وبلاگ

در مورد تئوری‌های فلسفه‌ مجازات، معمولا دو رویکرد وجود دارد. نخست رویکردی که جهت‌گیری مجازات را به سمت گذشته می‌داند و بر اموری همچون عدالت و مسئولیت اخلاقی تاکید دارد. بر این اساس، مجرم مرتکب جرمی شده است و صرف نظر از این که آیا مجازات اعدام پیامدهای مثبت و یا منفی دارد و بدون عنایت به کارکردهای اجتماعی آن، باید جرم ارتکابی از طریق مجازات جبران شود. در رویکرد دوم مجازات دارای کارکردهای اجتماعی و پیامدهای مثبت و سازنده در حیات جمعی انسان‌ها است و فلسفه‌ تشریع آن نیز به جهت اشتمال آن بر این کارکردهای مثبت است. در رویکرد کارکردگرا، اگر مجازات نتواند آثار و نتایج مفید به دنبال داشته باشد یا در شرایط خاصی حتی آثار نامطلوب اجتماعی هم به دنبال داشته باشد، در این صورت مجازات هیچ گونه توجیهی ندارد.[۱]

به عنوان نمونه، نگرش افلاطون به مجازات را می‌توان در رویکرد نخست قرار داد. افلاطون بر این باور است که آرایش موجود در عالم هر گونه ستم را محکوم می‌کند و برای آن، کیفری پیش‌بینی کرده است؛ به گونه‌ای که بی‌توجهی به آن، فرورفتگی در نگون بختی و تیره‌روزی را در پی دارد. ستم، خود شری است به غایت بزرگ، اما بزرگ‌ترین شرها ستمی است که به کیفر نرسیده است.[۲] کانت نیز از جمله‌ی کسانی است که در همین رویکرد قرار می‌گیرد. به اعتقاد او، اعتبار و ارزش مجازات صرف نظر از سودمندی و یا کارکرد آن است. عدالت، مبنای مجازات است و با رخت بر بستن آن، دیگر چیزی وجود نخواهد داشت تا به زندگی انسان‌ها ارزش ببخشد. واجب مطلق در اندیشه‌ی او، امری است که انسان بایستی در هر شرایطی از آن پیروی کند. کیفر تنها راه ترمیم نابسامانی پدیده آمده در اثر جرم است.[۳] یکی از مثال‌های معروف وی، مثال جزیره‌ی متروک است که به نوعی بر مطلق بودن عدالت تاکید دارد: «حتی اگر یک جامعه‌ی مدنی تصمیم بگیرد که با موافقت کلیه‌ی اعضای خود منحل شود، برای نمونه، مردمی که در یک جزیره سکونت دارند، موافقت کنند که از یکدیگر جدا شوند و در سراسر جهان پخش شوند، باز باید آخرین قاتلی را که در زندان نگه‌داری می‌شود، قبل از انحلال جامعه، اعدام کرد. این عمل را باید انجام داد تا هر کسی پاداش عمل خود را یافته باشد و خون کسی بر دوش مردم جامعه باقی نماند؛ زیرا در غیر این صورت، همه‌ی مردم را باید به خاطر نقض عدالت، شرکای قتل تلقی کرد».[۴] از این رویکرد، گاه با عناوینی همچون «سزاگرایی» نیز یاد می‌شود.[۵]

بر این رویکرد نقد‌هایی وارد شده است که به اعتقاد نگارنده، تنها یکی از آن‌ ها می‌تواند تا حدودی وارد باشد. بر مبنای این انتقاد، در چنین رویکردی، رفتار مجرمانه معیار قرار می‌گیرد و انگیزه‌های بزهکار و ویژگی‌های شخصیتی او، مورد لحاظ قرار نمی‌گیرد.[۶]

در رویکرد دوم یا رویکرد سودگرایی، پایه‌ی سیاست کیفری بر نگاه به آینده استوار است تا از رخداد جرم جلوگیری کند. به دیگر سخن، کیفر را نه به ملاحظات اخلاقی، بلکه با سود و زیان اجتماعی پیوند زده است. از آن جا که سرشت انسان، لذت‌جو و رنج گریز و همه‌ی تصمیم‌های او بر پایه‌ی حساب‌گری سود و زیان استوار می‌باشد، از این رو، کیفر نیز باید به گونه‌ای وضع شود که بزه‌کار پس از سنجش سود به دست آمده از جرم و زیان حاصل از مجازات، به دلیل نابرابری آن دو و فزونی زیان، از انجام آن سر باز زند.[۷] ایرادی که این رویکرد، جلب توجه می‌کند این است که در آن تنها به جنبه‌ی سودمندی مجازات توجه شده و سویه‌ی اخلاقی مجازات نادیده گرفته شده است.[۸]

با توجه به این که رویکرد‌های فوق هر یک به تنهایی کافی نیستند و هر کدام دارای معایب و محاسنی هستند، به نظر می‌رسد که از دیدگاه اسلام یک فلسفه‌ ترکیبی و دو گانه در مورد فلسفه‌ تشریع مجازات مطرح است. بر این اساس، مجازات‌ها به گونه‌ای طراحی شده‌اند که در عین حال که ضامن اجرای عدالت و عقوبت و سزا دادن به مجرم می‌باشند، نتایج و پیامدهای مطلوب اجتماعی هم در بر دارند.[۹]  بر همین اساس، در فلسفه‌ تشریع مجازات‌ها، من جمله مجازات اعدام، در متون شرعی هم می‌توان مواردی را یافت که ناظر به ابعاد اخلاقی مجازات هستند و آن را از باب عدالت‌محوری تجویز می‌کنند و هم شواهدی را سراغ گرفت که در آن به پیامدها و نتایج مطلوب مجازات‌ها اشاره شده است. مواردی که در متون و ادله‌ی دینی قابل استخراج هستند، ذیلا مطرح می‌شوند:

گفتار اول: برقراری عدالت

آیین مقدس اسلام که از حکمت و عدالت ربوبی سرچشمه گرفته است، تمامی احکام، دستورات و مقررات خود را بر اساس عدالت و برای تامین آن در حیات فردی و اجتماعی انسان تشریع نموده است. مطالعه‌ی منابع دینی، از نقش محوری عدالت در احکام و دستورات دینی حکایت دارد: «قُلْ أَمَرَ رَبىّ‏ بِالْقِسْط؛  بگو: پروردگارم به عدالت فرمان داده است».[۱۰] این به معنای آن است که عدالت، در سرشت هر فرمان الاهی تبلور یافته است.[۱۱] از دیدگاه قرآن کریم هدف از ارسال پیامبران و انزال کتب آسمانی، چیزی جز اقامه‌ی عدل و قسط نبوده است: «لَقَدْ ارْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَیِّناتِ وَ انْزَلْنا مَعَهُمُ الْکِتابَ وَ الْمیزانَ لِیَقومَ النّاسُ بِالْقِسْط».[۱۲] جزا و کیفر نیز در اسلام تابعی از کل دین بوده و بر اساس همین معیار استوار گشته است.

در قرآن کریم، ضرورت و بایستگی مجازات با هدفمندی آفرینش پیوند خورده است: «إِنَّ فىِ خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ وَ اخْتِلَافِ الَّیْلِ وَ النهَّارِ لاَیَاتٍ لّأُوْلىِ الْأَلْبَابِ، الَّذِینَ یَذْکُرُونَ اللَّهَ قِیَمًا وَ قُعُودًا وَ عَلىَ‏ جُنُوبِهِمْ وَ یَتَفَکَّرُونَ فىِ خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ رَبَّنَا مَا خَلَقْتَ هَاذَا بَاطِلًا سُبْحَانَکَ فَقِنَا عَذَابَ النَّار؛ در خلقت آسمانها و زمین و رفت و آمد شب و روز براى اهل خرد عبرتهاست. آنان که خدا را در حال ایستاده و نشسته و به پهلو آرمیده یاد مى‏کنند و در خلقت آسمانها و زمین مى‏اندیشند و مى‏گویند که پروردگارا! تو اینها را بیهوده نیافریده‏اى، منزّهى تو پس ما را از عذاب جهنم حفظ کن».[۱۳]

به بیان علامه طباطبایی، این آیه به خوبی رابطه‌ی میان مجازات و هدفمندی و حکیمانه بودن خلقت را بیان کرده است. کسانی که با تدبر و اندیشه، در می‌یابند که این جهان باطل و عبث نیست و هدفمند و جهت‌دار است، آن گاه به فراست درخواهند یافت که عذاب و کیفر و مجازات، جزئی جدایی ناپذیر از یک نظام هدفمند و حکیمانه است. حذف مجازات در واقع نتیجه‌ای جز بیهودگی و باطل بودن و لغو بودن نظام خلقت ندارد. از همین رو است که صاحبان خرد، پس از نیل به این بصیرت، از خداوند می‌خواهند که آنان را از عذاب و مجازات آتش برهاند.[۱۴]

بی شک مجرمی که محکوم به اعدام شده با ارتکاب جرم و معصیت حرمت احکام الاهی را شکسته و قوانین دینی را نقض نموده است. خداوند در قرآن به مجرمان وعده می‌دهد که از آن‌ ها انتقام می‌گیرد: «انا من المجرمین منتقمون».[۱۵] عدالت در مجازت به این معنا است که جرم، نظم جاری امور را مختل می‌کند و مجازات، عاملی است برای برقراری مجدد این نظم.[۱۶] در اکثر جرایم منجر به صدور حکم اعدام، علاوه‌ی بر این حرمت‌شکنی، مجرم به منافع و خواسته‌هایی دست می‌یابد که نامشروع و غیر قانونی هستند و رسیدن به آن منافع از طریق ارتکاب جرم، موجب محرومیت دیگران از حق مشروع خود می‌گردد. مجرم با ارتکاب جرم، عواطف و احساسات مجنی‌علیه و بستگان او و سایر افراد جامعه را جریحه‌دار می‌کند و احساس امنیت و آسایش اجتماعی را که یکی از ارکان حیات اجتماعی سالم می‌باشد از بین می‌برد. در چنین وضعیت توازن و تعادل اجتماعی دچار اختلال می‌شود. بر همین اساس، نیاز به برقراری دوباره‌ی عدالت در جامعه احساس می‌شود.[۱۷]

بر اساس تعریف عدالت، استحقاق یکی از ملاک‌های تعین مجازات است. توجه اسلام به عدالت و استحقاق به اندازه‌ای است که اگر کسی مرتکب جرایم متعددی بشود که مجازات یکی از آن‌ ها اعدام باشد، باید قبل از قتل، کلیه‌ی مجازات‌های دیگر در مورد او اعمال گردد و مجازات قتل در مرحله‌ی آخر اجرا شود تا اعمال همه‌ی مجازات‌هایی که مجرم مستحق آن‌ ها است امکان‌پذیر گردد.[۱۸]

تامین عدالت در مجازات اعدام

در مسائل کیفری وقتی سخن از عدالت می‌رود چند چیز می‌تواند مورد نظر باشد. نخست این که همه‌ی مردم در برابر قانون یکسان باشند و تبعیض در اجرای قوانین وجود نداشته باشد، مگر تبعیض‌هایی که خود قانون پذیرفته است که در واقع مکمل عدالت‌اند، نه تبعیض. دوم این که بین جرم و مجازات باید تناسب وجود داشته باشد و هر مجرمی همان اندازه که مستحق مجازات است، کیفر ببیند، نه بیش‌تر و نه کم‌تر. در این مفهوم تلاش قانون‌گذار بر این است که با توجه به خسارت‌ها و آثار سوئی که جرم برای فرد و جامعه در بر داشته، مجازات مناسبی برای مجرم در نظر بگیرد.[۱۹]

عدالت در اعدام‌های قصاصی

با توجه به آن چه از معنای عدالت در نظام کیفری گفته شد، عدالت به معنای تناسب جرم و مجازات است. از طرف دیگر، اصل مقابله‌ی به مثل به عنوان یک اصل اولی در اسلام پذیرفته شده است. با توجه به همین اصل است که قرآن کریم می‌فرماید: «فَمَنِ اعْتَدى‏ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَیْکُم؛  هر که به شما تعدّى کرد به مانند آن بر او تعدّى کنید»[۲۰] و یا در آیه‌ای دیگر می‌فرماید: «وَ جَزاءُ سَیِّئَهٍ سَیِّئَهٌ مِثْلُها فَمَنْ عَفا وَ أَصْلَحَ فَأَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ إِنَّهُ لا یُحِبُّ الظَّالِمین؛ و پاداش بدى مردم را به مثل همان بدى مى‏دهند. البته اگر کسى گذشت کند و اصلاح نماید، پاداش او با خداست که او ستمکاران را دوست نمى‏دارد».[۲۱] علامه طباطبایی در تفسیر شریف المیزان ذیل این آیه می‌نویسد: «این آیه حکم مظلوم را که طلب یارى مى‏کند بیان مى‏نماید که چنین کسى در انتصار خود مى‏تواند در مقابل ستمگر رفتارى چون رفتار او داشته باشد که چنین تلافى و انتقامى ظلم و بغى نیست.»[۲۲] بنابراین در واقع جزای مجرم از طریق وارد کردن مثل همان خسارت و جنایتی که او بر دیگران وارد کرده است، مصداق عدالت است و این که در آیه‌ی شریفه بر این کار نیز عنوان «سیئه» اطلاق شده، از باب مقابله بوده است.[۲۳] مطابق با این تجاوزکار و متعدی به واسطه‌ی تجاوز و تعدی خود مستحق سزا است، هر چند می‌توان وی را مورد عفو و بخشش قرار داد. در عین حال باید مواظب بود تا به هیچ وجه مجازات بیش از استحقاق مجرم نباشد و به همین دلیل، خداوند در انتهای آیه‌ی مبارکه به ظالمان هشدار می‌دهد.

پیش از اسلام، در میان اعراب تعبیر «القتل انفی للقتل» برای توجیه مجازات کشتن در برابر کشتن به کار می‌رفته است. قرآن، به جای تعبیر قتل از مفهوم «قصاص» استفاده کرده و در نفس این جایگزینی، اشاره‌ای به این مطلب نیز هست که قصاص، بر مبنای عدالت و سزاواری مجرم صورت می‌گیرد. توضیح این که قصاص، این معنا را در ضمن خود دارد که پی‌آمد و نتیجه‌ی جنایت انجام یافته است. قصاص، قتل نیست، بلکه پیامد، نتیجه و اثر آن است. مجرم با دست یازیدن به قتل، این نتیجه و پیامد را برای خود رقم زده است و وضعیت کنونی، صرفا عاقبت و سرانجام منطقی جنایتی است که او خود مرتکب آن شده است.[۲۴]

از طرف دیگر، تشابه و یکسانی جرم و مجازات آخرین درجه‌ی تناسب میان آن دو است. بر این اساس قصاص عادلانه‌ترین مجازاتی است که می‌توان برای جرم در نظر گرفت. به همین دلیل، یکی از شرایط اصلی قصاص در اسلام، امکان رعایت تساوی و برابری بین جرم و مجازات است و در صورتی که امکان رعایت این تساوی وجود نداشته باشد یا حتی در صورتی که مجازات آثار شدیدتری نسبت به جرم داشته باشد، قصاص اجرا نخواهد شد. به عنوان نمونه، شهید اول در غایه المراد درباره‌ی قصاص زنی که حامله‌ است، حکم به عدم امکان اجرای قصاص می‌کند، زیرا رعایت مماثلت و همانندی ناممکن است: «لا یقتصّ من الحامل، لقوله تعالى فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‏ عَلَیْکُمْ، و المماثله هنا متعذّر».[۲۵]

همان گونه که از مفهوم قصاص استفاده می‌شود، این مجازات نوعی مقابله‌ی به مثل با جانی است، به گونه‌ای که اولا: خود او مجازات شود، نه دیگران و ثانیا: مجازات او دقیقا مساوی و همانند خسارتی باشد که به مجنی علیه وارد نموده است. این نوع برخورد با جرایم، علیه تمامیت جسمانی انسان‌ها، حرکتی بود که اسلام برای تحقق عدالت کیفری و جلوگیری از هر گونه بی عدالتی و تبعیض در اجرای مجازات آغاز نمود.[۲۶]

بر اساس آن چه مفسرین ذیل آیات قصاص بیان کرده‌اند، این آیات در شرایطی نازل گردید که در میان برخی از قبایل عرب، رسوم تبعیض آمیزی برای مجازات قاتل وجود داشت و برخی از قبایل خود را برتر از دیگران می‌انگاشته و در مقابل کشته شدن یک نفر از قبیله‌ی خود، جز به کشتن حداقل ده نفر از قبیله‌ی قاتل راضی نمی‌شدند و نیز در مقابل کشته شدن یک زن از قبیله‌ی خود، کشتن یک مرد از قبیله‌ی قاتل را طلب می‌کردند و نیز در برابر کشته شدن یک برده، کشتن یک حر را لازم می‌دانستند و حتی بعضی از قبایل عرب آن چنان برتری برای خود نسبت به دیگران قائل بودند که اگر کسی از قبیله‌ی آن‌ ها کشته می‌شد، مقابله‌ی به مثل می‌کردند ولی اگر آن‌ ها کسی را می‌کشتند، فقط به پرداخت خون‌بها ملزم بودند و قصاص در مورد آن‌ ها اجرا نمی‌گردید.[۲۷]

در چنین فضایی آیات قصاص نازل شد تا از ظلم و تبعیض و برخوردهای ناعادلانه جلوگیری کند و عدالت را به نظام جزا و کیفر بازگرداند: «یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصاصُ فِی الْقَتْلى‏ الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَ الْأُنْثى‏ بِالْأُنْثى؛ اى اهل ایمان! حکم قصاص درباره کشتگان بر شما نوشته شده است آزاد در برابر آزاد و برده در برابر برده و زن در برابر زن قصاص مى‏شود».[۲۸]

بر اساس همین اصل همانندی است که بسیاری از فقهای اهل سنت و برخی از فقهای شیعه در باب استیفای حق قصاص حکم کرده‌اند که بایستی قصاص به همان صورت و کیفیتی باشد که قتل صورت گرفته است. به گزاراش مرحوم صاحب جواهر، علامه در مختلف بعد از استدلال به آیه، آن را وجه قریب می‌داند و شهید نیز در مسالک این قول را بی اشکال دانسته و صاحب مجمع البرهان نیز همین وجه را تقویت کرده است.[۲۹] البته مشهور در میان فقهای شیعه آن است که قصاص تنها باید از طریق زدن شمشیر به گردن قاتل صورت بگیرد و شیوه‌ی ارتکاب قتل تاثیری در چگونگی قصاص ندارد. به اعتقاد این گروه عدالت در اجرای قصاص بیش از این اقتضا نمی‌کند که قاتل کشته شود و رعایت تساوی در کیفیت لازم نیست.[۳۰] این قول مستند به روایت نبوی مشهور است که می‌گوید: «لا قود إلا بالسیف».[۳۱]

از دیگر شواهدی که ابتنای مجازات قصاص بر اصل عدالت را نشان می‌دهد این است که بعضی از فقها برای تجویز یا عدم تجویز قصاص در بعضی از موارد، به ادله‌ی قصاص و عدل در کنار یکدیگر تمسک کرده‌اند و این نشان می‌دهد که در نظر آن‌ ها ادله‌ی قصاص و عدالت، تفاوتی با هم ندارند و مقتضای هر دو یک واقعیت است.[۳۲]

عدالت در اعدام‌های مرتبط با جرایم جنسی

احکام شدید اسلام نسبت به جرایم جنسی، گاه ممکن است برخی اذهان شهبه‌زده و یا بیمار را به این تصور اندازد که مجازات‌های در نظر گرفته شده چندان عادلانه نیست. با این وجود، تحلیل جرم زنا در جامعه‌ی اسلامی هر کسی را به این نتیجه می‌رساند که مرتکبین جرم زنا مستحق مجازات‌های تعیین شده هستند. اسلام دینی است که بر فضیلت مطلق استوار است و بر حفظ اخلاق و نوامیس و انساب از آلودگی و اختلاط، علاقه‌ای وافر و آزمندانه دارد. اسلام انسان را مکلف می‌کند تا با تمایلات جنسی خود مبارزه کند و جز از طریق حلال که همان ازدواج است، در صدد اطفای آن برنیاید. در عین حال اسلام تمامی راه‌های حلال و مشروع را برای ارضای این غریزه در انسان باز می‌گذارد. به خلاف برخی ادیان که نگاه مثبتی به پدیده‌ی ازدواج ندارند، دین مقدس اسلام پیروان خویش را به ازدواج تشویق می‌کند و از آن به عنوان امری یاد می‌کند که دین و ایمان آن‌ ها را کامل می کند. جوانان تشویق می‌شوند تا بعد از بلوغ، ازدواج کنند تا در معرض فتنه قرار نگیرند و «ما لا یطاق» را بر نفس خود تحمیل نکنند. در عین حال، ازدواج را به صورت علقه‌ای دایمی و ابدی مقرر نمی‌سازد تا در صورت بروز اختلاف و ناسازگاری، یکی از طرفین در خطا و گناه قرار بگیرد. زوجه را مجاز دانسته تا به هنگام ازدواج برای خود حق طلاق پیش‌بینی کند، همچنان که می‌تواند در صورت غیبت یا بیماری و ایراد ضرر و زیان و اعسار زوج، از دادگاه تقاضای طلاق کند. زوج هم می‌تواند همیشه همسر خود را طلاق دهد و اگر بتواند عدالت را رعایت کند، بیش از یک همسر برگزیند. به این سان، اسلام تمامی باب‌های حلال را برای فرد مسلمان باز گذاشته است. بدیهی است تخلف و ارتکاب جرم زنا در چنین صورتی، تنها و تنها از خباثت و پلشتی باطن زناکار حکایت دارد و مجازات تعیین شده درباره‌ی وی، به یقین در خور استحقاق او بر مبنای عدالت است.[۳۳]

از جمله‌ی دیگر مواردی که در مجازات‌های اعدام، ابتنای آن بر اصل عدالت و تناسب میان جرم و مجازات را به خوبی می‌توان استفاده کرد، تفاوت میان مجازات انواع زنا است. چنان که پیش از این گذشت، مجازات زنا در حالت عادی، ۱۰۰ ضربه تازیانه است. این مجازات زمانی به اعدام تبدیل می‌شود که جرم زنا یکی از انواع: زنای محصنه، زنای به عنف، زنای با محارم و یا لواط باشد.

