توضیح درباره محتوای کانال های ماهوارهای فارسی زبان:

تحقیقات نشان می دهد که محتوای برنامه های تلویزیونی ایران ، هفت مقطع را طی کرده اند که  پنج مقطع آن مربوط به پیش از انقلاب و دو مقطع دیگر آن مربوط به پس از انقلاب می باشد.  چنان که به وضوح دیده می شود انقلاب اسلامی به عنوان مرزی مشخص ، محتوای دو مقطع قبلی را  متفاوت از پنج مقطع بعدی کرده بود ، ۴۵ در صد امروز ایران را کسانی تشکیل می دهند که  هرگز مقاطع قبلی را لمس نکردهاند و پس از انقلاب اسلامی متولد شدهاند اما از سوی دیگر ۲۳  در صد جعیت ایران له هنگام پیروزی انقلاب اسلامی ۲۰ سال و یا بشتر داشته اند محتوای  تلویزیون مقاطع قبلی را در حافظه خود دارند و عده ای از آنها از محتوای تلویزیون فعلی راضی  نیستند .

۱-۱۱چند ویژگی کانال های ماهواره ای :

۱-۱۱-۱ تک گویی در برابر گفت و گو

تک سخنگویی (گفت وگوی یک نفره )

بسیاری از برنامه های کانال های ماهواره ای ایرانی «رادیوی تصویری » هستند ، نه تلویزیونی که به  طور یک نواخت شامل یک مجری می شود که پشت میزی نشسته و در یک تک گویی (صحبت طولانی  یک نفره) و نه گفت و گو (تبادل آزادانه عقاید دو یا چند نفر ) می پردازد . اغلب شاخه های گل  پرچم ایران با نشان شیر و خورشید ، اوراق ( یادداشت ها و نمابر ها ) ، تلفن همه جا حاضر ، دستگاه  فکس که پیام های مکتوب بینندگان را بیرون می ریزد ، بر روی میز دیده می شود . در مقابل ، آزادی  تی وی ، که شاید شدیدترین مخالف رژیم اسلامی در ایران در میان این کانال هاست ، تلفن ندارد و  باز خورد مخاطبان را از طریق دستگاه فکس دریافت می کند . دستگاه تلفن یا فکس نکت اصلی بیشتر برنامه های ماهواره ای ایرانی هستند . ظاهراً از طریق  تعداد تماس های تلفنی یا فکس هاست که این کانال ها میزان و سطح موفقیت و معروفیت خود را  می سنجند . تهعداد تماس های تلفنی یا فکس بینندگان به عنوان نوعی میزان سنجی عملی مخاطبان  برای یک برنامه خاص مجری دائماً مواظب دستگاه تلفن و فکس است و به محض اینکه چراغی  روشن می شود و صدای دستگاه شنیده می شود ، جمله اش را قطع می کند ، نمابر را بر می دارد یا شروع  میک ند به تبادل شفاهی که اغلب پر است از تعارف و سنان بی محتوا .  از سوی دیگر ، کسانی هستند که با یک دیدگاه یا قصد خاص تماس می گیرند . این تماس  گیرندگان معمولاً از بذله گویی پرهیز گکرده و به گونه ای مخالف مطالب ناخوشایند و اهانت آور درباره  دولت ایران ، سیاستمداران ، سلطنت طلبان ، مشاهیر یا شخصیت های رادیو و تلویزیونی بیان می کنند .  آنان اغلب با صدای بلند ، احساسی ، غیر منطقی و اتهمای سخن می کویند .  اظهارات آنان با هیجان زیاد ، عاری از دستور زبان و غیر مستند است. [۱]

۱-۱۱-۲ عمومی در مقابل خصوصی

تعاملات تلفنی به عنوان مقدمه متعارف برای مشارکت بیننده ، فعالیتی معمول هستند که می توانند بینش پر معنایی را در فرهنگ ایرانی ایجاد نمایند بخصوص در سبک ارتباط . تماس گیرندگان اغلب مرزهای بین فضای خصوصی و عمومی را تشخیص نمی دهند یا محترم نمی شمارند . به نظر میرسد که آنها این ضرب المثل معروف فارسی که هر سخن جایی و هر نکته مکانی دارد را فراموش می کنند .

پر واضح است که مکاتباتی مشابه موارد فوق مناسب تلویزوین و رادیو نیست . بعلاوه مقدار زمانی که تعارف یامتهم کردن ها می شود ، بسیار زیاد است گاهی به نظر می رسد که بینندگان تمایل دارند شخصیت های تلویزیون خود را با بیان عبارتی تحت تاثیر قرار دهند .« شما بی نظیرید ، شوی شما بهترین است ، کانال شما عالی است ، شما خیلی زیبایید ، من دوستتان دارم ، خاله من شما را دوست دارد ، همسایه ها شما را دوست دارند » و الی آخر . در پاسخ این گفتار ها ، مجری که از تعارفات لذت برده است ، به گونه ای مشابه پاسخ می دهد : « اختیار دارید …. من کوچیک شما هستم … نوکر شما هستم … خیلی لطف دارید … ممنون هستم »از این ابزار احساسات … « شما گل هستید» ! و الی آخر.

نبود ارتباط بین اظهار نظرهای شفاهی و بخصوص تعارفات تو خالی و خود ستایی ها و چنین رفتار های معمول در میان ایرانی ها به طور لی باعث حیرت است . به عبارت دیگر به نظر می رسد این عده در لفظ بسیار موثر و در عمل به گفتار بسیار غیر موثر هستند . [۲]

معمولاً تبادلات کوتاه است و اگر تماس گیرنده وارد مشاجره شود قطع می گردد . البه برخی نکات هوشمندانه معقول نیز از سوی برخی بینندگان و مجریان وجود دارد ولی به طور کلی به نظر میرسد که هردو طرف عقیده و هدف معینی دارند.

۱-۱۱-۳ تماس گیرندگان و دلایل

عملاً ، همه کانال های ماهواره به غیر از یکی (تلویزیون آزادی ) ، تماس تلفنی بینندگان را پخش می کنند. در بسیاری موارد بینندگان و شخصیت های تلویزیونی هر دو تحلیل انتقادی و منطقی را کنار گذاشته و اغلب مغلوب احسلاسات تهاجمی می شوند. به عبارت دیگر ، رقابت بین این دو احساس منطق را تحت الشعاع قرار می دهد و این شاید یک نقطه ضعف بزرگ شیوه ارتباطی ایرانیان باشد که به صروت دقیق تر می توان از آن به عنوان « نبود ارتباط » یا «غیر ارتباط » نام برد. ( به نظر می رسد که همه در صدد بی اعتباری ، مخالفت ، نادیده گرفتن و دور زدن یکدیگرند ) . البته موارد استثنایی نیز وجود دارد . واضح است که فتنه های یک مادر نگران از اعتیاد پسر یا دخترش به مواد مخدر یا زندانی که در گذشته شکنجه شده است نه تنها غیر منطقی بلکه بسیار احساسی نیز باشد . [۳]

۱-۱۱-۴ فرد گرایی در مقابل جمع گرایی

در بسیار موارد، تماس گیرندگانی که حرفی برای گفتن دارند ، جای سوالات سازنده به ابراز نظر های طولانی (وگاهی غیر مربوط وتهاجمی) رو می آورند . شاید این الگوی ارتباطی به این جنبه کلی بر می گردد که ایرانیان « همه چیزدان » هستند و نیازی به سوال کردن و تفکر « خارج از چارچوب » ندارند . عملا به نظر می رسد همگی عقیده ای ثابت و راسخ درباره مسائل اجتماعی، اقتصادی و سیاسی ایران دارند . البته هرکس عقیده مختص به خود را دارد ولی مشکل این است که افکار گسیخته ، روابط گسسته ، اهداف مبهم ، منطق تفکیک و عقاید اجباری به همراه خود شیفتگی با خود مداری یک گروه یا ملت را از دستیابی به وفاق در هر اقدامی دور می دارد. به نظر می رسد که هر ایرانی دارای یک عقیده و نقشه اصلی (هر چند تعریف نشده ) برای آینده ایران بهتر است و در حالی که همگی منتظر «کسی » از « جایی » هستند تا برای وضعیت جاری و مسیر آتی کشور «کاری » کند در طول تاریخ ، امید به یک «شخص » یه عنوان منجی ملت تاثیر مخرب و معکوس بر رشد و توسعه نظام دولتی دمکراتیک در ایران داشته است. این دیدگاه محدود و انتظار غیر واقعی نه تنها محکوم به شکست است بلکه وضعیت اجتماعی دشواری به وجود آورده است که نیاز به مطالعه ، تجزیه و تحلیل و توصیف از سوی دانشمندان علوم اجتماعی است[۴] .

۱-۱۱-۵ حمایت عمومی در مقابل حمایت فردی

پخش برنامه ، کاری بسیار پر هزینه ، رقابتی و زمان بر است و کاملا مشخص نیست که ۱۱ کانال ماهواره ایرانی چه گونه به فعالیت های خود ادامه می دهند . مالکان و کارگزاران این کانال یکدیگر را به مرتبط بودن با سیا ، رضا پهلوی و منابع داخلی متهم می کنند و هیچ کدام منابع درآمد و حمایت های خود را به بینندگان اعلام نمی کنند. حتی مراجعه به سایت های اینترنتی این ایستگاه نیز اطلاعاتی ار ماموریت ، فلسفه ، مناب در آمد و وابستگان آنان نمی دهند. [۵]

تعدادی از کانال ها در برنامه خود ادعا کرده اند که از سوی کمک های عمومی و خصوصی ( حق عضویت ماهانه و اهدایی ) حمایت می شودن. بعضی از مالکین حتی ادعا کرده اند برای تاسیس و رائه خدمات تلویزیونی مجبور به فروش خانه و دارایی هایشان شده اند و این اقدام آنان به دلیل عشق به ایران ومخالفت با رژیم ایران بعضی نیز اشک ریزان تهدید می کنند که در صورت عدم حمایت مالی ازسوی ببینندگان مجبور به بستن ایستگاه خواهند شد . [۶]

درواقع این شبکه ها با فضایی شیزوفرنیک وخیالی که سعی در القای وجود جو خفقان در ایران را دارند وبازگشت پیروزمندانه وعن قریب به وطن را نوید می دهند نتوانسته اند جایی در میان مخاطبان داخل کشور باز کنند . اما شبکه های سرگرمی ساز نیز علی رغم ادعای استقلال از احزاب سیاسی نشان داده اند که در مواقع حساس از ناخنک زدن به مسائل سیاسی هم بدشان نمی آید .[۷]

بنا براین می توان گفت که این شبکه هیچ گونه اطلاعات موثق و درستی را در اختیار خوانندگان قرار نمی دهد که در این باره می توان به خبر قتل کیانوش استقرارزاهده ( یکی از شخصیت های برره) در شبکه رنگارنگ شاره کردو این شبکه نیز در سال گذشته پدیده ای به نما هخا را معرفی کرده بود .[۸]

۱-۱۲ مالکیت و نام ادراه کنندگان شبکه های فارسی زبان ماهواره ای :

همان طور که ذکر شد آمارها نشان دهنده این واقعیت  است که مبدا اکثریت کانال ها در آمریکا می باشدو با این حال نیز همه می دانند که برای مثال مالکیت و فعالیت کانال ماهواره ای جام جم ۲ ایران از داخل بوده و نظام پخش آگهی تلویزیونی را در آمریکا کاملا ازسوی آگهی دهندهگان حمایت می شود و نظام پخش آگهی های تلویزیونی در آمریکا به حمایت های مالی بینندگان ، اهدا کنندگان خصوصی ، کمک های دولتی و پذیره نویسی های شرکتی فعالیت می کند . برای مثال ، در سایت اینترنتی رادیو فردا این عبارت به وضوخ آمده است « رادیو فردا سرویس پخش بین المللی ایالات متحده است که هزینه آن از سوی کنگره آمریکا تامین می شود و توسط هیات پخش فرمانداران (بی بی سی) که موسسه دولتی امریکایی است اداره می شود.

معلوم نیست ۱۱ کانال ماهواره ای ایرانی کنونی چگونه در دنیای بسیار رقابتی و پر هزینه حرفه رادیو تلویزیون ( یعنی هزینه های روزانه ، وسایل و تجهیزات ، امکانات استودیویی ، دستمزد ، بیمه، اجاره ها ، برنامه نویسان ، مجریان ، خدمات عمومی ، مخارج فرستنده های ماهواره ای و غیره ) به کار ادامه می دهند . شاید عدد تخمینی ۰۰۰/۱۰۰ دلار در ماه برای هر یک از ایستگاه ها یک عدد محافظه کارانه باشد . به نظر نمی آید که ایستگاه تلویزیونی بتواند پخش برنامه های منظم خود را صرفا از طریق فروش فرش های ایرانی ، بلیت کنسرت ها ، آگهی های تجاری و کمک های مالی بینندگان تامین نماید . [۹]

۱-۱۳ کارکرد خبری – سیاسی و تفریحی شبکه های ماهواره فارسی زبان :

- برنامه های شبکه های ماهواره ای اخبار واقعی ایران را در اختیار مردم می گذارند ۶/۴۵در صد پاسخگویان با نظر یاد شده ، « موافق یا کاملا موافقند » و در مقابل ۷/۴۸ در صد نظر « مخالف یا کاملا مخالف » دارند ماینگین نظر های ابرار شده ۵/۲ است که نشان دهنده نظر نسبتا مخالف است ، اما شدت مخالفت زیاد نیست.

- مقایسه میزا تاثیر عوامل مختلف در جذب بینندگان شبکه های ماهواره ای مقایسه نتایج مربوط به میزان تاثیر عوامل مختلف مطرح شده نشان می دهد تماشای فیلم های سینمایی و سریال ها و در مقایسه با سایر عوامل بیشترین تاثیر را در جذب بینندگان شبکه های سینمایی و سریال ها در مقایسه با سایر عوامل بیشترین تاثیر را در جذب بینندگان شبکه های ماهواره ای را دارد . درعین حال علاوه برفیلم سینمایی و سریال ها ، دیدن خوانندگان و هنر پیشه های ایرانی و تماشای برنامه های علمی – آموزشی در حد «زیاد » در جذب بینندگان شبکه های ماهواره ای موثر هستند . نمرات میانگین سه عامل دیگر یعنی ماشای برنامه های ورزشی ، آشنایی با زندگی ایرانیان ساکن کشور ها و شنیدن اخبار و تحلیل های سیاسی درخصوص ایران را در حد « کم » نشان می دهد .

-برنامه های مورد علاقه بینندگان شبکهاهای تلویزیونی ماهواره ای

مهمترین برنامه های ماهواره ای مورد علاقه بینندگان این شبکه ها عبارتند از : فیلم های سینماییو سریال ها (۳۰ در صد ) ، شو های تلویزیونی (۵/۲۱ در صد ) ، برنامه های عملی و آموزشی (۴/۱۴ در صد ) و برنامه های ورزشی (۷/۱۰ در صد ) ، سایر وارد هریک از سوی کمتر از ۱۰ در صد بینندگان مطرح شده و درجدول آمده است . [۱۰]

۱-۱۴ توزیع بینندگان شبکه ماهواره ای بر حسب نام شبه فارسی که بیشتر  تماشا می کنند :
شبکه فراوانی درصد

جام جم (بیگانه ) ۸۵۱ ۳/۳۳
تپش ۴۱۹ ۳/۱۶
آی تی ان [۱۲]۳۲۷ ۸/۱۲
پی ام سی [۱۳]۳۱۶ ۴/۱۲
ان آی تی وی [۱۴]۲۰۱ ۹/۷
طنین ۱۴۱ ۵/۵
آی پی ان[۱۵]۱۲۵ ۹/۴
پارس ۶۵ ۵/۲
جام جم صدا وسیما (۵۲ ۲ )
آزادی ۳۹ ۵/۱
سحر ۲۲ ۹/۰
تماشا ۱۰ ۴/۰
کانال یک ۱۰ ۴/۰

آپادانا ۶ ۲/۰

[۱] - ماهینی ،محمد اسماعیل ، تکنولوژی های مدرن ،تهران ، انتشارات البرز،چاپ اول ،۱۳۹۱، ص۷۰

[۲] - ماهینی ،محمد اسماعیل ، تکنولوژی های مدرن ،تهران ، انتشارات البرز،چاپ اول ،۱۳۹۱، ص۷۱

[۳] -رستگاری ، مجتبی ، فرهنگ در ماهواره ها ، ماهنامه رشد . تهران ، پاییز ۱۳۸۵، ص ۱۹

[۴]-مهناز ۀ کمالی راد ،ارتباطات جدید ، انتشارات الوند ، تهران ،۱۳۸۳،ص۳۳

[۵] - جبارلوی شیستری ، کاظم  ، تهاجم فرهنگی –آسیبها و راهکارها ، جلد اول ،تهران ، انتشارات نگاه ،چاپ اول ،۱۳۸۲، ص ۸۲

[۶] مهناز ۀ کمالی راد ،ارتباطات جدید ، انتشارات الوند ، تهران ،۱۳۸۳،ص۳۵

[۷] - محسنی ماهینی ، رضا ،اصول حقوقی ماهواره ،تهران،انتشارات الوند ، چاپ دوم ، ۱۳۸۸،ص۳۲

[۸] - روزنامه جام جم،یکشنبه ۲۵ مهر ۱۳۸۴

[۹] - روزنامه جام جم،یکشنبه ۲۵ مهر ۱۳۸۴

[۱۰] - افشار ، رضا ، شبکه های ماهواره فارسی زبان، تهران ، انتشارات نیستان ،چاپ اول ،۱۳۸۹،ص۶۳

[۱۱] - جبارلوی شیستری ، کاظم  ، تهاجم فرهنگی –آسیبها و راهکارها ، جلد اول ،تهران ، انتشارات نگاه ،چاپ اول ،۱۳۸۲، ص ۱۵۹

