وبلاگ

در فقه، ادله عقلی و نقلی وجود دارد‌که می توان از ‌‌آنها برای اثبات جواز طلاق حاکم ( قضایی ) کمک گرفت. همچنین قوانینی قبل و بعد از انقلاب در ارتباط با مراجعه زن یا شوهر به دادگاه جهت تقاضای طلاق وجود دارد ‌که به بررسی ‌آنها می پردازیم.

مبحث اول: سابقه فقهی

برداشت فقها و مفسرین این است که از دیدگاه اسلامی، اختیار طلاق در دست مرد است و علی الاصول مرد هر وقت که بخواهد، اعم از این که جهت موجهی داشته باشد یا نه، می تواند زن را طلاق دهد. صریح‌ترین و جامع ترین بیان در این خصوص از قاضی ابن البراج فقیه و قاضی شیعی قرن پنجم هجری است که در‌کتاب « المهذب » در ابتدای بحث طلاق با نقل آیه شریفه « یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ… »[۱] می گوید: خداوند طلاق را در اختیار مردان قرار داده است نه زنان و آن را برای مردان مباح کرده است. همچنین قاضی ابو حنیفه نعمان، صاحب کتاب « دعائم الاسلام » در آغاز مبحث طلاق با نقل آیه شریفه ای که در بالا ذکر شد، می گوید: طلاق طبق کتاب خدا و سنت پیامبر مباح است، پس طلاق در دست مرد است و هر مردی که از زنش خوشش نیاید و طالب جدایی از او باشد، می تواند طلاق دهد خواه برای این کار علتی داشته باشد یا بدون علت اقدام کند، ولی در صورت نبودن اختلاف و همزیستی و بدون علت و جهت، طلاق مکروه است لکن حرام نیست.

آیا این امر، دلیل بر این است که تحت هیچ شرایط زمانی و مکانی نمی توان اختیار مطلق مرد را در تصمیم‌گیری برای طلاق از او گرفت و در مقابل برای زن نیز در واقع ساختن طلاق، نقش قائل شد؟ آیا نظر قرآن این بوده که راه حلی که در مورد معین و برای رفع مشکل خاص پیش آمده ای ارائه داده است، برای همیشه با همه تغییرات و تحولاتی که ایجاد شده الزاماً  باید پیاده شود؛ چون موجب انحراف از فرمان الهی و حکم به غیر ما أنزل الله می شود؟

قرآن مجید در سرزمین حجاز بر پیامبر اسلام نازل شد. محیط نزول قرآن شبه جزیره عربستان بود که مردمی عرب زبان و عمدتاً مرکب از قبایل بدوی دور از تمدن و شهر نشینی در آن زندگی می کردند. مفاد برخی از آیات قرآن ناظر به موارد خاص وقضایای ویژه ای است که در آن زمان و آن محیط اتفاق افتاده است. در آن زمان، مرد، هر وقت می خواست، زن را طلاق می داد و اگر مایل بود، در ایام عده رجوع می‌کرد و گاه بارها این عمل طلاق و رجوع را تکرار می کرد و مردان برای زنان حرمت و استقلال در زندگی قائل نبودند.[۴] از نحوه بیان آیات قرآن  مستفاد می شود که در زمان نزول قرآن و محیطی که قرآن نازل شده یک  سلسله مقررات و ضوابطی بر روابط نکاح و چگونگی گسستن آن حاکم بوده است که به حکم قرآن همان ضوابط و مقررات، با اصلاحاتی که در آن به عمل آمده و عمدتاً در جهت محافظت از حقوق زن که کمتر مورد توجه بوده و به هر حال در راستای اجرای عدالت، تثبیت گردیده و کمتر حکم مستقل ابتدایی در این زمینه در قرآن اعلام شده است. با تتبع در آیات قرآن در‌می یابیم‌که تمام آیات قرآن مربوط به احکام طلاق است و جایی تصریح ننموده که اختیار طلاق در دست مرد است؛ بلکه تنها در جهت امضای رویه موجود و جاری در زمان خود سخن گفته است و هدف اصلی، تعدیل رویه غیر عادلانه موجود در جهت رعایت حقوق زن بوده است؛ به‌گونه ای که از سوء استفاده مرد در امر طلاق‌ و‌ ‌‌‌‌‌‌‌اجحاف نسبت به زن جلوگیری شود.

رویه جاری این بود‌که مرد هر وقت می خواست، می توانست زن را طلاق دهد و در عده رجوع کند و این طلاق و رجوع حد و حصری نداشت. قرآن بدون این که اصل اختیار را برای مرد رد کند یا مشخصاً روی آن صحه بگذارد، ترتیب اصلاحی خود را بیان کرده و دامنه اجرای آن را به دو بار محدود کرده است.[۵]

با سیر در آیات مربوط به طلاق و جدایی ملاحظه می کنیم که همه جا صحبت از طلاق دادن مرد است؛ اما قرآن به عنوان یک حکم تأسیسی اختیار مطلق مرد برای طلاق را بیان نکرده است .

اگر این نوع تلقی از بیان مطلب، به وسیله قرآن درست باشد و تفسیر به رأی ناصواب به حساب نیاید، راه برای قرار دادن ترتیبات اصلاحی باز خواهد بود و می شود با وضع قوانین جدید، برای زن هم در طلاق، حقی قائل شد که بتواند در شرایطی علی رغم میل شوهر، درخواست طلاق نماید.

گفتار اول: وظیفه مرد نسبت به زن در طلاق

مرد طبق آیات و روایات و حکم عقل، موظف به حسن معاشرت با همسر خویش می باشد و در صورت ناسازگاری با زن، جهت جلوگیری از ستم به وی، بایستی او را به نیکی و خوبی طلاق دهد.‌ در‌ذیل به بیان آیات و روایاتی‌که در‌آنها از این وظیفه مرد نسبت به زن سخن گفته شده است، می پردازیم.

بند اول: آیات

الف- « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ …».[۶] « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ».[۷]

این آیه عدد طلاق را مشخص می کند و « مرتان » در آیه شریفه، اخباری است که به معنای امر است و اگر چنانچه خبر محض بود، لازم می آمد که کذب باشد؛ زیرا گاهی طلاق به کمتر از دو مرتبه انجام می‌گرفت.[۸] در این آیه، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به این که جمله « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » بعد از الطَّلاقُ مَرَّتان آمده است، ممکن است چنین ادعا شود که منظور از « إمساک بمعروف » در این آیه، رجوع مرد در عده طلاق دوم است و منظور از « تسریح بإحسان »، طلاق سوم می‌باشد،[۹] پس آیه شریفه در مقام تقنین و جعل یک قاعده کلی در روابط زوجین نیست. در پاسخ برخی فرموده اند: قول خداوند متعال که می فرماید: « تسریح بإحسان » صراحت در طلاق نداشته و حتی کنایه از آن هم نمی باشد؛ بلکه عبارت بعد از آن،‌که می فرماید: « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ ».[۱۰]صریحاً در مورد طلاق می باشد و باید حمل بر طلاق سوم شود[۱۱] و اگر عبارت « تسریح بإحسان » را بر طلاق سوم حمل کنیم، بقیه آیه شریفه تکرار همان حکم سابق و در نتیجه بی فایده خواهد بود.[۱۲] در برخی از تفاسیر آمده است که اگر منظور از « تسریح بإحسان »، طلاق سوم باشد، ناچار مراد از آیه « فَإن طَلَّقَها ….» که با فاء تعقیب به آیه قبل عطف شده است، طلاق چهارم خواهد بود.[۱۳]

بنابراین آیه « فإمساک بمعروف او تسریح بإحسان » عبارتی مستقل و به منزله اصلی محکم برای رفتار مرد نسبت به زن تلقی می شود.

ب- « وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».[۱۴]

در این آیه، خطاب به مردان آمده است: « هر گاه زنان را طلاق دادید و موقع عده آنها رسید، یا آنها را به نیکی نگهداری کنید یا با نیکی آنان را رها نمایید. معروفی که در این آیه مد نظر می باشد نگه داشتن زن بر وجهی است که خداوند متعال آن را مباح می داند، یعنی قیام به نفقه و حسن معاشرت ».

عبارت « لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » گویای این مطلب است که نگهداری همسر به گونه ای که باعث ضرر و زیان زوجه شود، مشروع نیست.

« از این آیات یک اصل کلی مستفاد می شود و آن این که، هر مردی در زندگی زناشویی باید تمام حقوق و وظایف خود را نسبت به زن، به شایستگی انجام دهد و یا علقه زوجیت را قطع و زن را رها نماید و شق سوم؛ یعنی این که زن را طلاق ندهد و به خوبی و شایستگی هم از او نگهداری نکند از نظر اسلام وجود ندارد و بعید نیست که جمله « لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » مفهوم اعمی داشته باشد، هم شامل مواردی شود که زوج عمداً زندگی را بر زن سخت و زیان آور می کند و هم شامل مواردی گردد که زوج عمدی ندارد. این آیات هر چند در مورد عده و رجوع و عدم رجوع مرد وارد شده است اما اختصاص به این مورد ندارد و یک اصل کلی است و حقوق زوجیت را در همه وقت و همه حال بیان می کند؛یعنی زوج به طور کلی در زندگی باید یکی از دو راه گذشته را انتخاب کند و راه سومی برایش وجود ندارد ».[۱۵]

« دلیل ما بر این مطلب، گذشته از سیاق آیات، این است که ائمه اطهار به این آیات در غیر مورد عده نیز استدلال کرده اند، مثل این که امام باقر (ع) فرمود: ایلاء کننده ( کسی که قسم می خورد با زن خود نزدیکی نکند ) پس از چهار ماه اجباراً باید قسم خود را بشکند و کفاره بدهد و یا زن خود را طلاق دهد؛ زیرا خداوند می فرماید: إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان ».[۱۶]

بند دوم: روایات

روایاتی هم در کتب فقهی در ارتباط با وظیفه مرد نسبت به زن، در طلاق دیده می شود که می توان از آنها کمک گرفت. در این جا به ذکر برخی از آنها اکتفا می شود.

الف- صحیحه بزنطی عَن أبِی عَبدِالله (ع) قالَ: « لا یَنبَغِی لِلرَّجُلِ أَن یُطَلِّقَ إمرَأَتَهُ ثُمَّ یُرجِعَها وَ لَیسَ لَهُ فیها حاجَهٌ ثُمَّ یُطَلِّقَها فَهَذا الضُّرارُ الَّذِی نَهَی اللهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنهُ إِلّا أَن یُطَلِّقَ ثُمَّ یُراجِعَ وَ هُوَ یَنوِی الإِمساکَ ».[۱۷]

« برای مردی که زن خود را طلاق داده سزاوار نیست که بدون هیچ نیاز و حاجتی به وی رجوع نموده و سپس او را طلاق دهد؛ زیرا این ضرری است که خداوند متعال آن را نهی فرموده است، مگر این که بعد از طلاق دادن زن و رجوع به او، نیت نگاهداری او را بنماید ».

در این حدیث یک اصل مهم با عنوان « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » تبیین می شود که رعایت آن در حفظ حقوق متقابل زوجین ضروری است.

ب- صحیحه حلبی عن ابی عبدالله (ع) قال: « سَألتُهُ، عَن قَولِ الله عَزَّ وَ جَلَّ: « و لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » قالَ: الرَّجُلُ یُطَلِّقُ حَتی إِذَا کَادَت اَن یَخلُوَا اَجَلُهَا راجَعَهَا ثُمَّ طَلَّقَهَا یَفعَلُ ذَلِکَ ثَلاثَ مَرّاتٍ فَنَهَی اللهُ عَزَّ وَ جَلَّ ذَلِکَ ».[۱۸]

امام صادق(ع) در معنای جمله « لا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا » می فرمایند: « مردی که زنش را طلاق بدهد و نزدیک زمان اتمام مدت عده دوباره رجوع کند و سپس تا سه مرتبه این کار را انجام دهد و زن را طلاق دهد، این گونه عمل را خداوند نهی کرده است ».

این روایت نیز رفتار و اعمال ناشایست مرد، که بخواهد زن را مورد آزار و اذیت قرار دهد، مورد نکوهش قرار داده است؛ بنابراین مردانی که با مراجعات مکرر خود قصد ضرر رساندن به زن را داشته باشند، نمی‌توانند به آنان رجوع کنند.[۱۹]

ج- مُحَمَّدِ بنِ مُسلِمٍ عَن اَبی جَعفَرٍ وَ اَبی عَبدِالله (ع) قَالوا: « وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا » قَالا: « هُوَ الرَّجُلُ یُطَلُّقُ المَرأهَ تَطلیقَهً وَاحِدَهً ثُمَّ یَدَعُهَا حَتَّی إِذَا کانَ آخِرُ عِدَّتِهَا راجَعَهَا ثُمَّ یُطَلِّقُهَا اُخرَی فَیَترُکُهَا مِثلَ ذَلِکَ فَنَهَی اللهُ عَن ذَلِکَ ».[۲۰]

در این حدیث نیز، مانند حدیث پیشین، عملی که اذیت و آزار زن را در پی داشته باشد، نهی شده است.

د- فی خَبَر العَیَّاشیُّ فی تَفسیرِهِ، عَن اَبِی القاسِم الفَارسیِّ قَالَ: « قُلتُ لِلرِّضَا (ع) جُعِلتُ فِدَاکَ اِنَّ اللهَ یَقُولُ فی کِتابِهِ: « فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » وَ مَا یَعنِی بِذَلِکَ؟ فَقَالَ: اَمَّا الإِمساکُ بِالمَعروفِ فَکَفُّ الاَذَیَ وَ إِحبَاءُ النَّفَقَهِ، وَ اَمَّا التَسریِحُ فَالطَّلاقُ عَلی مَا نَزَلَ بِه الکِتابُ ».[۲۱]

ابوالقاسم فارسی می گوید: « به حضرت رضا (ع) عرض کردم: خداوند در کتابش می فرماید: « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » مقصود از آن چیست »؟ امام (ع) فرمود: « امساک به معروف؛ یعنی آزار ندادن همسر و پرداخت نفقه او و اما « تسریح به احسان »؛ یعنی طلاق دادن طبق آن چه خدا مقرر فرموده است ».

در این حدیث نیز به طور مشخص « امساک به معروف» را پرهیز از اذیت و آزار زن و پرداخت نفقه به او دانسته و « تسریح به احسان » را هم همان طلاقی دانسته که بر طبق موازین شرعی انجام شود و ضرر و زیانی هم برای زن نداشته باشد.

بنابراین با روشن شدن تکلیف مردان در برابر همسرانشان؛ یعنی « إمساک بمعروف أو تسریح بإحسان » طبق آیات و روایات، راه سومی وجود ندارد و اگر مرد به تعهدات زوجیت خود درست عمل ننماید، نمی‌تواند به اختیار خویش در طلاق دادن یا ندادن استناد کند و از فقدان اختیار زن برای توسل به طلاق سوء استفاده نماید؛ بلکه زن می تواند الزام شوهر متمرّد را به طلاق بخواهد و خود را از دست او رها سازد.

بند سوم: عقل

عقلاء هر امتی بر قبح ظلم اعتراف دارند؛ لذا پیشگیری از ظلم از مواردی است که با آراء عقلاء مطابقت دارد. بنابراین آن چه ملاک برای پذیرش طلاق حاکم می باشد، رفع ظلمی است که جهت احقاق حقوق زوجه به این واسطه انجام می شود.

گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی

علاوه بر ذکر آیات و روایات مرتبط با وظیفه مرد نسبت به زن در امر طلاق، شرایطی نیز جهت تحقق طلاق قضایی وجود دارد که به ادله مربوط به این شرایط، جهت اثبات طلاق قضایی می پردازیم.

بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه

الف- عن ابی بصیر: قال سَمِعتُ اَبا جَعفَر (ع) یَقُولُ: « مَن کَانَت عِندَهُ إمرَاَهٌ فَلَم یَکسُها مَا یُوارِی عَورَتَهَا وَ یُطعِمهَا مَا یُقیمُ صُلبَهَا کانَ حَقّاً عَلَی الإِمامِ اَن یُفَرِّقَ بَینَهُمَا.»[۲۲]

امام باقر (ع) می فرمایند: « هر کس زوجه اش را لباس و طعام ندهد، امام حق دارد بین آنها جدایی بیاندازد.»

ب- روایت صحیحه فُضَیلِ بنِ یَسَارٍ عَن اَبی عَبدِاللهِ (ع) فی قَولِهِ تَعَالَی: « … مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمَّا آتاهُ اللَّهُ …».[۲۳] قَالَ: « اِن اَنفَقَ عَلَیهَا ما یُقیمُ ظَهرَهَا مَعَ کِسوَهٍ وَ اِلّا فُرِّقَ بَینَهُمَا.»[۲۴]

در این حدیث از امام جعفر صادق (ع) در ارتباط با این بخش از آیه قرآن سؤال شد، حضرت فرمودند: «نفقه زن را به مقدار کفایت به او بدهد و الا بین آن دو جدایی بیاندازید».

در این احادیث از این که حق جدایی و طلاق بر عهده امام (حاکم) می باشد، سخن به میان آمده است.

 بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج

الف- محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن عمر بن اذنیه عن بُرَیدِ بن معاویه قال «سَاَلتُ اَبا عَبدالله (ع) عن المَفقُودِ کَیفَ تَصنَعُ إمرَاَتُهُ؟ فَقَالَ سَکَتَت عَنهُ وَ صَبَرَت فَخَلِّ عَنهَا، وَ إن هِی رَفَعَت اَمرَهَا اِلی الوَالیِ اَجَّلَهَا اَربَعَ سنینَ، ثُمَّ یَکتُبُ الی الصُّقعِ الَّذی فُقِدَ فیه فَلیُسأل عنه، فإِن خُبِّرَ عنه بحَیاهٍ صَبَرَت، و إِن لم یُخبَر عنه بحَیاهٍ حتَّی تَمضِیَ الاَربَعُ سنینَ دَعا وَلیَّ الزَّوجِ المفقودِ فَقیلَ لهُ: هَل للمفقودِ مالٌ؟ فإن کانَ للمفقودِ مالٌ أنفَقَ علیها حتَّی یُعلَمَ حَیاتُهُ من مَوتِهِ و إن لم یکُن لَهُ مالٌ قیلَ للولیِّ اَنفِق علیها فإن فَعَلَ، فَلا سَبیلَ لَها الی اَن تَتَزَوَّجَ ما اَنفَقَ علیها و إن اَبَی اَن یُنفِقَ علیها اَجبَرَه الوَالِی علی اَن یُطَلِّقَ تَطلیقَهً فی استقبالِ العِدَّه و هِی طاهِرٌ، فیَصیرُ طلاقُ الوَلیِّ طلاقَ الزَّوجِ، فإن جاءَ زوجُها قبلَ اَن تَنقَضِیَ عِدَّتُهَا مِن یومَ طَلَّقَهَا الوَلیُّ، فَبَدَا له اَن یُراجِعَهَا فَهِی امرَاَتُهُ وَ هِیَ عِندَهُ عَلی تَطلیقَتَینِ وَ إن انقَضَت العِدَّهُ قبلَ أن یَجیءَ فَقَد حَلَّت لِلاَزواج و لا سبیلَ للاَوَّلِ عَلَیهَا».[۲۵]

برید بن معاویه می گوید: « از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی که مفقود است زنش چه باید بکند »؟ فرمود: « تا مادامی که ساکت است و صبر می کند کاری با وی ندارند چنانچه شکایت به محکمه برد، قاضی او را تا چهار سال امر به صبر می کند. و خود به اطراف سرزمینی که مرد در آنجا مفقود شده توسط نوشتن نامه به مأمورینش و دستور پی جویی از حال او، پرسش می کند، چنانچه در این مدت خبر دادند، زنده است، زن صبر می کند و اگر خبری از او و زنده بودنش نشد و چهار سال گذشت قاضی ولی آن مرد را احضار کرده و می پرسد که آیا این شخص گمشده مالی دارد؟ پس اگر دارای ثروتی بود از آن، نفقه زن را می‌پردازند تا این که خبر مرگ یا حیات او معلوم شود و چنانچه ثروتی نداشت به ولی او دستور می‌دهد که مخارج این زن را بدهد و اگر ولی به دادن نفقه حاضر شد، زن راهی جز صبر کردن ندارد و تا زمانی که نفقه اش را آن شخص می پردازد نمی تواند تقاضای طلاق کند و اگر از دادن نفقه دریغ نمود حاکم یا قاضی، او را وادار می‌کند‌‌که از‌‌جانب شوهر، آن زن را در حال پاکی طلاق دهد و این طلاق به منزله طلاق شوهر محسوب می شود».

با توجه به این روایت در صورت مفقود شدن زوج، ابتدا ولی و در صورت تعذّر، حاکم باید زوجه را طلاق دهد و زن عده نگهدارد.

ب- روایت محمد بن یعقوب عن علیِّ بن ابراهیمَ عن ابیهِ عن ابن اَبی عُمَیرٍ عن حَمَّادٍ عن الحَلَبیِّ عن ابی عَبدَاللهِ (ع): « اَنَّهُ سُئِلَ عَن المفقود ِفَقَالَ: المفقودُ إذا مَضَی لهُ اَربعُ سنینَ بَعَثَ الوالی او یَکتُبُ إلی النَّاحیهِ اَلَّتی هُوَ غَائِبٌ فیها فَإن لم یُوجَد له أثَرٌ اَمَرَ الوالی وَلِیَّهُ أن یُنفِقَ علیها فما أنفَقَ علیها فَهِیَ امراَتُهُ قالَ قُلتُ فَإنَّهَا تَقُولُ فَإنِّی اُریدُ ما تُریدُ النِّساءُ قالَ لیسَ ذاکَ لهَا وَ لا کَرَامَه فإن لم یُنفِق علیها وَلیُّهُ أو وَکِیلُهُ اَمَرَه أن یُطَلِّقَهَا فَکَان ذلکَ علیها طلاقاً واجباً ».[۲۶]

حلبی نقل کرده است: « از امام صادق (ع) در مورد مفقود سؤال شد »؛ فرمودند: «که هرگاه چهار سال از فقد او بگذرد؛ والی برای جستجو و تفحص از او، کسی را به منطقه ای که گم شده می فرستد یا به آن جا نامه می‌نویسد، اگر خبری از او واصل نشد، به ولی او امر می‌کند‌که نفقه زوجه او را بدهد و تا مادامی‌که نفقه او داده شود، این زن زوجه اوست ».

راوی می گوید: از امام سؤال شد که همسرش‌گوید: قصد ازدواج دارم و می خواهم به مانند سایر زنان همسری اختیار کنم. امام فرمودند: « چنین حقی ندارد و کرامت و فضیلتی هم نیست. اگر ولی یا وکیل زوج، نفقه همسرش را ندهد، والی وی را امر به طلاق می کند و این طلاق واجب است ».

ج- خبر دیگری که در این مورد وجود دارد خبر سَمَاعه است. قال سَألتُهُ عن المفقودِ، فَقَالَ: « إِن عَلِمَت اَنَّهُ فی اَرضٍ فَهِیَ مُنتَظِرَهٌ لَهُ اَبَداً حَتَّی یَأتِیَهَا مَوتُهُ اَو یَأتِیَهَا طلاقٌ وَ إن لَم تَعلَم اَینَ هُوَ مِن الاَرضِ وَ لَم یَأتِهَا مِنهُ کتابٌ وَ لا خَبَرٌ فَإنَّهَا تأتِیَ الإمامِ فَیَأمُرُها أن تَنتَظِرَ اَربعَ سنینَ فَیُطلَبُ فی الارضِ فإن لم یُوجَد اثرٌ حَتَّی تَمضِیَ اَربعُ سنینَ اَمَرَها اَن تَعتَدَّ اَربَعَهَ اشهُرٍ وَ عَشراً ثُمَّ تَحِلُّ للأزواجِ. فَإن قَدِمَ زوجُهَا بَعدَ ما تَنقَضِیَ عِدَّتُهَا فَلَیسَ لَه عَلیهَا رَجعَهٌ وَ إن قَدِمَ زوجها وَ هی فی عِدَّتِها اَربعهِ اشهُرٍ وَ عَشراً فهو اَملَکُ بِرَجعَتِهَا ».[۲۷]

سماعه گوید: « در مورد مفقود سؤال نمودم »، فرمودند: « اگر می دانند در کدام سرزمین است در این صورت تا آخر عمر هم که شده باید منتظر او بماند، تا این که خبر مرگ یا طلاق او بیاید و اگر نمی دانند در کدام سرزمین است و هیچ نامه و خبری از او در دست نیست، در این صورت، همسرش می تواند نزد امام بیاید و جریان را بگوید. امام برای او یک مدت چهار ساله تعیین می‌کند‌که منتظر بماند و در این مدت تفحص و جستجو می کنند؛ اگر چهار سال بگذرد و هیچ خبری از او بدست نیاید، در این صورت امام به او دستور می دهد که چهار ماه و ده روز عده نگه دارد و سپس می تواند ازدواج کند ».

بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج

ادله نفی عسرو حرج عبارتند از:

الف- آیات

۱- « ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ  ».[۲۸]

۲- « یُریدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُریدُ بِکُمُ الْعُسْرَ ».[۲۹]

۳- « لا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلّا وُسْعَها ».[۳۰]

۴- « ما یُریدُ اللَّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ ».[۳۱]

در تمامی آیات فوق خداوند می فرماید: هیچ حکمی در اسلام نیست که موجب عسر و حرج اشخاص شود و کلیه احکامی که موجب عسر و حرج شود، نفی شده است.

ب- روایات

۱- روایت پیامبر اکرم (ص): قال رسول الله (ص): « بعثتُ بالحَنَفیهِ السمحهِ السهلهِ ».[۳۲]

ایشان می فرمایند: « برای دینی مبعوث شدم که سهل است و سختی در آن نیست ».

۲- « ما رواه عبدالله بن جعفر الحِمیری فی قرب الاسناد عن مسعده بن صدقه، قال: « حدثنی جعفر عن ابیه عن النبی » (ص) قال: « … انَّ اللهَ تعالی کانَ إذا بعث نبیاً قال له إجتَهِد فی دینِک و لا حَرَجَ علیکَ وَ إنَّ اللهَ تَعَالی أعطَی اُمَّتی ذلک حیث یَقولُ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ  ».[۳۳]

« خداوند تبارک و تعالی وقتی پیامبری را مبعوث می کرد به او می گفت: در دین و (وظایف) خود، اجتهاد و (کوشش) کن. پس از آن، ضیق و ( تنگنایی) بر تو نیست. خداوند تبارک و تعالی همین را به امت من عطا کرد، چنان که می فرماید: ما جَعَلَ عَلَیکُم فِی الدِّینِ مِن حَرَجٍ »، مقصود این است که هیچ ضیق و (صعوبتی) بر این امت نیست.

۳- حدیث رفع: حدیث رفع از احادیث مشهور و حائز اهمیت است.

عن ابى عبدالله علیه السلام قال رسول الله صلى الله علیه و آله: «رُفِعَ عَن اُمَّتى تِسعَهٌ: الخَطَأ و النِسیانُ و ما اکرِهوُا علیه و ما لا یطیقونَ و ما لا یعلمون و ما اضطُرُّوا الیه و الحسدُ و الطیرهُ و التفکُّرُ فى الوسوسهِ فى الخلقِ ما لم ینطق بشفهٍ ».[۳۴]

امام صادق (ع) فرمود: رسول خدا (ص) فرمودند: « نه چیز از امت من برداشته شده است: خطا و فراموشى و آن چه بر آن وادار شوند و آن چه توان انجامش را ندارند و آن چه ندانند و آن چه به ناچار تن دهند و حسد و طیره (فال بد) و اندیشیدن در وسوسه در آفرینش تا وقتى که آن را به زبان نیاورند ».

در این حدیث « ما لا یطیقون » از عهده امت برداشته شده است. اگر بعد از عقد نکاح، زندگی کردن زن با مرد را، تکلیفی برای او، تلقی کنیم، این تکلیف مطابق حدیث رفع تا زمانی بر عهده اوست که توان ادامه زندگی را، داشته باشد و در زندگی زناشویی، رنج و مشقتی، متوجه او نباشد؛ در غیر این صورت، راهی برای رهایی زن باید وجود داشته باشد که این راه، حق طلاق است.

روایات زیادی در این زمینه وجود دارد؛ ولی با وجود این آیات که همه صریح در موضوع و کافی برای مقصودند، نیازی به ذکر روایات بیشتری نیست.

ج- عقل

اگر عسر و حرج ناشی از یک تکلیف، موجب امر به فعلی خارج از طاقت انسان و یا موجب اختلال در زندگی انسان شود، به حکم عقل، چنین تکلیفی محال است و وادار‌کردن مکلف به تکلیف ما لا یطاق، ممکن نیست.

اما در بحث از مبنای عقلی قاعده نفی عسر و حرج، بحث از عسر و حرجی که از طاقت بشر بیرون باشد، مطرح نیست و قاعده منصرف از حرجی است‌که موجب اختلال در نظام زندگی انسان شود و منظور از عسر و حرج در این قاعده، عسر و حرجی است که در محدوده طاقت بشر است؛ ولی تحمل آن سخت است و موجب قرار گرفتن مکلف در تنگنا و مضیقه می شود. بدین ترتیب آیا عقل، تکلیف دارای عسر و حرجی را که تحمل آن سخت و سنگین است، قبیح می داند یا خیر؟

علاوه بر این در اثبات عقلی بودن قاعده نفی عسر و حرج، به قاعده لطف اشاره شده است و گفته شده که     قاعده لاحرج در مقام لطف و امتنان بر امت وارد شده است و نفی چیزی که جعلش ممکن نیست، دارای امتنان نیست[۳۵] و تکلیف به آن چه که موجب مشقت تحمل ناپذیر است، با لطف و رحمت خداوند ناسازگار است؛ بنابراین بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد.

