار گرفته است.» [۱۷]
همچنین ایشان دیدگاه تعلیق را به این بیان مورد انتقاد قرار داده است:
«… از نظر عرف و لغت، معامله بر شرط ضمن آن معلق نیست. زیرا وجود معامله بر وجود شرط توقف ندارد. معامله امری منجز است که در ضمن آن، کاری بر یکی از طرفین آن شرط شده است.
پس رابطه میان آن دو چنین نیست که یکی معلق بر دیگری باشد، بلکه شرط التزام مستقلی است که در ضمن التزامی دیگر قرار گرفته است. هرچند حکم عقلایی آن در صورت تخلف شرط، پیدایش خیار برای مشروط له است»[۱۸]
بنابراین مطابق این دیدگاه شرط، التزام مستقلی است که ظرف تحقق آن در مقام انشاء و دلالت، عقدی است که شرط در ضمن آن قرار گرفته است.
یکی از نتایج این دیدگاه، آن طور که بدان تصریح نموده اند آن است که شرط تبانی الزام آور نیست. زیرا شرط تبانی در مقام انشاء و دلالت در ضمن عقد قرار ندارد و مجرد تبانی سابق موجب تحقق ظرفیت و قرار گرفتن شرط در ضمن عقد نمی شود.[۱۹]
مهمترین سوالی که پاسخ آن در این فرضیه دشوار بنظر میرسد این است که اگر شرط ضمن عقد از استقلال کامل برخوردار است و با عقد مشروط فیه هیچ رابطهای جز رابطه بین ظرف و مظروف ندارد چرا در صورت تخلف شرط، برای مشروط له حق فسخ بوجود میآید.
در پاسخ این سوال، امام خمینی (ره) بین مقام انشاء و دلالت (اراده اعلام شده) و اهداف واقعی طرفین ( و به تعبیر ایشان« اغراض لبی» ) فرق گذاشته معتقدند:
« شرط، در مقام انشاء هیچ رابطهای با خود عقد یا ثمن یا مبیع ندارد… هرچند بر حسب اغراض لبی طرفین، شرط بیگانه از عقد و به همین دلیل است که شرط ضمن عقد موجب تفاوت قیمت می شود و در صورت تخلف شرط حق خیار بوجود میآید»[۲۰]بنابراین خیار تخلف شرط از احکام عقلایی شرط است نه نتیجه تعلق یا تقیید عقد به وسیله شرط. [۲۱]
بعد از بیان دیدگاه های مختلف می توان آمیزهای از برخی از آن نظریه ها را وسیله تحلیل رابطه میان عقد و شرط قرار داده و دیدگاه منتخب را چنین بیان نمود:
اولا: برخلاف نظریه شهید اول نقش شرط تقیید محض نیست. شرط ضمن عقد، آن طور که دیگر فقیهان گفته اند، واجب الوفاء است. پس دیدگاه ترکیب، مانند چهار نظریه پیش از آن به شرط ضمن عقد به عنوان ابزاری برای الزام و التزام مینگرد.
ثانیاً: تفصیلی که محقق یزدی میان شرط فعل و شرط صفت گذاشت و در مورد شرط صفت از نظریه تقیید متابعت نمود منطقی بنظر می رسد چه اینکه با نگاهی به تاریخ فقه امامیه ملاحظه می شود شرط نتیجه را شاید نتوان شرط به معنای حقیقی آن دانست. در دورانی که فقهای کلاسیک عقود غیرمعین و همچنین شروط ابتدایی را مشمول ادله لزوم وفای به عقد نمیدانستند همانا با ایجاد مکانیسم شرط نتیجه، سعی در حل این مشکل نمودند. شاید بتوان گفت شرط صفت هم نتوان به معنای واقعی کلمه شرط دانست. چراکه متبادر از مفهوم شرط ضمن عقد فعل یا ترک فعل اعم از حقوقی و مادی است و اینکه متعاقدین صفتی را در عقد شرط کنند در واقع آنان اوصاف و عوارض مورد معامله را تعیین کرده اند و استعمال کلمه شرط در خصوص این اوصاف و عوارض اگر نگوییم ناشی از مسامحه است شاید بتوان گفت از باب جعل خیار در صورت تخلف از اوصاف و عوارض شرط شده باشد.
ثالثاً: رابطه شرط به عقد (را که به تفصیل بیان شد)
مثل رابطه فرع به اصل است بنابراین بطلان اصل موجب بطلان فرع میباشد ولی بطلان فرع موجب بطلان اصلی نیست مگراینکه جهت مخصوصی داشته باشد[۲۲]. از این رابطه نتایج مهمی در حقوق ایران گرفته شده اند از جمله :
۱-پس از برهم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارد هر چند که عقدتبعی در حال عادی نیز جایز باشد مثل شرط کردن عقد وکالت ضمن عقد نکاح به خاطر تبعیت عقد جایز وکالت از لزوم نکاح.
۲-در صورتی که عقد اصلی به سببی از اسباب فسخ یا اقاله با منفسخ گردد تعهد ناشی از شرط نیز به تبع آن ساقط می گردد مگر اینکه انحلال عقد تبعی نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد. مثلا اگر شرط ضمن عقد نکاح بود با اقامه یا فسخ یا انفساخ عقد اصلی از بین نمی رفت چراکه انحلال نکاح فقط به وسیله طلاق یا فسخ است. همچنین اگر معلوم شود عقد اصلی باطل بوده است شروط ضمن آن نیز بی اثر می شود.