[۱۲]  ITN

[۱۳]  P.M.C

[۱۴]  NITV

[۱۵]  IPN

 ماهواره ها و مواضع کشورهای مختلف

کشورهای مختلف جهان ضمن انجام تلاشهایی از طریق سازمان ملل ، در برابر تهاجم و مشکلات ناشی از برنامههای ماهوارهای ، مواضع و تدابیر گوناگونی اتخاذ کرده اند که برخی از آنها چنین اند :

۲-۸-۳-۱ طرفداران آزادی مطلق ماهواره ها

گروهی از کشورهای توسعه یافته نظیر ایالات متحده امریکا با رد نظر کشورهایی که معتقدند برای ارسال برنامه های ماهوارهای ، کشور ارسال کننده و تهیه کنندگان برنامه ها باید از کشور یا کشورهای دریافت کننده اجازه بگیرند ، اظهار میدارند که کسب اجازه قبلی با اصل ازادی گردش اطلاعات مغایرت دارد و از جمله ، با ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر ، ماده ۱۹ میثا حقوق مدنی و سیاسی مصوب ۱۹۶۶ ، ماده ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ، ماده ۱۳ کنوانسیون امریکایی حقوق بشر مصوب ۱۹۶۹ و منشور افریقایی حقوق بشر و مردم مصوب ۱۹۸۱ سازگار نیست . هر چند این کشورها هیچ گونه منعی را در برابر برنامه های ارسالی ماهواره ها جایز نمیدانند ، لیکن ان چنان با برنامه های منطبق با فرهنگ و ارزشهای خود برنامه تهیه و در اختیار ملت خویش میگذارند و چنان انان را تغذیه اطلاعاتی ، خبری و تفریحی و سرگرمی و خلاصه اشباع ذهنی میکنند که هیچ کس جز متخصصین و فعالان رسانه ها یا سیاستمداران و دانشمندان سراغ برنامه های ماهوارهای را برای پر کردن اوقات فراغت خود نمیگیرد تا در معرض تاثیر تهاجم فرهنگی ماهواره ها قرار گیرد.[۱]

در برابر این گروه از کشورها میتوان این نظر را ابراز داشت که ازادی انتشار و گردش اطلاعات و ازادی بیان و عقیده درست است که از حقوق اساسی بشر است و در اعلامیه جهانی حقوق بشر و در مقررات بسیاری از میثاها و معاهدات بین المللی و منطقهای منعکس شده است ، لیکن مقررات مربوط به ازادی گردش اطلاعات مطلق نیست . بند ۲ ماده ۲۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر ، بند ۳ مکاده ۱۹ میثا حقوق مدنی و سیاسی ، بند ۲ ماده ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و بندهای ۴ و ۵ ماده ۱۳ کنوانسیون امریکایی حقوق بشر ، برای گردش ازاد اطلاعات حدودی را تعیین کردهاند که احترام به حقوق و حیثیت دیگران ، حفظ تمامیت ارضی ، منافع ملی ، امنیت داخلی ، نظم عمومی و حفظ سلامت و اخلا عمومی از جمله انها هستند . « معاهده فضای فراجوٌ » که ازادی کاوش و بهرهبرداری از فضای فراجوٌ و پخش برنامههای ماهوارهای را پذیرفته است ، برای ازادی پخش برنامههای ماهوارهای ، در مضمون و محتوی قائل به حدودی است که در حقوق بینالملل تعریف شده است . بنابراین ، ازادی گردش اطلاعات و اخبار و ازادی بیان اولا ، نباید با اصول حقوق بینالملل مغایر باشد و برای ایجاد نظم و امنیت و مراقبت از سلامتی جسمی و اخلاقی جامعه ، دولتها حق دارند قوانین لازم را تهیه و اجرا کنند . ثانیا ، نباید با اصل ممنوعیت مداخله در امور داخلی سایرکشورها در تعارض باشد . هیچ کشوری مجاز نیست از طرق سیاسی ، اقتصادی ، نظامی و فرهنگی و با بهره گرفتن از ابزارهای گوناگون ، از جمله ، ماهواره ها در امور داخلی سایر کشورها مداخله کند و اتش ناامنی و اشوب را برافروزد و یا با تهاجم به ارزشهای ملی و اخلاقی ، احساسات ملل دیگر را جریحه دار کند . [۲]

به هر حال ، وقایع پس از ماجرای تروریستی ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ نیویورک و واشنگتن در پاییز سال ۱۳۸۰ و اعتراض ایالات متحده به شبکه تلویزیون ماهوارهای « جزیره » که اخباری را در تعارض با سیاست رسانهای ـ جنگی امریکا و انگلستان در جریان جنگ علیه تروریسم در افغانستان پخش میکرد ، نشان داد که عمدهترین کشورهای طرفدار ازادی مطلق ماهواره ها و ارسال بیقید و شرط هر برنامه پخش مستقیم ماهوارهای نیز نسبت به نوع اطلاعات و اخبار و برنامههای تلویزیونی که در قلمرو سرزمینی و حتی در قلمرو نفوذ سیاسی و اقتصادی انها پخش میشود ، حساسیت دارند . از نوع واکنش این قبیل کشورها میتوان دریافت که احتمالا به تدوین مقرراتی بین المللی و تعیین ضوابط و حدودی برای ارسال و پخش برنامه های ماهواره ای بی تمایل نیستند.

۲-۸-۳-۲ کشورهای طرفدار گزینش برنامه های ماهواره ای

بسیاری از کشورهای اروپایی نظیر انگلستان ، فرانسه ، المان ، بلژیک ، هلند و برخی از کشورهای دیگر ، بدون آن که اشکارا به مخالفت با ازادی ماهواره ها بپردازند و با شعار دادن موجب موضعگیری سایرین شوند ، بسیار زیرکانه و ارام ، روشهایی را برگزیدهاند که اولا ، متهم به ضدیت با ازادی گردش اطلاعات و ایجاد ممنوعیت در استفاده از ماهواره نشوند و ثانیا ، به طور موثر ، مردم ، فرهنگ ملی و قومی ، زبان و ادبیات بومی کشور خود را از تهاجم تغییر دهنده برنامه های ماهوارهای دور نگه دارند . این کشورها ، پیش از ان که پیشرفتهای فنی . امکان دریافت مستقیم برنامه های ماهواره ها را توسط گیرندگان خصوصی فراهم سازد ، با بهره گرفتن از روش کابلی ، نخست تمامی برنامه ها را توسط یک مرکز و ایستگاه زمینی دریافت میکردند ، سپس از میان صدها کانال ماهوارهای دریافتی ، برنامه هایی را که با زبان ، فرهنگ و مقتضیات قومی و ملی انها سازگار بود ، گزینش نموده ، با کابل به تلویزیونهای خانگی میفرستادند . برای مثال کشور المان کانالهایی را به تلویزیون خانه ها میفرستد که مورد نیاز عموم باشد و در بلژیک و هلند کانالهایی که به زبانهای نزدیک به زبان آن کشورها مثل المانی ، فرانسوی و فلامان یا به زبان انگلیسی و ترکی و عربی که مورد تقاضای اقلیتهای ساکن در آن کشورهاست ، سخن میگویند ، پخش میشوند . کسانی که با تقاضا و پرداخت مبلغی ماهیانه بابت کابل ، مایل به استفاده از شبکه های ماهوارهای باشند ، میتوانند این برنامه ها را دریافت کنند . به هر حال ، به قول عوام ریش و قیچی در دست دولت است . هم بدون شعار دادن وغوغا ، هرچه را لازم میداند برای عموم میفرستد ، هم بابت آن ، ماهیانه درامدی کسب میکند و هم هیچ کس به سانسور کردن و مخالفت با حقوق بشر متهمشان نمیسازد . مردم نیز بنا به دلایلی ، بسیار راضی هستند زیرا : اولا ، از روز اول ، هرگز چشمشان به جمال تجهیزات دریافت از ماهواره و اصطلاحاتی نظیر دیش ، رسیور ، ال ام بی و غیره روشن نشده است و عادت کردهاند که برنامه های ماهوارهای را فقط از طریق تلویزیونهای خانگی تماشا کنند و همواره دیده به دست متصدیان امر دوخته اند تا انچه را که آنها در کشور پخش میکنند ، ببینند ، ثانیا ، چون دستگاه های گیرنده خصوصی ، هم گران است و هم جا دادن و تنظیم واستفاده از ان مستلزم هزینه و صرف وقت است و نیاز به محل و فضای مناسب دارد ، کمتر کسی تمایلی به آنها نشان میدهد و ثالثا ، هرگاه مردم منطق های یا تکلم کنندگان به زبانی ابراز علاقه کنند وتقاضا نمایند که شبکه مورد نیازشان را به شبکه های دیگر بیفزایند ، در صورت داشتن برخی شرایط از جمله حد نصابی که برای تعداد متقاضیان تعیین شده است ، خواسته انان اجابت میگردد . مثلا ، در یکی از مناطق شهر لاهه و یا رتردام هلند که در ان جا تعداد زایدی ترک زبان سکونت داشتند ، به درخواست انان یکی از کانالهای ماهوارهای ترکیه هم پخش میشد و در منطقهای که تعداد عربهای ساکن بیشتر بود ، یکی از شبکه های تلویزیونی عربی وجود داشت[۳].

۲-۸-۳-۳ کشورهای طرفدار ممنوعیت مطلق برنامه های ماهواره ای

گروهی از کشورها برای مقابله با هجوم ماهواره ها ، معتقدند که باید استفاده مردم را از برنامه های ماهواره ای به هر شیوه و روش ممکن منع کرد . برخی از این کشورها ، نظیر امارت سابق افغانستان ، بی ان که نامی از ماهواره ببرد ، استفاده از دستگاه تلویزیون را به کلی ممنوع اعلام نمود ، و با موضوع ، به قول جامعه شناسان ریشهای برخورد کرد و برخی دیگر با تصویب قوانین داخلی ، استفاده از تجهیزات دریافت از ماهواره را ممنوع کردند . قوانین و مقررات ایران با ماهواره برخوردی دوگانه داشته است . از یک طرف ، با تصویب « قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره » ، هرگونه استفاده اشخاص غیرمجاز را از تجهیزات دریافت از ماهواره در داخل کشور منع کرده و شهروندان ایرانی را از حق اساسی دریافت اخبار و اطلاعات مفید از طریق ماهواره ها محروم کرده است و از طرف دیگر ، با اجاره کانالهای ماهوارهای و راهاندازی دو شبکه سحر و جام جم ، به پخش مستقیم برنامههای تلویزیونی ماهوارهای خود از سال ۱۳۷۶ و ۱۳۷۸ ، برای خارج از کشور پرداخته است . این دسته از کشورها هرگز خود را با بحثها و اعتراضات بین المللی به برنامه های مخرب ماهوارهای درگیر نمیکنند و برای یافتن راه حلی همه جانبه و جهانی تلاشی ندارند .[۴]

۲-۸-۴ ماهواره ها و اصول حقوقی ملل متحد

تقریبا همزمان با اغاز فعالیتهای کشورها در فضای فراجو، کمیتهای در سازمان ملل متحد تشکیل میگردد تا برای بهره گیری صلح آمیز از فضا و قانونمند کردن فعالیتهای فضایی ، فعالیت کند . این کمیته دو اصل اساسی را مورد تایید رسمی قرار میدهد : « ( الف ) فضای فراجو باید برای اهداف صلح آمیز به کار گرفته شود و ( ب ) فضای فراجو میراث عمومی تمام بشریت است » . از سال ۱۹۶۳ ، سازمان ملل متحد برای تهیه مقررات و اصولی در رابطه با مسائل فضای فراجو فعالیت خود را گسترش داده و پنج اصل را در خصوص ماهیت دستیابی به فن اوریهای نوین و در حال توسعه شامل ماهواره ها به تصویب میرساند و پنج معاهده یا موافقت نامه درمورد کاوش و استفاده از فضای فراجوٌ را نیز اماده امضای کشورهای مختلف میکند . اصول حقوقی که برای فعالیت انسان در فضای فراجوٌ و برای ماهواره ها تاکنون تهیه و تنظیم شده است و طی پنج اعلامیه به تصویب مجمع عمومی ملل متحد رسیده است ، چنین اند : ۱ ) « اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیتهای دولتها در کاوش واستفاده از فضای فراجوٌ » ۲ ) « اصول حاکم بر استفاده دولتها از ماهواره های زمینی پخش مستقیم جهانی برنامه تلویزیونی » ۳ ) « اصول مربوط به سنجش از راه دور زمین از فضای فراجوٌ » ، ۴ ) « اصول مربوط به استفاده از منابع انرژی هستهای در فضای فراجوٌ و ۵ ) اعلامیه همکاری جهانی در کاوش و استفاده از فضای فراجوٌ برای منفعت و به نفع همه کشورها ، با نگاه ویژه به نیازهای کشورهای در حال توسعه.[۵]

اعضای ملل متحد ، پس از بحثهای بسیار سرانجام در سال ۱۹۶۶ به اتفا میپذیرند که فضای فراجو متعلق به تمامی انسانهاست وحق اختصاصی هیچ فرد ، گروه یا ملت نیست . انها اصولی را در اسناد فوق الذکر تنظیم میکنند تا در حقوق بین المللی فضا گنجانده شوند ، اصولی مانند : ) الف ) دولتهایی که از ماهواره برای پخش برنامه های تلویزیونی استفاده میکنند ، باید کشورهای متاثر از ماهواره را از اقدام خود اگاه کنند و مراکز پخش برنامههای تلویزیونی از طریق ماهواره را تنها در صورت توافق سایر کشورها تاسیس نمایند ، ( ب ( سنجش و کنترل از راه دور زمین از فضا ( مانند هواشناسی ) به سود همه کشورها انجام گیرد ، ( ج ) در هرگونه ماموریت و اقدام ضروری مربوط به انرژی اتمی ، باید سیستمی طراحی شود که اثرات مخرب رادیو اکتیو را به حداقل ممکن برساند و ( د ) همکاری بین المللی برای کاوش و استفاده از فضای فراجو ، به ویژه برای نیازهای کشورهای در حال توسعه ، باید از اهمیت برخوردار باشد

قطعنامه ی « اصول حاکم بر استفاده دولتها از ماهواره های زمینی پخش مستقیم جهانی برنامه تلویزیونی » ، از کاربردهای متعدد و چشمگیر ماهواره های بین المللی پخش مستقیم در مسائل گوناگون سیاسی . اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی در سراسر جهان یاد کرده و تاکید میکند که تدوین اصولی برای پخش مستقیم برنامه های تلویزیونی در همه گیتی ، موجب تقویت همکاری بین المللی در راستای اهداف منشور ملل متحد خواهد شد . در بخش « اهداف و مقاصد » این اصول امده است که فعالیتها در زمینه پخش مستقیم جهانی برنامه های تلویزیونی به وسیله ماهواره باید به شیوهای سازگار با حق حاکمیت دولتها و اصل عدم مداخله در امور داخلی سایر کشورها و همچنین سازگار با حق همگان برای کاوش ، دریافت و ارسال اطلاعات و نظرات به نحوی که در اسناد ملل متحد مضبوط است ، صورت گیرد . بخش « قابلیت اجرایی حقوق بین الملل » از اصول مذکور ، تاکید میکند که فعالیتهای مربوط به پخش مستقیم جهانی برنامه های تلویزیونی از طریق ماهواره باید براساس حقوق بین الملل شامل « منشور ملل متحد»« معاهده اصول حاکم بر فعالیتهای دولتها در کاوش و استفاده از فضای فراجوٌ شامل ماه و سایر اجرام سماوی » مصوب ۲۷ ژانویه ۱۹۶۷ ، مقررات ذیربط « کنوانسیون مخابرات بین المللی و نظامنامه رادیویی ان » و مقررات بین المللی مربوط به روابط و همکاری دوستانه بین دولتها و نیز مقررات حقوق بشر انجام گیرد . بخش « حقوق و منافع » این اصول ، به حق برابری تمامی کشورها در استفاده از ماهواره برای پخش مستقیم برنامههای تلویزیونی اشاره میکند و دسترسی به فناوری ماهواره را حق تبعیض ناپذیر تمامی کشورها براساس شرایط مورد توافق دو جانبه میداند.[۶]

سازمانهای تخصصی ملل متحد و اتحادیه مخابرات جهانی نیز در راستای توسعه و گسترش شبکه مخابرات جهانی به عنوان دستاورد فعالیتهای فضای فراجو و به منظور استفاده از مخابرات برای تشویق همکاریهای بین المللی تلاشهای بسیاری کرده اند . این سازمانها ، با تهیه و تصویب موافقت نامه های بین المللی متعددی ، کوشیده اند تا بهره برداری از مخابرات در فضا را تا حدودی نظم بخشیده و قانونمند کنند که « توافق نامه مربوط به سازمان ماهواره مخابراتی بین المللی » ( اینتل ست ) ، « کنوانسیون مربوط به توزیع سیگنالهای حامل برنامه منتقل شده توسط ماهواره » و « کنوانسیون مخابرات بین المللی و پروتکل اختیاری » مصوب سال ۱۹۸۲ ، حاصل کوششهای انها هستند.