پس با توجه به آن چه آورده شد، « وظیفه هدایت قانون گذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل انسان را در زمره احکام نیاورد؛ بلکه به شدت و سختگیری هم نپردازد ».[۳۶]

البته در مورد استناد به قاعده لطف، جهت اثبات قاعده لاحرج ایرادی هم وارد شده است که عدم انجام تکالیف سخت و مشکل توسط بعضی از مکلفان باعث نمی شود‌که خداوند حکم را جعل نکند؛ زیرا عصیان مکلفان، به دلیل نقص خودشان است نه نقص حکم و قانون. تکلیف حرجی، هیچ منافاتی با لطف ندارد، چرا که برخی با انجام همین تکالیف سخت و مشکل به اجر و قرب بیشتری می رسند یا بعضی مردم برخی از کارهای سخت را به سبب منافع دنیوی‌که به دنبال دارد، انجام می دهند؛ بنابراین این که گفته می شود تکلیف موجب عسر و حرج، برخلاف طریقه و سیره عقلاست، پذیرفته نیست.[۳۷]

مبحث دوم: سابقه حقوقی

بر اساس ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی که در سال ۱۳۱۳ به تصویب رسیده است « مرد می تواند هر‌ وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد » .

این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است.[۳۸] در نتیجه ماده مزبور مرد را مخیر نموده بود که هر زمانی که اراده نماید زن خود را طلاق دهد و برای انجام آن هیچ محدودیتی نداشت؛ تا این که قانون حمایت خانواده به تصویب رسید.

در ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ به دلیل سست شدن مبانی اخلاقی و مذهبی از مقررات طلاق سوء استفاده می شد و آمار طلاق رو به افزایش بود؛ از این رو قانون گذار درصدد محدود کردن اختیار مرد در این زمینه برآمد.[۳۹]

گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ مشتمل بر ۲۳ ماده و یک تبصره بود. ماده ۸ قانون مزبور، اختیار مرد را از جهت شکلی تعدیل نمود؛ چرا که شوهر را موظف می کرد که برای طلاق دادن زن از دادگاه، گواهی عدم امکان سازش، مطالبه نماید و در تقاضای خود موجبات این درخواست را قید کند و به دادگاه ها اختیار داده شد که فقط در موارد خاصی به درخواست زن یا شوهر یا با توافق آنان، گواهی عدم امکان سازش برای طلاق صادر کنند.

ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده چنین مقرر داشت:

« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی در موارد زیر نیز، زن یا شوهر بر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش کند ». پیش از تصویب قانون حمایت خانواده، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل داشت. با تصویب قانون حمایت خانواده این مسأله مورد سؤال بود که آیا مرد حق دارد هر زمان که بخواهد از دادگاه گواهی عدم امکان سازش تقاضا کند یا مرد نیز مانند زن فقط در موارد خاص می تواند درخواست گواهی کند؟ آیا ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی شده است؟

جمعی اعتقاد داشتند که ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی شده است؛ زیرا ماده ۸ قانون حمایت خانواده که بیان می دارد: « در تقاضای گواهی باید علل آن به طور موجه قید شود » و همچنین ماده ۱۱ که بر اساس آن مواردی که زن و شوهر می توانند از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نمایند، محدود شده است گواه آن است که اگر مرد می توانست به میل خود، زن را هر زمان که بخواهد طلاق دهد، معقول نبود که قانون گذار، چنین حکمی درباره او انشا کند و زن و شوهر را یکسان موضوع ماده ۱۱ قرار دهد.[۴۰]

گروه دیگر معتقدند که ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی نشده است.

۱- مفاد مواد ۱۱ و ۱۷ قانون حمایت خانواده این نظر را تأیید می‌کند زیرا در ماده ۱۱ چنین آمده است:

« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی، در موارد زیر نیز زن یا شوهر بر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید » و طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، مرد می تواند هر وقت که بخواهد، زن خود را طلاق دهد؛ بنابراین، ادعای این که موارد رجوع به دادگاه توسط مرد، محدود به موارد خاص است ادعایی است بدون دلیل. همچنین انشاء ماده ۱۷ به‌گونه ای است که اختیار مرد در طلاق را به خوبی می رساند.[۴۱] در این ماده، صحبت از وکالت دادن مرد به زن در امر طلاق، شده است؛ بنابراین طلاق در اختیار مرد است که توانسته زن را در طلاق دادن، وکیل قرار دهد.

۲- « اعتقاد به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، نظم بین قواعد موجود در آن را به هم می زند. به عنوان مثال: در قانون مدنی چون مرد می تواند هر گاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد جنون زن بعد از عقد به مرد حق فسخ نمی دهد، در‌حالی‌که جنون شوهر، به زن این حق را می‌دهد که نکاح را فسخ کند. حال اگر مواردی که مرد می تواند همسر خود را طلاق دهد، محدود به موارد خاصی شود؛‌آیا عادلانه است بین زن و شوهر در موارد جنون همسر تفاوت باشد »؟[۴۲]

در مجموع می توان اظهار نمود پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در سال ۱۳۵۳ نظر دوم (عدم نسخ ماده ۱۱۳۳ ) از لحاظ حقوقی برتری داشت و‌گرایش های اجتماعی مربوط به تأمین تساوی زن و شوهر، حمایت های قضایی از دیدگاه اول را بوجود آورد.[۴۳]

گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ مشتمل بر ۲۸ ماده و ۱۰ تبصره است که در ۱۵ بهمن به تصویب رسید. این قانون پاره ای از ابهامات و اشکالات قانون پیشین را در زمینه طلاق از بین برد؛ لیکن موجبات طلاق را افزایش داد.[۴۴]

با تصویب این قانون، قید علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی که در ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶، آمده بود، از ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، حذف گردید و اختیار شوهر در طلاق دادن زن، محدود شد.[۴۵] همچنین موجبات طلاق در این قانون، گسترش بیشتری یافته بود؛ در حالی که ماده ۱۱ قانون پیشین پنج مورد برای طلاق ذکر کرده بود که با پنج مورد دیگری که در قانون مدنی پیش بینی شده بود موجبات طلاق به ده مورد می رسید. موجبات طلاق در ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ به چهارده مورد افزایش یافت.[۴۶]

نتیجه این که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به بحث و اختلاف راجع به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی پایان داد؛ بنابراین ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، طبق قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، منسوخ تلقی می‌شد. همچنین طلاق، در قانون ۱۳۵۳ گسترش قابل ملاحظه ای پیدا کرده بود و این امر با هدف حمایت از خانواده و تثبیت آن سازگار نبود.[۴۷]

گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸

تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مقرر داشت:« موارد تقاضای طلاق همان است که در قانون مدنی ذکر شده است ».[۴۸] قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ را به طور ضمنی نسخ و اختیار مطلق مرد، در طلاق را از میان برد و طلاق مرد را به موارد خاص محدود نمود؛ اما قانون دادگاه های مدنی خاص مصوب سال ۱۳۵۸ با بازگشت به نظام قانون مدنی، ماده مزبور را احیاء کرد و تمام موجباتی که خارج از قانون مدنی و احکام شرع در قوانین حمایت خانواده برای طلاق زن، پیش‌بینی شده بود، نسخ شد[۴۹]و ارجاع به داوری و سعی در سازش زوجین از این طریق که در ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده هم پیش بینی شده بود و لزوم اجازه دادگاه برای طلاق که همان گواهی عدم امکان سازش می‌باشد، را مقرر داشت.

تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، لزوم مراجعه به دادگاه و اخذ‌گواهی عدم امکان سازش را در طلاق به توافق زوجین، نسخ کرد‌که این وضعیت، موجب فقدان نظارت دادگاه و عدم توجه به مصالح اجتماعی خانواده می باشد.[۵۰] همچنین این تبصره تنها تقاضای شوهر بر طلاق را، مدنظر قرار داده است و لزوم مراجعه به داوری را نسبت به آن متذکر می شد و در موردی که طلاق به درخواست زن و همچنین طلاق به توافق زوجین باشد، در مورد ارجاع به داوری سکوت نموده بود. بعدها این خلأ با تدوین قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق جبران گردید.

گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق

در تاریخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۰، قانونی تحت عنوان « قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق » به تصویب مجلس رسید که تبصره این قانون، مورد اعتراض شورای نگهبان قرار گرفت. با اصرار مجلس بر عدم تغییر تبصره مذکور، موضوع به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد‌که مجمع در تاریخ ۲۸/۸/۱۳۷۱ آن را مصوب ساخت.

به موجب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، « زوج هایی‌که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص، مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است ) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند در غیر این صورت از سر دفتر خاطی، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد ».

بنابراین با تصویب این ماده واحده، ارجاع امر به داوری، درکلیه موارد تقاضای طلاق اعم از طلاق به درخواست زن یا به درخواست شوهر یا به توافق طرفین ضروری دانسته شد و‌گام مؤثری در جهت تحکیم مبانی خانواده برداشته شد.

 گفتار پنجم: قانون مدنی

با توجه به قوانین مزبور ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی در تاریخ ۱۹/۸/۱۳۸۱ به شرح زیر اصلاح شد:

« مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون، با مراجعه به دادگاه، تقاضای طلاق همسرش را بنماید.

تبصره: زن نیز می تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (۱۱۱۹)، (۱۱۲۹) و (۱۱۳۰) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید ».

مطابق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، اختیار مطلق و غیر ‌‌‌‌‌‌‌محدود مرد، برای طلاق دادن فقط از لحاظ شکلی تا این حد محدود شده که مرد نمی تواند رأساً اقدام به طلاق دادن همسر خود نماید؛ بلکه باید به دادگاه رجوع کند.

ماده ۱۱۳۳ اصلاحی، حاوی حکم جدیدی نیست؛ زیرا اختیار مرد در طلاق و لزوم مراجعه به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش و همچنین حق زن در طلاق بر اساس مواد مذکور، در قوانین قبلی پیش بینی شده است؛ تنها مزیت این اصلاح، تصریح به دخالت دادگاه در امر طلاق به درخواست زوج است که با عنایت به مؤخر بودن قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بر قانون مدنی، نیازی به این اصلاح نبود؛ اما تبصره اضافه شده به ماده، صرفاً جنبه نمادین دارد؛ زیرا نه تنها حق جدیدی برای زوجه در نظر نمی‌گیرد؛ بلکه به ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی هم اشاره نشده است و فقط یادآوری نموده که زن نیز در مواردی دارای حق طلاق است.

گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، مشتمل بر ۵۸ ماده است و۳۰ ماده به این قانون در مقایسه با قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، اضافه شده است. در این قانون نیز مانند قوانین قبلی صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق پیش بینی شده است. کاربرد اصطلاح گواهی عدم امکان سازش در طلاق به درخواست زوجه که اجبار و الزام از آن استنباط نمی شود، خالی از اشکال نیست[۵۱] .

قانون جدید حمایت خانواده به تفاوت بین گواهی عدم امکان سازش و حکم الزام شوهر به طلاق پی برده و این مشکل بواسطه ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱، برطرف شده است.[۵۲]

تفاوت در کیفیت رسیدگی به طلاق توافقی و ایجاد مراکز مشاوره خانواده جهت رسیدگی به این نوع طلاق  برابر ماده ۲۵ قانون جدید و همچنین حذف مکانیسم داوری از طلاق توافقی، از جمله نوآوری های قانون جدید است.[۵۳]

 

[۱] - سوره طلاق، آیه ۱٫

[۲] - طرابلسی، قاضی ابن براج ، المهذب، ج۲، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۰۶ه.ق، ص۲۷۵٫

[۳] - تمیمی مغربی، ابوحنیفه نعمان، دعائم الاسلام، ج۲، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ۱۳۸۵ ه.ق، ص۲۵۷٫

[۴] - مهرپور، حسین، بررسی فقهی- حقوقی وضعیت متفاوت زن و مرد در طلاق، نشریه نامه مفید، ۱۳۷۹، ص۱۶۱٫

[۵] - همان، صص۱۶۶-۱۶۷٫

[۶] - سوره بقره، آیه ۲۲۹٫

[۷] - همان، آیه ۲۳۰٫

[۸] - حلی، ابن ادریس، السرائر، ج۲، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۰ه.ق، ص۶۶۲، به نقل از احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، طلاق به درخواست زن ( مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی ) به درخواست شوهر ( ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی )، سفیر صبح، ۱۳۸۰، ص۵۱٫

[۹] - علوی قزوینی، سید علی، بررسی نظریه طلاق حاکم و ماهیت حقوقی آن، نشریه نامه مفید، ۱۳۷۶، صص ۱۲۳-۱۲۴٫

[۱۰] - سوره بقره، آیه ۲۳۰٫

[۱۱] - طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، الخلاف، ج۴، دفتر انتشارات اسلامی، ۱۴۰۷ه.ق، ص۴۴۵٫

[۱۲] - همان.

[۱۳] - علوی قزوینی، سید علی، همان، ص ۱۲۶٫

[۱۴] - سوره بقره، آیه ۲۳۱: « هر گاه زنان را طلاق دادید و موقع عده آنها رسید یا از آنها به خوبی نگهداری کنید و یا به خوبی جلوی آنها را باز گذارید، مبادا برای این که به آنها ستم کنید آنها را به شکل زیان آوری نگهداری کنید. هر که چنین کند باید بداند به خود ستم کرده است ».

[۱۵] -  مطهری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، انتشارات صدرا، ۱۳۸۵، ص۲۷۷٫

[۱۶] - مطهری، مرتضی، پیشین.

[۱۷] - حرعاملی، محمد بن حسن بن علی، وسائل الشیعه، ج۲۲، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، ۱۴۰۹ه.ق، ص۱۷۱٫

[۱۸] - همان، ص۱۷۲٫

[۱۹] - احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، پیشین، ص۵۲٫

[۲۰] - حرعاملی، محمد بن حسن بن علی، پیشین، ص۱۷۲٫

[۲۱] - همان، ج۲۱، ص۵۱۲٫

[۲۲] - حرعاملی، محمد بن حسن بن علی، پیشین، ج ۲۱، ص ۵۰۹٫

۲- سوره طلاق، آیه ۷٫

[۲۴] - حر عاملی، محمد بن حسن بن علی، همان، ص ۵۰۹٫

[۲۵] - حر عاملی، محمد بن حسن بن علی، پیشین، ج۲۲، ص۱۵۷٫

[۲۶] - همان، ص ۱۵۸٫

[۲۷] - حرعاملی، محمد بن حسن بن علی، پیشین، ج۲۰، ص۵۰۶٫

[۲۸]- سوره حج، آیه ۷۸٫

[۲۹] - سوره بقره، آیه ۱۸۵٫

[۳۰] - همان، آیه ۲۸۶٫

[۳۱] - سوره مائده، آیه ۶٫

[۳۲] - مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، ج۱، مؤسسه امام امیرالمؤمنین علیه السلام، ۱۴۱۱ه.ق، ص۱۷۵٫

[۳۳] - همان، ص۱۷۲٫

[۳۴] - مشکینی، میرزا علی، مصطلحات الفقه، بی تا، ص۴۱۳٫

[۳۵] - قاسمی، محمد علی، بررسی مبانی فقهی قاعده نفی عسر و حرج، نشریه الهیات و حقوق، ۱۳۸۷، ص ۱۵۶

[۳۶] - کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، ج۱، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵، ص ۳۸۱٫

[۳۷] - قاسمی، محمد علی، پیشین، ص ۱۵۷٫

[۳۸] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، میزان، ۱۳۹۲، ص ۲۲۸٫

[۳۹] - همان، ص ۲۲۴٫

[۴۰] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۵۸٫

[۴۱] - ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶: «مقررات ماده ۱۱ به صورت شرایط ضمن العقد در ورقه عقد ازدواج قید و در‌ این مواد وکالت بلاعزل زن برای اجرای طلاق تشریح خواهد شد. این طلاق طبق مقررات قانون مدنی بائن خواهد بود».