۳-انحلال شرط هیچگاه سبب برهم خوردن عقد اصلی نخواهد شد و بطلان شرط نیز فقط در صورتی موجب بطلان عقد می شود که یا برخلاف مقتضای آن باشد یا سبب مجهول شدن یکی از دو عوض یا نامشروع شدن جهت معامله گردد.
[۱] - منیه الطالب ج ۲ ص ۱۳۷ به نقل از سید مصطفی محقق داماد ، نظریه عمومی شروط و التزام در حقوق اسلامی ، ص ۳۲۹ مرکز نشر علوم اسلامی ۱۳۸۸
[۲] - غنایم الایام ؛ رساله شرط ضمن عقد ؛ ص ۷۳۰ به نقل از میرحسین عابدیان ، شروط باطل و تأثبر آن در عقد ص ط انتشارات جنگل ۱۳۸۷
[۳] - ان الشروط الواقعه فی ضمن العقود علی ماهو المتداول فی العرف انما هی بنحو الالزام و الالتزام لاینحو التقیید و ظاهر الفقها ایضاء ذلک کما لا یخفی علی من تأمل فی کلماتهم . نعم یظهر من الشهیدانه جعلها بمعتی التقیید طباطبایی یزدی ، سید محمد کاظم ، حاشیه مکاسب ، تحقیق عباس محمد ال سساع ، قم ، دارالمصطفی لاحیاء الثرات ، ۳ جلد ، چاپ اول ، ۱۴۲۳ ، هـ ق ، ج ۳ ، ص ۲۴۷
[۴] - اللمعه الدشقیه فی فقه الامامیه ، دارالتراث ، بیروت ، چاپ اول ، ۱۴۱۰ هـ ق ، ص ۱۲۰ نیز رک : الجبعی العاملی ، زین الدین (معروف به شهید ثانی) ، ۱۴۰۳ هـ ق ج ۳ ، ص ۵۰۶ .
[۵] - محقق یزدی از این موضوع چنین تعبیر کرده است :« یظهر من الشهید انه جعلنا بمعنی التقیید ، حیث انه یقول ان فاءده الشرط جعل العقد الازم جائزا و انه لایجب الوفاء به ولو کان بنحو الالزام و الالتزام کان واجب الوفاء » همان ، ص ۲۴۸
[۶] - سید روح الله الموسوی الخمینی ، البیع ، چاب موسه مطبوعاتی اسماعیلیان ، قم ، ۵ جلد ، چاپ سوم ، ۱۳۶۳ ، هـ ش ، ج ۱ ، ص ۸۶
[۷] - شهبد اول ، المعه الدشقیه فی فقه الامامیه ، دارالتراث ، بیروت ، چاپ اول ، ۱۴۱۰هـ ق ،ص۱۲۰
[۸] - ر ک : سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، همان ص ۲۴۹
[۹] - مرتضی انصاری ، همان ، ج۶ ، ص۵۵ ، برای ملاحظه ی تعبیر مشابه شیخ که شرط تبانی را قید معنوی دانسته است رک : طباطبایی یزدی ، سید محمد کاظم ، همان ، ص ۲۹۳
[۱۰] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی ، همان ، ص ۲۴۹
[۱۱] - میر عبدالفتاح حسینی مراغه ای ، همان ، ج ۲ ص ۲۷۴-۲۷۳ « ان الشرط لوکان به معنی العدم عندالعدم فلا یفترق الحال بین کونه شرطا الاصول العقد اولاستمراره. البته این بیان از نظر اعتقاد به بطلان عقد معلق و نیز مبطل دانستن تعلیق انحلال عقد (درصورت تقیید دوام عقد به امر محتمل الوقوع) قابل انتقاد است.
[۱۲] - مانند مرحوم نراقی ، رک : همان ، ص ۱۲۸
[۱۳] - محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهه (تقریرات درس آیه اله خویی) موسسه انصاریان الطباعه و النشر ، قم ۷ جلد ، چاپ چهارم، ۱۴۱۷ ه ق ص۲۹۹ و ص ۳۵۴٫
[۱۴] - سیدمحمد کاظم طباطبایی یزدی ، همان ، ص۲۴۹ ، « و التحقیق ان یقال بالنفصیل بین ما لوکان الشرط من قبیل الافعال و ما لوکان من قبیل الاوصاف، فقی الاول یکون بنحو الالتزام و فی الثانی بنحو التقیید.»
[۱۵] - همان
[۱۶] - ( الظارهانه الالتزام الذی ظرفه البیع لا ان البیع معلق علیه او متقید به …) البیع ، ج۱ ص۸۶
[۱۷] - همان ، ص ۲۵۰
[۱۸] - همان ، ج ۱ ص۸۹
[۱۹] - همان، ج۱ ص۸۸ رک : ج۵ص۲۵۰
[۲۰] - امام خمینی (ره) البیع ج۵ ص۲۴۴
[۲۱] - همان،ج۵ ص ۲۰۵