پخش برنامه های ماهوارهای هدفمند در جهت منافع سیاسی ـ مادی از سوی دولتهای سلطه خواه و تخریب ارزشهای والای انسانی اداب و سنن و باورهای دینی و اخلاقی و فرهنگهای ملل مختلف جهان را در کشورهای توسعه یافته و کشورهای در حال توسعه مورد چالشی بیسابقه قرار دادهاند . کشورهای دارای فرهنگهای گوناگون و متفاوت با شرکت فعال در مجامع و سازمانهای بین المللی و منطقه ای و با مشورت با سایر دولتهای معترض تلاش کردهاند که برای برنامههای ارسالی ماهواره ها قوانین و مقرراتی را تنظیم و تدوین نمایند . ماجراهای پس از حادثه سپتامبر امریکا ، از جمله اعتراضهای مکرر ایالات متحده به شبکه تلویزیون ماهوارهای جزیره ، در خلال جنگ علیه تروریسم در افغانستان ، نشان میدهد که حتی کشورهایی نظیر امریکا نیز با به خطر افتادن منافعشان این امادگی را یافته اند تا نظرات کشورها را بشنوند و برای رسیدن به یک اجماع بین المللی درباره برنامه های ماهوارهای و برای تعیین چاره جویی مشخص جهت برنامه های پخش مستقیم ماهوارهای و حدود و ثغور ازادی انها تلاش کنند و یا لااقل مانع ایجاد نکنند . جمهوری اسلامی ایران با تصویب « قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره » و برگزیدن اسانترین و کم تاثیرترین شیوه مبارزه با تهاجم فرهنگی ماهواره ها ، هم شهروندان را در داخل کشور از حق گزینش و حق اساسی دریافت اخبار و اطلاعات مفید از طریق ماهواره ها محروم نموده است و هم مانع هرگونه بحث و گفتوگو و اظهار نظر دولت ایران در مجامع ذیربط داخلی و بین المللی در مورد وظایف و حقوق حاکم بر ماهواره ها شده است . از انجا که طبق نظرسنجیهای انجام شده ، از جمله ، نظرسنجی موسسه ملی پژوهش افکار عمومی ، قانون ممنوعیت استفاده اشخاص حقیقی از تجهیزات دریافت از ماهواره ، تا به حال نه تنها نتوانسته است هدف قانونگذار را تامین کند ، بلکه بر گرایش مردم نسبت به این رسانه جمعی افزوده است . بنابراین ، پیشنهاد میشود که دولت در سیاستهای ارتباطاتی خود تجدید نظر کند و به جای انفعال و سکوت ، با شرکت فعال در مجامع ذیربط بین المللی و ترغیب کشورهایی که دارای مشترکات فرهنگی هستند و همچنین بسیج کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی ، اتحادیه عرب و سایر سازمانهای منطقهای ، زمینه پذیرش این واقعیت را فراهم اورند که چون طبق اصول ملل متحد برنامه های پخش مستقیم از ماهواره ها باید دارای چهارچوب و ضوابطی باشد ، لذا ازادی انها نیز باید تابع حدود و مرزهایی باشد که مورد قبول تمامی کشورهای جهان است . چون بهره بردن از فناوری ماهواره ها حق همه ملتهاست ، لذا باید تدابیری اندیشیده شود که به موجب انها از پخش برنامه هایی که بسیاری از کشورها خواستارش نیستند ، جلوگیری به عمل اید . [۷]

- کدخدایی ، عباسعلی، ،اصول حقوقی حاکم بر پخش برنامه های ماهواره ای، حقوق بین الملل و پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای ، به کوشش گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ،تهران، نشر سروش ، ۱۳۸۰،ص۴۵

[۲] ناجی، مرتضی، چشم اندازی به ابعاد فرهنگی و اجتماعی حاصل از ارسال و دریافت مستقیم برنامه های ماهواره ای، پخش مستقیم ماهواره ای در قرن بیست و یکم ، به کوشش گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی  ، تهران، نشر سروش . ۱۳۸۱،ص۸۴

[۳] - زمانی ، سید قاسم ، ،جایگاه اصل آزادی پخش مستقیم برنامه ای ماهواره ای در حقوق بین المللی عرفی ، نشر سروش. ۱۳۸۱،ص۶۲

[۴] - اشرافی، داریوش ، «مشارکت ایران در پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای» ، حقوق بین الملل و پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای ، به کوشش گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ، تهران، نشر سروش ، ۱۳۸۰،ص ۴۹

[۵] محسنی ماهینی ، رضا ،اصول حقوقی ماهواره ،تهران،انتشارات الوند ، چاپ دوم ، ۱۳۸۸،ص۱۵

[۶] گروه مطالعات حقوقی سازمان صداو سیمای جمهوری اسلامی ایران، حقوق بین الملل و پخش مستقیم برنامه ها ی ماهواره ای -انتشارات سروش – ۱۳۸۸،ص۶۸  

[۷] کدخدایی ، عباسعلی، ،اصول حقوقی حاکم بر پخش برنامه های ماهواره ای، حقوق بین الملل و پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای ، به کوشش گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ،تهران، نشر سروش ، ۱۳۸۰،ص۴۱

۲-۷ خرید و فروش ماهواره در فقه

در مورد حکم خرید و فروش ماهواره ابتدائاً سه احتمال وجود دارد: ۱-صحت و حلیت معامله ۲-فقط بطلان معامله ۳-بطلان و حرمت معامله. برای اینکه بدانیم کدامیک از این احتمالات صحیح است از شیوه ی استدلالی مقتضی و مانع استفاده می نماییم.

۲-۷-۱ مقتضی صحت بیع ماهواره

سه احتمال برای حکم خرید و فروش ماهواره

ابتدائاً سه احتمال برای حکم خرید و فروش ماهواره متصور است : الف)صحت و حلیت ب)بطلان ج) بطلان و حرمت. نیاز به بیان نیست که تفاوت بطلان و حرمت در این است که اگر معامله ای فقط باطل بوده و حرام نباشد، معامله کننده ها بخاطر معامله گناهی را مرتکب نمی شوند بلکه فقط تصرف آنها در آنچه در معامله بدست می آورند حرام بوده و غصبی محسوب می شود چراکه مجوز شرعی برای این تصرف نداشته اند. اما اگر معامله ای علاوه بر بطلان حرام نیز باشد، خود همین خرید و فروش و معامله نیز دارای عقاب خواهد بود. گفتنی است در صورت اول (یعنی جایی که فقط بطلان باشد) اگر طرفین مصالحه کنند و به یکدیگر حق اجازه ی تصرف دهند، دیگر مسئله حرمت تصرف هم برطرف می شود و وجهی برای گناه و عقاب باقی نمی ماند. به هر حال لازم است که ما ابتدائاً بحث خرید و فروش ماهواره را از حیث «مقتضی» بررسی نماییم و سپس به فحص از موانع نیز بپردازیم و همانطور که ذکر شد حتی اگر در مرحله ی اول ثابت شود که مقتضی صحت وجود ندارد و معامله «باطل» است، بحث از موانع باز مفید خواهد بود زیرا ممکن است علاوه بر «بطلان»، «حرمت» نیز ثابت شود.

خوب است قبل از آغاز سخن پیرامون «مقتضی»، استفتائی از رهبر معظم انقلاب حضرت ایت الله خامنه ای (مد ظله العالی) را که پاسخ آن به همین شیوه ی «مقتضی و مانع» داده شده است را بیان نماییم:

سؤال:
آیا خرید و نگهدارى و استفاده از دستگاه گیرنده برنامه‏هاى تلویزیونى از ماهواره جایز است؟ و اگر دستگاه گیرنده مجانى به دست انسان برسد چه حکمى دارد؟

جواب: «دستگاه آنتن ماهواره‏اى از این جهت که صرفاً وسیله‏اى براى دریافت برنامه‏هاى تلویزیونى است که هم برنامه‏هاى حلال دارد و هم برنامه‏هاى حرام، حکم آلات مشترک را دارد. لذا خرید و فروش و نگهدارى آن براى استفاده در امور حرام، حرام است و براى استفاده‏هاى حلال جایز است. ولى چون این وسیله براى کسى که آن را در اختیار دارد زمینه دریافت برنامه‏هاى حرام را کاملاً فراهم مى‏کند و گاهى نگهدارى آن مفاسد دیگرى را نیز در بر دارد، خرید و نگهدارى آن جایز نیست مگر براى کسى که به خودش مطمئن است که استفاده حرام از آن نمى‏کند و بر تهیه و نگهدارى آن در خانه‏اش مفسده‏اى هم مترتّب نمى‏شود. لکن اگر قانونى در این مورد وجود داشته باشد باید مراعات گردد.»

می بینیم که در پاسخ این استفتاء ابتدائاً فرموده اند از آنجا که ماهواره قابلیت استفاده های حلال را هم دارد پس فی نفسه دارای «مقتضی» صحت بیع می باشد. سپس از «موانع» سخن گفته اند و با ذکر موانعی از قبیل ایجاد مفسده یا خلاف قانون بودن، حکم به حرمت خرید و فروش آن نموده اند.

دراین مقاله فقهی از همین روش برای بررسی حکم خرید و فروش ماهواره (چه گیرنده و چه دیش ماهواره) استفاده می نماییم و در این شماره از مقاله به بررسی مقتضی و در شماره یا شماره های بعدی به بررسی موانع می پردازیم. [۱]

۲-۷-۲ بررسی ادله ی مربوط به اثبات مقتضی صحت

قال الله تعالی : «احلّ الله البیع»[۲] و « یا أیها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض منکم»[۳]

روی عن الصادق علیه السلام فی تحف العقول : «کل شی‏ء یکون لهم فیه الصلاح من جهه من الجهات فهذا کله حلال بیعه وشراؤه وإمساکه و استعماله وهبته وعاریته»‏ (وسائل ج۱۷ ص۸۳ ) یعنی «هرچیزی که وجه صلاح و منفعتی برای مردم داشته باشد، خرید و فروش و نگه داشتن و استفاده از آن و هبه دادن و عاریه دادن آن حلال است»
در دو آیه ی شریفه فوق اصل بیع و معامله ی با رضایت طرفینی از جانب شارع مقدس امضا شده است. به این ترتیب این آیات شریفه می توانند اثبات کننده ی مقتضی صحت هر بیعی باشند. یعنی برای اثبات اصل شرعیت و حلیت هر معامله ای کافی است بر آن عنوان «بیع» یا «تجارت توأم با رضایت طرفینی» صدق کند تا اجمالاً مقتضی صحت را داشته باشد.

اما در روایتی که از امام صادق علیه السلام نقل شده است قدری مسئله وسیع تر می شود و ملاک داشتن مقتضی صحت، «دارا بودن منفعت و مصلحت» معرفی می گردد. به این ترتیب این روایت شریف مقیِّد و مبیِّن آیات مذکور محسوب شده و دایره ی اقتضای صحت و حلیت را محدودتر می نماید و علاوه بر رضایت طرفینی و صدق عنوان بیع یا تجارت، دارای منفعت بودنِ عوضین را هم برای داشتن اقتضای صحت معامله شرط می کند. پس تا وقتی که چیزی منفعتی نداشته باشد قابلیت بیع را ندارد و چنین بیعی را شارع مقدس امضا نفرموده است ولو که هیچ مفسده ای هم بر آن مترتب نشود.

اکنون برای تطبیق این روایت شریف بر موضوع خرید و فروش ماهواره لازم است پیرامون دو مورد تأمل نماییم:
الف) منظور از مصحلت و منفعتی که در کلام امام علیه السلام آمده چه میزان منفعت و چه نوع منفعتی است؟

آیا اگر منفعت چیزی بسیار اندک باشد و مفسده ی آن بسیار زیاد باشد مصداق کلام فوق است و مقتضی صحت بیع را دارد؟ مثلاً اگر کسی بخواهد ازآلات موسیقی و قمار که از جنس چوب می باشند به عنوان هیزم استفاده کند آیا چنین بیعی میتواند صحیح باشد؟ به بیان دیگر: آیا برای اطلاق «دارای منفعت بودن» یک چیز، منفعت نوعی و شأنی ملاک است و یا منفعت شخصی؟

ب) آیا ماهواره دارای منفعت قابل اعتنای عقلائی می باشد یا خیر؟

در پاسخ به قسمت «الف» که به منزله ی کبرای قیاس برای قسمت «ب» می باشد، شیخ انصاری (ره) ابتدا می فرمایند : «لا مانع من التزام جواز بیع کلّ ما له نفعٌ ما» (مکاسب ج۱ ص۱۵۸) یعنی مانعی برای اینکه قائل بوجود مقتضی صحت بیع هرچیزی که نفع مختصری داشته باشد وجود ندارد. منظور ایشان این است که اگر ما باشیم و ادله ی عقلی و شرعی، حکم به جواز هرچیزی که نفع مختصری داشته باشد صحیح به نظر می رسد. اما چند سطر بعد ایشان می فرمایند که اینجا اجماعی داریم که مانع حکم قبل می شود. اجماعی که اگر تأمل کنیم می بینیم که ظاهر بعضی اخبار نیز همین معنا را می رساند، اجماع بر منفعت حساب نشدن منافع نادره : «فالعمده فی المسئله الاجماع علی عدم الاعتناء بالمنافع النادره و هو الظاهر من التأمل فی الأخبار ایضاً» (همان منبع) پس نهایتاً نظر شیخ اعظم این می شود که منفعتی می تواند مورد اراده ی طرفین معامله باشد و مقتضی صحت بیع گردد که منفعتی قابل توجه برای عقلا باشد، نه منفعتی نادر و خاص ولو مورد تأیید عقلا و حلال. روایت دیگری هم در این مورد هست (موضوع منفعت مطلقه را محدود می کند)که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرمایند : «لَعَنَ‏ اللَّهُ‏ الْیَهُودَ حُرِّمَتْ عَلَیْهِمُ الشُّحُومُ فَبَاعُوهَا وَ أَکَلُوا أَثْمَانَهَا» شیخ انصاری (ره) در مورد این روایت می فرمایند که علیرغم اینکه پیه(دنبه) منافعی غیر از خوردن هم دارد و با اینکه آنچه که بر یهودیان حرام شده بود خوردن آن بوده است، در این روایت یهودیان به طور مطلق به خاطر خرید و فروش پیه لعنت شده اند درحالیکه ممکن است آنها یا بعضی از آنها پیه را برای مصرفی غیر از خوردن( مثل سوزاندن برای تولید نور وگرما)خرید و فروش کرده باشند. این نشان می دهد که «[حرم] ما یحرم منفعته الغالبه مع اشتماله علی منفعه نادره محللّه» (مکاسب ج۱ ص۱۵۹) یعنی آن چیزی که منفعت غالبی آن حرام است، اگرچه منفعت نادر حلالی هم داشته باشد، حتی به خاطر آن منفعت حلال هم قابل خرید و فروش نیست و منفعت نادر در نظر شارع کالمعدوم می باشد لذا دیگر مقتضی ای برای صحت بیع وجود ندارد. [۴]

نتیجه ی این بحث این می شود که درست است که آلات قمار این کاربرد حلال را دارند که می شود از آنها به عنوان هیزم و ماده ی سوختنی استفاده کرد ولیکن چنین منفعت نادری (اگرچه حلال و عقلائی هم هست) مجوز بیع وشراء نمی باشد و روایت تحف العقول هم آن را شامل نمی شود، چنانچه شیخ (ره) در مورد شراب به این مطلب تصریح فرموده اند. [۵]

بعد از حل شدن بحث کبرای قیاس نوبت به بررسی بحث صغروی قیاس است. یعنی باید ببینیم که آیا ماهواره دارای منفعت حلال عقلائی می باشد یا خیر.

شکی نیست که ماهواره داری منافع حلالی هم هست. برنامه های علمی، سرگرمی های حلال تلویزیونی، اخبار هواشناسی و …. لذا ما در این مورد بحثی نداریم، سخن ما در این است که آیا این منافع حلال در قیاس با منفعت اصلی ماهواره و برنامه های غالبی آن، منفعتی نادر محسوب می شود یا خیر. اگر این منافع نادر باشد، مقتضی صحت بیع را ندارد ولی اگر منافع معتدٌبه و قابل اعتنایی باشد، از لحاظ مقتضی مشکلی وجود ندارد و نوبت به بحث موانع می رسد.

این بحث مسلمّاً بحثی موضوعی است. تشخیص موضوع هم به عهده ی مکلف می باشد لیکن سیره ی فقهای عظام همواره بر این بوده است که در بسیاری از موارد موضوع شناسی نیزبحث می کرده اند پس خوب است ما هم به تبع ایشان قدری در این مورد صحبت نماییم. اتفاقاً مصداق شناسی در عصر کنونی بسیار بسیار لازم می باشد چرا که فقیه است که حکم و موضوع کلی را به خوبی و با همه ی ابعاد و جزئیاتش می شناسد لذا در بسیاری موارد تنها اوست که می تواند به درستی تشخیص دهد فلان شیء خارجی یا فلان فعل خارجی مصداق این موضوع کلی هست یا خیر. بنابراین لازم است از طرف فقهای عظام گروهی مأمور دیدن برنامه های مختلف ماهواره شوند و مجموعاً تشخیص دهند که آیا ماهواره دارای منفعت حلال قابل اعتنائی هست یا خیر.

بنده تا آنجایی که خودم جسته و گریخته برنامه های ماهواره ای را دیده ام و تا آنجایی که با کسانی که ماهواره دارند تعامل داشته ام ویک استقرائی دراین مورد داشته ام به این نتیجه رسیده ام که ماهواره منفعت حلال قابل اعتنا ندارد. شاید این حرف برای شما قابل پذیرش نباشد و بفرمائید که این همه شبکه های مفید هست که می توان از آنها استفاده نمود مثل شبکه های استانی یا جام جم. همچنین شاید بفرمائید که در بسیاری از همان شبکه های غیرمجاز هم برنامه های مجاز و خوبی وجود دارد. بنده عرض می کنم که حرف شما صحیح است لیکن «نادر» بودن یک منفعت امری است که در «مقایسه» با منافع غالبی بدست می آید و نه در نگاه صرف به این منفعت. یعنی باید ببینیم که آیا در عرف مردم منافع اینچنینی برای ماهواره منفعت نادر حساب می شود یا قابل اعتناء؟ آیا در عرف مردم کسی به این خاطر ماهواره می خرد یا خیر؟ به نظر می رسد که خیر، ماهواره کالائی است که عرفاً برای دیدن فیلم ها و سریال های مبتذل ،دیدن «شو»ها و رقصها و یا گوش دادن به اخبار رسانه های دروغ پردازی چون بی بی سی خریداری می شود و نه دیدن برنامه های شبکه های استانی و مستندهای علمی!وباوجود وتکثیر شبکه های داخل کشور دسترسی به جام جم ،مستندو….بسیاراسان است وقطعا نیازی به ماهواره نیست .