[۴۲] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، صص ۳۵۸-۳۵۹٫

[۴۳] - همان، صص ۳۵۹-۳۶۰٫

[۴۴] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۲۵٫

[۴۵] - احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، پیشین، ص۴۰٫

[۴۶] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۲۶٫

[۴۷] - همان، صص ۲۲۶-۲۲۷٫

[۴۸] - تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص: « موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده؛ ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای طلاق می کند دادگاه بدواً حسب آیه کریمه: (وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدَا إِصْلاَحًا یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِیمًا خَبِیرًا) موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد. در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست ».

[۴۹] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۳۶۶٫

[۵۰] - احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، پیشین، ص۴۶٫

-[۵۱] صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۵۹٫

[۵۲] - ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱: « در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند ».

[۵۳] - ماده ۲۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱: « در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند ».

حرمت نگاه کردن به نامحرم بر هیچ کس پوشیده نیست به خصوص اگر این نگاه کردن از روی شهوت باشد، هرزه بینی که به معنای دیدن افراد ، تصاویر ، فیلم ها ، وسایر چیزهایی است که باعث تحریک شهوت انسان میشوند(به جزء همسر خود) در اسلام به شدت نهی شده است در اسلام برای جلوگیر ی از فساد ناشی از  ارضای شهوت خارج از چارچوب ازدواج ، مسلمانان را از نگاه کردن به نا محرمان منع کرده و مومنان را امر به چشم پوشی نموده است  احادیث و روایات زیادی در منع نگاه کردن به نامحرمان از پیامبران و امامان نقل شده که نشان دهنده شدت حرمت این عمل  از دیدگاه ادیان الهی و اسلام است.

 

۳-۱-۵ دلایل جلوگیری از نشر هرزه نگاری (آیات  و روایات)

گاهی نشر برخی اطلاعات بد است به دلیل نتایج و آثار بدی که در پی دارند. در این حال بحث اخلاقی از نشر این نوع اطلاعات بستگی به نتایج و آثار نشر آنها دارد. گاهی نشر برخی اطلاعات نه فقط به خاطر نتایج و آثار بدی که در پی دارد بلکه علاوه بر آن خود آنها نیز ذاتاً بد هستند. مثالهایی چون هرزه‌نگاری، سخنان ن‍ژادپرستانه، ترویج خشونت، کفرگویی، خیانت، و اخلال از این نوع امور هستند. نشر این امور ذاتاً بد است چون نوعاً شنیدن یا گفتن یا دیدن این امور می‌تواند اثراتی تخریبی برای انسان در بر داشته باشد. بد بودن این افعال تنها به دلیل نتایج بدی که این امور در بر دارند نیست. دو دلیل عقلی برای بدی نشر محتواهای هرزه‌نگاری مذکور اقامه شده است(شهریاری،PARSINE)

دلیل اول: این محتواها موهن و موجب بدنامی و بی‌آبرویی شخص صاحب محتوا، دریافت کننده و ارسال کننده محتوا می‌شود.

در رد این استدلال گفته‌اند: که رضایت طرفین و صاحب محتوا برای ایجاد ارتباطات شرط است و در این شرایط شخصی که مورد توهین و بدنامی است نمی‌خواهد چنین چیزی را دریافت کند یا تمایلی به ایجاد ارتباطاتی که موجب بدنامی او شود ندارد. بنابر این اگر ارتباطی ایجاد می‌شود که موجب انتقال اطلاعات گردد، به رضایت آنهاست و از دید آنها موجب توهین یا بدنامی به آنها نیست. ضمن این که انسانها آزادند در باب بدنامی و بی‌آبرویی یا خوش‌نامی خود تصمیم بگیرند. شاید کسی بی‌آبرو شدن را برای خویش انتخاب کند. انسانها آزادند آن گونه که می‌خواهند به زندگی ادامه دهند.

ولی باید دانست که این رد استدلال مبتنی بر مبنای لیبرالیستی است که در ادامه بحث به نقد آن خواهیم پرداخت. خواهید دید که این نوع جواب معارض با شأن و مقام انسانی است.

۲ - دلیل دوم: محتوا باعث تنزل شأن انسانی یا فساد اخلاقی و گناه صاحب محتوا، دریافت کننده و ارسال کننده است.

اگر به تصاویر مستهجن از یک مرد یا زن نگاه شود، آن شخص که تصویر از آن او است از جایگاه انسانی خود تنزل خواهد یافت. حرمت او شکسته می‌شود. کرامت و شأن انسانی او نقض شده و همچون حیوانات تلقی خواهد شد. حتی اگر آن تصاویر به وسیله خود او یا با رضایت خود او انتشار یابد. چون کرامت انسان امری نیست که در اختیار خود او باشد تا بتواند آن را نقض کند. همان طور که همه ما موظف هستیم از جسم خود محافظت کنیم و ضرر زدن به جسم نوعی بیماری روحی و نیز گناه شرعی محسوب می‌شود، همه ما موظف هستیم در حفظ کرامت خویش تلاش کنیم چون کرامت انسان مانند آبروی انسان از امور معنوی و ودیعه‌ای الهی نزد او است. خداوند متعال فرموده است:

وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنی‏ آدَم‏(الاسراء-۷۰) و به راستی ما فرزندان آدم را کرامت عطا کردیم.

روشن است که مخدوش ساختن کرامت انسان نیز نوعی بیماری روحی و نیز گناه شرعی محسوب می‌شود.

به ویژه اگر از آن شخص تصویر برداری شده سوء استفاده شده باشد یا به او تعدی و تجاوز شده باشد، گناه مرتکب شونده یا نشر دهنده تصاویر بیشتر است. مشارکت در بهره‌برداری از تصاویر چنین وقایعی مشارکت در تداوم آن، تعدی به شأن انسانی است.این جواب لیبرالیستها یک مبنای فلسفی دارد. نزد لیبرالیستها والاترین ارزش انسانی آزادی است. حدود آزادی را نیز خود آزادی تعیین می‌کند. یعنی حد آزادی نقض آزادی دیگران است و هیچ حد دیگری نمی‌تواند آزادی فردی را محدود کند. اما از دیدگاه اسلامی این مبنای کاملی نیست. آزادی در شرع اسلام یک ارزش محسوب می‌شود ولی آزادی علاوه بر حدی که ذکر شد، محدود به حدود دیگری از جمله حدود الهی است. احکام الهی آزادی فردی انسانها را محدود و مشروط می‌کند. اسلام اصول ارزشی دیگری غیر از آزادی را نیز معتبر دانسته و در کنار آزادی فردی و گاهی فراتر از آن توصیه می‌کند.

در اسلام نیز این حکم عقلایی مورد تأکید قرار گرفته است. در روایت صحیحی از امام صادق علیه السلام نقل است که امام علی علیه السلام می‌فرمودند:

أفضَل العِبادَهِ العِفاف»: والاترین عبادت عفاف و پاکدامنی است.

طبق قرآن یکی از دلائلی که کافران قیامت را انکار می‌کنند آن است که مایلند راهشان باز و آزاد باشد تا هر چه می‌خواهند انجام دهند.

کَلّا بَل یُریدُ الانسانُ لِیَفجُرَ اَمامَهُ یَسئَلُ اَیّانَ یَومُ القیامَه(القیامه- ۶-۵)

(انسان شک در معاد ندارد) بلکه او مى‏خواهد(آزاد باشد و بدون ترس از دادگاه قیامت) در تمام عمر گناه کند!(از این رو) مى‏پرسدقیامت کى خواهد بود»!

همچنین در قرآن کریم بر لزوم رعایت حدود الهی(عمدتاً در مباحث حقوق خانواده شامل احکامی از طلاق، ارث و ظهار) تأکید فراوانی شده است. کسانی که از حدود الهی تجاوز کنند مستحق خلود در آتش جهنم شمرده می‌شوند.

وَ مَن یَعْصِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَتَعَدَّ حُدُودَهُ یُدْخِلْهُ نَارًا خَالِدًا فِیهَا وَ لَهُ عَذَابٌ مُّهِینٌ(النساء-۱۴(
و هر کس از خدا و پیامبر او نافرمانى کند و از حدود مقرر او تجاوز نماید، وى را در آتشى درآورد که همواره در آن خواهد بود و براى او عذابى خفّت‏آور است.

همچنین یکی از ویژگیهای مؤمنان مجاهد، نگهبانی و مراعات حدود الهی شمرده شده است.

وَ الحَْفِظُونَ لحُِدُودِ الله‏(التوبه-۱۱۲) و پاسداران مقرّرات خدایند.

از این تعبیرات مسلّم می‌دانیم که انسان به اندازه‌ای آزاد نیست که حدود و مقرّرات الهی را زیر پا گذارد. و اذن ندارند چنین آزادیهایی را که موجب نقض حدود الهی است، به شهروندان خود اعطا کنند.

همچنین در برخی روایات به غیرت به عنوان یکی از اوصاف الهی تأکید شده و مؤمنان به این صفت ترغیب شده‌اند. این صفت از اوصاف ابراهیم نبی علیه السلام و رسول گرامی اسلام(ص)برشمرده شده است.(الکافی، ج ۵، ص ۵۳۵-۵۳۶)

همچنین در قرآن کریم به مردان و زنان توصیه شده که چشم خویش از محرمات بپوشانند:

قُل لِّلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّواْ مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَ یحَْفَظُواْ فُرُوجَهُمْ ذَالِکَ أَزْکىَ‏ لهَُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِیرُ بِمَا یَصْنَعُونَ(*) وَ قُل لِّلْمُؤْمِنَاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَرِهِنَّ وَ یحَْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَ لْیَضْرِبْنَ بخُِمُرِهِنَّ عَلىَ‏ جُیُوبهِِنَّ وَ لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ…(النور،۳۰-۳۱)

به مردان با ایمان بگو: «دیده فرو نهند و پاکدامنى ورزند، که این براى آنان پاکیزه‏تر است، زیرا خدا به آنچه مى‏کنند آگاه است.»(۳۰) و به زنان با ایمان بگو: «دیدگان خود را از هر نامحرمى‏فرو بندند و پاکدامنى ورزند و زیورهاى خود را آشکار نگردانند مگر آنچه که طبعاًاز آن پیداست. و باید روسرى خود را بر گردنِ خویش فرو اندازند، و زیورهایشان را جز براى شوهرانشان‏ یا…آشکار نکنند…(۳۱)

از این آیات استفاده می‌شود که نظر به نامحرم حرام است و حفظ خویشتن از نگاه نامحرمان نیز واجب است. همچنین در حدیث مناهی نبوی از نگاه کردن به عورت دیگران نهی شده است:

وَ نَهَى أَنْ یَنْظُرَ الرَّجُلُ إِلَى عَوْرَهِ أَخِیهِ الْمُسْلِمِ وَ قَالَ مَنْ تَأَمَّلَ عَوْرَهَ أَخِیهِ لَعَنَهُ سَبْعُونَ أَلْفَ مَلَکٍ وَ نَهَى الْمَرْأَهَ أَنْ تَنْظُرَ إِلَى عَوْرَهِ الْمَرْأَه(الامالی للصدوق، ص ۴۲۵)

و پیامبر نهی کرد از نگاه مسلمان به عورت برادر مسلمانش. فرمود هر که در عورت برادر خود تأمل کند هفتاد هزار فرشته او را لعن کنند، غدقن کرد که زن به عورت زن نگاه کند.

این نهی خطاب به دریافت کننده و ارسال کننده اطلاعات هر دو است. همچنین فردی که اطلاعات در مورد او است را نیز شامل می‌شود. وقتی نگاه کردن حرام باشد، نشان دادن نیز به طریق اولی حرام است چون علاوه بر این، در آیه قرآن غض نظر و فرو بستن چشم و نیز حفظ عورت واجب شمرده شده است. در این مقام فرقی بین حکم زن و مرد نیست.

از همین جا روشن می‌شود که در اسلام نشر آزاد اطلاعات اموری را که موجب نقض حدود الهی شود، شامل نمی‌شود.آنچه گفته شد مربوط به یکی از استثناهای نشر آزاد اطلاعات، یعنی هرزه‌نگاری بود.

 

۳-۲ اعتقاد فقیهان و ادله در تعزیر مجرمان

در مورد حرمت هرزه نگاری که عبارت است از نمایش تصاویر ثابت و متحرک مستهجن و مبتذل و اشاعه آن می باشد فقها اعتقاد دارند به:

 

۳-۲-۱  تعزیر مرتکب محرمات:

به اعتقاد مشهور فقیهان، هر شخصی که مرتکب فعل حرامی شود و یا واجبی را ترک نماید، مستحق مجازات تعزیری است(حلی،۱۴۰۹،ص۹۴۸)و چنانچه ثابت شود هرزه نگاری عملی حرام است، مطابق مبنای مشهور  جعل مجازات تعزیری برای مرتکب آن دارای وجاهت و تأیید شرعی خواهد بود.

در مورد حرمت هرزه نگاری که عبارت است از هرزه نگاری ونمایش تصاویر ثابت و متحرک مستهجن و مبتذل، می توان به امور چندی از قبیل حرمت اشاعه فحشا، حرمت افشای سر و اعانه براثم استدلال کرد. افزودن بر ادله ای که در ذیل مورد اشاره قرار می گیرد، ممکن است ادله دیگری نیز در حرمت هرزه نگاری یافت شود که به دلیل وافی به مقصود بودن ادله مزبور، به همین مقدار بسنده شده است.(بای و پورقهرمانی،۱۳۸۸ص۱۰۴).هر چند دلایل دیگری که از همه مهمتر آلودگی روانی و تأثیرات مخرب آن بر جامعه،انحطاط و سستی جوانان،طلاق های عاطفی بین زوجین،افسردگی و عقب ماندگی جوامع اسلامی و بسیاری ادله دیگر در حرمت هرزه نگاری مهر تأییدی می باشد که فقها آنرا اندیشیده اند.

 

۳-۲-۱-۱ اشاعه فحشا

در قرآن کریم در مورد افرادی که قصد اشاعه فحشا و منکر را در میان مؤمنان دارند، آمده است:

« ان الذین یحبون ان تشیع الفحشا فی الذین امنو لهم عذاب الیم فی الدنیا و الاخره…، همانا برای کسانی که تمایل به اشاعه فحشا در میان مؤمنان دارند، عذاب دردناکی در دنیا و آخرت خواهد بود…»(نور:۱۹)

در روایتی از پیامبر اکرم(ص) آمده است: « من اذاع فاحشه کان کمبتدبها…، شخصی که امر منکری را فاش می سازد، مانند شخصی است که آن را آغاز کرده…»(صدوق،۱۳۶۸، ص ۲۴۷).

در روایت دیگری نیز آمده است:« ومن سمع فاحشه فافشاها کان کمن اتاها…؛ شخصی که امر منکری را در مورد شخصی بشنود و آن را فاش سازد، همانند مرتکب آن عمل خواهد بود»(حرعاملی، ۱۳۶۸، ج ۱۲، ص۲۹۶).