به عنوان مثال، در مورد زنای محصنه یا زن و مرد همسر‌دار، مجازات اعدام در نظر گرفته شده است. بدیهی است زمینه‌ی انجام جرم یاد شده برای افراد همسردار بسیار کم‌تر از کسانی است که فاقد همسر هستند و از این رو، راه مشروعی برای برطرف کردن نیاز جنسی آن‌ ها وجود ندارد. طبیعی است که مجازات کسانی که راه طبیعی و مشروع برای برطرف کردن نیاز جنسی آن‌ ها وجود دارد، با این حال قدم در راه نامشروع زنا گذاشته‌اند، باید بسیار بیشتر از کسانی باشد که فاقد چنین امکانی بوده‌اند. عقل و منطق شرایط روحی و روانی و نیازهای فیزیولوژیک کسی را که ازدواج نکرده است، با افراد همسردار برابر نمی‌داند. از همین رو، شدت یافتن مجازات در مورد افراد محصن، کاملا با معیارهای عدالت، منطق و عقل در سازگاری و تطابق است.[۳۴] اساسا دقت در معنای واژه‌ی احصان، به خوبی می‌تواند بیانگر وجه شدت مجازات در مورد زنای محصنه باشد. واژه‌ی احصان از حصن به معنای قلعه و پناه‌گاه مشتق شده است. تو گویی زن و یا مرد همسر دار، به سان کسی است که در مقابل جرایم جنسی در حصن و حصار ازدواج قرار دارد. حال در صورت ارتکاب زنا، معلوم می‌شود که فرد زانی تا چه حد برای کام‌یابی حرام اشتها و میل دارد و تا چه حد در پی بهره‌جویی و استمتاع از سرخوشی خویش است.[۳۵]

از دیگر مظاهر عدالت در مجازات‌های تشریع شده در مورد جرایم جنسی، عدم تفاوت میان زن و مرد بودن زناکار است. شهید مطهری با اشاره به کسانی که مجازات زنا را حاصل سلطه‌ی ذهنیت مردسالار معرفی می‌کنند، با اشاره به تساوی مذکور، وجود آن را یکی از دلایل عدم حاکمیت ذهنیت مردسالارانه بر شرع مقدس می‌داند: « معلوم است که از نظر قانون اسلام این یک حرف بى‏اساسى است. در اسلام مجازات زنا منحصراً براى زن نیست، هم مرد باید مجازات شود و هم زن: الزّانِیَهُ وَ الزّانى فَاجْلِدوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَهَ جَلْدَهٍ. تصریح مى‏کند: هم مرد زناکار و هم زن زنا کار هر دو باید مجازات شوند. اگر این طور مى‏بود که مرد هیچ محدودیت و ممنوعیتى نداشت و تنها زن بود که از زنا ممنوع بود- که شاید چنین مقرراتى در بعضى جاهاى دنیا بوده که فقط زن حق زنا کردن نداشته ولى مرد حق زنا کردن داشته است- در این صورت مى‏شد این حرف را گفت که فلسفه مجازات زنا «مرد سالارى» است. اما در اسلام، هم مرد ممنوع است از زنا کردن و هم زن، و معنایش این است که مرد کامیابى جنسى خودش را تنها و تنها در محدوده ازدواج مى‏تواند انجام دهد، و ازدواج یعنى قبول کردن یک سلسله تعهدات و مسئولیتها، و زن هم کامیابى جنسى خودش را تنها در محدوده ازدواج مى‏تواند انجام دهد، یعنى مقرون به قبول یک سلسله تعهدها و مسئولیتها. پس مرد حق ندارد بدون این که مسئله ازدواج در میان باشد آزادانه به اصطلاح امروز غریزه جنسى‏اش را اشباع کند، همچنان که زن چنین حقى را ندارد. بنابراین مسئله حرمت زنا به زن اختصاص ندارد، در مورد هر دو تعمیم دارد.»[۳۶]

گفتار دوم: حفظ نظام اجتماعی

اسلام به عنوان یک شریعت وحیانی همان گونه که حیات فردی انسان‌ها را تحت پوشش خود قرار می‌دهد زندگی اجتماعی انسان‌ها را نیز مورد توجه قرار داده است و بسیاری از دستورها و قوانین آن ناظر بر حیات جمعی انسان‌ها است. به تعبیر علامه طباطبایی: «هیچ شکى نیست در اینکه اسلام تنها دینى است که بنیان خود را بر اجتماع نهاده وین معنا را به صراحت اعلام کرده و در هیچ شانى از شؤون بشرى مساله اجتماع را مهمل نگذاشته است».[۳۷]

از دیدگاه اسلام، تکامل واقعی انسان و رسیدن او به مراتب کمال و سعادت در یک زندگی اجتماعی تحقق می‌یابد، گوشه نشینی، پرداختن به مسائل فردی و دوری از اجتماع و در یک کلمه رهبانیت از دیدگاه اسلام نفی شده است، به گونه‌ای که رسول گرامی اسلام رهبانیت امت خود را در جهاد می‌داند.[۳۸] بر این اساس، اسلام برای تامین حیات اجتماعی سالم و سازنده و عاری از هر گونه فساد و از هم گسیختگی، برنامه‌های مختلفی را ارائه نموده است که در این جا مجال برای ذکر آن‌ ها نیست و تنها به تناسب بحث، به تاثیر نظام کیفری اسلام در تامین و برقراری یک نظام اجتماعی سالم اشاره می‌کنیم.

حیات اجتماعی سالم در گرو وجود امنیت و آسایش عمومی و رعایت حقوق و تکالیف متقابل است و آسایش عمومی، در گرو حفظ اصول و ارکان یک حیات اجتماعی است. در یک نگاه استقرایی و بدون تاکید بر حصر، عناصر اصلی یک حیات اجتماعی عبارتند از: دین، جان، مال و ناموس یا نسل او و خرد و عقل انسان‌ها. این اصول زیربنای یک جامعه‌ی سالم را تشکیل می‌دهند و با اجزا و زیرمجموعه‌هایی که دارند، می‌توانند کلیه‌ی مصالح معتبر و مهم جامعه را پوشش دهند.

معتبر بودن این مصالح پنجگانه از دیدگاه اسلام، از طریق توجه به احکام و مقررات اسلامی به خوبی قابل اثبات است. غزالی در این زمینه می‌نویسد: «آن چه اسلام برای مردم می‌خواهد پنج چیز است و آن این که اسلام در پرتو قوانین خود می‌خواهد دین، جان، خرد و اندیشه، نسل و ناموس مردم و بالاخره اموال آن‌ ها را حفظ نماید و هر چه مستحق حفظ این اصول پنجگانه باشد، مصلحت است و هر چه که این اصول را از بین ببرد مفسده است و دفع آن مصلحت است».[۳۹]

عزالی در مورد چگونگی حفظ این اصول پنج گانه به عنوان اساس و بنیاد نظام اجتماعی توسط شارع مقدس این گونه توضیح می‌دهد: «حکم اسلام به کشتن کافر گمراه کننده و سست کننده‌ی عقیده‌ی دینی مردم و نیز مجازات بدعت گذاران در دین، برای این است که این ها موجب از بین رفتن مردم می‌گردند و حکم اسلام به قصاص قتال، برای این است که به این وسیله، نفوس مردم حفظ می‌شود و لزوم مجازات شرب خمر به دلیل این است که عقول مردم که ملاک تکلیف است از فساد و تباهی محفوظ بماند و ایجاب حد زنا برای این است که نسل و نسب مردم از اختلاط مصون بماند و نیز ایجاب مجازات سارقین و غاصبین اموال مردم برای این است که اموال مردم که وسیله‌ی زندگی آن‌ ها است و مردم نیازمند به آن هستند از تعرض محفوظ بماند».[۴۰]

بنابراین یکی از اهداف حقوق کیفری اسلام و چه بسا مهم‌ترین هدف آن حفظ نظام اجتماعی و دینی است و این هدف بلند تامین نمی‌شود، مگر این که انسان‌ها از طریق اصلاح و تربیت یا از طریق ارعاب و ترس از مجازات از ارتکاب اعمالی که ارکان نظام اجتماعی را خدشه‌دار می‌کند باز داشته شوند. ما در این رساله، پایه‌های اساسی که رکن حیات اجتماع محسوب می‌شوند و در نظام کیفری اسلام نیز اهتمام به آن‌ ها به خوبی قابل مشاهده است را در چهار محور: حق حیات، حفظ نسل یا کانون خانواده، امنیت و اعتقادات مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۱٫حق حیات (حفظ نفوس)

از دیدگاه اسلام حیات امری مقدس و سرچشمه گرفته از ذات خداوند است. در مورد انسان، این ویژگی مورد تاکید بیشتری قرار گرفته است و انسان به عنوان موجودی معرفی شده است که خداوند او را آفریده و از روح خود در او دمیده است: «فَإِذَا سَوَّیْتُهُ وَ نَفَخْتُ فِیهِ مِن رُّوحِى؛ هنگامى که او را از نظر جسمانى کامل کردم و از روح خود در او دمیدم».[۴۱] حیات هم به دلیل آن که از خداوند نشأت گرفته است، و هم به آن دلیل که منشأ تمامی خیرات و برکات است و نیل به هر کمالی در دنیا و آخرت به وجود آن بستگی دارد، امری مقدس است و هر گونه تجاوز و تعدی به آن از دیدگاه اسلام جایز نبوده و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است. حیات انسان از همان مراحل آغازین آن یعنی زمانی که به صورت نطفه‌ای در رحم مادر قرار گرفته است، امری محترم و مورد حمایت اسلام است و از این رو هر نوع تعدی و تجاوز به آن در مراحل مختلف رشد جنینی جرم تلقی شده است.[۴۲] اسلام به صراحت قتل نفس محترم را ممنوع اعلام کرده و به صیانت از حق حیات انسان‌ها که یکی از پایه‌های استقرار نظام اجتماعی است می‌پردازد. قرآن در این باره می‌فرماید: «لَا تَقْتُلُواْ النَّفْسَ الَّتىِ حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَق، و انسانى را که خداوند جانش را محترم شمرده مگر بر اساس حق نکشید».[۴۳] با توجه به اهمیت حق حیات است که قرآن سزای کسی را که انسانی مومن را از روی عمد بکشد، خلود در آتش جهنم، غضب و لعنت الاهی و عذابی آماده و عظیم عنوان می‌کند: «وَ مَن یَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُّتَعَمِّدًا فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَلِدًا فِیهَا وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَیْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذَابًا عَظِیمًا؛ و هر که مؤمنى را از روى عمد به قتل برساند، مجازاتش جهنّم است و براى همیشه در آن مى‏ماند و خداوند بر او غضب و لعن کند و عذابى بسیار بزرگ برایش مهیّا سازد».[۴۴]

از دید قرآن، هر گاه انسانی بدون آن که مرتکب جنایت و یا فسادی شده باشد به قتل برسد، گویی تمامی انسان‌ها به قتل رسیده‌اند، آن چنان که هر گاه کسی به انسانی دیگر زندگی ببخشد، تو گویی به تمامی جامعه زندگی بخشیده است: «مَن قَتَلَ نَفْسَا بِغَیرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فىِ الْأَرْضِ فَکَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعًا وَ مَنْ أَحْیَاهَا فَکَأَنَّمَا أَحْیَا النَّاسَ جَمِیعًا؛  هر کس انسانى را جز به عنوان قصاص و یا فسادى که در زمین کرده بکشد، مثل آن است که همه مردم را کشته است و هر که انسانى را زنده کند، مثل آن است که همه مردم را زنده کرده است».[۴۵] علامه طباطبایی در تفسیر این آیه و این که چگونه قتل یک انسان با قتل جملگی انسان‌ها یکسان دانسته شده می‌نویسد: «کنایه است از اینکه ناس و یا انسانها همگى یک حقیقتند، حقیقتى که در همه یکى است، یعنى یک فرد از انسانها و همه انسانها در آن حقیقت مساویند، پس اگر کسى به یکى از انسانها سوء قصد کند گویى به همه سوء قصد کرده است، زیرا که به انسانیت سوء قصد کرده که در همه یکى است».[۴۶]

شهید مطهری با اشاره به‌ آیه مبارکه «وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاهٌ یا أُولِی الْأَلْباب؛  اى اهل خرد! در حکم قصاص برایتان حفظ زندگى است»[۴۷] معتقد است که کشتن قصاصی، در واقع کشتن نیست، بلکه پاسداشت حیات و زندگی است: «کشتن اینچنین را، کشتن و اماته و میراندن تلقى نکنید، این را حیات و زندگى تلقى کنید ولى نه حیات این فرد، حیات جمع. یعنى با قصاص یک نفر متجاوز، حیات جامعه و حیات افراد دیگر را حفظ کرده‏اید. شما اگر جلو قاتل را نگیرید، فردا او یک نفر دیگر را خواهد کشت، و فردا دهها نفر دیگر پیدا مى‏شوند و دهها نفر دیگر را خواهند کشت. پس این را کم شدن افراد جامعه تلقى نکنید، حفظ بقاى جامعه تلقى کنید؛ این را میراندن تلقى نکنید، زندگى تلقى کنید؛ یعنى قصاص معنایش دشمنى کردن با انسان نیست، دوستى کردن با انسان است.»[۴۸]

بنابراین کشتن یک انسان با کشتن همه‌ی انسان‌ها در این جهت مساوی است که قاتل، حقیقت انسانیت را مورد حمله قرار داده است و به همین دلیل می‌توان گفت کسی که حقیقت انسانیت آن قدر در نظر او کوچک شده است که حاضر به کشتن یک انسان می‌شود، طبعا برای او، کشتن انسان‌های دیگر نیز امکان‌پذیر است و به راحتی دست به چنین عملی خواهد زد، و بنابراین، کشته شدن یک انسان به معنای این است که کل جامعه‌ی انسانی در معرض کشته شدن قرار گرفته است.[۴۹]

علاوه‌ی بر آیات قرآن، روایات فراوانی نیز وجود دارد که هر کدام به نوعی بر اهمیت و ارزش حیات انسانی و سنگینی جرم قتل عمد اشاره می‌کنند. در روایتی آمده است: «به پیامبر اکرم خبر دادند شخصی کشته شده است. پیامبر اکرم حرکت کرد و به میان قبیله‌ای که آن شخص در آن جا کشته شده بود رفت و پرسید که قاتل این شخص کیست؟ گفتند ما نمی‌دانیم. پیامبر اکرم فرمود: چگونه کسی در میان شما کشته شده است و قاتل او را نمی‌شناسید؟ سوگند به خدایی که مرا به حق مبعوث فرموده است، اگر همه‌ی اهل آسمان‌ها و زمین در ریختن خون مرد مسلمانی شرکت نمایند و به آن رضایت بدهند، خداوند همه‌ی آن‌ ها را به رو در آتش می‌اندازد».[۵۰]

ارزش حیات برای انسان نه تنها به عنوان یک حق، بلکه بسیار بالاتر از آن و در حد یک حکم که هیچ کس حق تصرف در آن را بدون اذن خداوند ندارد، مطرح است. از این رو، حتی خود انسان نمی‌تواند این حق را از خود سلب نماید و به همین دلیل خودکشی در اسلام ممنوع و حرام است و مجازاتی که برای آن وعده داده شده است، به سان همان مجازاتی است که در کشتن دیگری وجود دارد. امام صادق علیه السلام در روایتی می‌فرماید: «من قتل نفسه متعمدا فهو فی نار جهنم خالدا فیها؛ هر کس از روی عمد خویش را بکشد گرفتار آتش جاودانه‌ی جهنم خواهد شد».[۵۱]

از مجموع احکام شرعی و آیات و روایاتی که در خصوص جرایم علیه تمامیت جسمانی انسان وارد شده است، به خوبی می‌توان اهمیت و ارزش حیات انسانی را شناخت. این ارزش و عظمتی که اسلام برای حیات انسان بیان کرده است ریشه در فلسفه‌ حیات انسان که همان رسیدن به رشد و تعالی انسانی است، دارد. از دیدگاه اسلام، همه‌ی موجودات برای انسان و انسان برای کمال آفریده شده است و رسیدن به هر کمالی، اعم از مادی و معنوی جز در بستر حیات مادی امکان‌پذیر نیست. بنابراین، طبیعی است که از بین بردن حیات انسانی که در مسیر کمال و تعالی قرار دارد، برابر با زوال و از بین رفتن دنیا دانسته شود. بر اساس این بینش الاهی در مورد حیات انسان، اسلام برای مبارزه با هر گونه تعدی علیه حیات انسان، حکم قصاص را تشریع نموده است و هر انسانی را که به گونه‌ای به تمامیت جسمانی انسان تعدی نماید، اعم از تعدی به نفس یا اعضا، در معرض قصاص و مقابله‌ی به مثل قرار داده است.[۵۲]

۲٫ کانون خانواده (حفظ نسل)

در یک جامعه‌ی سالم، خانواده یکی از ارکان اساسی به شمار می‌رود و در تمامی فرهنگ‌ها و ملل و ادیان به عنوان یک نهاد مقدس و زیربنای جامعه‌ی بزرگ، مورد قداست و احترام قلمداد شده و تاکیدهای فراوانی برای گرم نگه داشتن این کانون در ادیان مختلف شده است. بر این اساس، هر آن چه به این رکن، خلل وارد سازد و به آن ضربه بزند مورد نهی و نفرت قرار گرفته به گونه‌ای که در آیین مبین اسلام با این که طلاق مباح و جایز شمرده شده، لکن از جمله‌ی مباحاتی است که شارع مقدس شدیدا از آن اکراه داشته و آن را از مبغوض‌ترین مباحات تلقی کرده است: «ما من شی‌ ابغض ألی الله عزوجل من الطلاق».[۵۳] با این که طلاق در بسیاری از موارد، تنها راه برای نجات فرد یا افرادی است که زندگی مسالمت آمیز آن‌ ها در خانواده غیر ممکن است، لکن از آن جهت که به هستی و گرمی این کانون لطمه وارد می‌سازد، شارع مقدس با دید منفی به آن نگاه می‌کند. با توجه به این مراتب، در اسلام هر آن چه اعضای جامعه را از تشکیل خانواده باز دارد یا آن را از مسیر صحیح منحرف سازد منفور است. از طرف دیگر، با توجه به این که خانواده تشکیل نمی‌شود، مگر از طریق روابط سالم عاطفی و جنسی و بر اساس اعتباراتی که قانون‌گذاران هر جامعه‌ای برای حفظ نسل و نسب و جلوگیری از هرج و مرج در این روابط وضع می‌کنند، آن چه این روابط سالم را مخدوش نماید یا در مقابل اعتبارات قانون‌گذار قرار گیرد، مذموم شناخته شده و بر خلاف مسیر مثبت حرکت جامعه خواهد بود. در این راستا، بیش‌ترین صدمات به این کانون، از ناحیه‌ی روابط نامشروع جنسی وارد می‌شود که در بسیاری موارد مانع تشکیل آن می‌گردد و در موارد دیگری موجب از هم پاشیده شدن خانواده یا اختلاط میاه شده و در نتیجه فرزندی به دنیا می‌آید که نسب وی نامعلوم و آثار منفی حقوقی، اجتماعی و شخصی فراوانی را به دنبال خواهد داشت و مشکلات زیان‌باری برای جامعه به بار خواهد آورد. به علاوه، روابط نامشروع، موجب از بین رفتن حرمت جامعه و اعضای خانواده طرفین شده و خود سبب اشاعه‌ی فحشا و فساد از جهاد مختلفی می‌شود.[۵۴]

امام رضا در روایتی می‌فرماید: «خداوند به سبب فسادهای ذیل زنا را حرام کرده است: زنا موجب قتل نفس و از بین رفتن نسب‌ها و ترک تربیت اطفال و فساد ارث و فسادهایی از این قبیل است».[۵۵]

جرم زنا، علاوه‌ی بر متلاشی کردن کانون گرم خانواده و منهدم ساختن روابط و پیوندهای عاطفی میان زن و مرد، با منجر شدن به تولید فرزندان نامشروع، بر روی نسل‌های بعدی هم اثراتی ویرانگر را در پی خواهد داشت. فرزندان احتمالی به وجود آمده از طریق این عمل نامشروع، معمولا بزه‌کاران خطرناکی می‌شوند که گاه حتی یکی از آن‌ ها برای به آشوب کشیدن کشوری کافی است. فرزندانی که به دلیل نداشتن وابستگی‌های خانوادگی و بی‌بهرگی از دامن مهر و محبت آن در درونشان بذر کینه و دشمنی پاشیده می‌شود و با خود میوه‌های جنایت و بی رحمی را در بالاترین درجه به بار می‌نشاند.[۵۶] بر همین اساس است که گفته شده است اگر در جرم قتل عمد یک انسان کشته می‌شود، باید گفت که جرم زنا نسل کشی به راه می‌اندازد،[۵۷] زیرا با پرورش جنایت‌کاران و بزه‌پیشگان تهی از انسانیت در دامن این رفتار آلوده، جامعه‌ی بشری و نسل‌های آینده گرفتار بحران‌های فراوان خواهند شد.