در کلام امام خمینی (ره) نیز (علیرغم اینکه در زمان ایشان بحث ماهواره هنوز مطرح نشده بود) نکته ای قابل توجه پیرامون خرید و فروش چیزی که منفعت غالبی آن منافع حرام است به چشم می خورد:

«رادیو و تلویزیون داراى منافع حلال عقلایى و منافع حرام است‏ از نظر اسلام، و جایز است انتفاع بردن از آنها به نحو حلال، از قبیل اخبار و مواعظ از رادیو و نشان دادن چیزهاى حلال براى تعلیم و تربیت صحیح، یا نشان دادن کالاها و عجایب خلقت از بر و بحر از تلویزیون و اما چیزهاى حرام از قبیل پخش غنا و موسیقى مطرب و اشاعه منکرات از قبیل پخش قوانین خلاف اسلام و مدح خائن و ظالم، و ترویج باطل، و ارائه چیزهایى که اخلاق جامعه را فاسد و عقاید آنها را متزلزل مى‏کند، حرام و معصیت است.در جایى که استعمال این آلات در وجه حرام شایع و رایج است بطورى که استعمال حلال آن تقریباً غیر مقصود باشد اجازه نمى‏دهم فروش و خرید آنها را مگر براى اشخاصى که هیچ استعمال غیر مشروع با آنها نکنند و نگذارند دیگرى هم استعمال غیر مشروع کند.»[۶]

به هر حال همانطور که عرض شد این بحث،بحثی مصداق شناسی است و جای ان قلت و قلت در آن بسیار است. رهبر معظم انقلاب در استفتائی که در ابتدای بحث آمد ماهواره را از آلات مشترکه دانسته اند یعنی ایشان قائل به وجود منفعت حلال قابل اعتنا برای آن هستند ولی به نظر می رسد شاید منافع حلال ماهواره منفعت نادره محسوب شود. خلاصه جای بحث و بررسی بیشتر ودقیقتروجود دارد. به همین خاطر هم هست که شیخ انصاری (ره) می فرمایند : «الاشکال فی تعیین المنفعه النادره و تمییزها عن غیرها، فالواجب الرجوع فی مقام الشک الی ادله التجاره و نحوها» یعنی مشکل اساسی در این است که منفعت نادر را چگونه از منفعت قابل اعتنا تمییز دهیم؟ که راهکار درست در این مورد این است که به استناد به عمومیت عموماتی عموماتی مثل «الّا ان تکون تجاره عن تراضٍ» حکم به صحت بیع مورد مشکوک نماییم. بنابراین اگر کسی برایش محرز شود که ماهواره منفعت حلال قابل توجهی ندارد که قطعاً بیع آن باطل می باشد ولی اگر قطع به وجود منافع حلال قابل توجه داشته باشیم و یا شک داشته باشیم که چنین منفعتی وجود دارد یا خیر، مقتضی حکم به صحت وجود داشته و نوبت به بحث از موانع می رسد.

برای اینکه خرید و فروش چیزی بخواهد صحیح باشد باید منفعت حلال قابل اعتنائی برای آن وجود داشته باشد. که در مورد ماهواره اگر همچون نویسنده قائل باشیم منفعت قابل اعتنای عاقل پسندی برای آن وجود ندارد، حکم به بطلان خرید و فروش آن می کنیم ؛ اما اگر همچون رهبر معظم انقلاب قائل به وجود چنین منفعتی باشیم مقتضی صحت خرید و فروش آن وجود دارد و لذا باید به بررسی موانع صحت بپردازیم تا حکم نهایی مشخص گردد. [۷]

۲-۸ اصول حقوقی حاکم بر ماهواره ها

۲-۸-۱ از پدایش تا کنون

چندین دهه بیش نیست که ماهواره ها چرخشی سنگین ، گرداگرد زمین اغاز کردهاند و اندک اندک از هر روزنهای به دیدگان اندیشه ، به سرسرای احساس و عاطفه و خانه های خصوصی و عمومی ادمیان سرک میکشند . [۸]با چنان نیرویی فراگیر ، چتر نفوذی دگرگونساز و چشمگیر بر فراز فرهنگها ، زبانها ، لهجه ها و اداب و رسوم ملتها در پنج قاره افراشتهاند که حتی دیرینهترین فرهنگها و تمدنهای انسانی را کمتر یارای گریز از سایه روز افزونشان است . هنگامی که در سال ۱۹۵۷ نخستین ماهواره یا قمر مصنوعی ، در گرد زمین ، گردش اغاز کرد و در سال ۱۹۶۲ ، ماهوار تلویزیونی « تل استار » فعالیت ماهوارهای را در مدار زمین و در گستره فضای فراجوٌ یا ماورای جوٌ گسترش داد ، هرگز گمان نمیرفت که این ابزار مخابراتی ، با بهره گرفتن از اصل گردش ازاد اخبار و اطلاعات در دنیای ارتباطات و با توسل به حقوق بنیادین بشر و حق به رسمیت شناخته شده شهروندان ، کم کم بهانه تاخت و تازها و تهاجمات کنترل ناشده ماهواره ها بر ارزشهای فرهنگی و اخلاقی ملل گردد . فعالیت ماهواره ها ، مشکلات و سئوالات حقوقی بسیاری را پیرامون حدود و ثغور ازادی عمل این رسانه ، نقض حاکمیت دولتها ، دخالتهای مستقیم و غیر مستقیم در امور داخلی کشورها و مسائلی نظیر انها در پی اورد و اعتراضات بسیاری از کشورهای گیتی را برانگیخت . ولی تا زمان پخش اخبار و اطلاعات معارض با سیاست جنگی امریکا و انگلستان توسط شبکه تلویزیونی ماهوارهای جزیره در جریان جنگ علیه تروریسم در افغانستان پس از ماجرای تروریستی ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ نیویورک و واشنگتن ، هیچ گوشی را اماده شنیدن اعتراض از هیچ نای ازادهای نبود . پس از ان تاریخ بود که کشورهای طرفدار ازادی عنان گسیخته ماهواره ها دریافتند که نبود یک نظم و قاعده حقوقی و فقدان چهارچوب و حدودی برای ارسال برنامههای ماهوارهای ، میتواند به تیغی دو لبه دگرگون گردد . این که جامعه جهانی در پاسخ به مسائل حقوقی که با ظهور و حضور ماهواره ها ، گام بر سرسرای حقوق بینالملل گذاشته ، چه اقداماتی کرده و بر چه اصولی پای فشرده است و نظام حقوقی ایران در کدام جایگاه این مسیر پرسنگلاخ و پیچیده ایستاده یا نشسته است ، دست مایه اصلی این نوشتار کوتاه مهلت است .[۹]

۲-۸-۲ ماهواره ها و حقوق بین الملل

۲-۸-۲-۱ ماهواره ها و گردش آزاد اطلاعات

با اغاز فعالیت انسان در فضای فراجو و شروع رقابت مدعیان فناوری نوین و پیشرفته فضایی ، قانونمند کردن و تهیه و تنظیم یک رژیم حقوقی پذیرفته شده ذهن جامعه جهانی را به خود مشغول میکند . نخستین مسئله حقوقی که پیش از پدیدار شدن اختلاف ناشی از تهاجم فرهنگی برنامه های تلویزیونی از طریق ماهواره ها بین کشورهای با فرهنگهای متفاوت بروز میکند ، موضوع حاکمیت کشورها بر فضای بالای سرزمینشان است . قبل از این ، اصل حاکمیت دولتها بر قلمرو زمینی ، دریایی و هوایی و برفضای بالای کشورشان ، استفاده کشورهای دیگر از حریم هوایی انها را بدون اجازه بر نمیتابید . ولی ارسال امواج الکترومغناطیس حامل برنامه های مخابراتی و رادیویی و تلویزیونی و عبور ماهواره ها که با اعتراض موثر هیچ کشوری رو به رو نشد ، این اصل حقوق بین الملل را نادیده گرفت . کشورها عبور و فعالیتهای مختلف ماهواره ها را بر فراز جو بالای خاکشان ، نقض حاکمیت خود نمیپنداشتند و حقوق بین الملل نیز به نوبه خود به شکل دادن قاعدهای پرداخت که به موجب ان فضای فراجو از حیطه حریم فضایی کشورها بیرون میشد و حاکمیت کشورها بر فضای بالای سرشان تنها تا جو زمین قابلیت اعمال مییافت . این واقعیات همراه با گسترش مشارکت کشورهای مختلف جهان در بهره گیری از ماهواره ها به تدریج ارسال برنامه های رادیویی و تلویزیونی را ، چنان حقی بنیادین در چهارچوب اصل ازادی گردش اطلاعات وارد حقوق بین الملل کرد . [۱۰]

۲-۸-۲-۲ ماهواره ها و نقض حاکمیت دولتها

هنگامی که ماهواره ها جولانی مدام بر گرد زمین را اغاز کردند تنها به عبور و حضور در فضای فراجو بسنده نکردند ، بلکه کمکم ورودی دزدانه و نامرئی به خلوتگاه حاکمیت ملی دولتها یافتند . توانایی شگفت انگیز ماهواره ها در گستراندن سایه بر بخش پهناوری از زمین و ارسال سیگنالهای حامل برنامه های تلویزیونی به سراسر کره خاکی ، ابزاری مناسب و شمشیری محارب در دستان مهاجمان عنان گسسته ای شد تا در روشنایی سیارات اتشین کهکشان ، به « راهزنی ماهوارهای » یا « تجاوز سیگنالی » بپردازند و پنهان و اشکارا به دخالت در امور اجتماعی ، فرهنگی و سیاست داخلی کشورها دست یازند و باورها و ارزشهای دینی و اخلاقی و سنت بومی و ملی ملتهای مختلف را به چالش کشانند .[۱۱] گسترش روزافزون ارسال برنامه های تلویزیونی از طریق ماهواره ها و همه گیر شدن استفاده از وسایل و تجهیزات دریافت از ماهواره و همچنین هجوم برخی از برنامه های ارسالی به فرهنگ و مذهب و اخلا ملل گیتی ، موجب اعتراض اشکار و نهان کشورهای دارای فرهنگهای متفاوت به ارسال کننده ها گردید . از آن پس ، این ضرورت همه جا احساس میشد که جامعه جهانی باید در چارچوب حق حاکمیت دولتها و با در نظر گرفتن فرهنگهای مختلف ، یک اجماع بین المللی را در تعیین محدوده ازادی پخش برنامه های ماهوارهای پیدا کند . نگارنده را نظر این است که کشورهای جهان باید به منظور تنظیم مقرراتی مشخص و تعیین ضوابط و حدود برنامه های ماهوارهای و راه های مقابله با پخش برنامه های مخرب و مغایر با ارزشهای پذیرفته شده جهانی ، نخست برنامه های مخالف با فرهنگها و مذاهب مختلف جهان را تعریف کنند و انگاه اصول اساسی مورد پذیرش همه کشورها را تدوین و مرجعی را برای رسیدگی و مجازات نقض کنندگان ان اصول تاسیس نمایند . شیوه و روش قانونی دیگری که برای مقابله با پخش کنندگان برنامه های مخرب ماهوارهای میتوان پیشنهاد کرد ، انعقاد قراردادهای دو جانبه یا چند جانبه بین کشور ارسال کننده و کشور یا کشورهای دریافت کنندهی برنامه های ماهوارهای است که در آنها ، از جمله مرجع رسیدگی به تخلفات پیشبینی میشود و محدوده های ازادی پخش کنندگان برنامه های ماهوارهای که برای یک یا چند کشور معین برنامه ارسال میکنند ، تعیین گردد . [۱۲]

[۱] - پایگاه اطلاع رسانی آیه الله خامنه ای(دام ظله(،۱۳۹۱

[۲] - سوره بقره ، آیه ۲۷۵

[۳] - سوره نساء،آیه ۲۹

[۴] - انصاری،مرتضی، المکاسب، قم:انتشارات مجمع الفکرالاسلامی،چ دوازدهم. ۱۴۲۹ق،ص۴۵

[۵] - بابایی ، افشین ،حقوق بین‌الملل و پخش مستقیم برنامه‌های ماهواره‌ای گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیما؛ تهران: سروش۱۳۸۰،ص۳۸

[۶] - رساله توضیح المسائل حضرت آیه الله العظمى امام خمینى قدس سره/ مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى (س)، مسئله ۲۸۸۹ و ۲۸۹۰

[۷] - رساله توضیح المسائل حضرت آیه الله العظمى امام خمینى قدس سره/ مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى (س)، مسئله ۲۸۸۹ و ۲۸۹۰

[۸] - بابایی ، افشین ،حقوق بین‌الملل و پخش مستقیم برنامه‌های ماهواره‌ای گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیما؛ تهران: سروش۱۳۸۰،ص۸۵

[۹] - بابایی ، افشین ،حقوق بین‌الملل و پخش مستقیم برنامه‌های ماهواره‌ای گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیما؛ تهران: سروش۱۳۸۰،ص۸۶-۸۵

[۱۰] - بابایی ، افشین ،حقوق بین‌الملل و پخش مستقیم برنامه‌های ماهواره‌ای گروه مطالعات حقوقی سازمان صدا و سیما؛ تهران: سروش۱۳۸۰،ص۸۷

[۱۱] - جبارلوی شیستری ، کاظم  ، تهاجم فرهنگی –آسیبها و راهکارها ، جلد اول ،تهران ، انتشارات نگاه ،چاپ اول ،۱۳۸۲، ص ۱۱۵

[۱۲] - جبارلوی شیستری ، کاظم  ، تهاجم فرهنگی –آسیبها و راهکارها ، جلد اول ،تهران ، انتشارات نگاه ،چاپ اول ،۱۳۸۲، ص ۱۱۵-۱۱۶

فصل هفتم قانون امور حسبی، به تقسیم ماترک متوفی اختصاص یافته که شاید یکی از چالشی‌ترین فصل‌های قانون امور حسبی باشد. به این دلیل که در خصوص ترافعی بودن یا نبودن آن اختلاف نظر فراوانی وجود دارد. از یک طرف ماده یک این قانون، امور حسبی را اموری می‌دانند که دادگاه‌ها تکلیف دارند که نسبت به آن امور وارد عمل شده و اتخاذ تصمیم کنند بدون اینکه رسیدگی به این امور محتاج به اقامه دعوی یا طرح درخواست ذی‌نفع و یا وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص باشد. اما این سؤال مطرح می‌شود که آیا ماده مذکور دارای مفهوم مخالف هست یا خیر؟ یعنی آیا می‌توان گفت الزاما هر امری که رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد، امری ترافعی بوده و در شمار  امور حسبی قرار نمی‌گیرد؟ اگر با استناد به ماده یک، معتقد باشیم وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص، دعوی را از شمول قانون امور حسبی خارج می‌کند، یعنی برای ماده مذکور مفهوم مخالف قائل بوده و تنها ویژگی قانون امور حسبی را غیرترافعی بودن آن می‌دانیم. لیکن ماده ۱۲ آیین‌نامه راجع به ماده ۲۹۹ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۲۲ وزارت دادگستری که اعلام نموده: «اگر ترکه متوفی به وسیله دادگاه تقسیم شده و حکم نهایی دادگاه در این خصوص به اداره ثبت داده شود و یا اینکه ورثه، موصی‌له و وصی (در صورتی که وصیتی شده باشد) ترکه را تقسیم کرده باشند ملک مطابق تقسیمی که شده است ثبت می‌شود در صورت اخیر اگر اختلافی مابین ورثه و موصی‌له یا وصی در تقسیم باشد ثبت ملک موقوف به رفع اختلاف در دادگاه خواهد بود.» این استدلال را با چالش مواجه می‌کند. زیرا مفهوم این ماده این است که دادگاه در مورد تقسیم ماترک، وفق ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی حکم صادر می‌کند خواه این حکم مسبوق به اختلاف و اقامه دعوی باشد و خواه مسبوق به اختلاف نباشد. یعنی اگر حتی تقاضای تقسیم ترکه مسبوق به اختلاف و منازعه بوده و با اقامه دعوی مطرح شود، باز هم باید آن‌را امری حسبی طلقی و حکم داگاه در این خصوص، حکم حسبی  محسوب می‌شود. البته این استدلال، با نظر علمای حقوق اختلاف دارد. به عنوان مثال، آقای دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند تمام مواردی که دادرسی مسبوق به نزاع است، ترافعی محسوب می‌شود. ایشان در مورد حکم تقسیم ترکه موضوع ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی و جمع‌ آن با ماده ۴۰ قانون امور حسبی و ماده ۳۳ آیین دادرسی مدنی سابق (دعوی بطلان تقسیم) اشعار داشتند که از لحن ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی چنین برمی‌آید که حکم تقسیم نظیر آراء ترافعی است ولی مفاد ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی (سال ۱۳۱۸) به کلی خلاف این استنباط را می‌رساند سپس جمع این مواد بدین شکل است که اگر این تقسیم تراضی انجام شود و دادگاه نقش مشاور و سرپرست شریکان را ایفا کند، هر یک از شرکا می‌تواند تقاضای ابطال آن را به سبب تخلف از قانون بخواهد. برعکس اگر درخواست تقسیم به صورت دعوی مطرح شود و دادگاه با صدور حکم اختلاف شریکان را در باب اصل تقسیم و یا نحوه آن حل کند، رای از اعتبار امر مختوم استفاده می‌کند و قابلیت ابطال را ندارد. از سوی دیگر، این نظر به وجود دارد که باید بین تقاضای تقسیم ماترک بدون اختلاف در مالکیت و تقاضای تقسیم با فرض وجود اختلاف، تفکیک قائل شد. یعنی اگر در خصوص مالکیت ماترک ادعایی نشود و مالکیت محل نزاع نباشد، امر تقسیم، غیرترافعی است. لیکن اگر مالکیت ماترک محل نزاع قرار گیرد، درخواست تقسیم از حالت غیرترافعی خارج و موضوع امر ترافعی محسوب خواهد شد. با توجه به مطالب مذکور به نظر می‌رسد تقسیم ترکه متوفی نمی‌تواند دعوی غیرترافعی صرف باشد؛ مخصوصا زمانی‌که در مالکیت ماترک متوفی، اختلافی وجودداشته باشد. لذا امکان داوری در تقسیم ماترک به دلیل ترافعی بودن آن با توجه بیشتری همراه است. در تأیید این نظر باید به دو نکته اشاره کرد: اول اینکه زمزمه‌های ارجاع امر تقسیم ماترک به دفاتر اسناد رسمی وجود داشت که مراحل قانونی آن هنوز طی نشده و ابلاغ به دفاتر اسناد رسمی در این خصوص هنوز صورت نگرفته است. اما پیش‌بینی امکان ارجاع امر تقسیم ماترک به مرجع غیرقضایی، امکان داوری در این مورد را تقویت می‌کند. دوم امکان صدور گزارش اصلاحی در امور راجع به تقسیم ماترک است. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۸ اردیبهشت ۱۳۷۹ در فصل نهم، مواد ۱۷۸ تا ۱۹۳ را به سازش و نحوه درخواست آن اختصاص داده است. مطابق ماده ۱۸۶ قانون مذکور “هرکس می‌تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخوست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.”

در امر دعوای تقسیم ترکه نیز که معمولا شرکا در صورت عدم تراضی به دادگاه مراجعه می‌نمایند، می‌توان از مقررات موجود در این فصل از قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کرد. بدیهی است که درخواست سازش ممکن است پیش از اقامه دعوا باشد. در این صورت معمولا با تشویق دادگاه، طرفین به سازش می‌رسند و موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده در صورت‌مجلس نوشته می‌شود و حسب مورد به امضای دادرس یا دادرسان و طرفین می‌رسد. (ماده ۱۸۲ قانون آیین دارسی مدنی.) پس از آن، دادگاه ختم رسیدگی با سازش را اعلام می کند و اقدام به صدور گزارش اصلاحی می‌کند. (ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) مفاد سازش‌نامه مانند احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشته می‌شود و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است. گاهی نیز سازش خارج از دادگاه صورت می‌گیرد و ممکن است در حین اجرای قرار مانند قرار تحقیق محلی، معاینه محل و تأمین دلیل واقع شود. در این حالت هرگاه سازش‌نامه توسط قاضی مجری قرار تنظیم شود، مطابق تبصره ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی در حکم سازش به عمل آمده در دادگاه است.[۶] در برخی مواقع نیز سازش در دفاتر اسناد رسمی واقع می‌شود. در یکی از نشست‌های قضایی سؤالی بدین شکل مطرح گردیده است: آیا در امور حسبی مثلا تقسیم ترکه دادگاه می‌تواند گزارش اصلاحی صادر کند یا خیر؟ نظر اکثریت که در تاریخ ۴/۱۲/۶۷ اعلام شده است:

همانگونه که تا کنون رویه محاکم بوده است چنانچه ورثه با اعلام مصالحه و سازش در تقسیم از دادگاه تقاضا نمایند ترکه را با صدور گزارش اصلاحی بین آنان تقسیم کند دادگاه می‌تواند به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی قدیم (مواد ۱۸۳ و ۱۸۴ قانون جدید) به تنظیم و صدور گزارش اصلاحی اقدام نماید و این سازش‌نامه به منزله حکم قطعی دادگاه و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آنها نافذ و معتبرو لازم‌الاجرا خواهد بود و از مقررت قانون امور حسبی به‌ویژه ماده ۳۱۳ آن خلاف این معنی و منع تنظیم سازشنامه مطابق قانون آیین دادرسی مدنی استنباط نمی‌شود و مقررات مواد ۳۰۹ و بعد قانون مور حسبی منصرف از گزارش اصلاحی است. در نظر اقلیت نیز آمده است:

امور حسبی تصریح به آن کرده است مانند مواد ۵ و ۷ و مقررات مربوط به ابلاغ در قانون مذکور. بنابراین در غیر موارد مصرحه اصل براین است که امور مربوط به ترکه و سایر امور حسبی مشمول قانون خاص امور حسبی است و تسری مقررات قانون عام آیین دادرسی مدنی به این امور مجوز ندارد و چون در مواد ۳۰۹ و بعد قانون امور حسبی برای تقسیم ترکه مقررات خاص پیش‌بینی و تصمیم دادگاه حتی مبتنی بر تراضی ورثه در تقسیم علی‌رغم قطعیت گزارش اصلاحی قابل پژوهش و فرجام شناخته شده است به نظر می‌رسد عدول از این مقررات که از قواعد آمره محسوب است جایز نیست و دادگاه نمی‌تواند با وجود مقررات امور حسبی نسبت به تقسیم ترکه به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی بدهد. در مورد لزوم یا عدم لزوم دخالت دادستان نیز، قضات دادگاه حقوقی ۲ سابق تهران این‌چنین نظر داده‌اند:

سؤال: اگر احد از شرکا صغیر باشد برای صدور گزارش اصلاحی دائر به تقسیم ماترک یا حکم به فروش علاوه بر مداخله قیم دعوت از اداره سرپرستی و اطلاع آن نیز لازم است یا نه؟

نظریه‌ای که در تاریخ ۲۵/۱۲/۶۷ به اتفاق آراء اعلام شده است بدین شرح بوده است که فرض بر این است که قیم مورد وثوق و منصوب و نماینده از طرف اداره سرپرستی است و غبطه صغیر از ناحیه او و همچنین توسط دادگاه مراعات می‌شود. لذا با وجود قیم و اقدام دادگاه نیازی به دعوت از اداره سرپرستی نیست. بنابراین در غیر موارد مصرحه اصل براین است که امور مربوط به ترکه و سایر امور حسبی مشمول قانون خاص امور حسبی است و تسری مقررات قانون عام آیین دادرسی مدنی به این امور مجوز ندارد و چون در مواد ۳۰۹ و بعد قانون امور حسبی برای تقسیم ترکه مقررات خاص پیش‌بینی و تصمیم دادگاه حتی مبتنی بر تراضی ورثه در تقسیم علی‌رغم قطعیت گزارش اصلاحی قابل پژوهش و فرجام شناخته شده است به نظر می‌رسد عدول از این مقررات که از قواعد آمره محسوب است جایز نیست و دادگاه نمی‌تواند با وجود مقررات امور حسبی نسبت به تقسیم ترکه به استنا مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی بدهد. بنابراین در پاسخ به سؤال فوق باید گفت: چون تقسیم، مربوط به امور حسبی است و طبق ماده ۲۰ قانون امر حسبی، دخالت و اقدام دادستان در امور مذکور منحصر به مواردی است که در قانون تصریح شده باشد و لزوم دخالت و اقدام دادستان در امر تقسیم در قانون امور حسبی تصریح نشده است، اقدام برای کسب عقیده دادسرا در این خصوص (خواه بین صاحبان مال محجور باشد یا نباشد) ضروری به نظر نمی‌رسد و ماده ۱۲۴۲ قانون مدنی هم در رسیدگی به دعاوی اعمال می‌شود نه در رسیدگی به امور حسبی(اعم از اینکه ماترک منقول باشد یا غیرمنقول) از طرف دیگر، قانون‌گذار در قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی بیان داشته: «… لیکن اگر مابین آنها (ورثه) محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید». (خواه عمل تقسیم بر مبنای تراضی صورت پذیرفته باشد خواه به اجبار دادگاه). رأی وحدت رویه شماره ۵۳۲-۲۱/۱۲/۶۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز، تأکیدی بر این موضوع است که عمل تقسیم هنگامی که بین ورثه محجور یا غایب باشد، توسط نمایندگان آنها در دادگاه صورت می‌پذیرد و با حضور نماینده و انجام عمل تقسیم در دادگاه، نیازی به دخالت دادسرا نمی‌باشد. ماهیت عمل تقسیم نیز که صرفا تمیز حق است نیز موضوع را تابع ماده ۱۲۴۲ قانون مدنی نمی‌داند که نیاز به تصویب مدعی‌العموم باشد. بنابراین شرکاء مال مشاع یا وراث متوفی هنگام تقسیم مال مشاع یا تقسیم ترکه به یمی از طرق اشاره شده می‌توانند متوسل شوند. تقسیم‌نامه تنظیمی هرچند به تراضی کلیه وراث یا مالکین مشاع تنظیم گردیده، لیکن باید توجه داشت که مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی این توافق و تراضی تا جایی معتبر و مورد حمایت قانون‌گذار خواهد بود که مخالف با نظم عمومی یا قانون نباشد. آنچه در این تقسیم‌نامه و سازش‌نامه ها حائز اهمیت است بیشتر در خصوص اموال غیرمنقول است که هرچند افراد با تراضی، نسبت به تقسیم و افراز یک ملک بین خود اقدام می‌نمایند، لیکن با توجه به تفکیک و افراز اراضی در رابطه با نظم شهرسازی از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است، بطوریکه مسئله تفکیک و افراز اراضی از اهم مسائل شهری و شهرسازی و پایه و اساس رشد موزون شهرها و اجرای طرح‌های جامع و تفصیلی و ضوابط مقرر در طرح‌های مذکور می‌باشد. به همین جهت است که قانون‌گذار با وضع ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت، ادارات ثبت و محاکم را در موقع تقاضای تفکیک تراضی در محدود شهری، مکلف نموده که، عمل تفکیک مطابق نقشه‌ای انجام گردد که قبلا به تصویب شهرداریها رسیده باشد. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که عمل تقسیم خواه توسط محاکم صورت گیرد خواه به تراضی خود وارث یا مالکین مشاع، رعایت مواد فوق لازم‌الرعایه خواهد بود. ممکن است پس از صدور گزارش اصلاحی، احدی از وراث ادعای اشتباه در تقسیم، کشف عیب یا غبن در تقسیم را مطرح نماید یا شخص ثالثی ادعای بنماید مال او در مال تقسیم شده خلط شده، سؤالی که مطرح می‌شود اینست که ایا می‌شود در اینگونه موارد، ادعای فسخ یا بطلان تقسیم را نمود؟

قبل از پاسخ به سؤال باید گفت که قانون‌گذار در مواد ۶۰۰ ، ۶۰۱، ۶۰۲ قانون مدنی، راجع به ادعای اشتباه در تقسیم، کشف عیب یا غبن در تقسیم و یا استحقاق مال غیر در مال تقسیم شده صحبت به میان آورده و ضمانت اجرای برخورد با چنین مواردی را حسب مورد، قابل فسخ بودن تقسیم یا قابل ابطال بودن تقسیم، اعلام نموده است و این موارد در زمانی است که دادگاه بین وراث اقدام به صدور گزارش اصلاحی می کند. در این زمینه باید گفت، نظر به اینکه اقدام دادگاه در صدور گزارش اصلاحی، رأی اصلاحی، نقشی را ایفا می‌کند که سردفتر اسناد رسمی در تنظیم سازش‌نامه رسمی ایفا می‌کند. به هر ترتیب می‌توان قائل به این بود که طرح هر یک از ادعاهای مذکور در صورت وجود داشتن موجبات فسخ یا ابطال، در موارد صدور گزارش اصلاحی قابلیت استماع دارد. مطابق فصل هفتم قانون امور حسبی، هر یک از اشخاص ذیل می‌تواند به عنوان خواهان دعوی تقسیم قرار گیرد:

۱-هر یک از ورثه قانونی متوفی در همین زمینه از اداره حقوقی دادگستری استعلام شده است:

در صورتی‌که ماترک متوفی یک باب منزل بوده و تنها احد از وراث تقاضای تقسیم ماترک را بنماید آیا دادگاه می‌تواند به درخواست او ترتیب اثر داده و ملک را تقسیم نماید؟

اداره حقوقی طی نظریه شماره ۲۹۴/۷ مورخه ۳۰/۱/۱۳۷۷ این‌چنین اظهارنظر نموده است: “با توجه به مقررات ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی و ماده ۵۸۹ قانون مدنی دادگاه باید به درخواست ورثه مذکور رسیدگی نموده چنانچه ملک قابل تقسیم باشد نسبت به تقسیم ان اقدام نماید در غیر این صورت حسب درخواست متقاضی طبق ماده ۹ آیین افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۸، دستور فروش ملک را صادر و پس از فروش سهم وراث را پرداخت نماید".

۲-چنانچه هر یک از ورثه به سن رشد نرسیده باشد پدر یا جد پدری صغیر، می‌تواند از دادگاه تقاضای تقسیم بنماید.

۳-اگر متوفی برای بعد از زمان فوت خود، وصی تعیین نموده باشد، وصی منتخب حق درخواست تقسیم دارد.

۴-چنانچه برای وراث محجور که از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند مانند صغار، اشخاص غیررشید و مجانین، قیم معین شده باشد، قیم مجور، حق درخواست تقسیم را دارد.

در همین‌جا لازم به ذکر است مطابق ماده ۳۱۳ ق.ا.ح، در صورتی که تمام ورثه و اشخاصی که در ترکه شرکت دارند حاضر و رشید باشند به هرنحوی که بخواهند می‌توانند ترکه را مابین خود تقسیم نمایند لیکن اگر مابین آنها محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید. در همین خصوص رأی وحدت رویه ردیف ۲۹٫ ۵۹ از هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شرح زیر صادر شده است:

نظر به این‌که مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غائب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی مقرر داشته است که در تقسیم ترکه اگر بین وراث محجور یا غایب باشد تقسیم به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید و با توجه به ماده ۳۲۶ همین قانون که به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز جاری خواهد بود و نظر به این‌که ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده علی‌الاصول ناسخ ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی که قانون خاص است نمی‌باشد نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غائب مفقودالاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است صحیح و مطابق با موازین قانونی است این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیرماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

همچنین شعب دیوان عالی کشور با استنباط از ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۷۵ در خصوص تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه که از اموال غیرمنقول بوده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. شعبه دوم دادگاه عمومی در چندین پرونده‌ به شماره‌های ۸۶/۲/۱۱۴۲۴، ۷۰۹/۲/۸۶، ۱۷۳/۲/۸۸ و ۰۰۳۶۳   که خواسته دعوی تقسیم ترکه، که اراضی کشاورزی اعم از آبی و دیمی و باغ‌های مثمر و غیرمثمر بوده، به لحاظ اینکه جریان ثبتی املاک مورد درخواست تقسیم خاتمه یافته، مستندا به ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی  محل وقوع املاک صادر کرده است. پرونده‌های مذکور در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دیوان عالی کشور ارسال شده و به شعب بیست ویکم، بیست وسوم و بیست و پنجم ارجاع گردیده است. شعبه بیست وسوم برابر دادنامه‌های شماره‌های ۸۷/۵۸ – ۳۰/۱/۱۳۸۷ و ۸۷/۶۶۳ – ۲۸/۱۰/۱۳۸۷ قرارهای عدم صلاحیت دادگاه در پرونده‌های شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴ و ۸۶/۲/۷۹۰ و شعبه بیست وپنجم به موجب دادنامه شماره ۸۸/۳۰۳/۲۵ – ۳/۸/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۸۸/۲/۱۷۳ را تأیید کرده‌اند، لکن شعبه بیست ویکم حسب دادنامه شماره ۸۸/۲۸۹ – ۳۰/۱۰/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۰۰۳۶۳ را با این استدلال: «آنچه در صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک محل می‌باشد، دعوی افراز سهم مشاع یکی از شرکاء از یک ملک مشاع است نه درخواست تقسیم ترکه و چون تقسیم ترکه ملازمه با افراز ندارد، لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج است ورسیدگی به آن طبق ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه است…» نقض و پرونده را جهت رسیدگی اعاده نموده است. همچنین شعبه پنجم دیوان عالی کشور طبق دادنامه شماره ۳۳۲/۵ – ۲۲/۸/۱۳۸۷ رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه را در صلاحیت دادگاه دانسته و قرار عدم صلاحیت را که شعبه اول دادگاه عمومی ازنا به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل صادر کرده، نقض نموده است. لذا رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹- ۲۰/۲/۱۳۹۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در همین خصوص به شرح زیر صادر شده است:

مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم، تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگه به عمل آید. همین حکم در موردی هم ترکه منحصر به یک یا چند مال غیرمنقول باشد جاری است، بنابراین آراء شعب پنجم و بیست ویکم دیوان عالی کشور که تقسیم ترکه غیرمنقول را از صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع مال خارج و در صلاحیت دادگاه دانسته به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌های سراسر کشور لازم‌الاتباع است.

۵-اگر غایب مفقودالاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانونا حق تصدی امور او را داشته باشد دادگاه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می‌کند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی‌العموم و اشخاص ذی‌نفع در این امر قبول می‌شود(ماده ۱۰۱۲ ق.م). همچنین ماده ۳۰۳ قانون امور حسبی مقرر داشته باشد: “هرگاه یکی از ورثه متوفی غائب مفقودالاثر باشد که وکیل نداشته باشد و درخواست تقسیم اموال متوفی بشود بدوا برای غائب، امین معین می‌شود و بعد تقسیم به عمل می‌آید. لازم به ذکر است مطابق ناده ۳۰۳ قانون امور حسبی، وکیل شخص غائب مفقوالاثر نیز می‌تواند یکی از اشخاصی باشد که حق درخواست تقسیم را دارد که در ماده ۳۰۱ قانون مذکور نام وی ذکر نگردیده است.

۶-چنانچه جنین، متعلق به میت، یا وصی نداشته باشد، برای اداره سهم‌الارثی که به وی می‌رسد،‌ امین معین می‌گردد، امین انتخابی علاوه بر اداره سهم‌الارثی که به جنین می‌رسد، حق درخواست تقسیم ترکه متوفی را نیز خواهد داشت. نکته قابل ذکر اینست که به نظر می‌رسد در برخی موارد که دادگاه علاوه بر امین اقدام به تعیین یک یا چند ناطر معین جهت نظارت بر اقدامات امین نمایند، در چنین مواردی دادگاه باید حدود اختیارات ناظر یا ناظرین را مشخص کند. بدیهی است چنانچه دادگاه، درخواست تقسیم  و اداره سهم‌الارث جنین را منوط به تأیید و استصواب ناظر یا ناظرین بنماید، این امر ضروریست.

۷-کسی که سهم‌الارث بعضی از ورثه به او منتقل شده است. دارای توضیح و تبیین عبارت مذکور، باید به ماده ۵۸۳ قانون مدنی که بیان داشته: “هریک از شرکاء می‌توانند بدون رضایت شرکاء دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند.” متوسل شد. انتقال اعم است از اینکه موضوع آن عین سهم باشد یا منافع آن(ماده ۴۷۵ ق.م). همچنین مفاد حکم اباحه سایر تصرفات حقوقی (مانند رهن ماده ۷۷۳ ق.م) و امکان انتقال سهم شریک بدون اذن دیگران به این دلیل است که تصرف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود مستلزم تصرف در سهم دیگران نیست. بیان ماده ۵۸۳ ق.م در این بحث، و ارتباط آن با قیم ترکه، به لحاظ وضع ماده ۳۲۶ ق.ا.ح بوده است. ماده ۳۲۶ ق.ا.ح بیان داشته است: “مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد تقسیم ترکه جاری است و نیز مقررات راجع به تقسیم که در این قانون مذکور است در مورد تقسیم  اموال جاری خواهد بود. نکته حائز اهمیت، در مورد معاملات ورثه نسبت به اعیان ترکه امنیت که در چنین مواردی چنانچه متوفی دارای دیونی باشد، وراث قبل از معاملات یا باید اجازه بستانکار را بگیرند یا نسبت به ادای دیون متوفی اقدام نمایند و الا با ضمانت اجرای ماده ۲۲۹ ق.ا.ح و ماده ۸۷۱ ق.م مواجه خواهند شد.

۸-موصی‌له، فرد دیگری است که حق درخواست تقسیم ترکه متوفی را دارد. در این باب باید گفت اراده‌ی موصی در هیچ حال به ظرف خطاب او به‌عنوان موصی‌له تحمیل نمی‌شود و او اختیار دارد وصیت را قبول یا رد کند. علی ای حال، پس از قبول، شخص موصی‌له، بر مبنای ماده ۳۰۱ قانون امور حسبی درخواست تقسیم ترکه متوفی را دارد.

۹-وصی، شخصی است که از طرف موصی برای وصایای او معین می‌شود، خواه وصیت ناظر به سرپرستی کودکان باشد یا اداره‌ی اموال و تصفیه ترکه یا تملیک مال معین یا اجرای تشریفات مذهبی و کفن و دفن واداء واجبات، و خواه شخص طبیعی باشد یا حقوقی. ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی و بند ۲م۸۲۶ قانون مذکور مؤید این معناست. لیکن باید توجه داشت، درباره درخواست حق تقسیم به وسیله وصی، صرفا ناظر به وصی است که اداره ثلث امور مربوط به متوفی را برعهده دارد و به طور معمول و عرف این چنین است کسانی‌که ثلث اموال خود را اختصاص به مصرف‌های ویژه می‌دهند، مدیری هم برای اجرای هدف‌های خود معین می‌کنند و اصولا وصی منصوب بر سرپرستی کودکان موصی وصی مربوط به اداره و تصفیه ترکه موصی از جرگه وصیان خارج می‌گردند. در پایان این مبحث، سؤالی را که می‌توان مطرح نمود این است که، آیا طلبکار مورث یا صاحبان سهام هم می‌توانند درخواست تقسیم بنمایند؟ در پاسخ باید گفت: نظر به اینکه، یکی از شرایط اقامه دعوی، ذی‌نفع بودن است و مراد از ذی‌نفع هم این است که صاحب سهم به‌عنوان مالک، مدعی افراز مال و تقسیم می‌شود، و عمدتا به شخص طلبکار، مالک اطلاق نمی‌شود، بلکه سهام، وثیقه طلب اوست و حق مالی بر آن دارد، لذا پاسخ سؤال فوق منفی است.

به تعبیر دیگر، طلبکاران مورث در زمره ذی‌نفعان در تقسیم ترکه نمی‌آید، زیرا به طور معمول ترکه تصفیه شده تقسیم می‌شود، وانگهی به لحاظ اینکه طلبکر تمام ترکه را در وثیقه دارد، نفعی در تقسیم ندارد. با توجه به جمیع موارد فوق، همانگونه که گفته شد، داوری در امور حسبی قابلیت استماع را خواهد داشت

باب پنجم قانون امور حسبی، به امور راجه به ترکه متوفی تعلق دارد. دارائی متوفی (ترکه) را می‌توانیم به دو بخش مثبت و منفی تقسیم کنیم. بخش مثبت دارائی عبارت از حقوق و اموال و مطالبات متوفی از اشخاص دیگر است و بخش منفی آن عبارت از بدهی‌هائی است که متوفی به دیگران حتی وارثان خود دارد. مجموع بخش مثبت و منفی دارائی متوفی ترکه نامیده می‌شود.[۱]برای حفظ و رسانیدن ترکه، به وارثان و دیگر صاحبان آن از قبیل مهر و موم ترکه، تحریر ترکه و اداره آن و غیره باید انجام شود. با توجه به ویژگی‌های خاص امور موارد، مورد تأیید جمع قابل توجهی از حقوق‌دانان قرار دارد.

اصولا مطابق ماده ۱۸۶ ق.آ.م هرکس در مورد هر دعوایی می‌تواند از دادگاه درخواست کند که طرف مقابل او را برای سازش دعوت نماید. دعاوی ناشی از تقسیم ترکه از این اصل مستثنا نبوده بنابراین، وراث می‌توانند از دادگاه تقاضا نمایند که امر راجع به تقسیم ترکه از طریق سازش و مصالحه حل و فصل شود. دادگاه نیز با توجه به مفاد سازش طرفین سعی در حل و فصل دعوا نموده و در پایان گزارش اصلاحی صادر می‌کند. همان‌طور که در مطالب قبلی نیز بیان نمودیم در نشستی قضایی سوالی از این قبیل مطرح شده بود که آیا در امور حسبی مثلاً تقسیم ترکه دادگاه می تواند گزارش اصلاحی صادر کند یا خیر؟ پاسخ اکثریت حاکی از قبول صدور گزارش اصلاحی بود. بنابراین صدور گزارش اصلاحی پس از سازش طرفین در دعاوی مربوط به تقسیم ترکه مستثنی از سایر دعاوی نیست تا احکام متفاوت را در این خصوص بر آنها بار نماییم. گذشته از بحث سازش در امور حسبی، پزیرش داروی در امور حسبی از جمله تقسیم ترکه نیز فاقد وجاهت قانونی نیست چه، مطابق ماده ۴۵۴ ق.آ.م: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» این ماده به صورت عام بیان شده لذا امور مربوط به تقسیم ترکه که از جمله مصادیق امور حسبی می‌باشد را مستثنی ننموده. از این رو اگر دعوایی در مورد امور حسبی به داوری ارجاع گردد و داور نیز در صورت درخواست طرفین مبنی بر سازش اقدام به صدور رای با توجه به مفاد سازش نماید خلاف قوانین نبوده است.

فصل اول باب پنجم قانون امور حسبی به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده تعلق گرفته است که به دلیل عدم ارتباط با موضوع داوری و سازش، از آن عبور می‌کنیم. البته مباحثی که در باب صلاحیت در بخش مربوط به غایب مفقودالاثر گفته شد، در خصوص باب پنجم قانون امور حسبی نیز قابل ذکر است که به منظور جلوگیری از تکرار موضوع، از ذکر آن خودداری می‌شود. مهر و موم ترکه از جمله اقدامات تأمینی است که به منظور حفظ ترکه متوفی، تا قبل از تقسیم آن میان وراث، صورت می‌گیرد. تقاضای مهر و موم ترکه می‌تواند از ناحیه اشخاص مندرج در ماده ۱۶۷ قانون امور حسبی مطرح شود. اشخاص فوق به هر دلیل که ترکه را در معرض تعدی و تفریط بدانند، می‌توانند مهر و موم ترکه را از دادگاه درخواست نمایند. همچنین در موارد زیر، دادگاه رأسا اقدام به مهر و موم ترکه می کند:

۱-در موردی که کسی که در خانه استیجاری یا مهمانخانه و امثال آن فوت شده و کسی برای حفظ اموال او نباشد.

۲-در صورتی که از اموال دولتی یا عمومی نزد متوفی امانت باشد.

نقش دادستان نیز در خصوص مهر و موم ترکه، در ماده ۱۷۰ قانون امور حسبی تصریح شده است. مطابق این ماده در صورتی که قبل از حضور دادرس دادگاه بخش در محل ترکه اقدام فوری برای حفظ ترکه لازم باشد اقدام مزبور به توسط دادستان و در جایی که دادستان نباشد به توسط کلانتری محل و اگر مأمورین شهربانی نباشند به توسط دهبان با حضور دو نفر معتمد محلی به عمل می‌آید و در مورد مداخله دهبان دادستان می‌تواند در هر دهستان که مقتضی بداند دهبان از مداخله منع کرده و صاحب دفتر رسمی یا یکی  از مأمورین دولتی – یا دو نفر معتمد محلی را متفقا به انجام این کار مأمور نماید مامورین نامبرده مراتب را در صورت‌مجلس نوشته و آن را به دادگاه بخش می‌فرستند.[۲]

همچنین  در ماده ۱۷۲ قانون مذکور آمده است که در صورتی که بین ورثه، محجوری باشد که ولی یاوصی یا قیم نداشته باشد، دادرس باید پس از مهر و موم مراتب را به دادستان اطلاع دهد که جهت تعیین قیم اقدام نماید. با توجه به غیر ترافعی بودن درخواست مهر و موم ترکه، امکان داوری در خصوص این درخواست موجه به نظر نمی‌رسد. لیکن مطابق موارد قبل، دعاوی مرتبط با مهر و موم ترکه قابل حدوث است کهبه حکم قاعده کلی، این دعاوی می‌تواند به داوری ارجاع شود. به‌عنوان مثال ماده ۱۷۱ و بند ۶ ماده ۱۷۶ قانون امور حسبی، اموال غیر منقول نظیر مغازه یا انبار در صورتی مهر و موم می‌شود که اموال منقول داخل آن باید مهر و موم شود، لیکن اموال غیرمنقولی که که داخل آن ترکه مهر و موم شده وجود نداشته باشد و در تصرف سایر وراث باشد، مهر و موم نمی‌شود. نظریه شماره ۲۲۴۱/۷-۲۹/۳/۸۱ اداره حقوقی قوه قضاییه موئد همین معنی است. هرچند مطابق ماده ۱۹۴ قانون امور حسبی، کسانی‌که حق درخواست مهر و موم ترکه را دارند می‌توانند رفع مهر و موم را هم درخواست نمایند و به نظر می‌رسد رفع مهر و موم ترکه نیز غیر ترافعی بوده و به صرف درخواست متقاضی، تحت رسیدگی دادگاه قرار می‌گیرد، لیکن اگر با توجه به موارد فوق، برخی از اموال متوفی به اشتباه مهر و موم شده باشد و یا متعلق حق اشخاص ثالث غیر از درخواست کننده مهر و موم قرار گرفته باشد، به دلیل وجود اختلاف در این خصوص، موضوع از حالت غیر ترافعی خارج شده و تمامی شرایط یک دعوی کامل حقوقی را دارا باشد. در این صورت، ارجاع حل اختلاف به داوری از ناحیه داذگاه در صورت موافقت یا درخواست طرفین، بلااشکال است. مواد ۱۷۷ الی ۱۹۰ قانون امور حسبی در خصوص عملیات اجرایی مهر و موم ترکه می‌باشد که معمولا با ابتکار عمل دادگاه صالح صورت می‌گیرد و به همین دلیل غیرترافعی بوده و اختلاف خاصی در مورد این مواد صورت نمی‌گیرد. تنها در خصوص ماده ۱۹۰ این پرسش مطرح می‌شود که تشخیص میزان هزینه‌های لازم برای کفن و دفن میت و یا فروش بخشی از ترکه برای تأمین هزینه‌های مذکور، که مستفاد از مواد قانون، بر عهده دادرس دادگاه صالح می‌باشد، قابل اعتراض و شکایت می‌باشد یا خیر؟ مطابق ماده ۸۶۹  قانون مدنی، حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود عبارتند از: ۱- قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است. ۲- دیون و واجبات مالی متوفی. ۳- وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زاده بر ثلث، با اجازه آنها.[۳] با این وجود به نظر می‌رسد چون مرجع تشخیص این هزینه‌ها، دادرس دادگاهی است که به امر مهر و موم ترکه رسیدگی می‌کند، اعتراض به این تصمیم در واقع نوعی پژوهش‌خواهی است که به دلیل وبژگی تصمیم دادرس به عنوان یک دستور غیر قضایی، فاقد قابلیت تجدید نظر می‌باشد.

مطابق مواد ۱۶۳ الی ۱۶۵ قانون امور حسبی، امور مربوط به ترکه در صلاحیت دادگاه بخشی است که حسب مورد یا اقامتگاه آخر متوفی و یا محل سکونت وی بوده است و یا متوفی در آن بخش دارای اموال است. لذا امر فروش اموال موضوع ماده ۱۹۳، با ابتکار عمل این دادگاه صورت می‌گیرد. اما اگر دادگاه بخش به هر دلیل، نسبت به فروش اموال مذکور در این ماده اقدام نکند، تکلیف چیست؟ بخ نظر می‌رسد هر یک از اشخاص موضوع ماده ۱۶۷ بتواند این درخواست را از دادگاه داشته باشد. در صورتی که بین اشخاص ذی‌نفع، اختلافی در این خصوص وجود نداشته باشد، طبیعتا این مهم به صرف درخواست احدی از ایشان از دادگاه بخش قابل تحقق است و تصمیم دادگاه در این خصوص یک تصمیم غیرقضایی است و قابل اعتراض و تجدید نظر نمی‌باشد. آنگاه می‌توان موضوع را ترافعی دانست که دادگاه را مکلف می‌کند به نظرات و دلایل موافقان و مخالفان فروش موال مورد نظر توجه نموده و این موضوع با طرح دعوی مناسب در دادگاه صالح قابل تحقق است. لذا در این فرض به نظر می‌رسد امکان ارجاع موضوع داوری و عمل بر اساس تصمیم داور میسر باشد. فرض دیگر هم این است که با توجه به صلاحیت دادگاه در امور مربوط به مهر و موم ترکه، تشخیص اینکه اموال متنازع‌فیه، مصداق ماده ۱۹۳ قانون امور حسبی می‌باشند یا خیر، انحصارا بر عهده دادرس دادگاه بوده و داوری در این خصوص فاقد صلاحیت است.

• فصل سوم از باب پنجم قانون امور حسبی به برداشتن مهر و موم ترکه اختصاص یافته است. موضوعات داوری پذیر برداشتن مهر و موم ترکه، مشابه باب چهارم قانون امور حسبی در خصوص مهر و موم آن است که قبلا اشاره شده است. لیکن در همین راستا باید این توضیح را ارائه کرد که درخواست رفع مهر و موم ترکه، الزامات نباید توسط کسی که تقاضای مهر و موم را نموده است به عمل آید. این مفهوم از صراحت مواد ۱۹۷ و ۱۶۷ قانون امور حسبی له راحتی فهمیده می‌شود. اگر متقاضی مهر و موم تقاضای رفع آن ‌را بدون تنظیم صورت‌‍ریز ترکه داشته باشد، دادگاه با توجه به بند ۱ ماده ۲۰۴ همان قانون، نسبت به این مهم اقدام خواهد کرد و اگر از طرف اشخاص دیگری غیر از متقاضی مهر و موم، تقضای رفع مطرح شود، دادگاه مکلف است به مقررات ماده ۲۰۲ قانون امور حسبی عمل نموده و در موقع برداشتن مهر و موم، صورت دیگر ترکه مهر و موم شده را یادداشت کند. در واقع باید با توجه به ماده ۲۱۳، ضمن درج مشخصات اموال غیرمنقول و توصیف و تعیین مشخصات اموال منقول و تعیین بهای آن اقدام شود. در خصوص ارزشیابی اموال منقول نیز با توجه به ماده ۲۱۴، مکلف به جلب نظر کارشناس خواهد بود. به‌علاوه پس از رفع مهر و موم، برای اداره اموال مکلف به تعیین شخصی از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه به طور موقت می‌باشد. بدین ترتیب با عمل به تکلیف فوق، امکان حیف و میل ماترک و تضییع حقوق سایر ورثه عملا منتفی خواهد بود. به همین دلیل هرگونه اقدام برخلاف موارد فوق، قابل اعتراض و شکایت در دادگاه می‌باشد که با توجه به آمره بودن قانون در این خصوص، توافق و تراضی برخلاف آنها قابل استماع نیست و بنابراین  هرچند، امکان ابطال آراء داور که مخالف با قواعد آمره صادر شده باشد وجود دارد، لیکن به منظور حفظ قواعد مذکور و جلوگیری از ازاله دادرسی در این‌باره، عدم امکان ارجاع این اختلافات به داوری، منطقی تر است. مقصود از تحریر ترکه، تعیین مقدار ترکه و بدهی‌های متوفی است که در فصل چهارم از باب پنجم ق.ا.ح به ن اشاره شده است. (ماده ۲۰۶ قانون امور حسبی)، این کار معمولا بدون مراجعه به دادگاه توسط، موصی‌له و وارثان و طلب‌کاران متوفی انجام می‌شود. اما اگر اختلافی در میان باشد یا این‌‌که در میان وارثان شخص غایب یا محجوری (سفیه، دیوانه، کودک) باشد، درخواست تحریر ترکه از دادگاهی که آخرین اقامتگاه یا منزل متوفی در آن بوده است، می‌شود. پس از درخواست تحریر ترکه، دادگاه در ضمن یک آگهی به ورثه و طلب‌کاران و مدیونین به متوفی و سایر اشخاصی که برای خود حقی در اموال متوفی هستند، اعلام می‌کند که در روز و ساعت معین که (نباید کمتر از یک ماه و بیشتر از سه ماه از تاریخ نشر آگهی باشد) در دادگاه برای تحریر ترکه حاضر شوند. برای هریک از ورثه یا نماینده قانونی آنها و وصی و موصی‌له اگر معین باشند و در حوزه دادگاه اقامت داشته باشند، جهت شرکت در دادگاه، احضاریه فرستاده می‌شود. دادگاه در روز معین تشکیل شده و از ترکه صورت برداری می‌‌کند.[۴]

در خصوص تحریر ترکه، ممکن است اختلافاتی بروز نماید. این اختلافات از آنجا که جنبه مالی آن، شاخص‌تر می‌باشد، عموما ترافعی بوده و قابل رسیدگی در محکمه و طبیعتا قابل ارجاع به داوری می‌باشد. مانند اختلاف در ترکه بودن مستمری متوفی و یا مبلغی که در صورت فوت ناشی از انجام وظیفه به ورثه متوفی  تعلق می‌گیرد. دعوی اشخاص ثالث به تحریر اموسال متوفی در صورتی که ادعای مالکیت در خصوص اموال وی داشته باشند. در طول زمان تحریر ترکه، تصرف در ترکه به حکم ماده ۲۱۸ قانون امور حسبی ممنوع است. لذا دعوای منع از تصرف در ترکه نیز، قابل طرح بوده که با توجه به ترافعی بودن آن، می‌بایست با رعایت کامل شرایط شکلی، با تنظیم و تقدیم دادخواست صورت پذیرد لیکن با توجه به آمره بودن قانون، پذیرش حل و فصل آن از طریق داوری دشوار است. با توجه به ماده ۸۶۸ قانون مدنی که اشعار می‌دارد: مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود مگر پس از اداء حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته است، این سؤال مطرح می‌شود که آیا الزاما اشخاص ذی‌نفع قبل از تحریر ترکه می‌توانند درخواست تقسیم ترکه متوفی را بنمایند و یا اینکه تقسیم ترکه منوط و موکول به تحریر ترکه است؟ برای پاسخ به این سؤال، دو دیدگاه وجود دارد. از یک سومی توان گفت با عنایت به ماده ۸۶۸ قانون مدنی، زمان استقرار مالکیت وراث نسبت به ترکه، پس از اداء حقوق و دیونی است که به ترکه میت تعلق گرفته و این غیرمنقول و اوراق بهای آن، مشخص گردد. و مطابق ماده ۲۲۵ قانون امور حسبی مطابق ترتیب ذکر شده طلب بستانکاران، با رعایت طولی مقرر در ماده پرداخت گردد، آنگاه ترکه متوفی آماده تقسیم می‌باشد. به همین منظور است که ماده ۲۲۱ نیز کلیه دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی در مدت تحریر ترکه را تا روشن شدن نتیجه تحریر ترکه متوقف دانسته، چرا که تا زمانی دیون متوفی پرداخت نگردد، تقسیم ترکه مجاز نخواهد بود. در مقابل این دیدگاه نیز می‌توان استدلال نمود که چه بسا دینی وجود داشته باشد لیکن طلبکار مراجعه‌ای به  وراث نداشته باشد و تقاضای طلب خود را ننماید و بر فرض تقسیم ترکه و مراجعه طلبکار مطابق ماده ۲۲۸ قانون امور حسبی که بیان داشته است: ورثه می‌توانند دیون را از ترکه یا از مال خود اداء نمایند، وراث دین متوفی را از مال خود پرداخت نمایند. در چنین صورتی با پرداخت دین، تقسیم نیز صحیح خواهد بود. به‌علاوه ماده ۶۰۶ قانون مدنی که بیان داشته است: هرگاه ترکه میت  قبل از اداء دیون تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است طلبکار باید به هریک از وراث به تسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث، مؤثر شده باشد طلبکار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع کند، به خوبی روشن می‌شود که امکان تقسیم ترکه قبل از پرداخت دین وجود دارد و النهایه با کشف دین و احراز طلب شخص طلبکار، تکلیف مشخص است و مطابق قسمت دوم ماده ۲۲۸ قانون امور حسبی ورثه می‌تواند دین متوفی را از مال خود ادا نمایند. همچنین از آنجا که ضمانت اجرای پرداخت ننمودن دیون متوفی از ترکه را قانون‌گذار پیش‌بینی نموده است، که در قسمت بعد به آن اشاره خواهد شد، بیم تضییع حقوق طلبکاران نیز منتفی است. در پایان باید خاطر نشان کرد رویه قضایی نیز تمایلی به استنکاف از پذیرش درخواست تقسیم ترکه قبل از تحریر ترکه ندارد، چرا که اصولا تکلیف دادگاه در رسیدگی در امور حسبی، فصل خصومت نیست و دادگاه عموما نقش مشاور سرپرست شرکاء و وراث را ایفا می کند و علی‌القاعده موکول کردن تقسیم ترکه به تحریر ترکه با انگیزه حفظ حقوق طلبکاران احتمالی و احراز طلب، امری است خلاف اصل.

ماده ۲۲۳ قانون امور حسبی، نقش دادگاه را در تلاش به منظور رفع اختلاف میان ورثه به صورت مسالمت آمیز بیان می‌کند. مطابق این ماده: هرگاه در موقع تحریر ترکه اختلافاتی بین ورثه راجع به اداره ترکه باشد دادگاه سعی می‌کند که اختلاف آنها به طریق مسالمت مرتفع شود و الا به درخواست یکی از ورثه کسی را از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه موقتا معین می کند. با توجه به اینکه یکی از ابتدایی‌ترین راه‌حل های حل اختلافات به صورت مسالمت آمیز، پذیرش نظر شخص یا اشخاصی است که مورد قبول و اعتماد طرفین اختلاف قرار دارند و این مهم چیزی نیست غیر از پذیرش رأی حکم با داور مرضی‌الطرفین، لذا این ماده مکان ارجاع اختلافات ناشی از تحریر ترکه به داوری را تصریح می‌کند. البته موارد دارای ویژگی نظم عمومی را باید از دامنه شمول داوری خارج نمود.

فصل پنجم قانون امور حسبی به امور مربوط به دیون متوفی پرداخته است. این فصل با توجه به ویژگی مالی آن، بروز دعاوی ترافعی را باعث شده و هرجا صحبت از اختلاف است، طبیعتا راهکارهای حل و فصل اختلافات، که داوری نیز از این جمله است، مطرح می‌شود. از آنجا که ویژگی غیرترافعی بودن امور حسبی در مواد این فصل کمتر به چشم می‌خورد، امکان ارجاع به داوری در آنها تقویت شده و با بررسی این فصل، به این موضوع می‌پردازیم. مطابق ماده ۲۲۵ قانون امور حسبی دیون و حقوقی که به عهده متوفی است بعد از هزینه کفن و دفن و تجهیز متوفی و سایر هزینه‌های ضروری از قبیل هزینه حفظ و اداره ترکه باید از ترکه داده شود. اصولا اثبات وجود دین بر متوفی و نیز اثبات وجود ترکه برای وی، بر عهده خواهان است. لذا شخصی که مدعی داشتن طلب از متوفی است، باید دو مورد مهم را اثبات نماید. اول اینکه باید ثابت کتد که طلبی از متوفی دارد و این طلب به قوت خود باقی است. و دوم اینکه ثابت نماید متوفی دارای ماترک می‌باشد تا بتواند از محل آن، مطالبات خود را وصول نمیاد. اثبات وجود ماترک برای متوفی به این دلیل است که مطابق ماده فوق، دیون متوفی می‌بایست از محل ترکه پرداخت شود. حکم شماره ۱۴۳۴ مورخ ۱۸/۷/۳۴ شعبه یک دیوان عالی کشور که اشعار می‌دارد: (با احراز ترکه برای متوفی، ورثه ملزم به ادای دیون متوفی از مال خود نخواهند بود) نیز این مطلب را تأیید می‌کند. همچنین ماده ۸۶۹ قانون مدنی به شرح زیر، پرداخت دیون و بدهی‌های متوفی را از محل ترکه جایز می‌داند.[۵]

ماده ۸۶۹ : حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود از قرار ذیل است:

۱-قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است.

۲-دیون و واجبات مالی متوفی.

۳-وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زیاده بر ثلث با اجازه آنها.

لذا مطالبه دیون بر ذمه متوفی توسط طلبکار، کاملا ترافعی بوده و نیازمند طرح دعوی مستقل حقوقی است و به جرأت می‌تواند آن ‌را از زمره دعاوی غیرترافعی امور حسبی خارج دانست. همچنین با عنایت به اصل پذیرش داوری در قانون آیین دادرسی مدنی، این دعاوی قابلیت ارجاع به داوری را دارند. البته این در صورتی است که موافقت نامه داوری میان طلبکار و ورثه متوفی در دادگاه یا خارج آن تنظیم گردد. زیرا اگر موافقت نامه داوری قبل از فوت بدهکار تنظیم شده باشد، به حکم ماده ۴۸۱ ق.آ.د.م، با فوت وی، داوری مرتفع می‌گردد. ماده ۲۲۶ قانون امور حسبی در همین خصوص، ضمن تأکید دوباره به امکان پرداخت دیون متوفی از ترکه، طلبکاران دارای حق تقدم را مشخص می کند. لذا اگر ترکه متوفی برای پرداخت همه دیون وی کافی نباشد، بر اساس اولویت مندرج در این ماده، ترکه میان طلبکاران تقسیم خواهد شد. حال اگر ترتیب اولویت مندرج در این ماده رعایت نشود، اختلاف می‌بایست به دادگاه ارجاع و طی یک دادرسی کامل حقوقی، حل اختلاف حاصل شود. باتوجه به اینکه ترتیب اولویت ماده مذکور از حقوق اشخاص بوده و با رضایت طلبکارن دارای اولویت، قابل جابجایی خواهد بود، رجاع این اختلاف به داوری نیز ممکن بوده و قابل پذیرش است. در ماده ۲۲۷ قانون مذکور، حق تقدم مرتهن نسبت به عین مرهونه متوفی را در مقابل سایر طلبکاران، به رسمیت شناخته است. دعوی مرتهن برای وصول طلب خود از عین مرهونه، می‌بایست به طرفیت ورثه اقامه شود و با توجه به شرایط و ماهیت آن، یک دعوی تمام عیار ترافعی بوده و ارجاع آن به داوری نیز فاقد اشکال است. ماده ۲۲۸ به ورثه اجازه می‌دهد که دیون متوفی را از ترکه و یا از مال خود ادا نمایند. این ماده قابلیت طرح دعاوی متعددی را دارا می‌باشد. اصولا علت تصویب این ماده این بوده است که علی رغم تصریح مواد قبلی فصل پنجم قانون امور حسبی مبنی بر لزوم پرداخت دیون متوفی از محل ترکه، ورثه می‌توانند این دیون را شخصا پرداخت نموده و از فروش  یا تقسیم ترکه جلوگیری به عمل آورند. به همین دلیل است که حکم شماره ۱۸۸۲-۳۱/۱۶/۲۱ شعبه ۷ دیوان عالی کشور تصریح دارد: ثالث ملزم نیست دین مورث را از محل معینی ادا کند و در صورتی که حاضر باشد دین را از بهای ملک فروخته شده یا از جای دیگر ادا کند، ابطال معامله ضرورت نخواهد داشت. لذا اگر طلبکار متوفی، تقاضای ابطال قرارداد فروش ماترک متوفی را به این دلیل که طلب وی باید از محل آن پرداخت شود، مطرح نماید، وراث می‌توانند با تأمین طلب وی از محل دیگر، مانع از ابطال معامله مذکور شوند.[۶]

ماده ۲۲۹ قانون امور حسبی، از مواد کلیدی و مهم این فصل است. مطابق این ماده تصرفات ورثه در ترکه از قبیل فروش و صلح و هبه و غیره… نافذ نیست مگر بعد از اجازه بستانکاران و یا اداء دیون، همچنین قانون‌گذار در باب حفظ حقوق طلبکاران و حقوقی که به اعیان ترکه تعلق می‌گیرد، حکمی را بیان داشته است، مبنی بر آن ‌که در صورت انجام معامله از ناحیه وراث نسبت به اعیان ترکه، طلبکاران می‌توانند آن معامله را ابطال نمایند. حکم قانون‌گذار در ماده ۸۷۱ قانون مدنی این چنین است: هرگاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند، مادام که دیون متوفی تأدیه نشده است، معاملات مزبوره نافذ نبوده و دیان می‌توانند آن‌را برهم زنند. تصریح این دو ماده به لزوم تنفیذ معاملات و تصرفات ورثه در ماترک متوفی توسط طلبکاران، مشخص می کند که هرگونه تصرف ورثه در ماترک بدون رعایت شرایط این ماده، از ناحیه بستانکاران قابل رد و ابطال خواهد بود. لذا بستانکاران می‌توانند با طرح دعوی مربوطه در دادگاه، اقدامات وراث در این خصوص را بلااثر نمایند. این دعوی قطعا ترافعی بوده و می‌بایست در دادگاه و با تقدیم دادخواست صورت پذیرد. بدون شک ارجاع این دعوی به داوری نیز صحیح و بلا اشکال ست. اما پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا به صرف انتقال تمام یا بخشی از ترکه به دیگری، طلبکاران می‌توانند تقاضای ابطال این معامله را مطرح نمایند؟ به نظر می‌رسد پاسخ این سؤال منفی باشد زیرا:

۱-ماده ۸۷۱ قانون مدنی دلالت بر این دارد که چنانچه دیون متوفی ادا شود، حتی بعد از معاملات ناقله، طلبکار نفعی در بر هم زدن معامله نداشته باشد.

۲-مطابق قسمت اخیر ماده ۲۲۹ قانون امور حسبی به نظر می‌رسد سرنوشت تصرفات ورثه در ماترک به دو شکل بروز می کند: یا طلبکاران نسبت به معامله رضایت می‌دهند و آن را تنفیذ می‌کنند، یا این‌که وراث، دین طلبکاران را بپردازند که در صورت اخیر با پرداخت دین متوفی، باز هم طلبکاران نفعی در برهم زدن معامله نخواهند داشت.

۳-در ماده ۲۲۸ ق.ا.ح بیان شده است ورثه می‌توانند دیون را از ترکه یا از مال خود اداء کنند. در این صورت هم بر فرض پرداخت دین از بخش دیگری از ترکه یا از مال خود وراث، دین طلبکاران پرداخت شده و نوبت به ابطال معامله نمی‌رسد.[۷]

نتیجه آن‌که وراث مخیرند بعد از تصرفات ناقله در اعیان ترکه یا نسبت به ادای دیون متوفا از مال شخصی خود یا ترکه اقدام نمایند و با این کار جلوی ابطال معامله با ثالث را بگیرند و یا این‌که در صورت عدم پرداخت دیون، سرنوشت عقد را در مورد رد یا تنفیذ معامله به دست طلبکاران بسپارند.

مواد ۲۳۰ الی ۲۴۱ قانون امور حسبی تأییدی است بر ترافعی بودن اختلافات ناشی از ادعای وجود دین بر ذمه متوفی. چرا که در این مواد عبارت"اقامه دعوی” تصریح شده است و قید این عبارت در قانون، نشان دهنده ترافعی بودن اختلافات مذکور است. چرا که در غیر این صورت، مانند موارد قبل، قانون‌گذار از عبارت “درخواست” استفاده می‌کرد. همچنین است دعاوی احتمالی ورثه برای اثبات حقی به نفع متوفی، چرا که این مورد نیز تصریح شده ورثه می‌توانند برای اثبات طلب یا حقی برای متوفی اقامه دعوی کند هرچند بعد از ثبوت حق چیزی عاید آنها نشود مثل این‌که دین متوفی مستغرق ترکه او باشد.

گفتار دوم از فصل پنجم قانون امور حسبی به قبول ترکه اختصاص یافته است. قبول ترکه عبارت است از اعلام آمادگی ورثه برای اداره کردن و تصفیه ترکه و تعهد ضمنی ایشان به تأدیه دیون متوفی از محل ترکه. قبول ترکه در حقوق ما به معنای قبول ارث نیست، چرا که انتقال ملکیت از طریق ارث قهری است و اراده هیچ‌کس، نه مورث نه وارث، در آن دخالتی ندارد. به همین جهت مفهوم قبول در اینجا با قبول که یکی از دو عنصر تشکیل دهنده عقد است تفاوت دارد. این واژگان نه در قانون مدنی به‌کار رفته و نه در هیچ یک از متون فقهی امامیه سابقه دارد و به نظر می‌رسد اولین بار از طریق قانون امور حسبی وارد ادبیات حقوقی ما شده و به احتمال زیاد منشاء اقتباس آن، قانون مدنی فرانسه است. فصل پنجم از کتاب ارث قانون مدنی فرانسه، با عنوان در قبول و رد ارث، حاوی تعریف و مقرراتی مشابه با مقررات راجع به قبول و رد ترکه در قانون امور حسبی است، با این تفاوت که در قانون مدنی فرانسه اصطلاح قبول و رد ارث به‌کار رفته و به موجب ماده ۷۸۵ آن، وارثی که ارث را رد می‌کند از شمار ورثه خارج می‌شود و سهم او به سایر ورثه تعلق می‌گیرد، اما در قانون امور حسبی، طبق صریح ماده ۲۵۸ قانون امور حسبی، اگر پس از تصفیه ترکه چیزی از آن باقی بماند، سهم‌الارث وارث که ترکه را رد کرده است نیز به او داده خواهد شد. در واقع قانون‌گذار، ضمن اقتباس این واژگان و پاره‌ای از مقررات راجع به تصفیه ترکه از قانون مدنی فرانسه، آن را با قواعد ارث در فقه و قانون مدنی تطبیق داده است. به هر حال، با بهره گرفتن از ماده ۲۴۰ قانون امور حسبی که مقرر می‌دارد: ورثه متوفی می‌توانند ترکه را قبول کرده که دیون متوفی را بپردازند و یا ترکه را واگذار و رد کنند، که به بستانکاران داده شود…، می‌توان قبول ترکه را چنین تعریف کرد: قبول ترکه عبارت است از اعلام آمادگی ورثه برای اداره کردن و تصفیه ترکه و تعهد ضمنی ایشان به تأدیه دیون متوفی از محل ترکه.[۸] طبق ماده ۲۴۲ قانون امور حسبی، قبول ترکه به دو صورت ممکن است اعلام شود: اعلام صریح یا اعلام ضمنی. قبول صریح ترکه باید به موجب سند رسمی یا عادی به دادگاه اعلام شود، ولی قبولی ضمنی نیاز به تنظیم سند رسمی یا عادی ندارد و با هر عمل کاشف از قبول ترکه و ادای دیون مانند بیع، صلح، هبه و رهن محقق می‌شود (قسمت اخیر همان ماده). با وجود این، عملی قبول ضمنی ترکه محسول می‌شود که کاشف از اراده وارث نسبت به قبولی باشد. بنابراین حفظ ترکه و جمع‌ آوری درآمد و وصول مطالبات و به طور کلی اقدامات راجع به اداره‌ی ترکه کاشف از قبول نخواهد بود(ماده۲۴۳). چنان‌که فروش مال در معرض تلف یا مال محتاج به هزینه نامناسب یا فروش بخشی از ترکه برای هزینه‌ی کفن و دفن میت و پرداختن هزینه‌های غیرضروری، قبول ضمنی ترکه محسوب نمی‌شود(ماده ۲۴۴). بنابراین قبول ترکه نیز در زمره اعمال ارادی است و هنگامی که محقق می‌شود که وارث دارای اراده (اهلیت و اختیار) باشند و قبولی شخص محجور و مکره اعتباری ندارد.

عدم رد ترکه از سوی ورثه پس از گذشت یک ماه از تاریخ اطلاع آنها از فوت مورث نیز طبق ماده ۲۵۰ قانون امور حسبی نیز در حکم قبول تلقی می‌شود. ورثه می‌توانند ترکه را پیش از تحریر ترکه و معلوم شدن صورت دارایی ها و میزان دیون متوفی و یا پس از معلوم شدن صورت داراییها و میزان دیون، مطابق صورت تحریر ترکه، قبول کنند (ماده ۲۴۰ قانون امور حسبی). حالت اول، قبول مطلق و حالت دوم قبول مشروط نامیده می‌شود. ورثه با قبول ترکه، خواه به صورت مطلق، خواه به صورت مشروط، امر تصفیه ترکه را به عهده می‌گیرند و باید حقوق و دیون متعلقان به آن را ادا کنند؛ با این تقاوت که قبول مطلق ترکه، اماره کفایت دارایی‌ها جهت ادای تمام دیون متوفی است و بار اثبات خلاف را بر عهده ورثه می‌گذارد، اما قبول مشروط ترکه، حاکی از تعهد ورثه به اداره ترکه و تأدیه دیون مورث تا حدود ارزش ترکه، مطابق صورت تحریر ترکه، است. مطابق مواد فوق، هر یک از وراث حق دارد ترکه را قبول کند. مقصود از قبول، این است که وارث قائم مقامی مورث را بپذیرد و سمتی را که قانون‌گذار برای اداره و تصفیه ترکه لازم می‌داند، عهده‌دار گردد.[۹] پذیرفتن این سمت اجباری نیست و در زمره حقوق قانونی وراث است. مقصود از رد ترکه که در گفتار سوم به آن پرداخته شده است، آن است که وراث از اداره ترکه و دخالت در تصفیه آن، خودداری کند و در مهلت مقرر، آن ‌را به اطلاع دادگاه برساند. در واقع رد ترکه، اعلام رسمس رد نقش و سمتی است که قانون‌گذار برای هریک از وارثان شناخته است و به طور طبیعی ایفای آن‌را از هر یک از وراث انتظار دارد.[۱۰] با این حال رد ترکه به معنی رد تملک ترکه نیست. زیرا دارایی خالص متوفی به حکم قانون به وارثان او منتقل می‌گردد. یعنی برای انتقال ترکه نه قبول وارثان لازم است و نه رد آنان در این‌باره مانعی ایجاد می‌کند. بنابراین به موجب ماده‌ی ۲۵۸ ق.ا.ح : هرگاه بعضی از ورثه ترکه را… رد نماید…. اگر بعد از تصفیه ترکه چیزی از ترکه بماند، سهم‌الارث وارثی که ترکه را رد کرده است به او داده خواهد شد. با وجود این، (حق یا اختیار) رد ترکه خود امتیازی مستقل است که قانون‌گذار برای هر یک از وارثان ایجاد کرده ست. این حق قابل اسقاط و وراثت است(مواد ۲۵۰ و ۲۵۲ ق.ا.ح). مالکیت وارثان بر ترکه قابل اعراض است و وارثان متوفی می‌توانند حق عینی خود بر ترکه را اسقاط نمایند. ولی اعراض از ترکه باید صریح باشد سکوت وارثان یا حتی رد ترکه اعراض محسوب نمی‌شود. بنابراین، برای مثال هرگاه وارثی از سهم  خود در ترکه اعراض کند مالکیت او ساقط می‌شود و دیگران می‌توانند آن را تملک نمایند(مستفاد از ماده ۱۷۸ ق.م) در صورتی  که وارث با رد ترکه مالکیت آن‌را از دست ندهد. از آنجا که رد یک عمل ارادی است، ممنطق حقوقی تحقق صریح یا ضمنی آن‌را می‌پذیرد. ولی چنانکه گفته شد، قانون‌گذار برای نیل به اهدافی از جمله ایجاد نظم و از بین بردن وضع بلا  تکلیفی اعلام منجز و مطلق رد ترکه در مدت یک ماه از تاریخ آگاهی وارث به فوت مورث یا از تاریخ ابلاغ پایان تحریر ترکه به وارثان را ضروری دانسته (مواد ۲۴۹، ۲۵۰ و ۲۵۲ ق.ا.ح) و بدین‌سان امکان تحقق رد ضمنی را منتفی کرده است. اعمال حقوقی مذکور (قبول و رد ترکه)، دارای آثار و نتایج مشخصی می‌باشند که بعضا اهمیت بسزایی در شرایط تصفیه طلب بستانکاران متوفی دارد. زیرا پرداخت دیون از ناحبه وراث مطابق ماده ۲۴۸ قانون امور حسبی، منوط به قبول ترکه از ناحیه ایشان است والا اگر وراث ترکه مورث خود را قبول نکنند، ماترک به بستانکاران داده می‌شود و وراث دیگر مسئولیتی برای پرداخت دیون متوفی ندارند. نفس قبول و رد ترکه، با توجه به ویژگی‌های غیرترافعی و یک‌طرفه آن، فاقد قابلیت داوری پذیری است، لذا در این خصوص، مورد بررسی قرار نخواهند گرفت. همینطور است مبحث چهارم قانون امور حسبی در باب قبول دیون مطابق صورت تحریر ترکه. صرفا در خصوص ماده ۲۵۸ باید گفت، تصریح قانون‌گذار در خصوص دخالت دادگاه برای تعیین میزان دستمزد وارثی که ترکه راقبول نموده در صورت عدم تراضی، به این معنی است که تعیین دستمزد شخص مذکور، می‌تواند موضوع اختلاف قرار گیرد. لذا با توجه به تجویز قانون‌گذار در خصوص تراضی یا عدم تراضی در این موضوع، به صراحت می‌توان گفت که طرح دعویی در این خصوص، قابل ارجاع به داوری خواهد بود.[۱۱]

آخرین مبحث از فصل پنجم قانون امور حسبی به تصفیه ترکه تعلق گرفته است. مراد از تصقیه ترکه، همانگونه که در ماده ۲۶۰ این قانون آمده است، تعیین دیون و حقوق بر عهده‌ی متوفی و پرداخت آنها و خارج کردن مورد وصیت از ماترک است. اصولا ورثه مسئولیتی در قبال تعهدات، دیون و سایر الزامات مورث ندارند، زیرا هرکس مسئول ایفای تعهدات خود در برابر دیگران است و شخصیت انسان که می‌تواند در برابر دیگران صاحب حق و تکلیف شود، با فوت او از بین می‌رود. با وجود این، اگر از مورث مالی به‌جا بماند و ورثه ترکه را قبول کنند، مسئولیت تصفیه ترکه بر عهده آنها قرار می‌گیرد؛ ولی اگر ترکه را رد کنند، تصفیه ترکه با دادگاه خواهد بود و مسئولیتی متوجه ورثه نمی‌شود. قبول ترکه توسط ورثه، اماره کفایت ترکه نسبت به دیون است و با اعلام آن، ورثه به طور ضمنی، متعهد به ادای دیون متوفی از محل ترکه می‌شوند. اما اگر ترکه برای ادای دیون کافی نباشد، و ارثی که آن‌را قبول کرده، با اثبات این امر، تکلیفی نسبت به ادای دین مازاد بر میزان ترکه نخواهد داشت. با فوت محکوم‌علیه، اجاری محکومیت‌های مدنی و مالی و جبرن ضررو زیان حاصل از جرم او، مانند مجازات‌های بدنی و سالب آزادی و جزای نقدی، متوجه ورثه نمی‌شود. لذا تصفیه ترکه در صورتی قابل قبول است که هیچ یک از ورثه ترکه را قبول نکرده باشند. زیرا مقصود از تصفیه ترکه، تعیین دیون و حقوق بر عهده متوفی و پرداخت آنها و خارج کردن مورد وصیت از ماترک است و همچنین وظایف بر عهده وارثی است که ترکه را قبول نموده است. و بنابراین با قبول ترکه از ناحیه بعضی از وراث، درخواست تصفیه ترکه از دادگاه که نتیجه هردو اداره ترکه و تعیین حقوق دیون و غیره است، تحصیل حاصل و عبث می‌شود. در نتیجه با قبول ترکه از ناحیه بعضی از وراث، دیگر درخواست تصفیه نه از ناحیه قبول کننده و نه از ناحیه سایر وراث، قابل قبول نمی‌باشد.[۱۲] تعهدات متوفی به دو قسم قابل تفکیک است: قسم اول، تعهدهایی که قائم و وابسته به شخص، یا مقید به مباشرت، یا محدود به دوره حیات او بوده است، مانند تعهد متخصصان و هنرمندان به انجام دادن کاری که وابسته به مهارت یا ذوق ویژه آنان است[۱۳] و مانند تعهد کفیل به احضار مکفول[۱۴] و تعهد مادام‌الحیات شخص به تأمین نفقه کسی. این گونه تعهدات با فوت متعهد ساقط می‌شود و متعهدله نمی‌تواند ایفای آن‌را از ورثه یا از محل ترکه مطالبه کند، زیرا با فوت متعهد، یا اساسا ایفای تعهد غیر ممکن می‌گردد یا اینکه مدت آن منقضی می‌شود.[۱۵] تعهد حاصل از قراردادهای جایز، مانند تعهد وکیل به انجام موضوع وکالت، نیز با توجه به ویژگی این‌گونه قراردادها، با مرگ یکی از دو طرف قرارداد ساقط می‌شود (ماده ۹۵۴ قانون مدنی). قسم دوم، تعهدهایی است که قائم و وابسته به شخص متوفی یا مقید به مباشرت یا محدود به دوره حیات او نبوده است، مانند تعهد فروشنده(متوفی) به تنظیم سند رسمی انتقال ملک به خریدار، یا تعهد خریدار(متوفی) به تأدیه ثمن. این‌گونه تعهدات به ترکه متوفی تعلق می‌گیرد و این اعتبار، ممکن است ورثه مسئول ادای آن شناخته شوند. فصل پنجم قانون امور حسبی به تعهدات نوع دوم متوفی اختصاص یافته است. لذا در صورت وجود دین بر ذمه متوفی و قابلیت بقاء این دین، طلبکاران متوفی در صورت استنکاف وراث از تأدیه دیون مورث خود، می‌بایست با طرح دعوی کامل در دادگاه، ادعای خود را به اثبات برسانند که این دست دعاوی، طبیعتا قابلیت ارجاع به داوری را خواهند داشت، مگر در موارد ممنوعه مصرح شده در قانون. هرچند مطابق ماده ۲۶۱ قانون، وصی و هر یک از ورثه می‌توانند ار دادگاه کتبا تصفیه ترکه را بخواهند و مفهوم این ماده به این معنی است که تصفیه ترکه، به صرف درخوست قابل پذیرش بوده و نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد، لیکن پذیرش این مطلب در عمل دشوار است. چرا که تقاضای تصفیه‌ی ماترک با توجه به ماهیت آن، درگیریهای مختلفی را می‌تواند به همراه داشته باشد. اختلافاتی نظیر میزان طلب طلبکاران، اولویت ایشان در دریافت مطالبات خود از محل ماترک متوفی، ادعای اشخاص ثالث نسبت به بعضی از اموال متوفی و غیره… موارد قابل تحققی است که ترافعی بودن تصفیه ماترک را تقویت می‌کند. با این وجود، چه تصفیه ترکه را ترافعی بدانیم و چه غیر ترافعی، به نظر می‌رسد داوری در خصوص آن قابل تحقق باشد. زیرا رفع اختلاف میان طلبکاران و ورثه مبنی بر تعیین دیون متوفی و پرداخت آن از محل ماترک، می‌تواند از طریق سازش و توافق و یا پذیرش حکم مورد تأیید طرفین، با سهولت و رضایت بیشتری انجام شود به نحوی که طرفین، توافق در این خصوص را به تحمیل قواعد خشک و غیر قابل انعطاف حقوقی ترجیح می‌دهند.

البته مواد ۲۶۴ و ۳۶۳ قانون امور حسبی، با پیش‌بینی مدیران تصفیه، به نوعی این مطلب را تأیید کرده است. چرا که با تمام وجود تفاوتهای میان داور و مدیر تصفیه، خروج رسیدگی به امر تصفیه ماترک از اختیار دادگاه و تفویض آن به مرجع غیرقضایی، می‌تواند تأییدی باشد بر قابلیت ارجاع امر تصفیه ماترک به داوری. همچنین مطابق ماده ۲۶۵، شکایت از عملیات مدیر تصفیه راجع به دادگاهی است که مدیر تصفیه را معین و دادرسی به حسب اقتضا مورد دستور لازم به مدیر تصفیه می‌دهد و نیز می‌تواند مدیر تصفیه را تغییر دهد. لذا عملیات مدیر تصفیه قابل شکایت در دادگاه است. این شکایت که با تقدیم دادخواست به محکمه صلاحیتدار حقوقی رخ می‌دهد، طبیعتا از قاعده کلی قابلیت ارجاع به داوری، به غیر از موارد استثناء شده در قانون، تبعیت می‌کند. لیکن اگر در حین تصفیه، مشخص شود که متوفی، تاجر و ورشکسته بوده است، دیگر امکان داوری در خصوص ورشکستگی وجود ندارد. بنابراین دعاوی مرتبط با ورشکستگی نیز قابلیت ارجاع به داوری را نخواهند داشت. تکالیف مدیر تصفیه در ماده ۲۶۸ نیز، تکالیف قانونی است که به منظور حقوق متوفی و وراث قانونی ایشان، باید رعایت گردد. حال اگر مدیر تصفیه به تکالیف قانونی خود عمل نکند، از یک سو الزام وی به انجام تعهد و از سوی دیگر مطالبه خسارات ناشی از ترک فعل مدیر تصفیه، موضوعاتی است که برای رسیدگی به آنها، می‌بایست در دادگاه اقامه دعوی شود. طبیعتا این دعاوی با توجه به ویژگی ترافعی آن، دارای قابلیت داوری پذیری می‌باشند.

دعوی موضوع مواد ۲۷۲ و ۲۷۳ قانون امور حسبی، در واقع ارتباط به موضوعات قانون امور حسبی، ندارد. اقامه دعوی بستانکار برای تصدیق طلب خود از متوفی و یا مطالبه خود از سایر بستانکارن، همچنین اثبات حق رجحان بستانکار نسبت به برخی از ماترک متوفی، دعوی کاملا ترافعی می‌باشد که قابلیت ارجاع به داوری را نیز خواهد داشت. لیکن مطابق ماده ۲۷۴ ق.ا.ح که مقرر می‌دارد: تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگان متوقف است، باید خاطرنشان شود با توجه به اینکه دعاوی مربوط به ورشکستگی قابل ارجاع به داوری نمی‌باشند، در صورتی که تصفیه ترکه بازرگان، منجر به صدور حکم ورشکستگی وی شود(مطابق قانون، ورشکستگی تاجر را حتی پس از فوت وی می‌توان اثبات نمود)، قابلیت ارجاع داوری وجود نخواهد داشت.

در ماده ۲۷۵ قانون، ترتیب فروش اموال متوفی مشخص شده است که توسط مدیر تصفیه انجام گرفته و باید به طریق مزایده باشد، مگر اموالی که دارای نرخ معینی است یا تمام اشخاص ذی‌نفع در قیمت آن موافق باشند. دعوی ابطال فروش اموالی که بدون رعایت ترتیب مندرج در این ماده فروخته شود، می‌بایست با تقدیم دادخواست و به طرفیت خریدار و فروشنده، در دادگاه صالح اقامه گردد. با این وجود، به نظر می‌رسد که حکم مقرر در این ماده، دارای وصف آمرانه باشد چرا که فلسفه آن، رعایت غبطه و منافع متوفی، وراث و بستانکاران متوفی می‌باشد و به همین دلیل، توافق و تراضی برخلاف آن مسموع نیست. لذا هرچند در صورت ارجاع موضوع به داوری و اعلام تصمیم داور برخلاف ترتیب ماده فوق، امکان ابطال آن وجود دارد، لیکن به منظور جلوگیری  از درگیری‌های بعدی، عدم قابلیت ارجاع این قبیل اختلافات به داوری مقبول‌تر است. با این حال اگر حقوق اشخاص فوق به شکل بیشتر و بهتری حفظ گردد، امکان توافق برخلاف مصرحات این ماده وجود دارد. به‌عنوان مثال، تحدی از ورثه یا بستانکاران، بخواهد مال موضوع فروش را با توجه به دلایل شخصی، به قیمتی بالاتر از نرخ معین آن خریداری نماید.