نمایش دادن تصاویر عریان و نیمه عریان و یا نمایش اعمال جنسی از مصادیق بارز آیه و روایات مذکور است و عملی حرام خواهد بود[۱]؛ بنابراین طبق مبنای مشهور فقها  در باب تعزیراتکه متأخذ از  قاعده « التعزیر لکل فعل محرم» است  می توان برای مرتکب این عمل مجازات تعزیر قرار داد(حلی، ۱۴۱۳،ص۹۴۸ همان،ص ۵۴۸). همچنین مطابق آیه شریفه، برای اشاعه دهنده فحشا عذاب دنیوی وعده داده شده, اما نوع و کمیت این عذاب مشخص نشده است؛ بنابراین مجازت این عمل از سنخ تعزیر خواهد بود.

 

۳-۲-۱-۲ اعانه براثم:

انتشار تصاویر و فیلم های مبتذل و مستهجن،موجب گرفتار شدن دیگران در منجلاب گناه و فساد می شود و به این دلیل مصداق اعانه براثم است که به تصریح آیه شریفه « ولا تعاونوا علی الاثم و العدوان» عملی حرام و منهی عنه است و مطابق مبنای مشهور ، مرتکب آن مستحق تعزیر خواهد بود. افزودن بر آن، انتشار تصاویر افراد در مواردی موجب سوء استفاده سودجویان از صاحبان تصاویر و استثمار جنسی آنها می شود؛ از این رو مقدمه عمل حرام است. حال اگر پذیرفته شود مقدمه حرام، حرام است، هرزه نگاری را نیز می توان عملی حرام و مستوجب تعزیر دانست.

مقدمه حرام گاه به صورتی است که انجام دادن آن با انجام دادن حرام ملازمه دارد و به  تعبیر دیگر، مقدمه از اسباب تولیدیه و علت تامه فعل حرام است به گونه ای که پس از ارتکاب مقدمه، حرام نیز در خارج محقق می شود. برخی از فقها انجام دادن اینگونه مقدمات را حرام نفسی(خوئی، ۱۴۱۹، ص ۳۶۱) و برخی حرام غیری(خراسانی، ۱۴۱۵،ص ۱۶۰/منتظری،۱۳۷۰، ص ۱۸۹) دانسته اند؛ برخی نیز حرمت این قسم را تابع پذیرش وجوب مقدمه قرار داده اند(مکارم شیرازی ۱۴۳۵،ص۴۲۷/ سبحانی،[بی تا]، ج۱، ص ۴۰۰).

با توجه به این که هرزه نگاری با استثمار جنسی و محرماتی چون نگاه کردن شهوانی دیگران به تصاویر مزبور ملازمه ندارد  هر چند در بیشتر موارد چنین است، نمی توان آنرا مشمول این قسم دانست.

گاه مقدمه حرام از اسباب تولیدی محسوب نمی شود، بلکه مانند علت ناقصه حرام است. در چنین حالتی، اگر قصد مرتکب مقدمه حرام، وصول به حرام در خارج باشد و حرام نیز محقق گردد. ارتکاب مقدمه خواهد بود؛ اما اگر حرام در خارج محقق نشود، ارتکاب مقدمه حرام، حرام نخواهد بود؛ مگر  طبق مبنایی که تجربه را حرام می داند(خوئی، ۱۴۱۹،ص ۳۶۱)؛ بنابراین اگر قصد مرتکب پورنوگرافی، به گناه افتادن دیگران از راه امور شهوانی باشد و این امور نیز محقق شود، مطابق برخی از مبانی اصولی، می توان هرزه نگاری را از باب مقدمه حرام دانست.

 

۳-۲-۱-۳ افشای سر:

برخی از مصادیق هرزه نگاری که به نوعی مربوط به فیلم های خصوصی و خانوادگی و نیز روابط مشروع(روابط زناشویی) است  مشمول ادله حرمت افشای سر است حتی نمایش تصاویر و فیلم های متضمن امور جنسی که مخفیانه گرفته شده است. هر چند این روابط حرام بوده باشد مصداق افشای سر است که دارای حرمت شرعی است.

برخی از مصادیق هرزه نگاری مشمول نمادین حرام دیگری همچون ایذاء است؛ زیرا نمایش دادن تصاویر افراد بدون رضایت آنها موجب آزار و اذیت آنان شده ، گاه موجب فرو پاشیدن خانواده آنها و از هستی ساقط شدن آنان می گردد. نمونه های فراوانی وجود دارد که افراد با اغراض مختلف تصاویر دیگران را از راه اینترنت در معرض دید قرار می دهند و موجب آشفتگی خاطر آنها می گردند.

مرتکب عمل هرزه نگاری  را، در مواردی که عمل وی در حد گسترده و وسیع صورت گرفته باشد، به گونه ای که مشمول آیه « وسیعون فی الارض فساداً» باشد می توان از باب افساد فی الارض به مجازات رساند.

همچنین با توجه به فتاوای گروهی از فقها، در حرمت «تشبیب» به طریق اولی می توان حرمت برخی از مصادیق هرزه نگاری را به دست آورد؛ زیرا زمانی که تشبیب و یا به عبارتی دیگر میان محاسن و زیبایی های زنان مؤمن حرام باشد. به طریق اولی نمایش تصاویر آنها که موجب هدایت فاسقان به سوی صاحبان تصاویر و هتک حرمت آنان می شد، دارای حرمت و منع شرعی  خواهد بود. با وجود این، به نظر می رسد دلیل اصلی حرمت تشبیب، یکی از ادله پیشین[۲] است؛ از اینرو مشکل می توان حرمت تشبیت را دلیل مستقلی در مقابله ادله پیش گفته در نظر گرفت.

نکته دیگر اینکه ممکن است هرزه نگاری از جهت دیگری نیز تحریم شود؛ مثل اینکه تصویر مونتاژ شده یک شخص - را که حاکی از عمل جنسی او با شخص دیگر باشد و یا تصویر او در کنار یک زن که نشان دهنده ارتباط نامشروع با او باشد، نشان دهد؛ در این موارد عمل چنین فردی به دلیل نسبت دادن عمل نامشروع به شخص، حرام است.

[۱]- با توجه به اینکه در قرآن نسبت به عمل اشاعه فحشا وعده عذاب داده شده است، طبق همه مبانی موجود درباره تعزیرات، تعزیر مرتکب جایز خواهد بود.

[۲]- علت حرمت تشبیب – اموری همانند حرمت ابذای مؤمن ، اعانه بر اثم، اشاعه فحشا، هتک حرمت و مانند آن بیان شده است (ر. ک. شیخ مرتضی انصاری .المکاسب،۱۳۷۴، ج ۶، ص ۶۴)

 

 

 

۲-۱-۳ انتشار آثار مستهجن و مبتذل از طریق ارتباطات الکترونیکی

این عنوان مجرمانه در ماده ی ۱۰ قانون سمعی و بصری مورد جرم انگاری قرار گرفته است در این ماده قانون گذار سعی نموده است تمامی خلاء های قانونی در ارتباط با فناوری های نوین را با وسیع نمودن دایره ی شمول این ماده برطرف نماید با تصویب این ماده عملاً بحث هرزه نگاری در محیط سایبر مشمول قانون نحوه ی مجازات اشخاص که در امور سمعی وبصری  فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۶/۱۰/۸۶ می گردد و پرونده ی موجود من جمله ایجاد سایت مبتذل یا مستهجن ، ایجاد وبلاگ مبتذل یا مستهجن ، برای دیگران ارسال ایمیل های غیر اخلاقی ارسال مولتی مدیا یا پیام های های تصویری غیر اخلاقی انجام منافی عفت با وسیله تهدید قرار دادن آثار مبتذل یا مستهجن از طریق محیط اینترنت و نمونه های مشابه دیگر به استناد این قانون رسیدگی میگردد که برابر ماده ی ۱۱  همین قانون در صلاحیت دادگاههای انقلاب می باشد.(اسکندرزاده،۱۳۸۹ص۶۲)

هرچند این وسعت دایره ی شمول از بعد عملی تبلیغات مثبتی برای محاکم رسیدگی کننده به چنین جرائمی در پی دارد لیکن از منظر اصول اساسی و بنیادین حقوق جزا محسوب می شود ضمن اینکه به جای جرم انگاری دقیق و تخصصی سعی شده است با کلی نگری نوعی هر آنچه که قانونگذار احیاناً در زمان تصویب قانون از قلم انداخته است یا مواردی که اصولاً با آن آشنایی ندارد و حتی مواردی که ممکن است در آینده حادث شود را در بر گیرد.

با توجه به گستردگی این پدیده و در جهت مبارزه ی موثر با آن احتیاج به همکاری های سازمان یافته ای احساس می شود هرزه نگاری از طریق شبکه اینترنت در اشکال متفاوت قابل دسترسی می باشد این اشکال مختلف در اعداد  تصاویر ، فیلم های کوتاه تحریک کننده ، مطالب و داستان های صوتی قرار می گیرند همچنین گفتگوهایی مرتبط با امور جنسی از طریق کانال های روابط شبکه الکترونیک اینترنت وجود دارد که استفاده کنندگان در کانال های گروهی کوچک یا خصوصی پیام ها یا اطلاعات را مطالبه می کنند.گستردگی این پدیده مبارزات دقیقی را می طلبد.

 

۲-۱-۴ چالش های موجود در مبحث هرزه نگاری

ویدئوها و عکس های مستهجن از کودکان معمولاً دلیل غیر قابل ردی هستند که سوء استفاده از کودک رخ داده است موارد بیشماری از تصاویر هرزه نگاری کودک در اینترنت قابل دسترسی است.(نوتا و همکاران،۱۹۹۶ص۹۱)

این بدین علت است که اینترنت امکان تکثیر تصاویر را بدون مرز و محدود می دهد  و انتقال آنها را بهکسانی میسر می سازد استفاده در سطح وسیع از اینگونه عکس ها و همچنین پیچیدگی  این موضوع هرزه نگاری کودک در اینترنت را به چالش بزرگ تبدیل کرده است اما این موضوع باید در نظر گرفته شود که در تعریف و مفهوم قانونی هرزه نگاری کودکان نیز نقایصی وجود دارد که بر پیچیده تر شدن موضوع کمک میکنند علاوه برچالش در مفهوم و مصادیق این پدیده مسائل دیگری نیز وجوددارد که کار مامورین قضایی و اجرایی را سخت تر و عمل مرتکبین این جرم را تسهیل میکند.

 

۲-۱-۵ شیوع هرزه نگاری از طریق اینترنت در ایران

به موازات رشد چشمگیر تکنولوژی اینترنت در جهان ، کشور ما جمهوری اسلامی ایران نیز خیلی زود به خیل عظیم کاربران اینترنت پیوست و با توجه به تلقی دهکده ای بودن جهان در فضای مجازی شاید بتوان گفت بسیاری ، بسیار شتاب زده تر از این، فضا را به تسخیر خود درآورده  به گونه اید که در حال حاضر در ایران حدود ۲۰ میلیون( بالغ بر۲۵% درصد جمعیت کشور) کاربر اینترنت وجوددارد(غفاری،۱۳۸۸ص۷۵).متاسفانه به موازات افزایش کاربری اینترنت و تجارت الکترونیکی شاهد افزایش حاصل در میزان جرائم سایبری بویژه هرزه نگاری  نیز بوده ایم ، هیچگونه آمار دقیقی از میزان  هرزه نگاری در ایران وجو د ندارد تنها می توان گفت که با توجه به حوادث مستند اخیر( برنامه مستند ” شوک ” که در چند قسمت و از فروردین ماه ۱۳۸۸ از شبکه سه با موضوع اعترافات متهمین دستگیر شده فعال در زمینه هرزه نگاری در فضای سایبر پخش شده بود)اینجرائمبهطورچشمگیریدرحالافزایشاست.

بنابر آمار منتشر شده ایران همانند بسیاری از کشورها ، یک نفر از هر دوازده نفر نوجوانی که دراینترنت با او چت می کنند قرار ملاقات میگذارند و اغلب قرار ملاقات هایی که پس از گفتگو در اینترنت با چت روم ها گذاشته میشود بدون اطلاع والدین است.

یکی از موارد شایع استفاده از ایمیل نیز برای هرزه نگاری به طور خاص و جرائم جنسی به طور عام است معمولاً تصاویر مستهجن از طریق ایمیل ارسال می شوند خواه بین مجرمان اصلی ، خواه از سوی تهیه کنندگان ، برای  مشتریان اینگونه عکس ها و…. در عین حال از ایمیل برای ارسال تصویرهای هرزه نگاری جهت ایذاء و  اذیت دیگران به ویژه زنان و کودکان استفاده  می شود و البته یادمان نرود که هرزه نگاری در فضای  سایبر برعکس هرزه نگاری کلاسیک مرسوم شامل صوت ، تصویر و نوشته مستهجن است.

از ایمیل برای اغوا و تحریک نمودن دیگران و برای مقاصد جنسی نیز استفاده میشود معمولاً کودکان یا نوجوانان را تشویق به دیدن یا تهیه  چنین تصاویری از خود یا دوستانشان می کنند و حتی پاداش مالی برای این کارها تعیین می کنند.

گاه ازطریق ایمیل برای باندهای مجرمانه هرزه نگاری  عضو گیری میکنند یا افراد را تشویق به گرفتن فیلم های حاوی چنین تصاویر ی میکنند و نیز به خاطر داشته باشیم رفتن به سایت های مضر ، دادن ایمیل به آنها وگذر واژه و یا رمز و….. موجب لو رفتن اطلاعات شخصی و مشکلات بعدی نیز میشود.

با وجود همه مباحثی که تا کنون درباره ی اینترنت و پیامدهای استفاده ازآن براخلاق کاربران مطرح شده است هنوز به درستی نمی توان تصویر روشنی در این خصوص مشاهده کرد.

روان شناسان و متخصصان علوم رفتاری اغلب توجه خود را بر جنبه های منفی اینترنت معطوف می نماید این بیشتر بدان جهت است که این دسته  از افراد انسانها را در قالب سوژه های مطالعاتی خود در نظر میگیرند  و به علت اضمحلال فراینده ی بنیان های خانوادگی و ارزشهای انسانی در جوامع غربی نقش مخرب اینترنت بیشتر از نقش سازندگی آن مورد عنایت محققان واقع شده است بارزترین مصداق این وضعیت استفاده ی نادرست و کنترل نشده کودکان از اینترنت و گمراهی وبه خطر افتادن آنها توسط سود جویان اینترنتی است که هر چند وقت یکبار اخبار نگران کننده ای در این رابطه از رسانه های جمعی منتشر میشود و هوشیاری والدین کودکان را در استفاده ازآنها از این رسانه گوشزد میکنند اما به لحاظ چند جانبه بودن پدیده ی اینترنت نمی توان نگرشی یکسو به آن داشت.

 

۲-۲ کودکان و هرزه نگاری در فضای مجازی(بزه دیدگی و راهکارهای پیشگیری از آن)

یکی از آسیب پذیرترین اقشار در فضای مجازی کودکان هستند که ذهنی آماده جهت شکل گیری و اعتیاد به این فضا و صنعت هرزه نگاری دارند،به طور اخص لازم است بررسی دقیق و راه پیشگیری آن ارائه شود که به اختصار به آن پرداخته می شود.