۳٫امنیت

یکی دیگر از ارکان یک جامعه‌ی سالم و پویا و رو به پیشرفت، امنیت است. آیت الله مکارم ذیل آیه‌ی مبارکه‌ی: «وَ قالَ ادْخُلُوا مِصْرَ إِنْ شاءَ اللَّهُ آمِنِینَ؛  به‏خواست پروردگار در کمال امنیت به مصر قدم بگذارید»[۵۸] می‌نویسد: «یوسف از میان تمام مواهب و نعمتهاى مصر، انگشت روى مساله” امنیت” گذاشت و به پدر و مادر و برادران گفت: وارد مصر شوید که انشاء اللَّه در امنیت خواهید بود و این نشان مى‏دهد که نعمت امنیت ریشه همه نعمتها است، و حقا چنین است زیرا هر گاه امنیت از میان برود، سایر مسائل رفاهى و مواهب مادى و معنوى نیز به خطر خواهد افتاد، در یک محیط ناامن، نه اطاعت خدا مقدور است و نه زندگى توام با سربلندى و آسودگى فکر، و نه تلاش و کوشش و جهاد براى پیشبرد هدفهاى اجتماعى.»[۵۹]

با توجه به اهمیت حیاتی امنیت در سلامت یک جامعه، حضرت ابراهیم پس از بنای کعبه، نخستین چیزی که از خداوند متعال درخواست می‌کند، بحث امنیت است: «وَ إِذْ قالَ إِبْراهِیمُ رَبِّ اجْعَلْ هَذَا الْبَلَدَ آمِنا؛  به یاد آور زمانى را که ابراهیم گفت: پروردگارا! این شهر را محل امن قرار ده».[۶۰] این دعا زمانی از حضرت ابراهیم صادر می‌شود که آن حضرت سنگ بنای کعبه را برای برپا کردن شهر مکه نهاده است. او خانه‌ی خدا را ساخته تا آغازی باشد برای پی‌ریزی جامعه‌ای جدید که بر اساس بنیان‌ ایمان به خدا و عقیده‌ی توحید و پرستش خدای یگانه بنا نهاده شده است. برای نیل به این هدف، نخستین چیزی که حضرت ابراهیم از خداوند درخواست می‌کند، این است که این شهر را شهر امنیت، صلح و آرامش قرار دهد.[۶۱] تو گویی که یکی از ارکان برپایی چنین جامعه‌ای، امنیت است.

علامه‌ی طباطبایی ذیل این آیه به نکته‌ی زیبا و جالبی اشاره می‌کنند. به اعتقاد وی، آن چه حضرت ابراهیم از خداوند درخواست کرده نه امنیت تکوینی، بلکه امنیت تشریعی است: «و مقصود از امنیتى که آن جناب درخواست کرده امنیت تشریعى است، نه تکوینى. و همانطور که در تفسیر همین مطلب در سوره بقره گفتیم مقصود این است که قانونى امنیت این شهر را تضمین کند، نه اینکه هر که خواست امنیت آن را بر هم زند- مثلا- دستش بخشکد، و همین امنیت- بر خلاف آنچه شاید بعضى توهم کرده باشند- نعمت بسیار بزرگى و بلکه از بزرگترین نعمتهایى است که خداوند بر بندگان خود انعام کرده است.»[۶۲]

در آیه‌ی دیگری، خداوند رابطه‌ی امنیت و پیشرفت و ترقی جامعه را این گونه بیان کرده است: «ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا قَرْیَهً کانَتْ آمِنَه مُطْمَئِنَّه یَأْتِیها رِزْقُها رَغَداً مِنْ کُلِّ مَکان؛ خدا مثل مى‏زند شهرى را که امن و آرام بود و ارزاق آن به وفور از هر مکان مى‏آمد»[۶۳] علامه‌ی طباطبایی ذیل این آیه می‌نویسد: «سه صفت براى قریه مورد مثل ذکر مى‏کند که متعاقب همند، چیزى که هست وسطى آنها که مساله اطمینان باشد به منزله رابطه میان دو صفت دیگر است، چون هر قریه‏اى که تصور شود وقتى امنیت داشت و از هجوم اشرار و غارتگران و خونریزیها و اسیر رفتن زن و بچه‏شان و چپاول رفتن اموالشان و همچنین از هجوم حوادث طبیعى از قبیل زلزله و سیل و امثال آن ایمن شد مردمش اطمینان و آرامش پیدا مى‏کنند و دیگر مجبور نمى‏شوند که جلاى وطن نموده متفرق شوند. و از کمال اطمینان، صفت سوم پدید مى‏آید، و آن این است که رزق آن قریه فراوان و ارزان مى‏شود، چون از همه قراء و شهرستانهاى اطراف آذوقه بدانجا حمل مى‏شود، دیگر مردمش مجبور نمى‏شوند زحمت سفر و غربت را تحمل نموده براى طلب رزق و جلب آن بسوى قریه خود بیابانها و دریاها را زیر پا بگذارند و مشقت‏هاى طاقت‏فرسایى تحمل کنند.»[۶۴]

در صورتی که در جامعه‌ای امنیت وجود نداشته باشد، امکان اجرای اوامر و نواهی الاهی نیز در آن جامعه وجود نخواهد داشت. به همین سبب است که خداوند چنین محاربه‌ای را علیه خود دانسته و از تعبیر «یحاربون الله» استفاده کرده است؛ زیرا اگر در جامعه‌ی اسلامی امنیت نباشد و حقوق مردم به سادگی از ناحیه‌ی متجاوزان مورد تعدی قرار گیرد، دیگر حکم خدا قابل اجرا نخواهد بود، پس حرکت برای ایجاد ناامنی در جامعه، حرکت بر ضد حکم خدا و نابودی احکام الاهی بوده و در نتیجه جنگ با خدا است.[۶۵]

۴٫اعتقادات

از دیگر اموری که جزء بنیان‌های یک جامعه محسوب می‌شود، اعتقادات و باورهای آن جامعه است. جامعه‌ای که به لحاظ اعتقادات و باورها دچار تشتت، انحراف و انحطاط باشد و ارزش‌ها و آموزه‌های آن از سوی افراد جامعه با تردید و شک مواجه شود، سرنوشتی جز سقوط و تباهی نخواهد داشت. با توجه به همین مساله است که اسلام برای حفظ شالوده‌های فکری و اعتقادی جامعه اهمیت فراوانی قائل شده است و با هر چیزی که بقا و استمرار این شالوده‌ها را با چالش مواجه سازد، به شدت برخورد کرده است. مجازات سختی که برای ارتداد در نظر گرفته شده است نیز، جز با عنایت به همین مطلب، قابل فهم نیست. اگر دین اسلام زیر بنای ساختار نظام اسلامی است، نباید ملعبه‌ی نیات افرادی قرار گیرد که در صدد ایجاد تردید و شک در اذهان اعضای جامعه هستند. بدیهی است جامعه‌ای که شاهد برگشتن گروهی از اعضای خویش از دین است، دچار روحیه‌ی تردید و بی اعتقادی شده و همین مطلب موجب تزلزل بنیان‌ نظام اسلامی خواهد گشت و وقتی بنیان یک جامعه متزلزل شد آن جامعه دیگر دوامی نخواهد داشت.[۶۶] چنین امری اختصاصی به دین اسلام یا جوامع اسلامی ندارد. در تمامی کشورها و جوامع، خطوط قرمز و ارزش‌هایی وجود دارد که پایه‌های استقرار آن جامعه به حساب می‌آیند و افرادی که سعی در خدشه دار ساختن این‌ پایه‌ها داشته باشند و یا آن‌ ها را به چالش بکشند، با مجازت‌های شدیدی مواجه می‌گردند.[۶۷]

نویسنده‌ی «عدالت و قضا در اسلام» با توجه به همین نکته می‌نویسد: «حکمت تشریع این حکم این است که اسلام از نظر حفظ سیاست اجتماع، نمی‌تواند افرادی متلون و حیله‌گر را آزاد بگذارد که دیانت‌های الاهی و شرایع آسمانی را ملعبه‌ی اغراض و اهواء خود قرار دهند و به منظور دست یافتن به منافع و مطامع مادی خود به اسلام وارد شوند و باز به همین منظور از اسلام خارج شوند و البته محتاج به بیان نیست که این گونه رفتار موجب اهانت به دین و علت گمراهی و اضطراب فکر و عقیده‌ی بعضی از متدینین خواهد بود و به همین مناسبت قرآن کریم ارتداد از دین را از شدیدترین عوامل اختلال شمرده است».[۶۸]

در عین حال باید به خاطر داشت که این مجازات برای افرادی است که به عنوان افراد خطرناک در جامعه‌ی اسلامی از حیث تغییر عقیده مطرح هستند و الا اگر کسی در حال تردید و شک در مبانی اعتقادی به سر برده و در حال تحقیق باشد، مرتد محسوب نمی‌شود و همین طور کسی که از دین برگشت و مرتد شد، بنابر این قول که فرقی بین مرتد فطری و ملی از حیث عرضه‌ی اسلام و دعوت به توبه نیست، دعوت به توبه می‌شود و اگر شبهه‌ای نسبت به مسائل دین در ذهن وی رسوخ کرده باشد، باید به وی اجازه‌ی تحقیق و بحث با اسلام شناسان داده شود؛ در چنین صورتی اگر با عرضه‌ی اسلام و جواب گویی شبهات، باز هم چنین شخصی بر ارتداد خود مصر باشد، معلوم است که به سبب روحیه‌ی تحقیق و آزاد منشی تغییر دین نداده، بلکه قصد مجرمانه‌ی صدمه به دین و رکن جامعه‌ی اسلامی را دارد که در این صورت خود قیام علیه نظام اسلامی تلقی می‌گردد.[۶۹]

حقیقت آن است که معمولا در رها کردن دین اسلام، آن هم پس از تحقیق و پژوهش، انگیزه‌ای درست و پسندیده و مبنی بر پی‌جویی حقیقت وجود ندارد، بلکه این بازگشت به تخطئه و خیانت‌ همانند‌تر می‌باشد، تا به اشتباه و درک نکردن حقیقت. تاریخ نیز این گونه گواهی می‌دهد که انگیزه‌های مرتد‌ها همواره با دشمنی، سرسختی، حریم‌شکنی مقدسات، ستیز با اسلام و مواردی از این دست همراه بوده است؛ برای نمونه می‌توان به اقدام اهل رده در آغاز شکل‌گیری اسلام اشاره کرد که با افزایش شمار خود، به قصد نابودی اسلام به مدینه حمله کردند و با مسلمانان جنگیدند.[۷۰]

قرآن کریم به این واقعیت این گونه اشاره می‌کند: «وَ قَالَت طَّائفَهٌ مِّنْ أَهْلِ الْکِتَابِ ءَامِنُواْ بِالَّذِى أُنزِلَ عَلىَ الَّذِینَ ءَامَنُواْ وَجْهَ النَّهَارِ وَ اکْفُرُواْ ءَاخِرَهُ لَعَلَّهُمْ یَرْجِعُون؛  گروهى از اهل کتاب گفتند: اول روز به آنچه بر مؤمنان نازل شده ایمان آورید و آخر روز انکار کنید شاید آنها نیز از اسلام باز گردند».[۷۱] به بیان قرآن، ارتداد تلاشی است توطئه‌آمیز برای فروپاشی اجتماع مسلمانان و کشاندن آنان به ردیف کافران و مشرکان. حال، آیا هیچ آیینی و یا حاکمیتی اقدامات توطئه‌آمیز افراد را برای تضعیف خود تحمل می‌کند و دست آنان را برای این گونه کارهای خیانت آمیز باز می‌گذارد، آن هم توطئه‌ای کاملا حساب شده که کانون اصلی آن را فتنه زایی و آشوب آفرینی علیه نظام اسلامی تشکیل می‌دهد و وسیله‌ای است برای تحریکات ضد اسلامی در در سایه‌ی آن، دشمنان، غرض‌ورزان، ماجراجویان و افراد ضعیف الایمان به جبهه‌ی رویارویی با اسلام جذب شوند؟[۷۲]

در واقع بازگشت مساله‌ی ارتداد به سست کردن بینان‌های نظام اسلامی است، از این رو، کسانی که ارتداد را جرمی بر علیه یکپارچگی اجتماعی و عزت سیاسی نظام اسلامی برداشت کرده‌اند، چندان سخنی دور از واقعیت نگفته‌اند: «در حقیقت این حکم یک فلسفه اساسى دارد و آن حفظ جبهه داخلى کشور اسلامى و جلوگیرى از متلاشى شدن آن و نفوذ بیگانگان و منافقان است زیرا ارتداد در واقع یک نوع قیام بر ضد رژیم کشور اسلامى است که در بسیارى از قوانین دنیاى امروز نیز مجازات آن اعدام است اگر به افراد اجازه داده شود هر روز مایل بودند خود را مسلمان معرفى کنند و هر روز مایل نبودند استعفا دهند به زودى جبهه داخلى اسلام از هم متلاشى خواهد شد و راه نفوذ دشمنان و عوامل و ایادى آنها باز خواهد شد و هرج و مرج شدیدى در سراسر جامعه اسلامى پدید خواهد آمد، بنا بر این حکم مزبور در واقع یک حکم سیاسى است که براى حفظ حکومت و جامعه اسلامى و مبارزه با ایادى و عوامل بیگانه ضرورى است.»[۷۳]

گفتار سوم: پیشیگری از جرائم

یکی از دیگر آثار مجازات به صورت کلی و مجازات اعدام به صورت خاص، بازدارندگی آن است. پیش‌گیری از ارتکاب جرم و ایجاد موانع برای جلوگیری از نزدیک شدن به زشتی‌ها و آلودگی‌های عملی و اخلاقی، بخش وسیعی از تعلیمات اسلامی را به خود اختصاص داده است. اسلام در کنار برنامه‌هایی که انگیزه‌های مجرمانه را از بین می‌برد و انسان‌ها را از درون اصلاح می‌کند، یک عامل بازدارنده‌ی بیرونی نیز قرار داده است که اگر کسانی علی رغم همه‌ی برنامه‌های تربیتی اسلام باز هم به طرف جرم و نقض قوانین رفتند و حقوق دیگران را پایمال نمودند، از بیرون آن‌ ها را کنترل نماید و از اعمال مجرمانه آن‌ ها جلوگیری کند. این عامل بیرونی، همان مجازات‌هایی است که توسط شارع وضع گردیده است و هر کدام به گونه‌ای از وقوع جرایم بیشتر جلوگیری می‌کنند.[۷۴]

در مورد قصاص، مهم‌ترین کارکرد قانون قصاص، حفظ حیات انسان‌ها عنوان شده و قرآن کریم فرموده است: «و لکم فی القصاص حیاه».[۷۵] امام علی علیه السلام نیز در نهج البلاغه حکمت قصاص را بازدارندگی از وقوع جرایمی عنوان می‌کند که حیات انسان‌های دیگر را مورد تعدی قرار دهد: «و القصاص حقنا للدماء؛ و قصاص را تشریع کرد تا حافظ خون مردمان باشد».[۷۶]

رابطه‌ی مجازات‌های شدید که منجر به اعدام می‌شوند با بازدارندگی و پیش‌گیری از وقوع جرم، گاهی نیز در قالب یک استدلال عقلی به تصویر کشیده می‌شود. بر این اساس چنین گفته می‌شود که انسان دارای غریزه‌ی حب نفس یا خود دوستی است و این غریزه نیرویی است در عمق وجود وی که از او جدایی پذیر نیست. همین غریزه است که انسان را به پاسداری نفس و مواجهه با تمامی عواملی که بقا و حیات نفس را به چالش می‌کشند، وادار می‌سازد. مجازات به صورت کلی و مجازات اعدام به صورت خاص، همواره صحنه‌ی از میان رفتن انجام دهنده‌ی جرم را پیش از انجام آن در برابر دیدگانش قرار می‌دهد و از این طریق نیروی حفظ کننده‌ی نفس را در او بیدار می‌کند. از این رو، تصمیم بر خودداری از ارتکاب جرم در افراد تقویت می‌شود.[۷۷]

رسیدن به این هدف، در مجازات‌هایی که به عنوان «حد» در سیستم کیفری اسلام وجود دارد، نمود بیشتری دارد. از آن جا که جرایم مستلزم حد، نوعا منافع و مصالح اساسی جامعه را مورد تهدید قرار می‌دهد و ارکان حیات اجتماعی را می‌لرزاند، طبعا هدف اساسی باید جلوگیری از وقوع چنین جرایمی در جامعه باشد.[۷۸] از جمله شواهدی که می‌تواند موید این مطلب باشد، اجرای قتل در صورت تکرار جرم و اجرای حد است. چنان که گذشت طبق نظریه‌ی مشهور، کیفر اعدام برای ارتکاب در مرتبه‌ی چهارم پیش‌بینی شده است. تحلیل این روند گویای آن است که کیفر در موارد قبل، به قصد بازداشتن وی از ارتکاب جرم صورت گرفته است. از این رو، وقتی مجرم برای بار چهارم یا سوم مرتکب بزه می‌شود، گویا تکرار کیفر پیشین کاری بیهوده است.[۷۹] در واقع در این موارد، کیفر دیگر جنبه‌ی بازدارندگی خصوصی خود را که متوجه نفس مجرم است از دست داده است، و تشدید آن، هم در حق وی کاملا موجه است، زیرا او ثابت کرده که کیفرهای سبک مانع وی از ارتکاب مجدد جرم نیست و هم در حق دیگران، جنبه‌ی بازدارندگی عمومی مجازات را افزایش می‌دهد.

وجه تسمیه‌ی این مجازات‌ها به «حد» نیز بی‌تناسب با ماهیت آن‌ ها نبوده است، زیرا حد در لغت به منای «منع» نیز آمده است و حدود یعنی موانع. با توجه به همین رابطه‌ است که ماوردی در تعریف حد می‌نویسد: «حدود، اقدامات بازدارنده‌ای هستند که خدای تعالی برای جلوگیری از ارتکاب آن چه منع کرده و ترک آن چه واجب کرده، وضع کرده است؛ زیرا در طبیعت انسانی شهواتی وجود دارند که در مقابل لذت‌های فعلی، نفس را از تهدیدهای اخروی باز می‌دارد، لذا خدای تعالی حدود بازدارنده‌ای را وضع کرده تا به وسیله‌ی آن افراد جاهل را با تهدید به درد و مجازات و از بین رفتن آبرو از ارتکاب گناه باز دارد و بدین وسیله محرماتی که خداوند از آن‌ ها جلوگیری کرده، ممنوع و واجباتی که به آن‌ ها امر نموده پیروی گردند».[۸۰]

همچنین یکی دیگر از فقها درباره‌ی حدود می‌نویسد: «آن‌ ها قبل از ارتکاب عمل، هم چون مانع‌اند، و پس از ارتکاب عمل بازدارنده‌اند. به این معنا که علم به تشریع آن‌ ها مانع از اقدام به ارتکابشان می‌شود، و اجرای آن‌ ها پس از ارتکاب جرم نیز مانع ارتکاب مجدد می‌شود».[۸۱]

در این تعریف البته تنها به وجه خصوصی بازدارندگی اشاره شده است که البته انحصاری در این وجه وجود ندارد و بازدارندگی عمومی حدود نیز به راحتی قابل تصدیق است. انجام این مجازات باعث می‌شود تا میل و رغبت مجرمین بالقوه را نسبت به نقض قوانین کنترل و مهار نماید. جرمی اتفاق افتاده و عملی که مربوط به گذشته است و بدی حاصل از آن را غالبا نمی‌توان از بین برد، در حالی که از جرایم بعدی می‌توان جلوگیری کرد، به همین دلیل است که پیشگیری از تحقق دوباره‌ی جرم یکی از اهداف اصلی مجازات به طور عموم و مجازات اعدام به طور خاص است. مجازات اگر چه خود نوعی شر و بدی است، لکن اگر بتواند از وقوع شر و بدی بیشتر در آینده جلوگیری کند، إعمال آن قابل توجیه است.[۸۲] وقوع جرم بدون مجازات نمودن مجرم، راه را برای وقوع جرایم بعدی باز می‌کند و علاوه بر این که خود مجرم را بر تکرار جرم تشویق می‌کند، مجرمین دیگر نیز جرأت پیدا کرده و نیات مجرمانه‌ی خود را عملی می‌سازند.

نکته‌ی دیگری که در باب مجازات‌های اعدام از نوع حد وجود دارد و موید جنبه‌ی بازدارندگی آن است، شرایط سخت اثبات این جرم‌ها در شرع مقدس است. هنگامی که به متون و منابع دینی مراجعه می‌کنیم، می‌بینیم که آن چنان شرایط دقیق و سختی در این ادله‌ی اثباتی مطرح شده است که اثبات این جرایم (به خصوص جرایم جنسی) بسیار دشوار است. همچنین با توجه به شرایط و برخورد عملی پیامبر اکرم (ص) و علی (ع) با این موضوع به نظر می‌رسد که شارع صرفا در مقام اجرای مجازات نبوده، بلکه هدف از تشریع این مجازات بیش‌تر ارعاب افراد جامعه نسبت به این جرایم پلید و خطرناک و پیش‌گیری از ارتکاب آن و پاسداری از حریم عفاف و پاک دامنی است که از یک طرف با شدید جلوه دادن مجازات جرایم مربوطه و از طرف دیگر سخت‌گیری در ادله‌ی اثبات کننده‌ی جرم، این هدف دست‌یافتنی است.[۸۳]

از جمله در وسائل الشیعه حکایت زنی نقل شده که نزد حضرت علی علیه السلام آمد تا به زنای خود اقرار کند و حضرت بر او حد خدا را جاری سازد: «زنی خدمت علی (ع) آمد و گفت: ای امیر مومنان من زنا داده‌ام، مرا پاک کن، چرا که عذاب دنیا از عذاب آخرت که تمام شدنی نیست آسان‌تر است. حضرت به او گفت: به چه سببی تو را پاک کنم؟ گفت: من زنا داده‌ام.