۲-۲-۱ کودکان و هرزه نگاری در ا ینترنت

در خصوص استفاده از اینترنت توسط کودکان و نوجوانان و افزایش کاربران کم سن و طعمه قرار دادن آنها جهت مبتلا شدن در این صنعت راهکارهای مقدماتی توسط برخی دولت ها ارائه شد به عنوان مثال:

 

۲-۲-۱-۱ سیاست گذاری قانونی

شبکه مرکز ملی امور کود کان گم شده و استثمار شده ، در سال ۱۹۸۴ تاسیس شد تا به والدین کودکان ، مجریان قانون ، مدارس و اجتماعات برای تیمار کودکان گم شده و افزایش آگاهی عمومی درباره ی راه های جلوگیری از بزهکاری، بد رفتاری و سوء استفاده ی جنسی از کودکان خدمات لازم را ارائه دهد.

یکی از عمده ترین دغدغه های این مرکز  امنیت کودکان در اینترنت است.مطابق آمار مرکز سرشماری آمریکا تقریباً ۱۴ میلیون کودک در این کشور از اینترنت استفاده می کنند

۲ میلیون  کودک از اینترنت در خانه و مدرسه استفاده می کنند در حالیکه ۷ میلیون کودک تنها در مدرسه با اینترنت سر و کار دارند(نوتا و همکاران،۱۹۹۶ص۱۱۷)

اگر چه اغلب کودکان در اینترنت بهره  می برند ولی از آنجایی که احتمال سوء استفاده وجود دارد کنگره ی آمریکا شرایط لازم جهت مهیا ساختن شبکه ای را تصویب نمود.

بررسی گزارشهای مختلف  نشان می دهد که موثرترین وسیله برای حفاظت کودکان ، آموزش  همگانی و توانمند تر کردن مصرف کنندگان ، افزایش منابع اجرای قوانین موجود و استفاده ی بیشتر از فناوری موجود می باشد.

علاوه بر این رویکردها میتوان به اقداماتی از این قبیل اشاره کرد ، تعبیه ی عناصری در جستجو گرها که توسط والدین قابل کنترل باشد اقدامات داوطلبانه ی صنایع و شرکتها برای وضع استاندارها ،نصب برچسب های هشدار دهنده و استفاده از فناوری لازم برای ارائه مطالب با توجه به سن مخاطبان از آنجایی که استفاده از چنین فناوری  در ابعاد گسترده هزینه زیادی در بر دارد.لذا پژوهش درباره ی اثر بخشی فناوری ، تصفیه و مسدود کردن محتوای نامناسب ضروری به نظر می رسد.

 

 

۲-۲-۱-۲ کمیسیون حفاظت از کودکان در اینترنت و پیشنهادات آن

در اکتبر ۱۹۹۸ کنگره ی آمریکا کمیسیون حفاظت از کودکان در اینترنت را تشکیل داد تا درباره ی روشهایی برای کاهش دسترسی کودکان به محتوای مستهجن در اینترنت پیشنهاد هایی ارائه کند این فناوری و روشها با توجه به سهولت ، کاربرد ، هزینه ، اثر بخشی قوانین تصویب شده و قوای اجرایی ارزشیابی شد(نوتا و همکاران،۱۹۹۶،ص۱۱۸).

کمیسیون نتیجه گرفت که هیچ روشی به تنهایی نمی تواند کودکان را از چنین محتوایی دور بردارد ، بلکه با افزایش آگاهی عمومی ، فناوری و روش های موجود ، تقویت ضمانت اجرایی قوانین موجود و حرکات قانونمند صنایع میتوان شاهد تاثیر چشم گیری در این راستا بود.

کمیسیون مذکور پیشنهادات خود را بطور چکیده بصورت زیر ارائه داد:

 

الف:آموزش عمومی

۱-  دولت و بخش خصوصی باید طی اقدامات آموزشی برآگاهی عمومی راجع به فناوری و روش های موجود برای حفاظت از کودکان در اینترنت بیفزاید.

۲ -  دولت  و صنایع باید سیاستهای استفاده ی مناسب از اینترنت را ارتقاء بخشند.

 

ب:توانمند ساختن مصرف کننده

۱- باید منابعی برای ارزشیابی مستقل از فناوری های حفاظت از کودکان در اینترنت اختصاص یابد وتوانمندی این فناوری ها طی گزارش هایی به عموم مردم اعلام شود.

• صنایع باید ساز وکار حفاظت از کودکان را ارتقاء بخشند و دسترسی به آن را تسهیل نمایند

دولت باید استفاده از فناوری را با توجه به مفید و ایمن ساختن حضور کودکان در اینترنت تشویق کند.

 

 

 

ج:اجرای قانون

• دولت باید بودجه ی فوق العاده ای را به طرحهای تجسسی ، پیگرد و گزارش تخلف از قوانین موجود در رابطه با تجاوز به عفت عمومی اختصاص دهد و بر حفاظت کودکان از دسترسی به محتوای غیر قانونی تاکید ورزد.
• قوانین اجرایی باید فهرستی بدون تصویر ، از گروه های خبری نشانی ها ، پایگاه های اطلاع رسانی یا دیگر منابع اینترنتی که محتوای مستهجن دارد تهیه کند.
• دولت باید بودجه فوق العاده ای را به برخورد با ابعاد بین المللی جرائم اینترنتی شامل تجاوز به عفت عمومی و هرزه نگاری کودکان اختصاص دهد.

 

۲-۲-۲ مفهوم بزه دیدگی کودکان در مواجهه با محتوای نامناسب در فضای مجازی

کودکان در هنگام(آنلاین) بودن ممکن است به طریق گوناگون قربانی جرم واقع شوند این بزه دیده گی انواع و آثار گوناگون را درپی دارد که در این مجال به معرض و بررسی بزه دیده گی و آثار سوءاستفاده آن از اطفال خواهیم پرداخت.

سوءاستفاده از اطفال و فعالیت های مجرمانه جنسی که خود یکی از انواع جرائم اینترنتی علیه کودک است خود در سه بعد میتواند مدنظر واقع شود(میربد،۱۳۸۷).

 

۲-۲-۲-۱ تقاضاها و برخوردهای جنسی:

در هنگام کاربری کودک در محیط هایی مانند اتاق های گفتگو با ارسال پیام های فوری و پست های الکترونیکی ممکن است از طفل تقاضای مشغول شدن به فعالیت جنسییا گفتگوهای جنسییا دادن اطلاعات جنسی شخصی ، برخلاف خواسته فرد صورت گیرد  این مسئله به سه صورت متصور است.

اولاً: در طی استفاده از اینترنت و در خلال یک صحبت دوستانه تقاضاهایی از طرف دیگران از کودک برای سئوالات جنسی ناخواسته یا کشاندن بحث به مسائل جنسی انجام شده است.

ثانیاً: تقاضاهایی مبنی بر انجام فعالیت های جنسی از طرف کودک بوده است که وی تمایل بر انجام آن نداشته است.

ثالثاً: دعوت های مبنی بر کمک بر فرار افراد مستعد یا انجام فعالیت های جنسی با وی در محیط فیزیکی صورت گرفته است. از هر ۵ نفر کاربر دائم اینترنتیک نفر اقرار کرده است که حداقل در طول یکسال با یک تقاضای جنسی مواجه شده است.از این تعداد حداقل یک نفردرخواست جنسی را تجربه کرده است که او را بسیار ناراحت و نگران کرده است. تلاش های بعدی برای تماس ضروری با طفل یا تماس از طریق تلفن یا پست بوده است.

 

 

۲-۲-۲-۲ویژگی قربانیان:

دخترها دو برابر پسرها هدف اینگونه جرائم واقع شده اند اگرچه اصولا تصور میشود کودکان مونث

هدف خوبی برای مجرمان اینترنتی و جرائم جنسی هستند، درصد قابل توجهی از کودکان پسر نیز توسط بچه بازها مورد تقاضاهای جنسی قرار گرفته اند.

این کودکان غالبا در مورد این مسائل با والدین و بزرگترها صحبت نمیکنند و اصولا تعداد کمی از تقاضاهای جنسی تهاجمی اطفال را وادار ساخته که به فردی اعتماد نکنند یا به مقام ذی صلاح گزارش دهند.

برخی از اطفال در هنگام مشاهده این برخوردهای جنسی نمی دانند که چه کاری باید صورت دهند و یا به علت خجالت، شرم یا ترس از تنبیه توسط والدین که چرا به مکان های ممنوعه و خطرناک اینترنت رفته اند موضوع را مسکوت گذاشته اند.

اثرات جرم در اطفال به صورت افسردگی یا اضطراب جلوه میکند و در کودکان کم سن بسیار پایدارتر است و اصولا طول میکشد تا بتوانند آن را فراموش کنند. این عوامل در بزرگسالی میتواند به صورت ترس یا اضطراب جنسی یا افسردگی خود را نشان می دهد.که با توضیحاتی که در این فصل داده شد ،رشد تکنولوژی فضای مجازی و اینترنت هر چه بیشتر بوده سود جویان را بیشتر به فکر تخریب این فضا و سوء استفاده به نفع جوامع خود انداخته است.آنها با خلق فضاهای هرزه نگارانه و تحریک غریزه جنسی از نا آگاهی کودکان و حتی بزرگسالان با هر جنسیتی استفاده کرده ،روح و روان آنها را در تسخیر خود قرار داده و آنها را پس از چندی معتاد به استفاده از این فضا ی مجازی نموده و فکر ،روح و روان ،وقت و زندگی او را به چالش کشیده و مال خود می کند.چه در دوران کودکی و مجرد بودن فرد و چه در دوران تأهل تأثیر این محیط دگرگونی و معضلاتی به همراه دارد که برخی در این فصل و برخی در ادامه خواهد آمد.

 

 

 

برخلاف باور رایج افرادی که به هرزه نگاری و دیدن فیلم های محرک جنسی و خواندن داستانهای سکسی عادت دارند  برخی محققان آنرا در ردیف اعتیاد به کوکائین قرار داده اند و همین موضوع موجب بازگشت فرد( عموماً مردها) به مشاهده و خواندن این مطالب خواهد شد که آسیب های آن پس از ازدواج به مراتب فاجعه بارتر از پیش از آن است. به نظر می رسد که این مطالب، یک محرک قدرتمند جنسی را برمی انگیزد که به دنبال آن، آزادسازی شهوت، اغلب توسط استمنا صورت می گیرد. هرزه نگاری، تصویر بسیار قدرتمند و هیجان آلودی ایجاد می کند که دائماً به ذهن فرد خطور می کند و او آنهارا در مخیله خود تفصیل می دهد. افراد به هنگام اعتیاد به هرزه نگاری، به تنهایی نمی توانند از شر آن خلاص شوند و آن را کنار بگذارند. علی رغم این که این اعتیاد، عواقب وخیمی مثل طلاق، از دست دادن خانواده و مواجهه با قانون(در موارد تهاجمات جنسی، آزار یا سوء استفاده از همکاران) را به دنبال دارد.(ALEFIR29/10/1389)

افراد با ضریب هوشی بالاتر بر خلاف انتظارها بیش از دیگران در معرض خطر قرار دارند چون قدرت خیال پردازی و تصویرسازی این افراد خصوصاً در خواندن داستانهای سکسی بالاتر از دیگران است و طبیعتاً اعتیادشان به این مطالب قویتر است.

این افراد پله پله به سمتی حرکت می کنند که هر چه پیشتر می روند به دنبال مطالب وقیحانه تری می گردند و در مرحله بعد زمان خود ارضایی را افزایش داده و به سمتی می روند که زمان بسیار زیادی طول می کشد تا فرد به مرحله آخر برسد.

از دید روانشناسان فهم و درک درجه اعتیاد و قدرت آن در معتادان برای غیر معتادان دشوار است. زمانی که تحت فشار آن بحران قرار می گیرند هیچ چیز نمی تواند جلوی آنها را بگیرد. و اعتیاد بر زندگی آنها حکمرانی می کند.

جدایی و طلاق در این زمینه بسیار رواج دارد و البته کمتر رسانه ای می شود. فرد معتاد به سمتی حرکت می کند که همسر مجبور است او را همراهی کند و او خواستار رفتارهای عجیب و متنوع جنسی خواهد شد و این موضوع تا جایی پیش می رود که همسر که درجه اعتیاد را درک نمی کند واز این رفتارها هیچ لذتی نمی برد نمی تواند موضوع را تحمل کند و نتیجه دعوا و جدایی و طلاق….

فرد معتاد اغلب خود ارضایی را به ارتباط سالم جنسی ترجیح می دهد. و این امر تقریباً همیشه، ظرفیت دوست داشتن و ابراز عشق به همسرشان در روابط خصوصی آنها را کاهش می دهد. این تخیل پردازی بسیار قوی است و موجب آزردگی خاطر همسران آنها می شود. مردان، بعد از دیدن اعمال غلو شده جنسی درفیلم های مستهجن، از زنان خود ارضا نمی شوند و آنها را ناکافی می دانند. محرک جنسی آنها، چیزی غیر از همسرشان است و همسر آنها به سادگی می تواند این امر را حس کند و در نتیجه، اغلب احساس تنهایی و رانده شدن می کند.

هر فردی که مرتباً با دیدن هرزه نگاری ها خود ارضایی می کند، خطر تبدیل شدن به یک معتاد جنسی و شرطی کردن خود به داشتن انحراف جنسی یا اختلال ایجاد کردن در روابط متعهدانه با همسر خود قرار دارد. یک  اثر جنسی  همیشگی، کاهش شدید ظرفیت دوست داشتن استو به عبارت دیگر، هرزه نگاری منجر به گسست آشکار عمل جنسی از دوست داشتن، عاطفه، توجه و دیگر احساسات طبیعی سالم و ویژگیهایی که به روابط زناشویی کمک می کنند، می شود. جنبه جنسی این افراد، عاری از ویژگیهای انسانی می شود.

یک تصور غلط اینکه  عموماً اینگونه فکر می کنند که خود ارضایی عواقب کم اهمیتی دارد و فقط تنش جنسی را کاهش می دهد. جدا از معیارهای اخلاقی، این گفته شاید صحیح باشد؛ اما یک استثناء وجود دارد و آن این است که خود ارضایی مداوم، تصویرپردازی هرزه نگاری ها(چه به صورت یادآوردن در ذهن و چه به صورت محرک آشکار هرزه نگاری)، موجب مخاطراتی از طریق شرطی سازی در ابتلاء به اعتیادهای جنسی و یا آسیب های جنسی دیگر می شود.

در این مورد، هیچ فرقی نمی کند که فرد، یک پزشک مشهور باشد یا یک قهرمان، مدیر یک شرکت، رئیس دانشکده، کارگر غیر ماهر و یا یک پسر بچه ۱۵ ساله؛ همه آنها می توانند نسبت به نابهنجاری جنسی شرطی شوند.

روند شرطی سازی خود ارضایی غیر قابل اجتناب است و به طور خود انگیخته از بین نمی رود. رشد این بیماری ممکن است آهسته باشد و تقریباً همیشه از دید پنهان بماند. این بیماری معمولاً بخش محرمانه زندگی یک مرد است و همانند سرطان به رشد و گسترش خود ادامه می دهد.

این بیماری به ندرت، خود به خود متوقف می شود و درمان آن دشوار است. تکذیب این بیماری از طرف مرد معتاد و امتناع او از برخورد با این مشکل، طبیعی و قابل پیش بینی است، و تقریباً همیشه به ناسازگاری زناشویی و گاهی هم طلاق و گاهی به شکستن روابط خصوصی دیگری می انجامد.

یافته های دکتر روان شناس، چیزمگ کاف در دانشگاه کالیفرنیا نشان می دهند که خاطرات تجریه هایی که به هنگام تحریکات احساس(مثل تحریک جنسی) رخ می دهند، توسط هورمون غده آدرنال در مغز می نشیند و پاک کردن آنها دشوار است. این فرض می تواند تا حدودی اثر اعتیاد به هرزه نگاری را توصیف کند.(alefir،۲۹/۱۰/۱۳۸۹) خاطرات نیرومند تحریکات جنسی از تجربه های گذشته، خودشان را در صحنه مغز حفظ می کنند و مرتباً به ذهن خطور می کنند و فرد را از لحاظ شهوانی تحریک می کنند. اگر او به هنگام این تخیلات، خود ارضایی کند، باعث تقویت پیوند بین تحریک جنسی و اوج لذت جنسی می شود که همراه با منظره ویژه یا تکرار پی در پی آن صحنه در ذهن خواهد بود که در نتیجه این امر کیان زندگی خانوادگی را سست و مشکل افسردگی وطلاق های عاطفی را در زندگی زناشویی افزایش می دهد و باعث آزار شدید روحی فرد مبتلا می گردد.تا جایی که شاید کنترل این امر برای خود او نیز آسان نباشدو بهترین راه کنترل این امر پرهیز از دیدن و شنیدن آثار هرزه نگارانه و توزیع عشق و لذت در زندگی زناشویی طبق آداب و سنن اسلامی است.

در این فصل مفاهیم مرتبط با هرزه نگاری و تاریخچه ورود آن،خصوصاً با اهداف یهود ، رشد و توسعه فضای مجازی تشریح شد.اثرات مخرب این صنعت بر افراد و ممانعت از رشد فکری نسل جوان بررسی گردید.حال لازم است که در خصوص این صنعت و علل اشاعه آن از طریق اینترنت در فصل بعد کالبد شکافی بیشتری صورت پذیرد.

جایگاه حق سکوت متهم در قوانین موضوعه ایران و اسناد بین المللی

 

 

 

پس از بررسی حقوق متهم از دیدگاه مبانی فقهی در فصل سوم تحقیق؛  نگارنده در این فصل به رویکرد اسناد ملی، منطقه ای و فرا ملی در این خصوص خواهد پرداخت.

 

۳-۱ حقوق متهم در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران:

حق سکوت، یکی از حقوق دفاعی متهم است. این حق در قوانین اغلب کشورها پیش بینی و به رسمیت شناخته شده است. سکوت متهم در مراحل مختلف دادرسی؛ تعقیب، تحقیق، محاکمه و صدور حکم، از مصادیق بارز حقوق دفاعی وی محسوب شده است. حق سکوت از تضمینات ناظر بر حق دفاع متهم است که در مرحله تحقیقات مقدماتی و دادرسی حائز اهمیت است. متهم در پرتو این حق نه تنها می تواند سکوت اختیار کند و از پاسخ به سوالات مقام تحقیق و رسیدگی اجتناب نماید، بلکه در بسیاری از نظام های کیفری، مقام تعقیب و ضابطین قضایی از همان آغاز ملزم به اعلام این حق به متهم شده اند.

حق سکوت یکی از مناقشه برانگیزترین حقوق دفاعی متهم محسوب می شود که همواره با ابهاماتی همراه بوده است. به همین جهت پاره ای سوالات در این خصوص می تواند مطرح شود:

الف: آیا متهم حق دارد از پاسخگویی به سوالات مقامات صلاحیت دار در ضمن بازجویی و تحقیقات یا محاکمه خودداری کند؟ آیا می توان از این حق، انکار متهم نتیجه گرفت؟

ب: قانون گذار کشور ما در خصوص رعایت این حق متهم، چه روشی را در پیش گرفته است؟

در نظام قضایی کشور ما سکوت، حق متهم است و توسل به شیوه هایی مانند تهدید یا فریب و نیرنگ یا اجبار و اکراه برای واداشتن او به پاسخ گویی ممنوع شناخته شده است (اردبیلی، ۱۳۸۳: ۲۱۷). (ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۹۲) در همین راستا، بند ۳ ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز به صراحت بیان می دارد که:

«متهم را نمی توان به اقرار به مجرمیت یا شهادت علیه خود مجبور نمود.»

اجبار به اقرار یا اعتراف به مجرمیت آن است که متهم تحت تاثیر تحریک، تهدید، وعده های امیدوار کننده، فشارهای روانی و یا شکنجه و آزار، اتهام انتسابی را تصدیق نماید و خود را عامل ارتکاب جرم مورد ادعا معرفی کند. اجبار به شهادت علیه خود نیز هنگامی رخ می دهد که متهم تحت تاثیر عوامل مذکور، وادار به ارائه دلیل و ادای اظهارات موافق با ادعای دادسرا یا شاکی خصوصی شود (یکرنگی، ۱۳۸۶: ۷۷).

الف) پلیس باید قبل از بازجویی حق سکوت متهم را محترم بشمارد؛ زیرا اصل آزادی فردی مقتضی بهره مندی از آن است.

ب) پلیس تکلیف ندارد سکوت متهم را به او تفهیم کند و اصولاً تفهیم آن، موجب عدم همکاری متهم با سازمانی که متصدی حراست از حق جامعه است، می شود و مانع جمع آوری دلایل، کشف جرم و پیشرفت تحقیقات و در نتیجه زیان جامعه می گردد.

ج) سکوت حق متهم است، ولی تکلیف پلیس نیست.

اما صرف نظر از نتایج این تحقیق، حق سکوت متهم موافق اصول حقوق بشر است و بایستی به وسیله پلیس محترم شمرده شود و پلیس باید قبل از آغاز بازجویی این حق را به مظنون یا متهم تفهیم نماید؛زیرا همه مردم به این حق آگاهی ندارند (انصاری، ۱۳۸۱: ۵۲۱). هر چند حق سکوت در ایران به صورت غیر مستقیم پیش بینی شده است، اما قضات تحقیق تکلیفی به اعلام حق سکوت به متهمان ندارند. با این وجود لازم است رعایت حق سکوت متهم به وسیله ضابطین دادگستری، به عنوان پیش قراولان در امر تعقیب، محترم شمرده شود. پلیس باید قبل از آغاز بازجویی، این حق را به مظنون یا متهم تفهیم نماید(هاشمی، ۱۳۸۲: ۱۷).

در خصوص حق سکوت متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی، قانون اساسی ایران صراحتی ندارد. متهم باید بداند که می تواند به سوالات پاسخ نگوید و سکوت او نمی تواند عواقب کیفری داشته باشد. این حق خصوصاً در شرایط فقدان وکیل (که متهم ناآشنا با قوانین ممکن است اغفال شود یا دچار توهم و تناقض گویی­گردد)­وسیله دفاع از متهم است.­تنها حضور­وکیل است که می ­تواند سخن گفتن را برای­متهم­موجه سازد.

فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بر گیرنده اصولی است که تضمین کننده حقوق افراد کشور اعم از متهم و غیر متهم است. در این فصل، اصول مهمی از جمله اصول ۳۲، ۳۵، ۳۶، ۳۷، ۳۸ و ۳۹ پیش بینی شده است که مربوط به حقوق دفاعی متهم است. مدلول این اصول در مواد ۲۴ و ۱۲۹ قانون ایین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امورد کیفری نیز آمده است.

طبق اصل ۳۲ قانون اساسی: «هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون تعیین می کند. در صورت بازداشت موضوع اتهام باید ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع قضایی ارسال و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود».

 

 

 

 

لذا مطابق اصل ۳۲ قانون اساسی:

الف: تحقیقات و بازجویی از متهم باید در چارچوب موضوع اتهام باشد.

ب: تفهیم اتهام و بازجویی باید با ذکر دلیل بوده و کتبی باشد. برای مثال اگر فردی بر اساس اتهامی به دادگاه فراخوانده شد، موظف نیست به هر پرسشی پاسخ دهد و ابتدا باید بپرسد که اتهام من چیست، سپس هر سوال خارج از موضوع اتهام را نفی کرده و بگوید ربطی به اتهام ندارد و پاسخ نمی دهم.

ج: صرف طرح اتهام کافی نیست، بلکه لازم است اتهام در برگه بازجویی نوشته شود و متهم نیز کتباً پاسخ آن را دهد. لذا متهم می تواند به سوال های شفاهی، جواب ندهد.

د: صرف نوشتن اتهام کافی نیست و قانون صراحت دارد که اتهام باید با ذکر دلیل باشد علیرغم نتایج به دست آمده از بررسی اصول قانون اساسی، به نظر  می رسد در اصل ۳۲ قانون اساسی قرینه ای دال بر تصریح ضمنی به حق سکوت وجود ندارد. لذا قانون اساسی هیچ حقی در خصوص این متهم که متهم می تواند در مرحله تحقیقات مقدماتی سکوت کند، به رسمیت نشناخته است.

قانون اساسی ایران تأمین حقوق همه جانبه افراد اعم از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه را از وظایف کلی دولت محسوب نموده و در فصل سوم (حقوق ملت) با ذکر جلوه‌هایی از حق بنیادین امنیت، تضمین‌هایی را برای احیا و استمرار آن مقرر داشته است. یکی از مهمترین شعبه‌های این حق، حق دفاع متهم از خویش در رد دعوی یا اتهام‌های ناروا نزد مراجع قضایی است. به عبارت دیگر حق دفاع، حقی است که به موجب آن شخص می‌تواند رفتار مجرمانه یا ادعاهای حقوقی علیه خود را که بر اساس شکایت اشخاص و یا از سوی مقامات ذی‌صلاح انتظامی و قضایی به وی منتسب گردیده، با همه امکانات و طرق قانونی رد و انکار نماید (مؤذن‌زادگان، ۱۳۷۷، ص۳). برای تحقق دادرسی عادلانه نیازمند اجرای اصول و قواعد چندی در مراحل پنج‌گانه آیین دادرسی یعنی کشف جرم، تعقیب، تحقیقات مقدماتی، دادرسی و اجرای حکم هستیم. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حمایت از حق دادخواهی و دفاع برای شهروندان از طریق دادگستری شایسته، استقلال قضایی و مسؤولیت قضات و دستگاه قضایی و عدالت کیفری از طریق اجرای اصل برائت، تعقیب قانونی و اصل محاکمه عادلانه در ق.ا.ج.ا.ا. تضمین گردیده است. در ادامه با عنایت به قانون اساسی، قوانین آیین دادرسی و مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران به نحوی مبسوط اهم حقوق دفاعی متهم را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

 

 

 

۳-۱-۱ حقوق متهم در مرحله کشف جرم

کشف جرم عبارت است از اقدام‌هایی که پس از اطلاع از وقوع جرم برای حفظ آثار و دلایل موجود، دستگیری متهم و جلوگیری از فرار وی و نیز جمع‌ آوری اطلاعات مربوط به بزه ارتکابی انجام می‌شود. این امر زیر نظر مقام قضایی بر عهده ضابطان دادگستری است. متهم در این مرحله دارای امتیازها و حقوق ذیل است که او را در برابر تعرض پلیس باز می‌دارد:

ـ احضار یا جلب متهم به وسیله احضارنامه یا برگه جلب؛ اصولاً احضار یا جلب متهم به وسیله احضارنامه یا برگه جلب و به موجب دستور مقام قضایی امکان‌پذیر است. اختیارات پلیس در مرحله کشف جرم با تمیز جرایم مشهود و غیرمشهود متفاوت است. بر اساس  مفاد و مندرجات منعکس درق.ا.د.د.ع.ا.ک در جرایم مشهود مأموران پلیس حق دخالت داشته و به جهت حفظ آثار جرم و دستگیری متهم اقدام و متهم را ظرف ۲۴ ساعت نزد مقام قضایی حاضر می‌نمایند.

ـ منع تعقیب و توقیف خودسرانه؛ پس به همان اندازه که دولتها متعهد به احترام به حقوق و آزادی‌های افرادند، مبارزه با مجرمان برای حفظ نظم جامعه نیز از اهم تکالیف حکومتی به شمار می‌رود. اما در تلفیق بین حرمت اشخاص و نظم جامعه باید توجه داشت که آزادی به عنوان حق طبیعی رایج و متداول است و تعرض به نظم جامعه امری استثنایی به شمار می‌رود که در این صورت تعقیب و دستگیری افراد متعرض باید منطقی، توجیه‌پذیر و بر‌ اساس ضوابط قانونی باشد (هاشمی، ۱۳۸۳: ۱۸۸). مطابق با صدر اصل سی و دوم قانون اساسی «هیچ کس را نمی‌توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند».

شخص توقیف شده با استناد به قوانین مرتبط که ضمانت اجرای کیفری توقیف غیرقانونی افراد توسط ضابطان دادگستری یا مأموران نیروی انتظامی و فرد ممتنع از رسانیدن تظلمات فرد توقیف شده به مقامات ذی‌صلاح می‌باشد، حق شکایت علیه فرد خاطی را دارد.

ـ اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، افراد را تنها می‌توان برای ارتکاب اعمالی که در قانون دارای ضمانت اجرای مجازات یا اقدامات تأمینی است، مورد تعقیب قرار داد. عدالت حکم می‌کند تا در جهت مصونیت جان و مال و حیثیت افراد از تعرض، هیچ عملی جرم محسوب نشود مگر آنکه قبلاً به موجب قانون جرم تلقی شده و مجازاتش نیز تعیین شده باشد. به موجب اصل ۱۶۹ ق.ا.ج.ا.ا هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است، جرم محسوب نمی‌شود و همچنین اصل ۳۸ نیز مقرر می‌کند «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد».

ـ احترام به حیثیت ذاتی افراد؛ متهم حق برخورداری از رفتاری منطبق با حیثیت ذاتی انسان را دارد. قانون اساسی در اصل ۳۹ مقرر می‌دارد هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده به هر صورت که باشد، ممنوع و موجب مجازات است (هاشمی، همان؛ ۲۸۰).

ـ حق سکوت؛ امروزه در بسیاری از کشورهای جهان نه تنها حق سکوت متهم به رسمیت شناخته شده بلکه پلیس قضایی مکلف است پس از احضار یا جلب متهم علاوه بر استعلام هویت و اعلام صریح اتهام، متذکر شود که متهم الزامی به پاسخگویی ندارد؛ اما اگر حرفی بزند، ممکن است در صورت‌جلسه درج گردیده، متعاقباً علیه وی استفاده شود. این حق در راستای اعطای آگاهی به متهم در خصوص اظهارات نسنجیده‌ای است که ممکن است وی بیان کند. طبق مندرجات منعکس در ق.آ.د.ک قاضی مکلف است قبل از آغاز تحقیقات به متهم اعلام نماید «مواظب اظهارات خود باشید» (ناصرزاده، ۱۳۸۲: ۳۹).

ـ تفهیم اتهام؛ هر متهمی باید از ماهیت جزایی جرم خود قبل از شروع تحقیقات مطلع گردد تا بدینوسیله بتواند وسایل دفاع مناسب را تهیه نماید. از این حق تحت عنوان حق تفهیم اتهام یاد می‌شود و باید در برگ احضاریه قید گردد. و به محض حضور متهم در نزد پلیس، به وی اعلام گردد که اتهام او چیست؟

اصل سی و دوم در این رابطه چنین مقرر می‌کند «موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود».