- آن گاه که این عمل را انجام دادی دارای شوهر بودی؟

- بلی، دارای شوهر بودم.

- آیا شوهرت هنگام زنا به تو دست‌رسی داشت یا غایب بود؟

- شوهرم حاضر بود و دست رسی داشت.

پس از این که سخن به این جا رسید، حضرت به وی گفت برو وضع حمل کن و پس از آن بیا تا پاکت کنم. پس از مدتی آن زن خدمت علی (ع) آمد در حالی که وضع حمل کرده بود و دوباره اقرار کرد و حضرت سوالات قبلی را دقیقا مطرح کرد و پس از این که راهی برای فرارش نیافت، گفت: فعلا برو و همان گونه که خداوند امر کرد فرزند خود را دو سال کامل شیر بده. پس از دو سال آن زن برگشت و بار دیگر اقرار کرد و حضرت دوباره سوالات قبل را مطرح نمود تا شاید راهی پیدا شود. ولی آن زن اصرار بر اقرار به ارتکاب زنا و تحمل مجازات رجم داشت و چون حضرت این چنین یافت فرمود: فعلا برو و تربیت او را به عهده بگیر، تا به طور مناسب خوردن و آشامیدن را فرا گیرد و زمین نخورد و به چاه نیفتد. با فرمان امیرمومنان زن از نزد ایشان رفت، در حالی که سه اقرار تحقق یافته بود. هنگامی که این زن از محضر علی (ع) بیرون رفت با عمرو بن حریث مخزومی مواجه شد. او گفت: چرا گریه می‌کنی؟ من تو را دیدم که نزد علی می‌رفتی و از او درخواست می‌کردی که تو را پاک کند. گفت: من نزد امیرمومنان رفتم و از او خواستم مرا پاک کند، ولی او گفت: فعلا فرزند خود را تربیت کن تا خوب بتواند بخورد و بیاشامد و بر زمین نیفتد و در چاه سقوط نکند و من می‌ترسم که مرگ دامن‌گیر من شود در حالی که پاک نشده‌ام. عمرو بن حریث گفت: به سوی علی (ع) برگرد، من کفالت فرزندت را بر عهده می‌گیرم. پس از آن زن برگشت و به علی (ع) گفت: عمرو فرزند مرا نگه‌داری می‌کند. در این هنگام باز هم علی (ع) خود را به تجاهل زده، سوال کرد: برای چه او را نگه داری می‌کند؟ زن گفت: ای امیر مومنان من زنا کرده‌ام، مرا پاک کن و باز هم حضرت همان سوالات سابق را مطرح کرد و او جواب گفت. در این هنگام حضرت سر خود را به سوی آسمان بلند کرد و گفت: خدایا چهار اقرار ثابت شد. آن گاه در حالی که صورتش سرخ شده بود، با ناراحتی نگاهی به عمرو انداخت. عمرو وقتی این حالت را دید گفت: ای امیرمومنان چون من فکر می‌کردم شما از این کارم خوشتان می‌آید، متکفل امور فرزندش شده‌ام، اما حال که ناراحت هستید چنین کاری نمی‌کنم. حضرت فرمود: حال که چهار اقرارش کامل شد این حرف را می‌زنی؟ یعنی خوب بود قبل از آن از من نظر می‌خواستی آن گاه من نارضایتی خود را اعلام می‌کردم، نه حالا که چهار اقرارش کامل شده و باید رجم شود. سپس حضرت فرمود: حال سرپرستی آن کودک را با خواری و ذلت بر عهده‌ بگیر. سپس دستور داد تا آن زن را رجم کردند.[۸۴]

با مطالعه‌ی متون دینی، نه تنها این نتیجه مورد تاکید قرار می‌گیرد، بلکه گاه شاهد مواردی هستیم که ائمه‌ی معصومین از این که جرمی به مرحله‌ی اجرای حد می‌رسیده، شدیدا احساس نارضایتی می‌کرده‌اند. از جمله در روایتی از حضرت علی علیه السلام، آن حضرت با حالتی خشمگین خطاب به مردی که چهار مرتبه نزد وی اقرار به زنا کرده بود، می‌فرماید: «چقدر زننده است که کسی مرتکب برخی کارهای زشت شود، آن گاه خود را در پیش چشم مردم رسوا سازد. چرا چنین کسی در خانه‌اش توبه نمی‌کند؟ سوگند به خداوند چنین کسی اگر میان خود و خدایش توبه کند، برتر از این است که من حد بر او جاری سازم».[۸۵]

گفتار چهارم: تهذیب مجرم

از دیرباز یکی از مواردی که قانون‌گذارن در تشریع مجازت‌های مختلف به دنبال رسیدن به آن بوده‌اند، هدایت، اصلاح و بازپروری مجرمان بوده است. اگر امروزه این مساله در نظام‌های حقوقی سکولار بیشتر مطرح می‌شود، لکن در حقیقت رگه‌هایی از آن در اصول حقوق جزای قرون وسطی و حتی پیش‌تر از آن نیز دیده می‌شود. برای نمونه از سقراط در این باره نقل شده است: «ما به هیچ روی نباید علیه مجرمین خشمناک شویم، بلکه باید به آن‌ ها بیاموزیم که چگونه می‌توانند دیگر مرتکب جرم نشوند، زیرا جرم، نتیجه‌ی نادانی است و همه‌ی مردم سعادت فراگیری معلومات را نداشته‌اند». همچنین از افلاطون در این باره نقل شده است: «قانون‌گذاران، مجرمین را بیمارانی می‌دانند که باید معالجه شوند؛ اگر کسی جرمی انجام دهد قانون به او ترک آن را یاد خواهد داد».[۸۶]

مجازات‌های منجر به صدور حکم اعدام با این انتقاد همراه هستند که به پاک کردن صورت مساله شباهت دارند. در چنین مجازات‌هایی، مجرم دیگر فرصت اصلاح و تربیت نخواهد داشت و به صورت فیزیکی، حذف می‌گردد. چنین مجازات‌هایی مجرم و هدایت و بازگشت وی را به صورت کلی ناممکن می‌سازند. در پاسخ بایستی گفت که این اشکال، مبتنی بر رویکردهای سکولار و آخرت‌ناباور است که وجود و هستی انسان را در حیات مادی او خلاصه می‌کند. در تلقی دینی، انسان صرفا وجود مادی نیست و در ورای این وجود مادی، روح و نفس مجرد او قرار دارد و زندگی او نیز به زندگی دنیوی خلاصه نمی‌شود. از این رو، چون حیات انسانی بسیار بیشتر از حیات دنیوی است و او برای باختن، چیزی بیشتر از زندگی این جهانی دارد، باید سعی کرد که حداقل نفس و روح او و سعادت ابدی و جاودانه‌ی او را تا جایی که ممکن است نجات داد. لذا می‌بینیم در تلقی دینی، مجازات در بسیاری از اوقات عاملی است که باعث تطهیر روح و روان مجرم می‌گردد و اگر چه حیات این جهانی را از او می‌ستاند، لکن سعادت اخروی وی را تضمین می‌کند. مبیون، نویسنده‌ی مسیحی در قرون وسطی، تفاوت نگرش مادی و روحانی به مقوله‌ی عدالت کیفری را این گونه تقریر می‌کند: «آن چه اصولا در عدالت دنیوی مد نظر است عبارت از حفظ و ترمیم نظم و تحمیل وحشت به آدم‌های شرور است، اما در عدالت روحانی به رستگاری و نجات ارواح اهمیت داده می‌شود».[۸۷]

اسلام نیز به هیچ عنوان از ابعاد تنبیهی، اصلاحی و تربیتی مجازات غافل نبوده است. در نگرش اسلامی، نخستین قربانی جرم نه مجنی‌علیه بلکه خود مجرم است و او پیش از هر کسی دیگر، نخست به خود جفا نموده و سلامت و طهارت روح و روان خود را مورد تعدی قرار داده است. به فرموده‌ی قرآن کریم: «إِنْ أَحْسَنْتُمْ أَحْسَنْتُمْ لِأَنْفُسِکُمْ وَ إِنْ أَسَأْتُمْ فَلَها؛  اگر نیکى کنید، به خود نیکى کرده‏اید و اگر بدى کنید، باز هم به خود بد کرده‏اید».[۸۸]

به صورت کلی، یکی از اهدافی که در بسیاری از مجازات‌ها مد نظر قرار دارد، به خصوص در مجازات‌هایی که به حکم اعدام منجر نمی‌شوند، اصلاح و تربیت مجرمان است. اما در مورد مجازات‌های منجر به صدور حکم اعدام نیز باید گفت که نگاه اسلام به نجات مجرمان، یک نگاه ساده و تک بعدی نیست. گاه اثرات جرم چنان بزرگ و نازدودنی است که مجرم برای رها شدن از آثار و پیامدهای ویرانگر جرم بر روح و روان خویش، بایستی هزینه‌ای سنگین بپردازد و این هزینه‌ی سنگین چیزی نیست جز حیات جسمانی مجرم. در واقع تاریکی و ظلمتی که در اثر گناه و ارتکاب جرم، وجود آدمی را تیره و تار ساخته نیاز به کفاره‌ای دارد تا امکان اصلاح فرد خاطی را در بعد وجودی و حیات روحانی فراهم سازد.[۸۹] بر این اساس یکی دیگر از آثار و اهداف مجازات‌های اسلامی، تهذیب و تطهیر مجرمین است. در وسائل الشیعه در این باره آمده است که کسی که به دلیل ارتکاب جرم در این عالم مجازات شود، در عالم دیگر برای ارتکاب این عمل مجازات نخواهد شد و در بعضی از تعابیر آمده است که خداوند کریم‌تر از آن است که کسی را دوبار برای انجام عملی مجازات نماید.[۹۰] امام علی علیه السلام نیز در روایتی مشابه می‌فرماید: «خداوند هیچ بنده‌ی مومنی را در این دنیا به کیفر نرساند، مگر آن که نیکو و سزاوارتر آن بود که او را در قیامت نیز مجازات نکند و نیز هیچ بنده‌ی مومنی را مورد گذشت قرار نداد، مگر آن که چنین گذشتی در قیامت نیز به جا بود».[۹۱] در روایتی دیگر، آن حضرت اجرای حدود از جانب مجرم را به پرداخت دین تشبیه می‌کند که با پرداخت آن شخص مدیون برائت ذمه پیدا می‌کند: «مردم! هر گاه حد بر کسی اجرا شود، آن حد کفاره‌ی گناهی است که وی مرتکب شده؛ هم چنان که پرداخت بدهی، بدهکاری را برطرف می‌کند».[۹۲]

البته نظریه‌ی مخالفی هم در این زمینه وجود دارد که می‌گوید مجازات اخروی اعمال به عنوان یک اثر وضعی باقی است و مجازات دنیوی نمی‌تواند آن را از بین ببرد و در این زمینه به قتل نفس اشاره شده است که برای آن، مجازات خلود در آتش پیش بینی شده است. اشاره‌ی این گروه به آیه‌ی ۹۳ سوره‌ی مبارکه‌ی نساء است که می‌فرماید: «وَ مَن یَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُّتَعَمِّدًا فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَلِدًا فِیهَا وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَیْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذَابًا عَظِیمًا؛ و هر که مؤمنى را از روى عمد بکشد، جزاى او جهنم است که پیوسته در آن باشد.

خدا بر او غضب و لعنت مى‏کند و براى او عذاب بزرگى آماده کرده است.» ولی به نظر می‌رسد همان گونه که برخی دانشمندان مسلمان بیان نموده‌اند، جمع این دو نظریه به این است که مجازات این جهانی، اگر به همراه توبه و بازگشت و اصلاح درونی مجرم همراه باشد، موجب رهایی او از عقوبت اخروی خواهد شد. آیه‌ی مربوط به قتل نفس هم به کسی اختصاص دارد که توبه نکند. و نیز گفته شده است که این آیه مربوط به کسی است که مومن را به دلیل ایمانش بکشد و چنین کسی در واقع کافر است و مستحق خلود در آتش.[۹۳]

تعابیر فقهای شیعه در مورد اجرای حدود نیز موید این مطلب است که در تلقی آن‌ ها یکی از فلسفه‌های اجرای حدود، تطهیر شخص خطاکار است. از جمله یکی از فقها پس بیان حد زنا محصنه می‌نویسد: «طهّره الحاکم من الزنا و المساحقه بالرجم؛ حاکم وی را از زنا و مساحقه به وسیله‌ی اجرای حد رجم تطهیر می‌کند».[۹۴] با توجه به همین نگاه است که می‌توان گفت اسلام حتی در تعیین مجازات، نوعی نگاه رحیمانه به مجرمین دارد. این رحمت اقتضا می‌کند که نقص و پلیدی و ناپاکی آن‌ ها از طریق کیفر مرتفع گردد. ابن تیمیه بر همین اساس می‌نویسد: «کیفرهای اسلامی از سر رحمت خداوند به بندگانش وضع شده‌اند. پس آن‌ ها برخاسته از رحمت پروردگار و قصد احسان به آنان است. از همین رو، سزاوار است کسی که مردم را به علت گناهانشان به کیفر می‌رساند، قصد احسان نمودن به آنان را داشته باشد؛ آن گونه که پدر فرزندش را تادیب می‌کند و طبیب، بیمار را معالجه می‌کند».[۹۵] در تایید این نگرش، می‌توان به حدیثی از پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله و سلم اشاره کرد که بر اساس آن در روز قیامت حاکمی که به گمان خود از سر رأفت و رحمت از میزان مجازات‌ها کاسته است، بازخواست می‌شود. می‌گوید: پروردگارا! این کار را از سر رحمت به بندگانت انجام دادم. به او گفته می‌شود: آیا تو از من به بندگان من مهربانتری؟[۹۶]

همچنین در روایتی که پیشتر در جریان اجرای حد حضرت علی علیه السلام بر زن زناکار نقل شد، به خوبی قابل مشاهده است که آن چه از این مجازات انتظار می‌رود، پاک شدن و تطهیر مجرم است و در بسیاری از موارد، مجرمان خود به این مساله واقف بوده‌اند و برای این که هزینه‌ی تطهیر و تهذیب خود از آثار مخرب جرم ارتکابی را بپردازند، داوطلبانه و فارغ از هر فشار و اجباری، خود را برای اجرای حد معرفی می‌کرده‌اند. در تکمیل استدلال به چنین روایاتی ممکن است گفته شود جدا از اجرای حد، عقیده‌ی ابرازی افراد، مبنی بر این که اجرای حدود موجب تطهیر است، مورد امضا و تقریر معصوم قرار گرفته است. در واقع، اگر این عقیده نادرست بود، معصوم علیه السلام می‌بایست اعتقادشان را تصحیح می‌کرد. با توجه به روایات یاد شده، حتی این احتمال وجود دارد که افراد این عقیده را از خود معصومین اقتباس کرده باشند.[۹۷]

تامل در معنای واژه‌های همچون «کفاره» و نیز «کیفر» که با آن از یک ماده و ریشه است، خود به نوعی دیگر می‌تواند نشاند‌هنده‌ی نوع نگاه اسلام به مقوله‌ی مجازات باشد. کفاره در آموزه‌های دینی از جمله‌ی واژه‌های برجسته‌ای می‌باشد که به اهداف تهذیبی مجازات اشاره دارد. در مفهوم شناسی این کلمه گفته شده است: «از واژه کفر به معنای پرده و پوشش، گرفته شده و اصطلاحا ساز و کاری می‌باشد که به وسیله‌ی آن، زشتی گناه پوشانده می‌شود».[۹۸] در نگاه اسلامی، یکی از پایه‌های وضع کیفر بر این اصل استوار است که جرم، درون انسان را می‌آلاید و تیره می‌کند. آن گاه برای پالایش آن باید چاره‌ای اندیشید. کیفر و کفاره در آموزه‌های دینی گامی در همین راستا است؛ رویکردی که تا اندازه‌ی زیادی نگرش اسلام به مجازات را از نگرش‌های جرم‌شناسانه متمایز می‌سازد. موافق تعریف معمول و مقبول جرم‌شناسان، کیفر می‌تواند اثری ترمیم‌گر و جبران کننده برای اجتماع داشته باشد، ولی با این تعریف، کیفر هرگز واجد ارزش کفاره در معنای اسلامی آن نیست. مجرم بی ایمان گر چه ممکن است تحمل کیفر نماید، اما هرگز پس از تحمل مجازات مانند یک فرد با ایمان خود را فارغ و بخشیده حسن نخواهد نمود.[۹۹]

گفتار پنجم: تشفی و انتقام

یکی دیگر از اهدافی که برای مجازات به صورت عموم و برای مجازات اعدام به طور خاص قابل ذکر است، با عناوینی همچون «تلافی»، «تشفی» و یا «انتقام» مورد اشاره قرار می‌گیرد. انسان در طبیعت خود، حس انتقام‌ جویی و مقابله به مثل را دارد و حاضر نیست در مقابل تجاوز و تعدی دیگران سکوت نماید و از خود دفاع نکند. از دیرباز و در میان ملت‌های مختلف، انتقام و تشفی شخص بزه‌ دیده یکی از اهداف مجازات و کیفر تلقی می‌شده است. به اعتقاد یونانیان کیفر «وسیله‌ای است برای اعاده‌ی آبروی از دست رفته‌ی بزه دیده و همزمان برای تایید مجدد حیثیت و قدرت وی».[۱۰۰] شرایع آسمانی نیز، به ویژه اسلام که دین فطرت و منطبق با عالم تکوین است به این مساله توجه کرده است. قرآن در این باره می‌فرماید: «وَ جَزاءُ سَیِّئَهٍ سَیِّئَهٌ مِثْلُها؛ و جزای هر بدی، به مانند همان بدی است».[۱۰۱]

در عین حال، این مساله به عنوان حکم اولی و بر اساس طبیعت نوع بشر است، اما انسانی که در مراحل بالاتری از رشد و کمال به سر می‌برد، بر این طبیعت اولیه غالب می‌آید و اجر خداوند را می‌طلبد، به خصوص اگر خداوند تشویق کرده باشد که بایستی از مرحله‌ی طبیعت اولیه‌ی انسانی به سمت کمالات بالاتر گذر کرد و راه رسیدن به مراتب بالاتر کمال و رشد نیز، عفو و بخشش است و از همین رو در ادامه‌ی آیه‌ی مبارکه می‌فرماید: « فَمَنْ عَفا وَ أَصْلَحَ فَأَجْرُهُ عَلَى اللَّه؛ پس هر آنکس که عفو کند و میان خود و خصم خویش را اصلاح نماید، اجرش بر عهده‌ی خداوند است».[۱۰۲]

از ویژگی‌های قوانین الاهی آن است که در آن‌ ها حکم طبیعت انسان‌ها و لوازم حیات مادی‌شان در نظر گرفته شده است. اسلام دینی نیست که یکسره برای انسان آرمانی شریعت وضع کرده باشد، بلکه برای همان انسان طبیعی که غرایز و امیال و گرایش‌های طبیعی دارد، قانون وضع می‌کند، لکن در عین حال هدف نهایی وضع این قوانین آن است که انسان‌ها از این مرتبه‌ی طبیعت اولیه گذر کنند و به کمالات و فضایل والای معنوی دست پیدا کنند.

بدون تردید جرایم علیه اشخاص احساسات و عواطف مجنی علیه یا اولیای او را جریحه‌دار می‌کند و آن‌ ها را به مقابله‌ و برخورد با جانی وادار می نماید. طبیعت انسان به گونه‌ای است که در مقابل هر عملی که منافی با خواسته‌ها و امیال و منافع او باشد، از خود عکس العمل نشان می‌دهد و این بخش از طبیعت انسان که اصطلاحا قوه‌ی غضبیه نامیده می‌شود، در عین حال که ضامن بقا و استمرار حیات انسان است، می‌تواند در صورت طغیان و سرکشی، آثار و نتایج سوئی را برای فرد و جامعه به دنبال داشته باشد. به همین دلیل، یکی از برنامه‌های تربیتی اسلام کنترل و تعدیل این قوه و قرار دادن آن در محدوده‌ی عقل و شرع است. وقتی یکی از جرایم علیه اشخاص اتفاق می‌افتد، مجنی علیه یا اولیای او که این عمل را یک تهدید جدی علیه منافع خود می‌دانند، به مقابله‌ی به مثل برمی‌خیزند و می‌خواهند به هر صورت آن را پاسخ دهند و این را حق خود می‌دانند. محروم نمودن مجنی علیه یا اولیای او از برخورد متقابل با جانی و صرفا توصیه‌ی به صبر و گذشت که نمونه‌‌ای از آن به شریعت عیسوی نسبت داده شده است، چیزی جز سرپوش گذاشتن ظاهری بر احساسات جریحه‌دار شده‌ی آن‌ ها و محروم نمودن آن‌ ها از یک حق طبیعی نیست. البته این به معنای آزاد گذاشتن انسان‌ها در اشباع نمودن بی حد و مرز احساسات انتقام‌ جویانه نیست، بلکه به این معنا است که قانون‌گذار باید به گونه‌ای حساب شده راه معقولی را برای خاموش نمودن این احساسات یا اعمال نمودن منطقی آن‌ ها ارائه نماید. همان گونه که محروم نمودن افراد از اعمال حق انتقام، ممکن است به طغیان احساسات انتقام جویانه منجر شود و نظم اجتماعی را مختل سازد، آزاد گذاشتن آن‌ ها در اعمال این حق نیز همین نتیجه را به دنبال خاهد داشت. بنابراین، راه میانه‌ای را باید انتخاب کرد که در عین حال که نظم و امنیت اجتماعی حفظ می‌شود حقوق افراد نیز رعایت گردد.[۱۰۳]

اسلام این حق را در حد جنایت وارد شده به رسمیت شناخته است تا صاحبان دم بتوانند با جانی مقابله‌ی به مثل نمایند و در عین حال، آن‌ ها را به عفو و صبر و گذشت توصیه نموده و از آن‌ ها خواسته است که جانی را عفو و از اعمال این حق صرف نظر نمایند. طبیعی است آن چه که موجب فروکش نمودن احساسات انتقام جویانه می‌شود، قدرت داشتن در برخورد متقابل است، نه لزوما اجرا و اعمال این حق. چه بسیارند کسانی که وقتی خود را قادر به انتقام ببینند از اعمال حق خود صرف نظر نمایند و صرف وجود چنین حقی برای تشفی و تسلی آن‌ ها کافی باشد. به خلاف این که از ابتدا بدون وجود چنین حقی به صبر و گذشت توصیه نماییم و هیچ مفری برای خارج شدن احساسات انتقام جویانه قرار ندهیم.[۱۰۴]

شهید مطهری در مورد عواقب سوء سرکوب این میل فطری در انسان‌ها می‌نویسد: «حس انتقام‌جویی و تشفی طلبی در بشر بسیار قوی و در دوره‌های ابتدایی و جامعه‌های بدوی ظاهرا قوی‌تر بوده است … این حس هم اکنون نیز در بشر وجود دارد؛ نهایت آن که در جوامع متمدن اندکی ضعیف‌تر یا پنهان‌تر است. دلیل ذاتی بودن این حس آن می‌باشد که فرد ستم دیده به عقده‌ی روحی دچار می‌شود؛ وانگهی اگر عقده‌ی او خالی نشود ممکن است به طور آگاهانه یا ناآگاهانه روزی مرتکب جنایت شود. هنگامی که ستم‌گر را در برابر او مجازات کنند عقده‌اش باز و روانش از کینه و ناراحتی پاک می‌شود».[۱۰۵]

تاثیر مجازات مجرم بر اعاده‌ی حیثیت به فرد قربانی چنان انکار‌ناپذیر است که بسیاری از حقوقدانان غیر مسلمان نیز به آن اذعان داشته‌اند: «یکی از علل کیفر این است که مقام و منزلت کسی که تقصیر علیه او رخ داده است، حفظ شود، تا فقدان کیفر موجب تحقیر او نگردد و از شرافت‌مندی او کاسته نگردد».[۱۰۶] در رویکردهای جرم‌شناختی از این مطلب تحت عنوان «عدالت ترمیمی»[۱۰۷] هم یاد می‌گردد.[۱۰۸]

اسلام در این موضوع هم به طبیعت انسان و هم به اصول عالی انسانی و اخلاقی توجه کرده است. توجه به طبیعت انسان اقتضا می‌کند که حق مقابله به مثل به صورت معقول و منطقی به رسمیت شناخته شود تا از طغیان غیر قابل کنترل آن جلوگیری شود. از طرف دیگر، راه برای کسانی که به رشد و کمال رسیده‌اند و به جای انتقام، عفو و گذشت را انتخاب می‌نمایند نیز باز گذاشته شده و به افراد اجازه داده شده که از این حق خود صرف نظر نمایند و راه احسان در پیش گیرند.[۱۰۹]

نسبت به مجازات‌های حدی و تعزیری (مجازات‌هایی که جنبه‌ی اجتماعی و عمومی دارند) نیز شبیه همین سخن قابل طرح است. جرایمی که منجر به تعیین چنین مجازات‌هایی می‌شوند در واقع از جمله‌ی جرایمی هستند که وجدان اجتماعی و روح جمعی را خدشه دار می‌سازند. از همین رو، التیام این امر تنها از طریق مجازات امکان‌پذیر می‌گردد. با توجه به همین نکته است که بعضی از فقها، جرایم حدی را از جمله‌ی جرایمی دانسته‌اند که به نوعی «حق الله» محسوب می‌شوند و با رضایت فرد قربانی، یا امر حاکم قابل اسقاط نمی‌باشند. در صورت ارتکاب جرایم حدی چون به جامعه صدمه وارد شده، نه فقط به فردی خاص ولو این که قربانی مستقیم جرم فرد خاصی بوده باشد، لذا در تعیین مجازات لطمه‌ای که به جامعه وارد شده در نظر گرفته می‌شود نه لطمه‌ی وارد بر قربانی خاص. بنابراین، مجازات مربوطه قابل عفو یا اسقاط و یا تبدیل نیست ولو این که قربانی جرم گذشت نماید. این جرایم اموری تلقی می‌شوند که به بنیان‌های اجتماعی و امنیت اجتماعی، روانی، سیاسی و اقتصادی جامعه آسیب وارد کرده‌اند و نه فقط به قربانیان خاص و مستقیم.[۱۱۰]

با توجه به همین نکته است که برخی، آیاتی را که در آن خداوند خود را به عنوان انتقام‌ گیرنده‌ی از مجرمان معرفی کرده است[۱۱۱] را ناظر به همین بعد اجتماعی تشفی و ترمیم وجدان جمعی جریحه‌دار شده می‌دانند.[۱۱۲] طبق این تحلیل، انتقام بر دو گونه است: فردی و اجتماعی. انتقام فردی بر مبنای تجاوز به حقوق فردی است و انتقام اجتماعی بر مبنای تجاوز به حرمت‌ها و مقدسات یک جامعه. در واقع شخص مجرم با ارتکاب جرم، حریم‌ها و مقدسات یک جامعه را مورد تعدی قرار داده است. قرآن کریم در مورد لزوم پاسداشت حرمت‌ها می‌فرماید: «وَ مَن یُعَظِّمْ حُرُمَتِ اللَّهِ فَهُوَ خَیرٌ لَّهُ عِندَ رَبِّه؛  و هر کس امورى را که خدا حرمت نهاده بزرگ و محترم شمارد البته این برایش نزد خدا بهتر خواهد بود».[۱۱۳] علامه طباطبایی در شرح این آیه می‌نویسد: «تحریک و تشویق مردم است به تعظیم حرمات خدا. و حرمات خدا همان امورى است که از آنها نهى فرموده، و براى آنها حدودى معین کرده که مردم از آن حدود تجاوز نکنند، و به ما وراء آنها قدم نگذارند، پس تعظیم آن حدود همین است که از آنها تجاوز نکنند.»[۱۱۴]

مجازات در چنین جرایمی، در واقع انعکاسی است از روح جمعی خدشه‌دار شده و احساسات عمومی آسیب‌دیده: «مجازات جرایم خطرناک بایستی به اندازه‌ی کافی، جابه‌جایی احساسات یا رنج و ناراحتی ناشی از آن‌ ها را که توسط اکثریت شهروندان احساس می‌شود، منعکس کند …؛ زیرا مجازات، در واقع نشان‌گر تنفر اجتماعی از جرم است».[۱۱۵]

در تعیین مجازات بایستی به دو فاکتور به صورت همزمان نظر داشت. از یک سو مجرم و بحث اصلاح و تربیت او باید تا آن جا که ممکن است، مد نظر قرار گیرد و از سوی دیگر، قربانی، اعم از آن که فرد باشد و یا جامعه، هم باید مورد ملاحظه قرار گیرد و نباید به آن بی اعتنایی کرد. بنابراین کسانی که فقط از لزوم تادیبی و اصلاحی بودن مجازات سخن می‌گویند، تنها یک طرف ماجرا را می‌بینند و آن طرف مجرم است و از طرف دیگر که قربانی باشد و احساسات و عواطف خدشه‌دار شده‌ی وی و لزوم ترمیم و بازسازی آن، غافل شده‌اند. شهید مطهری درباره‌ی این نگاه‌های یک سو نگر می‌نویسد:

«قوانین جزائى براى تربیت مجرمین و براى برقرارى نظم در جامعه‏ها ضرورى و لازم است؛ هیچ چیز دیگرى نمى‏تواند جانشین آن گردد. این که برخى مى‏گویند بجاى مجازات باید مجرم را تربیت کرد و بجاى زندان باید دار التأدیب ایجاد کرد، یک مغالطه است؛ تربیت و ایجاد دار التأدیب، بى‏شبهه لازم و ضرورى است و مسلّما تربیت صحیح از میزان جرائم مى‏کاهد؛ همچنانکه نابسامانى اجتماعى یکى از علل وقوع جرائم است و برقرارى نظامات اجتماعى و اقتصادى و فرهنگى صحیح نیز به نوبه خود از جرائم مى‏کاهد؛ ولى هیچیک از اینها جاى دیگرى را نمى‏گیرد؛ نه تربیت و نه نظامات عادلانه جانشین کیفر و مجازات مى‏گردد، و نه کیفر و مجازات جانشین تربیت صحیح و نظام اجتماعى سالم مى‏شود. هر اندازه تربیت، درست و نظام اجتماعى، عادلانه و سالم باشد باز افرادى طاغى و سرکش پیدا مى‏شوند که تنها راه جلوگیرى از آنها مجازاتها و کیفرهاست که احیاناً باید سخت و شدید باشد. از طریق تقویت ایمان و ایجاد تربیت صحیح و اصلاح جامعه و از بین بردن علل وقوع جرم مى‏توان از تعداد جرمها و جنایتها تا حدود زیادى کاست و باید هم از این راه ها استفاده کرد، ولى نمى‏توان انکار کرد که مجازات هم در جاى خود لازم است و هیچیک از امور دیگر اثر آن را ندارد. بشر هنوز موفق نشده است و شاید هم هیچوقت موفق نشود که از طریق اندرزگویى و ارشاد و سایر وسائل آموزشى و پرورشى بتواند همه مردم را تربیت کند، و امیدى هم نیست که تمدن و زندگى مادى کنونى بتواند وضعى را بوجود آورد که هرگز جرمى واقع نشود. تمدن امروز نه تنها جرمها را کم نکرده است، بلکه به مراتب آنها را بیشتر و بزرگتر کرده است.»[۱۱۶]

 

 

گفتار دوم: اضطرار در سقط جنین

یکی از وجوهی که ممکن است برای جواز اسقاط جنین مورد استناد قرار بگیرد؛ ادله ی جواز ارتکاب محرمات به هنگام اضطرار است. قاعده اضطرار از جمله قواعد اساسی و کاربردی فقه که نقش ویژه ای در حل معضلات و مسایل نوپیدا دارد، اما آیا با استناد به این قاعده، می توان اسقاط جنین را در هنگام اضطرار جایز تلقی کرد.

 

بند اول: در حقوق ایران

در حقوق موضوعه ی ایران، ماده ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ حالت ضرورت را صراحتا پیش بینی کرده و مقرر می دارد:«هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی، سیل و طوفان به منظور حفظ جان، مال خود یادیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد، مشروط بر این که خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و رفع آن ضرورت داشته باشد». اگر چه این ماده تنها عبارت مجازات نخواهد شد را به کار برده است مع هذا از فلسفه ی وجود این تاسیس حقوقی می توان استنباط کرد که قانونگذار ارتکاب جرم در مقام ضرورت را موجه شناخته است. یعنی عملی که در شرایط عادی جرم تلقی می شود طبق قانون و تحت شرایطی وصف مجرمانه را از دست داده ودیگر مرتکب قابل تعقیب و مجازات نیست. البته این ماده در مورد مسئولیت مدنی ناشی از عملی که در حالت ضرورت جرم شناخته می شود اظهارنظر کرده است و به صراحت مقرر داشته، دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است.[۱] واین در حالی است که قانونگذار  در قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲ در ماده ی ۱۵۱ همین ماده ی ۵۵ مصوب ۱۳۷۰ را با اندکی تغییر آورده است. و در ابتدای ماده عنوان (بیماری) را نیز جزء مصادیق آورده، و این نشان می دهد که مقنن برای پایان دادن به اختلافات حقوقدانان در مورد قاعده ی اضطرار و ضرورت توجه داشته، و هر دو را یکی می داند. چون در گذشته یکی از دلایلی که براساس آن اضطرار و ضرورت را با یکدیگر متفاوت می دانستند این بود که ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید اما اضطرار، عامل درونی دارد، و با آوردن (بیماری) به عنوان یکی از مصادیق ماده نشان داده که از نظر مقنن اضطرار و ضرورت یکی است. و علاوه بر مصادیقی که بر اثر عوامل خارجی به وجود می آیند بیماری را نیز به عنوان یک عامل درونی به ابتدای ماده اضافه کرده است. در قانون مجازات عمومی مصوب۱۳۵۲ در قسمت اخیر ماده ی۱۸۳ که در حال حاضر ملغی است مساله در مورد سقط جنین بدین شرح پیش بینی شده بود.«طبیب، قابله، جراح و داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت و جراحی و داروفروشی وسایل سقط حمل را فراهم آورند از سه تا ده سال با اعمال شاقه محکوم خواهند شد. مگر این که ثابت شود این اقدام طبیب یا قابله و یا جراح برای حفظ حیات مادر باشد»[۲] و لذا به موجب قسمت اخیر این ماده اسقاط جنین مادر در هر مرحله از ولوج روح در جنین در مقام ضرورت با تشخیص پزشک متخصص جایز است. آیین نامه ی نظام پزشکی در سال۱۳۴۸ به تصویب کمیسیونهای مشترک بهداشت و دادگستری و مجلس در شورای ملی رسیده بود. در ماده ی ۱۷ خود تشریفاتی برای سقط جنین توسط پزشکان ذکر می کرد. متن این ماده شامل کلیه ی مواردی بود که سقط جنین برای سلامت جان مادر، به طور مطلق لازم شمرده می شود. با توجه به این که حسب نظریات قبلی شورای نگهبان، تشخیص انطباق قوانین و آیین نامه ها با موازین شرعی ضروری به نظر می رسید. از سوی ریاست هیات مدیره ی نظام پزشکی مرکز در خصوص بررسی آیین نامه ی مذکور از سوی شورای نگهبان استفسار گردید. شورای نگهبان در قسمت نظریه ی خود که در پاسخ به ریاست وقت هیئت مدیره ی نظام پزشکی تنظیم و ارسال داشته بود به شرح زیر اطلاق ماده ی۱۷ این آیین نامه را مغایر با موازین شرعی می شناسد. ماده ۱۷ که دلالت بر جواز سقط جنین برای سلامتی مادر دارد به طور اطلاق شرعی نیست، و چون سقط جنین برای سلامت مادر صور مختلف دارد باید مورد آن مشخص شود. مثلا موردی که قبل از دمیده شدن روح در جنین تعیین، یا خوف عقلایی حاصل شود به تلف شدن مادر و توقف حفظ نفس او بر سقط جنین، در این حال که هنوز روح در او دمیده نشده باشد جایز است. ودر مورد پس از دمیده شدن روح اگر امر دایر باشد بین حفظ یکی از آنها به این صورت که اگر اقدام نشود یا مادر جان به سلامت می برد یا جنین، سقط جنین برای حفظ جان مادر جایز نیست.[۳]در سایر موارد باید مشخص شود و حکم مطابق موضوع تعیین گردد. ماده ۶۲۳ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵ نیز سقط جنین به خاطر حفظ حیات مادر را مشروع می داند. ماده واحده ای نیز در رابطه با این موضوع در سال ۱۳۸۴ به تصویب مجلس و تایید شورای نگهبان رسید. این ماده واحده، هنگامی که بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد سقط جنین قبل از ولوج روح با رضایت زن را مجاز می داند و مجازت و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود. با توجه به توضیحات ارائه شده می توان نتیجه گیری کرد که قانون ایران، سقط جنین در مقام ضرورت را قبل از ولوج روح(چهار ماهگی) مجاز می داند.

بند دوم: فقه امامیه

فقهای امامیه با توجه به ملاک فوق راجع به مساله مورد بحث دیدگاه های مختلفی را ارائه نموده اند. عده ای از آنان بین حالتی که روح در جنین دمیده شده باشد و حالتی که دمیده نشده باشد تفاوت قایل شده اند.

الف): سقط جنین قبل از ولوج روح

هر گاه مادر برای معالجه و حفظ سلامتی خود ناچار به سقط جنین باشد چنان چه تاخیر معالجه تا زایمان ممکن باشد لازم است معالجه به بعد موکول گردد در غیر این صورت، به هنگام اضطرار به معالجه اگر روح در جنین دمیده نشده باشد؛ سقط جنین به استناد حدیث رفع (ما اضطروا علیه) جایز است.[۴]                آیت الله ناصر مکارم شیرازی می فرمایند که هر گاه حداقل ظن به ابتلاء مادر به بیماری شدید یا نقص عضو در وی در صورت ادامه ی بارداری وجود داشته باشد برای حفظ سلامتی وی می توان اقدام به سقط جنین کرد، مثل این که مادر مبتلا به بیماری سرطان بوده و تنها راه معالجه شیمی درمانی باشد که موجب سقط جنین می شود.[۵] فقهای امامیه هنگامی که روح به جنین دمیده شده باشد و استمرار آبستنی موجب خوف خطر جانی برای مادر باشد. برای دفع ضرر از او اجازه می دهد که زن اقدام به اسقاط جنین نماید.[۶]

امام خمینی(ره) در مورد جواز سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورت ضرورت می فرمایند: سقط جنین جایز نیست مگر این که برای مادر ضرر و خطر جانی داشته باشد و دفع ضرر از او متوقف بر این عمل پیش از دمیده شدن روح(ولوج روح) در جنین باشد.[۷]

در مورد علت و فلسفه ی نظر فقها می توان گفت که جنین قبل از دمیده شدن روح، انسان کامل و تمام عیار نیست. و لذا در مواردی که  جان یک انسان کامل و تمام عیار یعنی مادر را تهدید نماید باید برای حفظ حیات مادر از میان برداشته شود و ناقص فدای کامل گردد و این امری است که مورد پذیرش عقل و شرع می باشد. آیت الله مرعشی معتقدند که حیات جنین، حیات مستقره نیست پس سقط جنین اشکالی ندارد.[۸] تردیدی نیست در صورتی که جان مادر در خطر باشد و با سقط جنین مادر احیاء می گردد، سقط آن واجب می باشد زیرا شکی نیست که این امر دایر بین حفظ جنین و حفظ جان مادر است بدیهی است که جان مادر مقدم است و در این باره ظن عقلایی به جای قطع کفایت می کند. آیا سقط جنین قبل از ولوج روح موجب استقرار دیه می شود یا خیر؟ فقها با استناد به آیه ی سوم سوره ی مائده که می فرماید« فَمَنِ اضْطُرَّ فِی مَخْمَصَهٍ غَیْرَ مُتَجَانِفٍ لإثْمٍ فَاِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»: «کسی که به واسطه گرسنگی ناگزیر از خوردن شود در حالی که متمایل به ارتکاب گناه نباشد، همانا خداوند آمرزنده مهربان است». و با بهره گرفتن از حدیث نبوی رفع «رفع عن امتی و ما اضطروا علیه» از امت من چیزی که به آن اضطرار پیدا نموده اند برداشته شده است.ادعا نموده اند که مقتضای این ادله رفع حرمت از سقط جنین به هنگام اضطرار است و همانطور که فقها عموما بر ادله ی اضطرار برای خوردن مردار عمل نموده اند در مساله سقط جنین نیز به همین ادله استناد نموده اند. چون فقط امکان حفظ یک نفر وجود دارد و بنابر قاعده ی اضطرار، با سقط جنین جان خود را حفظ می کند واین عمل وی با استناد به ادله ی فقه، حرمت و ممنوعیتی ندارد. به این معتقدند که دیه برای نجات جان مادر ساقط است؛ چنان چه حکم تکلیفی و حرمت عمل ساقط می شود، چون عمل سقط جنین در محدوده ی مجاز و در حد ضرورت صورت می گیرد.[۹] عده ی دیگری معتقدند که ضرورت به قدر نیاز  کار گشا است و در این جا فقط حکم تکلیفی حرمت را رفع می کند. ولی دیه که یک حکم وضعی است را رفع نمی کند. مثل آنجا که کسی به خاطر وجود اضطرار از اموال کسی بدون اذن صاحب آن استفاده کند؛ فقط حرمت این عمل در پرتو وجود اضطرار برداشته می شود لیکن ضمانت قیمی مثل آن باقی است و باید قیمتی مثل آن را به صاحب آن رد کند.[۱۰] با توجه به این که حدیث رفع از مهمترین ادله ی فقهی قاعده ی اضطرار می باشد فقها با تکیه بر امتنانی بودن حدیث رفع، شمول آن به احکام وضعی به جهت این که موجب مضیقه و مشقت امت می شود و این امر با امتنان منافات دارد را نپذیرفته اند. به همین دلیل مضطر را از حیث آثار وضعی، که در این جا دیه ی جنین سقط شده است مسئول دانسته اند و او را عهده دار  جبران خسارت و ضرر و زیان ناشی از سقط جنین اضطراری قلمداد کرده اند.

ب): سقط جنین پس از  ولوج روح

جنین پس از ولوج روح ویژگیهای مخصوص به خود را دارد زیرا اولا پس از ولوج روح بدان نفس می گویند ثانیا برخی از احکام انسان را از حیث ثبوت دیه اش را دارد و علاوه بر دیه کفاره نیز دارد. سقط جنین پس از ولوج روح جایز نیست و تا این که به مرگ مادر و یا به خطر افتادن تندرستی و عافیت او منجر گردد. و حکم تکلیفی و یا حرمت عمل و نیز حکم اصلی کسی که به سقط جنین دست یازد ثابت است و در برخی از موارد کفاره نیز واجب می شود. بنابراین پس از ولوج روح که جنین مبدل به انسان کامل شد هرگز نمی توان به قتل آن اقدام کرد و باید مساله را به قضای الهی سپرد و این که حیات مادر و فرزند هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد.[۱۱]یعنی در حالتی که روح در او دمیده شده ودارای حیات می باشد و مانند زن حامله انسان محسوب می شود و وضعیت جنین نیز به گونه ای است که در صورت جدا شدن از مادر از بین می رود اگر در چنین وضعی ادامه ی حاملگی برای زن خطر جانی داشته باشد؛ وظیفه ی قانونی و شرعی پزشک، زن حامله و اطرافیان چیست؟ برخی از فقها معتقدند که با دمیده شدن روح در جنین یک انسان تمام عیار و کامل، دارای حق و حقوق مشخص پا به عرصه ی وجود می نهد و از این جهت با مادرش تفاوتی ندارد؛ بنابراین ترجیح یکی بر دیگری و فدا کردن یکی بخاطر دیگری، معقول و منطقی به نطر نمی رسد و شارع مقدس هم به هیچ انسانی اجازه نداده است بخاطر زنده ماندن خودش دست به کشتن هم نوعان خود بزند.[۱۲] امام خمینی در این رابطه می فرمایند: اگر مادر وجنین هر دو زنده باشند هر چند که زنده ماندن هر دو موجب ترس از بین رفتن هر یک باشد باید صبر کنند تا قضای الهی واقع شود.[۱۳] این عده از فقها معتقدند جنین که روح در آن دمیده شده است حرمت انسانی دارد و در حرمت نفس انسانی تفاوتی بین صغیر و کبیر، جنین و طفل وجود ندارد و نمی توان برای حفظ جان یک شخص، جواز قتل دیگری را صادر نمود. برخی از فقها هم بیان می دارند که بعد از نفخ روح، حتی اگر خوف تلف جان مادر بوده و مادر مستحق باشد، به دلایل زیر امکان تمسک به قاعده اضطرار برای سقط جنین وجود ندارد. قاعده ی اضطرار وقتی جاری است که ظلم و تجاوز و اعتداء نباشد. یکی از ادله ی قاعده آیه ی ۱۷۳ سوره ی بقره است که می فرماید:« فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ بَاغٍ وَ لَاعَادٍ فَلَا إثْمَ عَلَیْهِ اِنَّ اللهَ غَفُورٌ رَّحِیمٌ»: « اما اگر کسی درمانده شود، بی آنکه تجاوز کار و زیاده خواه باشد [و از آنها بخورد] گناهی بر او نیست، چرا که خداوند آمرزگار مهربان است». عقل حکم می کند که اسقاط جنین که کامل است و روح در وی دمیده شده، ظلم است.[۱۴] قرآن حلیت برای مضطر را مقید به غیر باغ و لاعاد کرده است. امتنانی بودن قاعده ی اضطرار مانع جواز سقط جنین در فرض حاضر است زیرا چنان چه که ملاحظه گردید حدیث رفع از جمله مدلول قاعده ی اضطرار در مقام امتنان تشریح گردید و این قاعده در مواردی جاری است که برداشتن حکم حرمت و یا وجوب در مقام امتنان آسانگری باشد. زیرا کلمه ی رفع در حدیث که دلالت بر برداشته شدن امر دشواری دارد و کلمه ی «علی امتی»اختصاص این قاعده را به مسلمانان بیان می کند و لسان«ما جعل علیکم من حرج» گویای این است که رفع حرمت به هنگام اضطرار، امتنانی است و معنا ومفهوم آن این است که وقتی رفع حکم موجب تضعیف و مشقت مسلمانی گردد به واسطه ی امتنانی بودن حدیث رفع، آن حکم مرتفع نخواهد شد.[۱۵]پس اگر قرار باشد امتنانی بودن قاعده، موجب عدم قابلیت انشای آن هنگامی که مسلمانی در مضیقه و مشقت قرار گرفته باشد. پس چگونه می توان این قاعده را در زمانی جاری دانست که مضطر بخواهد مسلمانی را بکشد یا جنین نفخ روح شده را اسقاط نماید. اولویت حفظ نفس خود مجوز اسقاط جنین نیست؛ اگر گفته شود از نظر شرعی، اول انسان نفقه ی خودش بر خودش واجب است بعد نفقه ی زنش، بعد نفقه ی اولادش و بعد پدر و مادرش، پس اگر یک پرس غذا وجود داشته باشد؛ و خود، فرزند، همسر و پدر و مادرش همه گرسنه و در معرض هلاکت باشند، واجب است غذا را خود شخص بخورد.[۱۶] در هنگام اضطرار و لو آن که چند نفر دیگر ار نزدیکان و فرزند هلاک شوند؛ می توان بلکه واجب است به استناد این قاعده، خود را ترجیح دهد. پس پاسخ این است که با تمسک به این تمثیل نمی توان اسقاط جنین پس از نفخ روح را اثبات نمود، زیرا این مثال از محل بحث ما خارج است. زیرا پدر برای حفظ حیات خود و جلوگیری از هلاکت و مرگ، اقدام به کشتن همسر، فرزندان و والدین خود نکرده است بلکه آنها به واسطه ی گرسنگی ناشی از عوامل طبیعی مرده اند. اما در بحث اسقاط جنین، وقتی که خوف مرگ مادر مطرح است مادر می خواهد به تسبیب یا مباشرت اقدام، و نفس محترم را به قتل برساند پس مستقیم یا غیرمستقیم عامل مرگ او می باشد.[۱۷]برخی دیگر از فقها با مبانی مختلف از جمله تزاحم و دفاع مشروع که در مباحث دیگر به تفسیر بیان می شود اسقاط جنین پس از ولوج روح را جایز می دانند. در موردی که اگر جنین سقط نشود حمل و حامل هر دو تلف می شوند ولی اگر جنین سقط شود مادر نجات پیدا می کند. در این صورت اسقاط جنین بدون تردید جایز، بلکه واجب و از مصادیق بارز قاعده ی اضطرار است.[۱۸]آنجا که بدانیم جنین در رحم مادر خواهد مرد و جان مادر نیز در خطر می باشد نمی توان جان مادر را نادیده گرفت و در این مورد به جهت نجات جان مادر، بچه را از شکم مادر ساقط کرد.

گفتار سوم: جایگاه قاعده ی اضطرار در موارد سقط جنین

جهت روشن شدن قاعده اضطرار در احکام سقط جنین، موارد مختلف که از جانب طرفداران سقط جنین به عنوان مصادیق اضطراری شمرده می شود مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول: سقط جنین به منظور حفظ جان مادر

همواره در طول تاریخ، در دوران بارداری زنان زیادی به دلایل مختلف جان خود را از دست می دادند در حالی که در زمان حاضر ضرورت دارد بشر متمدن نسبت به رعایت حقوق مادران، دقت نموده و حساسیت بیشتری مبذول نماید و از تلفات بیشتر زنان جلوگیری کند. و در مواردی که حیات مادر در معرض تهدید قرار دارد بدون هیچ گونه تردیدی، سقط جنین مشروع قلمداد شود. در این مبحث به بررسی سقط جنین درمانی به منظور حفظ حیات مادر از منظر حقوقی و فقهای امامیه می پردازیم.

الف): در حقوق ایران

در حقوق ایران پیش از انقلاب اسلامی، سقط جنین درمانی به جز مواردی که حفظ حیات مادر به آن بستگی داشت ممنوع بود که ماده ی ۱۸۳ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ به این موضوع اختصاص داشت. قانونگذار سابق، اولا به طور اطلاق و بدون آن که تمایزی میان مراحل جنین از نظر قبل و بعد از دمیده شدن روح قایل شود در کلیه ی مراحل بارداری سقط جنین را مشمول ماده ی۱۸۳ می داند. ثانیا سقط درمانی را تنها به خاطر حفظ حیات مادر پذیرفت.[۱۹] و پس از آن ماده ی ۱۷ آیین نامه انتظامی نظام پزشکی مصوب۱۳۴۸ بود که مطابق با این ماده«در صورتی که سقط جنین برای سلامت و جان مادر لازم باشد پزشک موظف است در بیمارستان و پس از مشاوره و تصویب دو نفر پزشک دیگر اقدام نماید در این صورت گزارش همراه با ذکر دلیل، نام محل و اسامی پزشکان به نظام پزشکی ارسال دارد و در صورتی که در محل بیمارستان یا پزشک دیگری نباشد و انتقال بیمار به محلی که دارای بیمارستان یا پزشک است میسر نشود پزشک می تواند برای حفظ سلامت و جان مادر اقدام، و گزارش را با دلایل کافی ظرف بیست و چهار ساعت به هیئت مدیره نظام پزشکی اطلاع دهد». ولی از آنجا که قانون سابق با اهداف انقلاب اسلامی از جمله تحقق مبانی و احکام اسلام مغایرت داشت تغییر یافت. و با این توضیح قسمتی از آیین نامه مورد اعتراض شورای نگهبان قرار گرفت فقهای شورای نگهبان در مورد سقط جنین به منظور حفظ حیات مادر قایل به تفکیک شده اند لذا در حالتی که جنین در مراحل اولیه ی بارداری و قبل از ولوج روح قرار داشته، حفظ حیات مادر ایجاب می کند که جنین به صورت طبی اسقاط گردد که در این صورت رعایت تشریفات الزامی خواهد بود و در حالتی که روح در جنین دمیده شده باشد سقط جنین به منظور ترجیح حفظ جان مادر بر حیات جنین را مطابق موازین شرع ندانسته اند.[۲۰]قانونگذار در سال ۱۳۶۲ مقررات مربوط به سقط جنین را در مواد۹۰و۹۱قانون تعزیرات تنظیم کرده و برخلاف گذشته سقط جنین را از همان مراحل اولیه ی استقرار نطفه قابل مجازات دانسته اند. نهایت آن که در هر یک از مراحل دوران طبیعی بارداری تا قبل از ولوج روح در جنین میزان دیه را بطور متفاوت بیان کرده و برای پایان دوران حیات جنینی و زمان حلول روح در جنین، در مورد کسی که موجبات سقط جنین زن حامله را فراهم نماید مجازات دیگری پیش بینی کرده بود. با توجه به مطالب ذکر شده در قانون تعزیرات، سقط جنین درمانی پیش بینی نشده بود و سقط جنین در تمام دوران بارداری به هر منظور قابل مجازات تلقی می شد.[۲۱]ودر قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵ در ماده۶۲۳ این قانون سقط جنین برای حفظ حیات مادر مجاز شمرده شده است. وبر طبق این ماده بین اینکه سقط جنین در روزهای اولیه ی انعقاد نطفه صورت پذیرد و یا در روزهای آخر حاملگی که جنین شکل یک انسان کامل را به خود گرفته باشد تفاوتی قایل نشده است و تنها در موردی که سقط جنین به منظور حفظ حیات مادر و یا حفظ جان مادر لازم باشد مجاز شمرده شده است. البته این جواز سقط ناظر به موردی است که روح در جنین دمیده نشده باشد لیکن در قانون قیدی در این مورد نیامده است. ولی می توان گفت که با توجه به نظریه ی شورای نگهبان در رابطه با ماده ۱۷ آیین نامه ی انتظامی نظام پزشکی که در مطالب قبلی ذکر شد سقط جنین برای حفظ جان مادر از لحاظ انطباق آن با موازین شرعی تنها در صورت دمیده نشدن روح در جنین را جایز می دانند. و سقط جنین از معدود موضوعات مرتبط با سلامت است که در ایران قانون جداگانه ای برای آن به تصویب رسیده است. ماده واحده، بیماری مادر را که با تهدید جانی مادر توام باشد سقط درمانی را قبل از ولوج روح جایز می داند. بر طبق ماده واحده سقط درمانی مصوب۱۳۸۴«سقط درمانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تایید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد قبل از ولوج روح(چهار ماه) با رضایت زن مجاز می باشد و مجازات و مسولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود».با تصویب و اجرایی شدن این قانون گروهی نگران آن هستند که سقط جنین در زیر چهار ماهگی در نظر عموم امری مباح و بلا اشکال تلقی می شود و به اصطلاح قبح آن در اخلاقیات عمومی جامعه ریخته شود و اما این نگرانی با آموزش عمومی این نکته مرتفع خواهد شد که سقط جنین همچنان از نظر شرعی حرام و از نظر اخلاقی نادرست تلقی می شود و تنها در صورتی به اجرای آن تن در می دهیم که راه و چاره ی دیگری باقی نمانده باشد.[۲۲]

ب: دیدگاه های فقه امامیه

از منظر فقه امامیه سقط جنین برای حفظ حیات مادر در دو دوره ی قبل و بعد از دمیده شدن روح در جنین قابل بررسی است.

[۱].حسین مهرپرور،پیشین،ص۷۰

[۲].ماده۱۸۳، قانون مجازات اسلامی، مصوب۱۳۵۲

[۳].احمد مظفری، بررسی جرم سقط جنین در حقوق ایران، ماهنامه ی دادرسی، سال سوم، شماره پانزدهم، مرداد و شهریور ۱۳۷۸، ص۱۳

[۴].سید محسن خرازی، تحدید نسل و تعقیم، القسم الثانی، فقه اهل بیت، شماره ۵، به نقل ازwww.eslam1fegheh.com

[۵].مرتضی طبیبی جبلی، بررسی تطبیقی سقط جنین در فقه و حقوق، رساله ی دکتری تخصصی، فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال ۱۳۸۲،دانشکده الهیات و معارف اسلامی، دانشگاه تهران، ص۷۲

[۶].عبدالکریم بی آزار شیرازی، پیشین، ص۱۰۱

[۷].محمد روحانی،یشین، ص۶۷۲

[۸].محمد حسن مرعشی،سخنرانی آیت الله مرعشی، مجموعه مقالات و گفتارهای دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، گردآورنده سید حسین فتاحی معصوم،ناشر دانشگاه علوم پزشکی مشهد، چاپ اول، تابستان۱۳۸۰، ص۴۵و۴۶

[۹].مرتضی طبیبی جبلی، بررسی نقد و نظریه ی جواز سقط جنین از منظر فقهای امامیه، نامه مفید، شماره۳۷، مرداد و شهریور۱۳۸۲، ص۸۵

[۱۰].مرتضی طبیبی جبلی،بررسی نقد و نظریهی جواز سقط جنین از منظر فقهای امامیه، پیشین، ص۸۶و۸۷

[۱۱].سید محمد شفیعی مازندرانی، پیشین، ص۴۳۳و۴۳۴

[۱۲].فریبا حاجیعلی، سقط جنین حرمت یا جواز، مقالات و بررسیها، دفتر ۷۶ فقه، پاییز و زمستان۱۳۸۳، ص۷۵

[۱۳].سید روح الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله، جلد اول، انتشارات مکتب حوزه علمیه اسلامی تهران، ص۸۵

[۱۴].ناصر مکارم شیرازی، بحوث فقهیه هامه، مدرسه امام امیر المومنین(ع)، قم، ۱۴۱۱ه.ق، ص۲۸۶

[۱۵].سید مصطفی محقق داماد، قوواعد فقه بخش جزایی، پیشین، ص۴۴

[۱۶].سید مصطفی محقق داماد، سقط جنین، مجموعه مقالات دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی ، مشهد، دانشگاه علوم پزشکی مشهد، چاپ اول، ۱۳۸۰، ص۱۴۳

[۱۷].سید محسن خرازی، تحدید نسل و تعقیم، پیشین، ص۳۲

[۱۸].خلیل قبله ای خویی، قواعد فقه بخش جزا، پیشین، ص۵۷

[۱۹].بابک رزم ساز،ارتکاب سقط جنین توسط پزشک و شاغلین حرف وابسته، مجموعه مقالات دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، گرد آورنده سید حسین فتاحی معصوم، ناشر دانشگاه علوم پزشکی مشهد،چاپ اول، تابستان۱۳۸۰، ص۶۸

.[۲۰]حسین مهرپرور، مجموعه نظریات شورای نگهبان، جلد دوم، انتشارات دادگستر، تهران، چاپ اول، اسفند۱۳۷۸، ص۱۷۰

[۲۱].بابک رزم ساز، ارتکاب سقط جنین توسط پزشک و شاغلین حرف وابسته، پیشین، ص۷۱

[۲۲]. امیر حمزه سالارزایی، بررسی فقهی و حقوقی اسقاط جنین، فصلنامه تخصصی فقه و تاریخ تمدن، سال چهارم، شماره سیزدهم، ۱۳۸۶، ص۵۵

گفتار چهارم: دیدگاه های فقه امامیه پیرامون تزاحم در سقط جنین

امام خمینی در پاسخ به این سوال که سقط درمانی برای حفظ جان مادر در بیماری های مختلفی که در کتب علمی معتبرآمده و متخصصین مورد وثوق اعلام می نمایند چه حکمی دارد؟ پاسخ داده اند که سقط جنین به هیچ وجه جایز نیست و موجب دیه است ولی اگر برای مادر دارای خطر جانی باشد و به جزء سقط راهی برای علاج مادر نباشد قبل از ولوج روح در بچه اشکالی ندارد.[۱] هم چنین ایشان در مورد زنی که می خواهد وضع حمل کند و پزشک متخصص تشخیص داده که باید مادر یا بچه به وسیله ی عمل جراحی یا طریق دیگری کشته شود تا یکی از آنها سالم بماند ولی بدون عمل جراحی هر دو می میرند ولی با عمل به احتمال زیاد یکی از آنها زنده می ماند در این صورت عمل جراحی جایز است یا خیر؟برفرض جواز زنده ماندن معتقدند که به محض وجود حالت تزاحم و علم به این که نمی توان هر دو را نجات داد، نمی توان اقدام به سقط جنین نمود. بلکه به خاطر اهمیت جان انسان و همچنین خود جنین باید تا آخرین زمان امکان حفظ هر دو صبر کنیم و آخرین تلاشها را برای حفظ هر دو به عمل آوریم و آنگاه در صورت یاس از نجات هر دو، جنین را برای نجات جان زن سقط نمود.[۲] آیت الله خامنه ای در جواب به سوال بالا فرموده اند: در فرض سوال عمل جراحی جایز است و هر کدام احتمال زنده ماندنش بیشتر است او را زنده نگه دارند.[۳]بنابراین نظر ایشان هم این است که در صورت وجود خطر جانی برای مادر، سقط جنین دارای حیات و روح بلامانع است. امام خمینی در استفتای زیر در مورد مادران بیماری که ادامه ی حاملگی مغایرت با حیات مادر پیدا می کند و سن جنین از چهارماه بیشتر است لیکن جنین از نظر سنی در وضعیتی است که امکان ادامه ی حیات وی خارج از رحم وجود ندارد  و بعد از مرگ مادر او هم فوت خواهد نمود آیا می توان برای نجات حداقل یک نفر یعنی مادر به حاملگی خاتمه داد؟ پاسخ داده اند که باید تا آخرین ساعات امکان حفظ حیات مادر منتظر بمانند چنان که در آن هنگام جنین در وضعی باشد که امکان ادامه ی حیاتش نیست سقط او جهت حفظ حیات مادر اشکالی ندارد.[۴] در زیر پاسخ ایشان در مورد این که پس از ولوج روح اگر امر دایر بین حفظ نفس یکی از آنها باشد تقدم حفظ نفس بر حفظ جنین جایز است یا این که در صورت علم به تلف شدن هر دو یا امکان حفظ یکی از آن دو از موارد قرعه است یا این که در صورت علم نیز مثل صورت خوف، قرعه جایز است؟ جایز این است که اگر امر دایر باشد بین حفظ یکی از آنها، ترجیحی نیست و مورد قرعه هم نیست؛ و اگر علم به تلف شدن هر دو هست امکان حفظ یکی از آن دو مورد قرعه است. همچنین در مورد این سوال که چنان چه با عدم اتلاف جنین علم به هلاکت مادر و احتمال بقاء جنین باشد؛ آیا اتلاف جنینی که احتمال دارد زنده بماند برای حفظ نفس مادر که در صورت اتلاف جنین مقطوع البقاء است جایز است یا خیر؟و با فرض جواز حکم صورت خوف را نیز بیان فرمایید؟ پاسخ داده اند که در صورت مذکور جایز است و در صورت خوف محل اشکال است بلکه عدم جواز ارجح است.[۵] آیت الله موسوی اردبیلی در مورد این استفتایی که سقط جنین از نظر شرع مقدس در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین باشد بعد از ولوج روح چه حکمی دارد؟پاسخ داده اند که در بیماریهایی که مادر ناچار از معالجه است و معالجه مستلزم اسقاط جنین است بعد از ولوج روح جایز نیست گر چه معالجه نکردن موجب مرگ مادر باشد ولی جنین سالم بماند؛ ولی اگر معالجه نکردن سبب تلف شدن مادر وجنین شود و اگر معالجه کند با اسقاط جنین مادر نجات پیدا می کند و جنین از بین می رود شاید بتوان گفت اسقاط جنین جایز است ولی دیه دارد معادل دیه ی آدم بزرگ، ولی وجود داشتن قطع به مطالب گفته شده؛ حتما جایز نیست و قطع پیداکردن مشکل است و با احتمال نمی شود دست به چنین کاری بزند.[۶] آیت الله صافی گلپایگانی در پاسخ به این استفتا که اگر طبیب تشخیص قطعی داده که ماندن جنین در شکم مادر موجب مرگ مادر می گردد. الف). آیا از بین بردن جنین در شکم مادر جایز است تا مادر سالم بماند ب). آیا می توان مادر را به همان حال باقی نهاد تا بچه سالم بماند و مادر بمیرد ج). اگر در باقی گذاردن  مادر به همان حال، احتمال مرگ مادر و هم بچه در کار باشد تکلیف چیست؟ د). آیا حکم فوق نسبت به قبل و بعد از ولوج روح فرق دارد؟ پاسخ داده اند بعد از ولوج روح جایز نیست و قبل از ولوج در صورتی که حفظ جان مادر متوقف بر سقط باشد جواز قابل توجیه است.[۷] آیت الله صانعی نیز در پاسخ به سوالات فوق چنین پاسخ داده اند که بعد از ولوج روح جایز نیست.[۸] آیت الله منتظری در پاسخ به این سوال که سقط جنین قبل از دمیده شدن روح و بعد از آن در صورتی که بقای آن برای مادر و جنین ضرر اعم از مرگ یا مریض شدید یا غیر شدید داشته باشد چگونه است؟ پاسخ داده اند اسقاط جنین مطلقا حرام است ولی قبل از دمیده شدن روح اگر به تشخیص پزشک متخصص زنده ماندن آن متوقف بر آن باشد، یا آنکه بقاء جنین در رحم مستلزم معیوب شدن و ناراحتی غیر قابل تحمل برای مادر باشد اشکالی ندارد.[۹] با بررسی فتاوای ذکر شده متوجه می شویم که در صورتی که ادامه حاملگی سلامت مادر را به خطر بیندازد و یا تهدیدی برای حیات مادر باشد؛ با توجه به این که زندگی و حیات مادر، که انسانی بالفعل است نسبت به جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده ، و موجودی ناقص است مرجح و دارای اهمیت بیشتری است. و با استناد به قاعده تزاحم، حرمت اولیه سقط جنین مرتفع می شود و می توان جنین را برای نجات مادر سقط کرد.

مبحث دوم: قاعده ی اضطرار

از جمله قواعدی که در استنباط و اجتهاد احکام فقهی نقش بسزایی دارد قاعده ی «کل حرام مضطر الیه فهو حلال» می باشد. این قاعده که با نام قاعده ی اضطرار شهرت یافته، از قواعد کاربردی و اساسی فقه به شمار می رود و تاثیر کارایی آن در جای جای فقه به چشم می خورد، به ویژه در حل معضلات و مشکلات و مباحث و مسایل نوپیدا نقش اساسی دارد. از عمده مسایلی که در باب مسولیت کیفری همواره در همه ی زمانها بوده، این است که هر کس به حکم ضرورت عمدا مرتکب عمل مجرمانه ای شود قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولا بر اثر خطر شدید ایجاد می شود که برای جان دیگری یا خود فرد پیش می آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است. در حقوق اسلام قاعده ی الضرورات تبیح المحضورات یا رفع ما اضطروا، جرم اضطراری را توجیه می کند.[۱۰] در حقوق غرب، روم و ژرمن ضرب المثل (ضرورات قانون نمی شناسد)[۱۱] معروف است. در این مبحث پس از تعریف این قاعده از نظر لغوی و اصطلاحی برای آشنایی و تبیین بیشتر این قاعده، سپس ادله ی فقهی که برای مشروعیت این قاعده بدان استناد می کنند را می آوریم. و شرایط اضطراری اسقاط جنین را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران تحلیل می کنیم. و در آخر جایگاه قاعده اضطرار در موارد سقط جنین را مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار اول:اضطرار مفهوم، ادله فقهی و قلمرو             

اضطرار دارای احکام فراوانی است که پرداختن به همه آنها موجب اطاله کلام می شود. علاوه بر این، در نوشته های حقوقی به تفصیل درباره آنها سخن گفته شده است. بنابراین دراین نوشتار قصد بیان تفصیلی همه این احکام را نداریم، بلکه ضمن اشاره کلی،  بیشتر به مواردی می پردازیم که برای آشنایی و تبیین  این قاعده به ما کمک کند. از جمله بررسی تعریف اضطرار از نظر لغوی و اصطلاحی و تحقیق در مورد ادله ای که به وسیله ی آن در فقه به این قاعده استناد می کنند.

بند اول: مفهوم اضطرار

«اضطرار» مصدر باب افتعال و از ماده «ضرّ» به فتح یا ضمّ اول است. «ضرّ» با فتح اول به معنی زیان دیدگی، و با ضمّ اول به معنی فقر، فاقه، تنگدستی، سختی و سوء حال است؛ اعم از اینکه باطنی و معنوی باشد و یا ظاهری. ««اضطرار» احتیاج داشتن به چیزی است و «ضروره» اسم مصدر برای مصدر اضطرار می باشد».[۱۲] در کتاب های لغت آمده است(الاضطرار؛ الاحتیاج الی الشیئ و الجاء الیه)؛ یعنی، اضطرار احتیاج پیدا کر دن به چیزی و و ناچار شدن به آن چیز است.[۱۳] فقها و حقوقدانان در تعریف اضطرار توجیهات مختلفی کرده اند که ماهیت بحث آنها حول محور ناچاری و ناعلاجی و اباحه محرمات است. از جمله گارو می گوید«حالت اضطرار، حالتی است که به علت یک واقعه ناشی از طبیعت یا از انسان در شخص به وجود می آید و مرتکب در آن حالت برای نجات خود یا دیگری از خطر مهم قریب الوقوعی که به نحو دیگر قابل اجتناب نیست، خویشتن را مجبور به ارتکاب فعل یا ترک فعلی که جرم محسوب است، می بیند.»[۱۴] علامه حلی می گوید«مضطر کسی است که در شرایطی قرار گرفته است که برای تلف نفسش دچار خوف می گردد».[۱۵] محقق اردبیلی گفته است «اضطرار آن است که صبر بر آن ممکن نباشد، مانند گرسنگی». این تعاریف اصطلاحاً تعریف به اعم هستند که شامل غیر اضطرار و غیرمضطر هم می گردند.[۱۶] یکی از نویسندگان حقوقی در تعریف اضطرار آورده است:« اضطرار، از عوامل رافع مسئولیت کیفری، موقعیت شخصی است که با فقدان هرگونه تعرض بیرونی، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری ناگزیر از ارتکاب جرم می گردد».[۱۷] به عبارت دیگر، اضطرار داشتن به چیزی به این معنی است که انسان خود را در فشار و تنگنایی بیابد که برای رهایی از آن ناگزیر باشد عملی را انجام دهد و برای نجات پیدا کردن از این گرفتاری، ضرورت و عقل به انجام دادن آن عمل حکم می کند بی آنکه دیگری او را بر این عمل وادار کرده باشد. بنابراین، شخص مضطر در اختیار بین دو امر حادث ناگزیر به انتخاب یکی از آن دو است که جرم می باشد؛ زیرا هرچند به میل و اراده دست به این کار می زند ولی به علت وجود تنگنا و فشاری که از درون بر او وارد می شود در سر دوراهی واقع شده و انتخاب می کند که یا مقاومت و ایثار نماید و یا برای فرار از مهلکه و مخمصه و خطری که او را تهدید می کند به فعل مجرمانه روی آورد. مثلاً شخصی که به علت استیلای گرسنگی جهت نجات خود یا فرزندش، از نانوایی نانی را به سرقت می برد، یا برای نجات جان مادر قبل از دمیده شدن روح، سقط جنین انجام می شود، یا مأمورین اطفای حریق جهت خاموش کردن ساختمانی که طعمه حریق شده و برای نجات ساکنین آن به ناچار دیوار خانه مجاور را تخریب می کنند از مصادیق بارز اضطرار هستند.[۱۸]بنابراین اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب، بتواند از آن رهایی یابد. در این هنگام،تکلیف،  در حدی که برای خروج از آن وضعیت لازم است، برداشته می شود.

بند دوم: رابطه ی ضرورت و اضطرار

مسأله قابل بررسی در اینجا این است که آیا اضطرار و ضرورت، یک چیز هستند یا با هم تفاوت دارند؟ نظریات و احتمالهای مختلفی در اینجا مطرح است که در زیر مورد اشاره قرار می گیرد: الف) عده ای از علما معتقدند که اضطرار و ضرورت تفاوتی با یکدیگر ندارند و برای ادعای خویش دلیلی ارائه نکرده اند. اولاً، بیشتر فقها به صورت صریح یا ضمنی، این دو واژه را به شکل مترادف به کار برده و تمایزی میان آنها قائل نشده اند. مثلاً مرحوم محقق حلّی در مقام تعریف شخص مضطر، واژه ضرورت را نیز به کار برده و به صورت ضمنی آنها را مترادف می داند. محقق کسی را مضطر می داند که نخوردن او باعث بروز نشانه های خستگی و نداشتن قدرت نشستن در وی گردد و به گونه ای باشد که در خود ترس هلاکت و بیماری یا دور افتادن از همسفرهایش را داشته باشد. در چنین وضعی جایز است که تا مقدار برطرف شدن آن ضرورت، چیزی بخورد. از این عبارت برمی آید که از نظر محقق حلّی اضطرار و ضرورت یک معنی دارند.[۱۹] ثانیاً، از نظر حقوقی نیز نمی توان ملاک قابل اعتمادی برای تمایز میان اضطرار و ضرورت به دست آورد و شرایط حصول اضطرار و ضرورت و نتیجه آنها کاملاً یکسان است. بیشتر حقوقدانان نیز به بیان تفاوت میان اضطرار و ضرورت نپرداخته و متعرض آن نشده اند زیرا عدم تفاوت آنها، در نظر ایشان روشن و واضح بوده است.[۲۰] یکی از حقوقدانان در این باره می گوید:« اضطرار در لغت به معنی ناچاری و درماندگی است و در زبان حقوقی با لغت ضرورت یا حالت ضرورت که برگردان فرانسوی این کلمه است مرادف است».[۲۱] همچنین، قانون مجازات اسلامی و قوانین موضوعه کیفری دیگر نیز تفکیکی میان اضطرار و ضرورت به عمل نیاورده است. ب) دیدگاه دیگر آن است که اضطرار و ضرورت با یکدیگر تفاوت دارند وتفاوت آنها در عامل پیدایش آنهاست. ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید، اما اضطرار، عامل درونی دارد.[۲۲] تفاوت عمده میان اضطرار در نظر فقهای اسلامی و ضرورت مورد نظر حقوقدانان در ماهیت اقدام مضطر ظاهر می شود. برخی از فقهای اسلامی در حین حکم به جواز اقدام مضطر قائل به بقای حرمت اصلی و اولی فعل می باشند و گروهی نیز در مواردی اقدام مضطر را نه تنهامباح بلکه واجب می دانند. اما در حقوق عرفی، ماهیت اصل عمل مورد اختلاف واقع نشده است و گویا زوال عنصر قانونی و رفع ممنوعیت از اصل فعل و اباحه آن قولی است که جملگی برآنند.[۲۳] فقها معمولاً از این عامل سالب مسئولیت کیفری با عنوان «اضطرار» یاد می کنند و حقوقدانان واژه «ضرورت» را به کار می برند. به نظر می رسد «ضرورت» مورد بحث در حقوق کیفری همان «اضطرار»ی است که در کتابهای فقهی مورد بحث قرار گرفته است و تنها تفاوتی که دارند در آن است که فقها دامنه آن را به امور عبادی و غیرحقوقی هم تسری داده و استفاده گسترده تری از آن کرده اند، اما آنچه مربوط به سلب مجازات می شود، در فقه و حقوق یکسان است.

 

بند سوم: رابطه ی اضطرار و تزاحم

همانطور که در مطالب قبلی ذکر شد، اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب بتواند از آن رهایی یابد. و توضیح این مطلب ضرورت دارد که اضطرار، از مصادیق باب تزاحم است. تزاحم در اصطلاح اصول فقه در جایی است که دو حکم برای یکدیگر مزاحمتی ایجاد کنند به طوری که نتوان به هر دو عمل کرد. اغلب بین احکامی که مکلف به مخالفت با آنها مضطر می شود، و احکامی که در هنگام اضطرار باید به آنها عمل کند، تزاحم واقع می شود، ولی این تزاحم باقی نمی ماند؛ بدین صورت که ادله ی اضطرار مزاحمت را مرتفع می کنند.[۲۴] به عنوان مثال، ادله بر حرمت خوردن مردار دلالت می کنند؛ ولی در موردی که حفظ نفس بر خوردن آن متوقف باشد ادله ی وجوب حفظ نفس بر جواز خوردن-بلکه بنابر قولی بر وجوب آن، دلالت می کنند.بنابراین، در مقام امتثال بین دو تکلیف تزاحم وجود دارد، تکلیف حرمت و تکلیف وجوب، این دو حکم در مورد مکلف متزاحمند. ولی با ادله ی اضطرار، تزاحم بین دو حکم مرتفع می شود؛ بدین صورت که ادله ی اضطرار ، حرمت خوردن را در هنگام اضطرار برمی دارند.[۲۵]

[۱].محمد روحانی،فاطمه نوغانی،احکام پزشکی، موسسه تیمورزاده، ص۸۲

[۲].حمید نانگیر و حسین شمسایی،ضروریات فقه پزشکی، چاپ دانشکده علوم پزشکی کاشان،۱۳۷۵، ص۸

[۳].خلیل علیمحمد زاده، پزشکی در آیینه اجتهاد، قم، شرکت خدمات فنی مبرور، چاپ اول، ۱۳۷۵،  ص۸۵

[۴].حمید نانگیر و حسین شمسایی، پیشین، ص۸

[۵].بابک رزم ساز، ارتکاب سقط جنین توسط پزشک و شاغلین حرف وابسته، مجموعه مقالات دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، گردآورنده: سید حسین فتاحی معصوم، ناشر دانشگاه علوم پزشکی مشهد، چاپ اول، تابستان۱۳۸۰،  ص۴۶۹

[۶].موسوی اردبیلی، پیشین، ص۸۳۰و۸۳۱

[۷].لطف الله صافی گلپایگانی، استفتایات پزشکی، چاپ اول، دارالقرآن، قم، بی تا، ص۸۶۸

[۸].یوسف صانعی، استفتائات پزشکی،قم، انتشارات میثم تمار، ۱۳۸۳، ص۸۴۳

[۹].محمد روحانی، فاطمه نوغانی، پیشین، ص۸۵

[۱۰].سید مصطفی محقق داماد،قواعد فقه بخش جزایی،مرکز نشر علوم اسلامی، تهران چاپ دوم،۱۳۸۰، ص۱۲۳

Neccesity dosnt know any law 2.

[۱۲].سید مصطفی محقق داماد،قواعد فقه بخش جزایی، پیشین، ص۱۲۴

[۱۳].حمیده عبداللهی علی بیک، قاعده اضطرار، مطالعات اسلامی، شماره ۶۳، بهار۱۳۸۳، ص۲

[۱۴]. محمد جعفر حبیب زاده، اضطرار(ضرورت)، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، شماره۵۶، ص۲

[۱۵]. پیشین، ص۳

[۱۶].امیر وطنی، بررسی فقهی اضطرار و ضرورت، مقالات و بررسیها، دفتر۷۱، تابستان۱۳۸۱، ص۴

[۱۷].لیلی حسینی زاده، بررسی اضطرار در حقوق کیفری ایران با توجه به دیدگاه امام خمینی(ره)،پیشین،ص۵

[۱۸]. سید مصطفی محقق داماد،قواعد فقه بخش جزایی، پیشین، ص۱۳۴

[۱۹]. محمد جعفر حبیب زاده، اضطرار(ضرورت)، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، شماره ۵۶، ص ۱۲

[۲۰].امیر وطنی، بررسی فقهی اضطرار و ضرورت، پیشین، ص۸

[۲۱]محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد اول، انتشارات میزان، ۱۳۸۹، ص۱۷۴

[۲۲]. لیلی حسینی زاده، بررسی اضطرار در حقوق کیفری ایران با توجه به دیدگاه امام خمینی(ره)،پیشین،ص۸

[۲۳].سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه بخش جزایی، پیشین، ص۱۳۸

[۲۴].  محمد جعفر حبیب زاده، اضطرار(ضرورت)، پیشین، ص۱۶

[۲۵]. امیر وطنی، بررسی فقهی اضطرار و ضرورت، پیشین، ص۲۰

 

حرمت سقط جنین از احکام اولیه و مسلمی است که عمومات کتاب و سنت بالصراحه بر آن دلالت دارد. اما همانند هر حکم اولیه دیگر، در صورت عروض عناوین ثانویه، قابل تغییر بوده و امکان جواز سقط وجود دارد. که در این فصل به دو مورد از آنها را با عنوان مبانی جواز سقط جنین،  «اضطرار و تزاحم» مورد بررسی قرار می دهیم،و در این فصل ابتدا به بررسی قاعده تزاحم به عنوان یکی از موجبات جواز سقط جنین می پردازیم و سپس در این بین قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین را مورد تحلیل قرار می دهیم و اینکه چه شرایطی اگر مادر یا جنین داشته باشند ما می توانیم با استناد به قاعده ی تزاحم جواز سقط جنین را صادر کنیم و در انتهای این مبحث دیدگاه های فقهای امامیه پیرامون تزاحم در سقط جنین را می آوریم(مبحث اول) و پس از آن در مبحث بعدی به بررسی قاعده اضطرار به عنوان یکی از مبانی جواز سقط جنین می پردازیم، و در این مبحث نیز جهت آشنایی با این قاعده ابتدا به تحلیل و بررسی آن می پردازیم و شرایط اضطراری اسقاط جنین را می آوریم(مبحث دوم).

مبحث اول: قاعده ی تزاحم

در صورت دوران امر بین دو محذور که یکی از جهت قبح و مفسده کمتر از دیگری باشد. عقل حکم می کند که بر مکلف اقل را مرتکب شود، این وضعیت را تزاحم می نامند. برای مثال اگر نجات کسی متوقف بر ارتکاب حرام باشد؛ مانند اینکه شخصی به خوردن میته مضطر شود در این جا یک ضرورت جانی با یک ضرورت غیر جانی تزاحم پیدا می کند، در باب تزاحم مرجحاتی در نظر گرفته شده است که می توان گفت که برگشت همه ی آنها به ترجیح اهم بر مهم است و در مثال فوق یک طرف آن زیان جانی را در بر دارد و طرف دیگر مفسده ی ارتکاب حرمت، و مکلف نمی تواند هر دو حکم را یک جا رعایت کند. هر گاه انسان خود را بین دو منفعت و دو ضرر ناگزیر ببیند اولی به نفع خود و به ضرر دیگری، و دومی به نفع دیگری و به ضرر خود، منصفانه ترین و بهترین راه حل این است که اهم منفعتین و اقل ضررین را انتخاب نماید.[۱] تشخیص اهم و مهم در همه ی موارد آسان نیست و اگر یکی از محذورها مهمتر از دیگری باشد؛ آنچه مهمتر است مقدم است، اما اگر محذورها مساوی باشند عده ای معتقدند که عقل بر تخییر حکم می کند.

در این مبحث ابتدا به بررسی قاعده تزاحم برای آشنایی با موضوع می پردازیم سپس قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین را مورد تحلیل قرار می دهیم و در انتها دیدگاه های فقهای امامیه پیرامون این موضوع را مورد تحلیل قرار می دهیم.

گفتار اول: مفهوم تزاحم

تزاحم از ماده زحمت است ودر اصطلاح هر گاه در مقام امتثال برای یکدیگر زحمت و مزاحمتی فراهم نمایند که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را تزاحم گویند.[۲] و تعریف دیگری در مورد قاعده تزاحم را می آوریم که براساس آن: هر گاه دو حکم(دو قانون) هر دو فعلیت داشته، و تصادفا بر عهده ی مکلف قرار گرفته باشد و امکان نداشته باشد که مکلف هر دو را با هم امتثال کند، گویند بین آن دو تزاحم است و آن دو را حکمین متزاحمین می گویند.[۳] در کتب اصول فقه برای تزاحم حالات و اقسام متعددی ذکر نموده اند، از جمله حالتی که عمل ممنوعه، مقدمه ی عمل لازم و واجبی قرار گیرد مانند این که برای نجات یک انسان در حال غرق شدن لازم بشود که بدون اجازه ی صاحب ملکی وارد آن ملک شوند در این جا تصرف تملک غیر بدون اجازه ی صاحب آن یا غصب که عمل ممنوع و غیر قانونی است مقدمه ی نجات غریق است و فرد مکلف در موقعیتی است که توان انجام هر دو تکلیف، یعنی پرهیز از ورود به ملک غیر و نجات غریق را ندارد.[۴] و از اقسام دیگر آن این است که:الف). تزاحم به جهت آنکه دو حکم تصادفا به یک چیز تعلق گرفته است، همانند اجتماع امر و نهی در یک مورد، ب). تزاحم به جهت آن که بین دو متعلق تضاد است، و مکلف توان انجام دادن هر دو را ندارد.[۵]

دانشمندان علم اصول فقه با توجه به مبانی شرعی و عقلی گفته اند که در چنین وضعی انسان مکلف باید دست به انتخاب بزند و عملی را که مرجح است و دارای اهمیت بیشتری است برگزیند و اگر هر دو عمل از نظر اهمیت مساوی بودند در انتخاب هر یک از دو طرف مساوی و مختارند. یکی از دانشمندان علم اصول چنین می نگارد هر گاه یک از اقسام تزاحم پیش آید تردیدی نیست که عقل حکم به تخییر می کند. این در حالتی است که هیچ کدام از طرفین بر دیگری ارجحیت و امتیازی نداشته باشد.[۶] اما اگر یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی را که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود. در موردی که دو اضطرار که از نظر اهمیت مساوی هستند برای فرد پیش آید مانند این که اضطرار سبب شود یا خانه ی زید خراب شود یا خانه ی عمرو، در چنین مواردی شیخ انصاری به دلیل این که تمام انسانها را در کل شخص یا امنی واحد می داند این مورد را از باب تزاحم می داند از آن رو موردی انتخاب می شود که دارای کمترین ضرر باشد.[۷] مرحوم آیت الله خویی بر این عقیده است که حق انتخاب با حاکم شرع است و پس از انتخاب او به حکم قاعده ی عدل و انصاف خسارت میان دو مالک تقسیم می گردد.[۸]

گفتار دوم: قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین

در بحث سقط جنین، تزاحم دو اضطرار وجود دارد از طرفی مادر برای نجات جان خود مضطر به اسقاط جنین است و از طرف دیگر برای نجات جان جنین ناگزیر است که خود را در معرض خطر مرگ قرار دهد. همچنین در ارتباط با پزشک، حفظ جان مادر و حفظ جان جنین دو دستور است اما وی عملا با وضعیتی رو به رو است که توان عمل به هر دو دستور را ندارد بنابراین واضح است که این حالت از موارد باب تزاحم است.

بند اول: قاعده ی تخییر

زمانی که حیات مادر در خطر است و به جنین هم روح دمیده شده است در این صورت بین ارتکاب حرام(سقط جنین) و ترک واجب(حفظ جان مادر) تزاحم به وجود می آید، یعنی اگر مادر بخواهد مرتکب حرام یعنی سقط جنین نشود و ناچار باید واجبی را ترک کند و آن وجوب حفظ نفس خود است و اگر بخواهد ترک واجب نکند ناچارا مرتکب حرام خواهد شد ودر بین متزاحمین اگر یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است. ودر این مساله فرض بر این است که جنینی که روح در او دمیده شده، همانند زن باردار انسان است و وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد و از نظر درجه ی اهمیت در یک درجه هستند؛ یعنی هم جان جنین و هم جان مادر محترم است لذا اهم و مهمی وجود ندارد، لذا امکان اعمال قاعده ی تقدم اهم بر مهم، و ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد چون در باب تزاحم و دوران بین محذورین، اگر مرجحی بر یکی از دو طرف نباشد؛ عقل حکم به تخییر می کند.[۹] در مورد تعریف اصل تخییر گفته شده است که«و آن حکم عقل است بر این که مکلف،  مخیر است بین انجام دادن یاترک کردن فعلی و مخیر است بین انجام دادن یکی از دو فعل با عدم امکان احتیاط، و این حکمی است عقلی،  که موضوع آن دو امری است که هیچ یک از آن دو،  بر دیگری رجحان ندارد و محمول آن جواز یکی از آن دو امر است»[۱۰] در مورد اصل تخییر همچنین گفته شده است که هر گاه شک و تردید مکلف دایر بین وجوب و حرمت گردید به عبارت دیگر شک و تردید مکلف بین دو چیز است که هیچ کدام از آنها را به طور معین نمی تواند احراز کند، تکلیف تخییر است. مثال آن را از موردی که شباهت هایی هم با سقط جنین دارد انتخاب می کنیم. اگر کسی تهدید به قتل شود که اگر دیگری را نکشی کشته می شوی، حکم مشهور قصاص است ولی این مشکل است، قتل در این جا حرام نیست و مورد داخل در باب تزاحم است چون امر دایر است بین ارتکاب حرام، که قتل نفس محترم است و ترک واجب و آن حفظ نفس ودر معرض هلاک قرار ندادن، و هیچ ترجیحی در وی نیست پس ناچارا باید ملتزم به تخییر شویم. بنابراین قتل جایز است و از روی ظلم و عدوان صادر نشده است پس قصاص بر آن مترتب نمی شود و لیکن دیه ثابت می شود به خاطر این که خون مسلمان هدر نمی شود.[۱۱]

در حالت مورد بحث، یعنی موردی که برای نجات زن حامله باید سقط جنین صورت پذیرد. سقط جنین که فعل ممنوع و غیر مشروعی است مقدمه ی فعل لازم و واجب یعنی نجات جان مادر واقع شده است، جنین دارای حیات و روح با زن حامله از لحاظ اهمیت و ارجحیت مساوی است زیرا که هر دو انسان اند و دارای حق حیات که در این صورت زن حامله و پزشک در انتخاب یکی از دو طرف بر حسب امر مختارند، بنابراین اگر برای نجات زن مرتکب عمل سقط شوند مسولیت کیفری ندارند. آیت الله خویی می فرمایند مادری که چنین فرزندی را در رحم خودش دارد انسان هم هست و ولوج روح هم شده، ولی چون  خطر مرگ خودش هم هست این جا می تواند اختیار کند این طرف را و حفظ نفس کند، چون حفظ نفس هم واجب است. هم چنان که قتل نفس محترم حرام است، حفظ نفس محترم واجب است. ایشان می گویند این جا تزاحم بین دو تا واجب است که اگر نگوییم جان مادر حفظش اهم است لااقل این است که مساوی با جنین است پس بنابر تخییر در مورد تزاحم، ایجاب می شود اختیار کند این طرف را و جنین خودش را بکشد و آن مورد تازه پیدا شده را از بین ببرد، گر چه قتل انسان باشد. بنابراین زن باردار مخیر بین حفظ نفس خود یا سقط جنین، و یا بین خودداری از سقط جنین و پذیرش مرگ وهلاکت خود است، گر چه قتل نفس انسان باشد.[۱۲]

بند دوم: قاعده ی اهم و مهم

در حالتی که یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود؛ چرا که این امر مطابق قاعده اهم و مهم می باشد. در وضعیتی که حیات مادر در تعارض با بقای جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده است قرار می گیرد به نحوی که وجودش تهدیدی جدی نسبت به مادر که انسانی ذی روح و کامل وتمام عیار است تلقی می شود، در این شرایط جایز است جنین مذکور که هنوز یک شخص و یک انسان محسوب نمی شود به جهت حفظ حیات مادر برداشته و سقط شود. در همین زمینه بیانات آیت الله مکارم شیرازی موید این مطلب است؛ ایشان می فرمایند: قانونی در اسلام داریم به نام قانون اهم و مهم، یعنی اگر دو مصلحت در تضاد با یکدیگر قرار گرفتند و ما بر سر دو راهی هستیم یا باید از این راه برویم که دارای زیان است و یا از آن راه که دارای زیان دیگری است و باید یکی از آن دو زیان کمتر را انتخاب کنیم، قانون اهم و مهم می گوید نجات انسان زنده در اولویت است ما در بسیاری از این موارد سقط جنین را تحت این برنامه می بریم در آن جایی که جنین کامل نشده و هنوز نام یک انسان بر آن اطلاق نمی شود، اگر جان مادر با بیماری سخت و سنگین به خطر بیفتد ما در این جا اجازه می دهیم جنین سقط شود. چون دو تا انسان جانشان در خطر نیست؛ یکی جنینی است که هنوز در مراحل بدوی است و هنوز به مراحلی نرسیده است ولی جان مادر که یک زن کامل است در خطر است، با قانون اهم ومهم باید بر سر دو راهی ها زیانی را انتخاب کنیم که کمتر است.[۱۳]در موردی که بین حفظ جان مادر و جنین تعارض وجود دارد در این حال بین وجوب حفظ نفس مادر و وجوب حفظ جنین تزاحم ایجاد می شود چون مادر دارای نفس کامل است و جنین یا انسان نیست؛ یا انسان کامل نیست. و حفظ نفس کامل و جان مادر نسبت به موجود زنده ای که قرار است روزی انسان شود یا انسان کامل شود اهم است پس جان مادر بر جان جنین ترجیح دارد و سقط جایز خواهد بود، حفظ جان مادر دارای اهمیت بیشتری است چرا که اگر مادر حفظ نشود جنین جان به سلامت به در نبرد.[۱۴] بنابراین حیات زن قطعی تر از جنین است و مادر انسانی است بالفعل و دارای استعدادها و قابلیت های بالفعل، اما جنین بالقوه انسان محسوب می شود. بنابراین اگر نگوییم که قطعا نجات زن از اهمیت بیشتری برخوردار است لااقل- می توان

ادعا نمود که احتمالا نجات جان زن حامله از نجات جان جنین با اهمیت تر است که همین مقدار هم برای ترجیح نجات جان زن کافی است. یکی از دانشمندان علم اصول در این رابطه چنین می گوید یکی از عواملی که باعث می شود یکی از طرفین حالت تزاحم، بردیگری ارجحیت داشته باشد این است که یکی نسبت به دیگری قطعا و یا حداقل احتمالا اهمیت بیشتری داشته باشد.[۱۵]

و فقها در موردی که روح در جنین دمیده شده باشد نیز به این قاعده استناد می کنند و آنها می گویند زمانی که روح در جنین دمیده شده باشد اگر وضعیت به گونه ای باشد که ادامه ی حاملگی برای زن حامله خطر جانی داشته باشد، برخی قایل به جواز سقط جنین شده اند؛ زیرا مساله از باب تزاحم فرض می شود و برای جان مادر اهمیت بیشتری قایل شده، لذا حفظ آن را ترجیح می دهند. زیرا مادر، انسان بالفعل است؛ اما جنین دارای استعدادهای بالقوه انسانی است. بنابراین اگر نجات جان مادر از اهمیت بیشتری برخوردار نباشد، حداقل می توان ادعا نمود که احتمالا نجات وی از نجات جان جنین مهمتر است و همین مقدار ترجیح، برای برای حفظ جان مادر کافی است.[۱۶] همچنین آیت الله مکارم در اهمیت جان مادر بر جنین پس از ولوج روح این گونه استدلال می کنند که ثبوت قصاص در جنایت بر مادر و ثبوت دیه در جنایت بر جنین، خود دلیل اهمیت جان مادر و رجحان حفظ جان وی می باشد. و همچنین ایشان می فرمایند که در چنین مواردی غالبا امر دایر بین مرگ مادر و جنین، هر دو یا تنها جنین می باشد. بنابراین بعید نیست که در این حالت سقط جنین جایز باشد؛ زیرا با اسقاط آن، مادر زنده می ماند، حال آنکه اگر مادر بمیرد، جنین در شکم وی نیز خواهد مرد، چرا که حیات وی وابسته به حیات مادر است.[۱۷] آیت الله جناتی نیز در پاسخ استفتایی در این زمینه می فرمایند:«در کلیه ی مواردی که وجود جنین موجب خطر و زیان برای مادر باشد و امر دایر بین حفظ جان مادر یا حفظ جنین باشد و از نظر اهل خبره این فرض یقینی است، مادر و پدر می توانند به سقط درمانی رضایت دهند ولو آن که بعد از نه ماه باشد».[۱۸]

گفتار سوم: تزاحم در سقط جنین در حقوق ایران

ماده ی ۵۶ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ مقرر می داشت اعمالی که برای آنها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی شود: ب). در صورتی که ارتکاب عمل برای اجرای قانون اهم لازم باشد. و قانون گذار دقیقا متن این ماده را در ماده ۱۵۷ قانون مصوب۱۳۹۲ آورده است. با عنایت به حکم کلی و عام بند دوم ماده ی ۵۶ قانون مجازات اسلامی که ناظر به قاعده ی اهم و مهم است و قانونگذار در این بند اعمالی مانند ارتکاب سقط جنین را در شرایط عادی برای حمایت جنین از زمان استقرار نطفه تا قبل از تولد به عنوان موضوع مهم، جرم شناخته و قابل مجازات اعلام نموده است. ولی هر گاه ارتکاب عمل مهم برای اجرای موضوع اهم لازم باشد ودر موضوع مورد بحث،حفظ جان، حیات و سلامت مادر که به عنوان موضوع مهمتر می باشد جرم محسوب نخواهد شد. مانند این که زن حامله ای که با اتوبوس شبانه از شهری به شهر دیگر مسافرت می کند ولی در بین راه بر اثر تصادف اتوبوس با کامیون دیگر، عده ای از مسافران از جمله زن حامله، به شدت مجروح شده است و احتیاج به عمل فوری جراحی پیدا می کند از نظر پزشکی انجام عمل جراحی زن مستلزم بیهوش کردن وی و صرف وقت زیاد در اتاق عمل می باشد و چه بسا مساله از بین رفتن جنین در زمان بیهوشی مادر مطرح گردد و به نظر پزشکان احتیاج به اسقاط جنین ضروری باشد. در مساله بیان شده، حفظ حیات مادر و رفع خطر از او به عنوان امر مهمتری، مجوزی برای اسقاط جنین و مشروعیت انجام آن تلقی خواهد شد.در این موضوع تزاحم به وجود می آید یا باید مادر را نجات دهد و جنین را سقط نماید و یا جنین را نگه داشت که در این صورت مادر از بین می رود. با توجه به این که جنین تا قبل از چهار ماهگی هنوز روح در او دمیده نشده است و جان جنین تا قبل از چهار ماهگی،حداقل با جان مادر برابری نمی کند و جان مادر باارزش تر و مهمتر است زیرا لااقل مادر دارای حیات زیستی می باشد. در چنین مواردی جان مادر اهم و جان جنین مهم است لذا هنگام تزاحم اهم و مهم براساس قاعده باید اهم را ترجیح نمود و آن جان مادر می باشد.ماده واحده سقط درمانی،سقط جنین قبل از ولوج روح به خاطر حفظ حیات مادر را تجویز نموده است.

۱٫جهانیان منیژه، ولوج روح و سقط جنین، مجموعه مقالات دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، مشهد، چاپ اول،۱۳۸۰، ص۶۸

[۲].علی مشکینی، اصطلاحات اصول، چاپخانه حکمت قم، سال ۱۳۴، ص ۱۰۲

[۳].محمود صلواتی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، مجموعه سخنرانیهای آیت الله منتظری،جلد هشتم، موسسه کیهان، ۱۳۶۷، ص۴۰۱

[۴]. محمد حسین کارگر، پیشین، ص۷۲

[۵].محمود صلواتی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، پیشین، ص۴۰۲

[۶].علی مشکینی، پیشین، ص۱۰۵

[۷].شیخ مرتضی انصاری، فراید الاصول، جلد دوم، انتشارات مجمع الفکر اسلامی، قم، چاپ اول، ۱۴۱۹ه.ق

[۸].مرتضی طبیبی جبلی، بررسی تطبیقی سقط جنین در فقه و حقوق اسلامی، نامه مفید، شماره۳۷، مردادو شهریور۱۳۸۲، ص۶۶

[۹].شیخ مرتضی انصاری، فراید الاصول، پیشین، ص۴۱

[۱۰].محمود صلواتی، مبانی فقهی حکومت اسلامی، پیشین، ص۴۱۷

[۱۱].سید ابوالقاسم موسوی خویی، مبانی تکمله المنهاج، انتشارات علمیه،۱۴۰۷ه.ق، ص۳۱۴

.[۱۲] سهیلا خزاعی ، اسلام و سقط جنین، فصلنامه باروری و ناباروری، چکیده مقالات سمینار بررسی جامع ابعاد سقط جنین در ایران،پژوهشکده ابن سینا،۱۳۸۱،ص۹۲

[۱۳].ناصر مکارم شیرازی، پیوند اعضا، مجله طب و تزکیه، شماره۸، سال۱۳۷۲،ص۴۹۵

[۱۴].سید ابوالقاسم خویی مبانی تکمله المنهاج، پیشین، ص ۱۲

[۱۵].علی مشکینی، پیشین، ص۱۰۵

[۱۶].محمد نوذری فردوسیه، سقط جنین در حقوق اسلامی و فمینیسم، پیشین،ص۱۸

[۱۷].آیت الله مکارم شیرازی،بحوث فقهیه هامه(مهمه)، الطبعه الاولی، مدرسه امام علی بن ابی طالب،۱۴۲۲ه.ق،ص۲۹۴ و۲۹۵

[۱۸].محمد نوذری فردوسیه،سقط جنین در حقوق اسلامی و فمینیسم، پیشین، ص۱۹

به موجب این دیدگاه، اگر نطفه ی منعقده یا جنین را به عنوان یک شخص بپذیریم و قایل به فرد یا نفس بودن آن باشیم، باید قایل به حق انتخاب اودر زنده و سالم متولد شدن نیز باشیم. اقدام به ختم حاملگی بدون در نظر گرفتن این حق، در واقع ارزش ندادن به شخصیت انسانی او است.[۱]

به عقیده ی مخالفان سقط جنین، نطفه از لحظه ی انعقاد روندی تکاملی را آغاز می کند که بخشی از آن در زهدان و بخشی دیگر بیرون از آن است. گر چه جنین قسمتی از تکامل خود را  در درون مادر و وابسته به او می گذراند، اما موجودی است غیر از مادر و مانند ناخن و مو از آن مادر و در مالکیت او نیست که به دلخواه یا براساس مصالح قیچی شود.[۲]

وابستگی جنین به وجود مادر در دوران جنینی به معنی نفی موجودیت او نیست، هم چنان که بعد از تولد نیز در عین استقلال وجودی وابسته به مادر و پدر و محیط است. پس چگونه می شود که کسی به دلخواه انسانی وابسته به خود را به هر دلیلی که بتوان اندیشید از میان بردارد. با توجه به این استدلال، مخالفین سقط جنین هر گونه تصمیمی را که منافات با حق حیات جنین داشته باشد، نوعی تبعیض بین آحاد بشری و بی اعتنایی به حق انتخاب جنین دانسته اند.[۳]

گفتار سوم: تئوری آزادی نسبی

در مقابل دیدگاه های سابق الذکر، دیدگاه دیگری وجود دارد که میانه و بینابین آن دو محسوب می شود. از نظر پیروان تئوری آزادی نسبی، سقط جنین در عین حال که عملی مجرمانه و ممنوع تلقی می گردد، در شرایط خاصی مجاز شمرده می شود. به عقیده ی این گروه در سیر تکوینی جنین، مقاطعی وجود دارد که مبین وضعیت هستی و حیات جنین و شروع فردیت یا شخص تلقی شدن او بوده و زمان پیش از آن به اعتبار شخص یا انسان تلقی نشدن جنین مجوز سقط جنین،آن هم در موارد محدود که عمدتا تحت عنوان سقط درمانی یا سقط طبی مطرح می شود،  خواهد بود.[۴]

سقط درمانی که از آن به ختم بارداری به منظور حفظ سلامتی مادر و قبل از قابلیت زندگی یافتن جنین در خارج از بدن مادر تعبیر شده است، در بسیاری از جوامع مورد پذیرش قرار گرفته است. البته صرفنظر از دامنه ی موارد تجویز آن که در جوامع و نظام های حقوقی مختلف با توجه به ارزشها و هنجارهای پذیرفته شده متغیر است؛ اغلب جوامع تحت تاثیر آزادی نسبی عمدتا سقط جنین طبی را در موارد نجات جان مادر،تجاوز جنسی و نا هنجاری های جنینی پذیرفته اند.[۵]

این دیدگاه در مقام پاسخ به زمان آغاز حیات انسانی جنین، برخلاف دو دیدگاه سابق، نه به طور مطلق حیات در تمام مراحل جنینی را رد می کند و نه از بدو انعقاد نطفه، برای او شخصیت و حیات انسانی قایل است. بلکه معتقد است زمانها و مقاطعی در سیر تکوینی دوران جنینی وجود داردکه می تواند ملاک شخص بودن جنین باشد. و همان طور که دیدیم استدلال های مبتنی بر دیدگاه بینابین با تکیه بر ملاک های پذیرفته شده در این نگرش و صرف نظر از تفاوت هایی که در خصوص زمان پیدایش حیات انسانی در جنین به چشم می خورد، همگی بر اصل حمایت از حق حیات جنین به عنوان موجودی که دارای شخصیت انسانی است، اتفاق نظر دارند و سقط جنین را تنها در موارد محدود و خاصی مجاز می شمارند.[۶]

و دیدگاه شرع مقدس اسلام در زمینه ی حقوق جنین، دیدگاهی میانه و بینابین است. که نه به آزادی بی قید و شرط سقط جنین نظر دارد و نه به حرمت مطلق آن حکم می دهد. بلکه با ارج نهادن به جنین در تمامی مراحل تکامل هر گونه تعرض و آسیب رساندن به آن را نهی کرده است. به عبارت دیگر جنین در تمام مراحل موجودی محترم بوده و سقط کردن آن حرام است و تنها در موارد خاصی با اتکا به عناوین ثانویه ای مثل عسر و حرج و اضطرار می توان حرمت این حکم اولیه را رفع کرد و مجوز سقط جنین را صادر کرد.

[۱].جمعی از نویسندگان، سقط جنین، مقاله جدال حیات بررسی اجمالی نظریه های سقط جنین، پیشین، ص۱۸۸

[۲].معاونت فرهنگی وزارت بهداشت،  درمان و آموزش پزشکی، اخلاق پزشکی، چاپ اول،۱۳۷۰،ص۲۴۷

[۳].پیشین،ص۲۴۸

[۴].مرضیه وحید دستجردی،سقط جنین، خلاصه ی مقالات اولین کنگره ی اخلاق پزشکی، جلد اول، چاپ اول،معاونت امور فرهنگی و حقوقی مجلس،۱۳۷۲،ص۹۲

[۵].فریدون عزیزی، فقه و طب(مصادیق پزشکی فتاوی امام خمینی)، چاپ دوم، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، ۱۳۷۱، ص۶۹

[۶]. فاطمه سوهانیان، حمایت کیفری از جنین در حقوق ایران، پیشین ص۳۲