۳-۱-۲ حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی

در این مرحله، که مهمترین مرحله دادرسی است و بنیان پرونده جزایی را تشکیل می‌دهد، سه گروه از اعمال انجام می‌گیرد

الف ـ جمع‌ آوری ادله له و علیه متهم.

ب ـ اقدام‌های لازم برای جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم از طریق صدور قرار تأمین متناسب.

ج ـ اظهـارنظـر دربـاره جرم ارتکابـی در قالـب یکـی از قـرارهای منـع تعقیـب، موقوفی تعقیب یا قرار مجرمیت (مدنی، ۱۳۸۹: ۹۲) .

البته در این مرحله نیز باید اصول مربوط به احضار یا جلب متهم و غیره که قبلاً آمد به علاوه موارد زیر رعایت گردد:

الف ـ حق همراهی توسط وکیل دادگستری؛ متهم باید حق داشته باشد که به اتفاق یک وکیل نزد مقام تحقیق‌کننده حاضر شود. تحقیقات باید در حضور وکیل به عمل آید و محرمانه تلقی نشود. در موارد کاملاً استثنایی نیز که بازپرس اخذ پاره‌ای از توضیحات را بدون حضور وکیل ضروری بداند، باید پس از تصویب دادستان اجازه این کار از دادگاه صالح کسب شود. در اولین فرصت مناسب باید این امر بر طرف گردد
( شیرازی،۱۳۷۲: ‌۷).

 

 

ب ـ اعطای فرصت کافی برای دفاع؛ حق دفاع از طبیعی‌ترین حقوق فردی است؛ لذا در طول مدت تحقیقات مقدماتی و دادرسی و قبل از صدور حکم، باید فرصت کافی به متهم جهت تدارک وسایل دفاعی داده شود. در صورتی که متهم بازداشت شود، امکان تهیه اسناد و مدارک و گفتگو با شهود به وی اعطا شود و در دادگاه نیز از فرصت کافی برای رد اتهام‌های وارده استفاده کند و حق پژوهش‌خواهی و فرجام برای وی تضمین شود و بین تاریخ وقوع بزه و محکومیت قطعی بزهکار باید فاصله‌ای معقول و مناسب وجود داشته باشد.

ج ـ قواعد حاکم بر جمع‌ آوری ادله؛ مصونیت زندگی خصوصی متهم از جمله مسائل مهمی است که باید به دقت مورد توجه مقامات قضایی و ضابطان دادگستری قرار گیرد؛ زیرا کوچکترین مسامحه در جمع‌ آوری ادله و کشف جرم موجب تضییع حقوق و آزادی‌های اساسی متهم می‌شود. امروزه علومی مثل انگشت‌نگاری، اسلحه‌شناسی، تشخیص هویت ژنتیکی و استفاده از کامپیوتر در جهت شناسایی متهم از چنان تحول و پیشرفتی برخوردارند که ضریب اطمینان بالایی را در زمینه کشف دقیق و سریع جرم ایجاد می‌نمایند. باید توجه داشت ضرورت رعایت حقوق دفاعی متهم در مقطع کشف جرم ایجاب می کند که از پیشرفت‌های علمی و تکنولوژیک غیـراصولی و غیرانسانی استفاده نشود. در واقع مرز استفاده از علوم و فنون جرم‌یابی، حقوق و آزادی‌های متهم است.

۳-۱-۲-۱ اصل برائت؛

اصل برائت به عنوان یکی از اصول پیشرفته و مهم در دعاوی کیفری شناخته شده است که علاوه بر مقررات بین‌المللی در قوانین کلیه کشورها به ویژه در قوانین اساسی به صور مختلف پیش‌بینی شده است.

لذا باید این اصل به نحوی تضمین شود که جلوی تجاوزات خودسرانه مأموران دولت را بگیرد. هرچند برخی مواقع مصالح و منافع ملی و حفظ ثبات و صلح و آرامش مجوز صدور برخی بازداشت‌هاست، اما باید این موارد به نحو دقیق و کاملی در موارد اضطراری ملی و کوتاه مدت صورت پذیرد­(صالحی، ۱۳۹۰: ۱۷۲).

ق.ا.ج.ا.ا نیز در اصل ۳۷ با صراحت اعلام می‌دارد اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

۳-۱-۲-۲ منع شکنجه؛

در طول تاریخ افرادی بوده‌اند که با اصالت بخشیدن به اجتماع و منفعت جمع و مصالح حکومت، حقوق و آزادی‌های فردی را به دست فراموشی سپرده‌اند. از این رو هنگامی که تعارضی میان منافع دولت از جمله حفظ آن با مصالح انسانی مانند احترام به حقوق و آزادی‌های فردی پیش می‌آید، از انکار این حقوق و فدا کردن آن هیچ ابایی ندارند. شیوه حل این تعارض زمانی نگران‌کننده است که مسأله شکنجه به میان می‌آید.

به موجب اصل ۱۳۸ ق.ا.ج.ا.ا «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است و اجبار شخص به­شهادت،­اقرار یا سوگند­مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی­فاقد ارزش و اعتبار است».

علاوه بر هر گونه اذیت یا آزار بدنی فرد که حد اعلای شکنجه می‌باشد، انجام هر اقدامی که عرفاً اعمال فشار روانی بر زندانی تلقی شود، نیز می‌تواند از مصادیق شکنجه باشد، هم چون نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی، چشم‌بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه، بی‌خوابی دادن به زندانی و بازجویی در شب، فحاشی، به کار بردن کلمات رکیک، فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده زندانی، ممانعت از ملاقات متهم با وکیل و ممانعت از انجام فرایض مذهبی که تماماً نقض حقوق و آزادی‌های انسانی می‌باشد.

تزریق انواع مواد مخدر و خواب‌آور  به بدن متهم که موجب می‌شود وی مکنونات قلبی خود را بدون اراده بیان نماید نیز از انواع شکنجه و ممنوع است (سرشار، ۱۳۷۱: ۸). اصل ۳۸ ق.ا.ج.ا.ا این امر را به خوبی مورد التفات قرار داده است

۳-  مکانیزم‌های محو انواع شکنجه؛ برای تضمین جلوگیری از اجرای شکنجه و حمایت از بازداشت‌شدگان و مأموران انتظامی که تحت امر مقامات مافوق ممکن است متوسل به شکنجه شوند، مکانیزم‌هایی پیش‌بینی شده است. از آن جمله می‌توان به موارد زیر اشاره نمود:

الف ـ محکومیت رسمی شکنجه.

ب ـ محدودیت مدت اخفای متهم.

ج ـ منع شکنجه به موجب قوانین ملی.

د ـ بازدید منظم از بازداشتگاه‌ها.

ه‍ ـ ابلاغ حقوق بازداشت‌شدگان.

و ـ تفکیک وظایف بازداشت‌کنندگان و بازجویان.

ز ـ بی‌ارزش و بی‌اعتبار شناختن اظهارات زیرشکنجه.

ح ـ آموزش مجریان قانون.

ط ـ جبران خسارت.

پروتکل اختیاری میثاق حقوق مدنی و سیاسی به کمیته حقوق بشر اجازه داده تا به شکایات مدعی شکنجه شدن رسیدگی کند. این امر کمک شایانی به دولتها برای حفظ احترام به حقوق اتباعشان می‌کند.

ی ـ الحاق به معاهدات و تصویب اسناد بین‌المللی.

قطعنامه سازمان ‌ملل مربوط به نظام‌نامه رفتاری برای مسؤولان اجرای قانون ۱۹۷۹م و مصوبه شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل مربوط به مجموعه قواعد حداقل برای رفتار با بازداشت‌شدگان ۱۹۵۷م از دولت‌ها خواسته تا با بهره گرفتن از معیارهای مندرج در آنها محدوده وظایف مأمورانی را که به نحوی با بازداشت‌شدگان در ارتباطند، تعیین کنند

۳- منع مداخله خودسرانه در مسکن، زندگی خصوصی، مراسلات؛ در قوانین ایران بر ضرورت احترام به حریم خصوصی تأکید شده که از جمله می‌توان موردی اشاره نمود که بازرسی و نرساندن نامه‌ها و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات، تلگراف و تلکس، سانسور و عدم مخابره آنها و استراق سمع و هر گونه تجسس را ممنوع کرده، مگر آنکه به حکم قانون صورت گیرد.

۴- صدور قرار تأمین متناسب با اتهام و وضعیت متهم؛ از جمله مهمترین اقدامات مقام قضایی در مرحله تحقیقات مقدماتی صدور قرار تأمین می‌باشد که در ق.آ. د. د. ع. ا. ا.ک[۱] عبارتند از التزام به حضور با قول شرف؛ التزام به حضور با تعیین وجه التزام؛ اخذ کفیل با تعیین وجه الکفاله؛ اخذ وثیقه؛ بازداشت موقت قرار بازداشت موقت مهمترین و شدیدترین اقدام تأمینی نسبت به آزادی‌های فردی است که در مدت تحقیقات مقدماتی و گاه تا پایان رسیدگی به شرطی که کمتر از حداقل حبس باشد، ادامه می‌یابد و اقدامی مغایر با اصل برائت است چرا که زندان جایگاه مجرمان محکومیت‌یافته است. از معایب این قرار تأمین می‌توان به سلب آزادی فرد، ایراد ضرر و زیان مادی و معنوی به متهم، از دست دادن شغل و از هم گسیختگی خانواده وی اشاره نمود(صالحی، ۱۳۸۷: ۱۷۵).

در حقوق ایران بر اساس ق.آ.د.ک و ماده۳۶ آیین‌نامه دادسراها و دادگاه‌های ویژه روحانیت در صورت تخلف بازپرس از این شرایط وی قابل تعقیب انتظامی و محکومیت از درجه ۴ به بالا خواهد بود.

با توجه به اهمیت بازداشت موقت که نوعی سلب آزادی است، رعایت شرایـطی الزامی است که باید در متن قوانین آیین دادرسی مورد تقنین قرار گیرد که از آن جمله موارد زیر بیان می‌گردد:

در صدور قرار بازداشت موقت باید نظر موافق دادستان کسب گردد و در صورت اختلاف نظر بین دادستان و بازپرس، باید دادگاه صالح حل اختلاف نماید.

قرار بازداشت متهم و حق اعتراض به آن باید به وی ابلاغ گردد و دفتر مخصوصی جهت ثبت مشخصات افراد بازداشت‌شده و تاریخ شروع بازداشت آنان باید در بازداشتگاه موجود باشد. این مدت باید در صورت محکومیت وی به زندان در رابطه با همان جرم در ایام محکومیت احتساب گردد. متهم حق دارد از قرار صادر شده شکایت کند و این حق باید در متن قرار تصریح گردد. هر زمان علت توقیف، زایل شود باید از توقیف رفع اثر گردد. متهم نیز حق دارد از مقام قضایی تقاضا کند تا در صورت رفع علت بازداشت، قرار آزادی او را صادر نماید (آخوندی، ۱۳۷۵: ۱۶۱).

اگر بازپرس قرار منع تعقیب صادر نماید یا دادگاه او را تبرئه کند، در ضمن همان قرار یا حکم قرار تأمین الغا می‌شود. اینکه متهم در بازداشت است، برای تسریع در دادرسی و حفظ حقوق وی باید در کیفرخواست دادستان قید و تصریح گردد.

بازداشتی، حق دارد از وسایل خواب، بهداشت، آموزش و پرورش و تربیت بدنی برخوردار باشد. فرایض دینی خود را انجام بدهد و از برنامه تفریحات سالم مورد تأیید مسؤولان استفاده کند. از غذای زندان که طبق برنامه و به تناسب فصل تهیه می‌شود، بهره برد و چنانچه بیمار است با تجویز پزشک از غذای خاص بیماران استفاده کند؛ لباس مخصوص زندان را بپوشد که لباس متهم و محکوم با علامت خاص مشخص و متمایز است. در مورد نگهداری یا ارسال وجوه نقدی و لوازم شخصی او به افراد مورد نظر وی اقدام لازم به عمل آید و در حدود ضوابط در خواست انتقال نماید

زندانیان زن، می‌توانند اطفال خود را تا دو سال تمام همراه داشته باشند. اطفال دو تا پنج سال منفک و در مهد کودک نگهداری می‌گردند و یا به مؤسسات نگهداری اطفال سپرده می‌شوند. بازداشتی جز به درخواست خود و با موافقت دادستان ملزم به کار نیست .امروزه در بسیاری از کشورهای مترقی جهان توجه قانونگذاران به این امر معطوف شده است که علاوه بر در نظر گرفتن حقوق و منافع متهم زندان‌ها را از وجود متهمانی که منتظر فرا رسیدن زمان محاکمه خود هستند، حتی‌المقدور خالی کنند. برای این منظور از کنترل قضایی استفاده می‌نمایند که به معنای جایگزین ساختن امکانات و تأمینات متنوع دیگر به جای بازداشت می‌باشد. به کارگیری آنها در کشورهایی چون فرانسه، آلمان، بلژیک و ایتالیا معمول است (موذن زادگان، ۱۳۷۷: ۳۸).

۵-  اظهار نظر نهایی؛ اظهار نظر نهایی که از طریق صدور قرار نهایی صورت می‌گیرد، پایان تحقیقات مقدماتی را نشان می‌دهد و در قالب قرار موقوفی تعقیب، منع تعقیب و قرار مجرمیت تجلی می‌یابد. در راستای حفظ حقوق شاکی خصوصی باید قرارهای موقوفی و منع تعقیب قابل تجدیدنظر باشد که این امر در بند ن ماده سه ق. ت.د.ع.ا به درستی لحاظ شده است. مضافاً  اینکه کلیه احکام  مزبور باید مستدل و موجه باشند.

۳-۱-۳ حقوق متهم در مرحله تعقیب جرم

تعقیب جرم تدارک و طرح دعوی علیه شخصی است که به عنوان متهم در ارتکاب جرم دخالت داشته است که بر عهده مقام تعقیب است. موضوعات ذیل ضامن دادرسی منصفانه در این مرحله است:

تفکیک مقام تحقیق از مقام دادرسی؛ یکی از اصول پذیرفته شده در بسیاری از نظام‌های حقوقی است. تحقق یک محاکمه عادلانه با برداشتن مرز بین قاضی و دادستان هرگز به منصه ظهور نخواهد رسید.

افشای پرونده تحقیقات برای متهم؛ پرونده دادستانی برای متهم باید پیش از آغـاز مرحله دادرسی در دادگاه برای متهم افشا شود. لااقل در مرحله اخذ آخرین دفاع از متهم در دادسرا محتویات پرونده و اسناد و مدارک دادستان باید کلاً برای بازرسی و تنظیم مدافعات در اختیار متهم و وکیل وی  قرار داده شود و نباید هیچ نکته‌ای که در گرفتار ساختن متهم مؤثر باشد، از او پوشیده بماند. فی‌الواقع متهم قبل از محاکمه حق دارد از مفاد پرونده به نحو مقتضی اطلاع حاصل نماید (شیرازی، ۱۳۷۳: ۶۰).

در ق.آ.د.ک شاکی می‌تواند در صورت عدم تعارض با محرمانه بودن مفاد پرونده با هزینه خود از پرونده رونوشت تهیه کند. ماده قانونی در مقام بیان نسبت به متهم سکوت اختیار نموده است.

[۱] - قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری.