گفتار چهارم: سقط جنین غیر درمانی

این نوع سقط جنین بیان کننده ی دیگر مواردی است که از دیگر مصادیق مجاز سقط جنین در دنیا است و با توجه به اینکه مقنن ما آنها را از موارد مجاز سقط جنین عنوان نکرده است آنها را تحت عنوان سقط جنین غیر درمانی ذکر کرده ایم؛ که نقطه ی مقابل سقط جنین درمانی است؛ که تحت عنوان چند بند به ذکر آنها می پردازیم.

بند اول: سقط جنین به دلیل مشکلات اقتصادی

آنگاه که انفجار جمعیت یعنی رشد ناموزون و مشکل آفرین جمعیت به گونه ای باشد که امکانات جامعه توان پذیرای آن را نداشته باشد در این صورت مساله سقط جنین موضوعیت پیدا می کند و اگر انفجار جمعیت منجر به معضل اقتصادی نگردد این گونه نخواهد بود. در این باره دو نظریه میان اهل نظر به چشم می خورد که عبارت اند از  ۱- جواز سقط جنین: مشکل اقتصادی معضل جامعه همانند معضل فردی است و ضایعات عظیمی را در پی دارد. بر این اساس در صورت موت یا حصول بیماری خطرناک برای مادر می توان جهت پیشگیری درباره ی قتل جنین در برخی از موارد نظر داد. در این زمینه در باب پیشگیری، معضلات اقتصادی می توان قتل جنین را در موراد ویژه تجویز کرد چون جامعه و امت مثل فرد هست و در این رابطه یکسان هستند. ۲- هرگز نمی توان حل معضلات و مشکلات اقتصادی را در مساله قتل نفوس، خاص کرد زیرا راه های دیگری نیز در این رابطه وجود دارد از جمله الف).راه های فرهنگی جهت عدم گسترش نسل ب). استفاده از وسایل طبی جهت پیشگیری از انعقاد نطفه ح).تلاش برای کشف امکانات جدید جامعه به منظور حل مشکلات اقتصادی.[۱]در قرآن می خوانیم(و لا تقتلوا اولادکم خشیه الاملاک).[۲]فرزندان خود را به خاطر مشکلات مالی زندگی از پای در نیاورید. و (لا تقتلو انفسکم) [۳]خودتان را نکشید.این آیه تعمیم دارد که خودکشی نکنید و دیگران را به قتل نرسانید اعم از آنکه دیگران در رحم مادر و بیرون آن باشند پس سقط جنین را نیز شامل می گردد.[۴] این گونه به نظر می رسد که گروه اول که معتقد به جواز سقط جنین در رابطه با مشکلات اقتصادی هستند آن را ارتباط می دهند به موت یا حصول بیماری خطرناک برای مادر، یعنی سقط جنین درمانی و تنها در این صورت می توان جنین را سقط نمود؛ پس به نظر این گروه تنها به دلیل مشکلات اقتصادی یا غیر درمانی نمی توان جواز سقط جنین را صادر کرد. استفتایی از  امام خمینی در این زمینه به این شکل است(آیا دلایلی مثل مشکلات اقتصادی و اجتماعی و تعداداولاد، مجوزی برای قتل اولاد یا سقط جنین می باشد؟ آنچه ذکر شده مجوز سقط جنین نیست[۵]. نظر آیت الله مکارم شیرازی: از نظر ایشان اگر چه جنین قبل از دمیده شدن روح،  یک انسان کامل قلمداد نمی شود اما در صورتی سقط آن جایز خواهد بود که ضرورتی محقق شده باشد و به فرض تحقق ضرورت کنترل موالید به دلیل اینکه راه های جلوگیری از باروری متعدد و منحصر به سقط جنین نیست نمی تواند مجوز سقط جنین باشد اما بعد از دمیده شدن روح به طریق اولی  مشکلات جمعیتی در هر حد و کیفیتی که باشد نمی تواند مجوز سقط باشد زیرا مشکلات مزبور تا حدی نیست که قتل عمد را مشروع نماید.[۶] پس وضع اقتصادی و بهداشتی خانواده های کثیر الاولاد نمی تواند دلیلی برای سقط جنین باشد. اگر  واقعا برای خانواده های کم درآمد مشکل است بتوانند بچه های زیادی را به خوبی تربیت کرده و از نظر بهداشت، درمان وتحصیل مخارج آنان را تامین نمایند ولی این مشکل را می توان از راه های عاقلانه حل نمود و منصفانه نیست که گره این مشکل را با دست زدن به جنایت گشود.

بند دوم: سقط جنین به دلیل مشکلات اجتماعی

سقط جنین به دلیل مشکلات اجتماعی علل متعددی دارد یکی از علل بسیار مهم آن لجام گسیختگیهای جوامع پیشرفته است؛ در این گونه جوامع کودکان دوازده و سیزده ساله، تقریبا بدون هیچ گونه مانع و ردایی با جنس مخالف روابط نامشروع دارند، و بسیاری از آنان به لحاظ همین آزادی بی حد و حصر و استغنای حاصل از آن سر به طغیان در برابر خویش و جامعه برداشته، همجنسگرا و برخی متمایل به هر دو جنس می شوند. طبیعی است که حاملگی حاصل از آغاز بلوغ، به هیچ وجه با مصالح اجتماعی و مصلحت اندیشیهای خانوادگی هم عنان نیست و زن مجبور است تا زمان ازدواج سقط جنین کند.[۷] پاره ای از عوامل اجتماعی که خانواده ها را وادار به سقط می کنند عبارت اند از: شاغل بودن زن، محیط نامساعد خانوادگی، محیط نامساعد اجتماعی و عدم رضایت از جنسیت جنین. عده ای از مردم عقیده دارند که با تعداد اولاد کم، فرصت زیادتری برای انجام وظایف اجتمای خواهند داشت و اطفال ایشان شانس بیشتری به دست می آورند که از پرورش و تربیت صحیح برخوردار شوند. از نظر سلامتی هم این گونه مادران تامین بیشتری خواهند داشت اولی است اگر اولاد کم باشد مادر می تواند خودش شیر دهد و پرستاری نماید و محبت پدر و مادر نسبت به آنها بیشتر می گردد و درباره ی امر آموزش بهتر می تواند وظیفه ی خود را انجام دهد.[۸]

سقط به دلایل اجتماعی به مواردی اطلاق می شود که زن به دلیل وضع زندگی اجتماعی و اقتصادی و غیره،تمایل به ادامه ی حاملگی نداشته باشد. از نظر قانونگذار ایران و اکثریت فقهای امامیه مشکلات اجتماعی می تواند مجوزی برای پیشگیری از حاملگی باشد اما به هیچ عنوان نمی تواند مجوز سقط جنین باشد.[۹]

 

 

بند سوم: سقط جنین ناشی از زنا

بسیاری از حقوقدانان در مباحث مربوط به سقط جنین از موضوع سقط جنین نامشروع ذکری نمی کنند و تعداد اندکی از فقها به این موضوع اشاره نموده اند بالا بودن رقم سیاه آمار جنایی در خصوص سقط جنین مربوط به مواردی که زن ومرد با توافق قبلی برای انجام این عمل به پزشک یا قابله یا افراد عادی مراجعه ومبالغی کلان برای نیل به چنین هدفی جهت انجام عملیات سقط و تجویز داروهای مناسب این امر پرداخت می کنند. هنگامی که حاملگی در اثر آمیزش بین زن ومردی که نسبت به یکدیگر اجنبی هستند ایجاد می گردد. در این صورت حصول توافق بین زن ومرد به انگیزه ی پنهان کردن رابطه ی خود و مصون ماندن از عواقب اجتماعی که در اثر زایمان زن گریبانگیر آنان خواهد شد وبه قصد فرار از مسئولیت نگهداری  از طفل نامشروع به دنبال سقط این چنین می روند؛ بدیهی است دراین حالت موارد اطلاع مراجع انتظامی و قضایی از موضوع بسیار نادر خواهد بود؛ اگر چه چنین حالاتی در بسیاری از جوامع و نظامهای حقوقی هست که موارد تجویز سقط محسوب می گردد. لیکن در جوامع ما با توجه به فرهنگ و الگوهای حاکم بر آن که ریشه در دین مبین اسلام دارد سقط جنین حتی در این موارد عواقب ناگواری را به همراه داشته و فاقد مشروعیت است. علی رغم پپش بینی محرومیت هایی برای متولدین از زنا از قبیل ممنوعیت تصدی به امر قضاوت  ومحرومیت از ارث  و فقدان نسب ، در مقررات شرعی چنین افرادی محقون الدم بوده و تولد و حیات برای آنها پیش بینی شده ودر مورد جنایت به آنها در حالات مختلف دیه مقرر گشته است. در تایید این مطلب اداره ی حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این سوال که آیا سقط جنین ناشی از زنا مانند سقط جنین ناشی از حلال دارای کیفر مجازات است؟ به شرح نظریه ی شماره ۲۱۷۱/۷ مورخ۷/۶/۱۳۶۶ چنین اظهار کرده است چون در جمهوری اسلامی ایران افراد متساوی الحقوق هستند و افراد متولد از زنا از حق حیات برخوردار می باشند بنابراین جنین ناشی از زنا مانند جنین ناشی از حلال، حق حیات و تولد دارد و سقط او در حد جنین ناشی از حلال دارای کیفر مجازات می باشد.[۱۰]در نتیجه عملکرد افرادی که مبادرت به اسقاط جنین نامشروع می کنند نیزدارای قبح شرعی و قانونی است و مسولیت کیفری مربوط به خود را به دنبال خواهد داشت.  برخی استدلال می کنند که چگونه ممکن است عده ای از زنان و دختران بی شوهر،  اغفال شده و باردار شوند در این صورت آبروی خانواده ها به باد می رود، پس باید جنین این قبیل مادران را کورتاژ کرد. درست است که باید حیثیت و شرف انسانی هر چند اغفال شده مصون بماند؛ آیا به قیمت قتل نفس و کشتن بچه معصوم آنها به دست پزشک یعنی فرشته ی نگهبان سلامت جامعه.[۱۱]در اسلام سقط جنین اگر چه نطفه آن  از زنا هم منعقد شده باشد حرام است و زنی که زنا کرده است و زنی که در اثر وطی به شبهه آبستن شده، یعنی آمیزش و جماعت با حرام بدون عقد شرعی، مثل کسی که در شب یا تاریکی به واسطه ی غلبه ی خواب یا بیهوشی با زن اجنبی با علم به آنکه زن اوست بیامیزد و سپس معلوم شود که آن زن، زن او نبوده و حرام بوده است حق سقط و سقط جنین خود را ندارد چون نطفه در رحم قرار گرفت به هیچ وجه نمی توان آن را خارج کرد اخراج آن به هر کیفیتی که باشد سقط محسوب می شود. و مستلزم اداء بیست دینار است.[۱۲]از دیدگاه فقه امامیه سقط جنین ناشی از زنا ممنوع است و مرتکب آن مستلزم پرداخت دیه می باشد آیت الله خویی در مورد سقط جنین نامشروع صریحا تعیین تکلیف نموده و میزان دیه را این گونه بیان می کند. در اسقاط جنین به وجود آمده از زنا، در صورتی که خلقتش تمام شده باشد قبل از این که روح در آن دمیده شده باشد یک دهم دیه ی ولد الزنا است ودر مورد دیه ی او در مراتب سابق قبل از این مرتبه، به همان نسبت محاسبه می گردد.اما بعد از ولوج روح در صورتی که مذکر باشد دیه ی او هشتصد درهم است ودر صورتی که مونث باشد دیه ی او چهارصد درهم است.[۱۳] در مورد سقط جنین ناشی از زنا باید به نکات  زیر توجه نمود. با توجه به این که زنا از موارد حدود شرعی می باشد و شریعت مقدس برای اثبات این جرم سخت گیری نموده است و دلایلی که برای اثبات این جرم بیان فرموده است از دلایلی می باشد که به راحتی نمی توان آن را اثبات کرد وهدف شریعت مقدس نیز در موارد حدود بالاخص(زنا)مبتنی براین است که این جرم پنهان بماند ولی قانونگذار در مورد جنینی که ناشی از این جرم به وجود آمده است، خلاف مقصد شریعت که اصل را بر پنهان نمودن این جرم گذاشته است عمل کرده است و آن را جرم انگاری نموده، لذا باید به این نکته توجه نمود که هدف شریعت مقدس از این که برای اثبات این جرم دلایلی را آورده است که نتوان به راحتی آن را اثبات نمود چه می باشد وبا رعایت هدف شریعت، به جرم انگاری این جرم و آثار ناشی از این جرم یعنی جنین به وجود آمده بپردازیم. بنابراین بهتر می باشد به کسانی که در نتیجه ی اغفال و فریب مرتکب این جرم می شوند اجازه دهیم جنینی که در نتیجه ی این فریب و اغفال به وجود آمده سقط شو د و این موضوع جرم انگاری نگردد. در این مساله بیان کرده ایم که چنین جنینی نه تنها مادر خود را به سختی می اندازد بلکه خود او نیز دارای حقوقی که جنین ناشی از رابطه ی حلال دارد را دارا نمی باشد.

بند چهارم: سقط جنین ناشی از تجاوز

«دختر چهارده ساله ای با عمه ی پیر خود در یکی از شهرستانهای کوچک در یک مرکز شهر به تهران آمدند. دختر بهت زده و مغموم و زن پیر و گریان، و پیرزن صورت خود را با چادر سیاه پنهان کرده است بغض در گلو دارد و به راحتی نمی تواند صحبت کند دخترک با سری آشکار سر به زیر دارد و کوشش می کند خود را با ناخون هایش مشغول کند عمه پیرش می گوید این دختر معصوم از ناپدری خود که شبی به حالت مستی به او تجاوز کرده است حامله شده است، شهر ما بسیار کوچک و مردمش سخت متعصب اند خانواده ی ما که عمری به صفت شرافت مشهور بوده اند اگر این مطلب بر ملا شود خون به راه می افتد و آبروی چندین خانمان به باد می رود این دختر بیچاره به طور قطع به دست برادرانش کشته خواهد شد و به شدت غصه دق خواهد کرد ثواب است دکتر بیا مردانگی کن و مایوس روانه مان نکن.[۱۴]

گاهی زن به دلیل تجاوز به عنف حامله می شود.سوال اساسی ما این است که آیا از لحاظ قانونی، پزشکی که به او مراجعه شده است حق دارد جنین را سقط کند؟ زنای به عنف مصادیقی است از خشونت جنسی و زنای به عنف در هر جایی ممکن است روی دهد در جوامع، به ویژه جوامعی که ساختار پدر سالارانه دارند.نخستین وسیله ی کنترل است که از آن علیه زنان استفاده می شود و زنان طعمه ی هر سوء استفاده کننده ای قرار می گیرند.[۱۵]گاهی در بازداشتگاهها تجاوز جنسی، وسیله ی  گرفتن اعتراف و اقرار می شود، همچنین در هنگام درگیریهای مسلحانه داخلی و بین المللی و نیز در اردوگاههای پناهندگان این رفتار بسیار رایج است. کلیسای کاتولیک بر این عقیده است که جنین یک انسان بیگناه است و سقط آن هیچ گاه درست نمی باشد حتی اگر حاملگی حاصل تجاوز باشد نمی توان گناه را به گردن جنین انداخت و او را کشت.در مورد حاملگی در اثر تجاوز جنسی که قطعا فشار روحی سختی بر ای مادر به شمار می رود. چه از نظر اصول اعتقادی و چه از نظر اصول اخلاقی صرف نمی توان از موجودی که زندگی و تکاملش از لحظه ی انعقاد نطفه آغاز شده است به این علت سلب حیات نمود و به عبارت دیگر حق حیات را از او سلب کرد که وجود تکامل وجودی وی، موجب ناراحتی و فشار روحی مادر می شود پیش بینی تیرگی آینده طفل مزبور نیز نمی تواند مجوز سقط قرار گیرد. حق حیات جنین در اختیار جنین است و هیچکس نه از نظر اعتقادی و نه از نظر اخلاقی اجازه ی سلب آن را ندارد کما این که انسان آزاد و مختار نیز حق پایان دادن به حیات خود را ندارد و از نظر اعتقادی موظف به سعی کامل در جهت تکامل روحی می باشد.[۱۶] عده ای بر این عقیده اند که اشخاص متولد نشده ای که موجودیت آنها محصول تجاوز است هیچ حقی جهت استفاده از بدن مادرانشان ندارند. بنابراین سقط کردن آنها محروم کردن آنها از حقشان نیست و کشتن جنین ظالمانه محسوب نمی شود.[۱۷]در موردی که زن به وسیله ی تجاوز باردار شده است زن باید به کسی که هنوز متولد نشده اجازه بدهد که از بدنش در مدتی که به آن احتیاج دارد استفاده کند اما نمی توان گفت که اجباری به انجام این کار دارد ما نباید بگوییم که او متکبر، بی عاطفه و سنگدل است اما اگر از آن خودداری کرد این چنین نیست.[۱۸] زنی که با زنای به عنف و به اجبار و اکراه باردار شده است ملزم به تحمل دوران بارداری است در حالی که هیچ علاقه ای ندارد از فرزندی که ناشی از تجاوز است نگهداری نماید. زنای به عنف پیشامد تلخی است که بر روی زندگی زنان تاثیر می گذارد. درصدی از زنان پس از این حادثه به عوارض گوناگون مانند افسردگی،ترس،اعتیاد و  اضطراب های بیهوده دچار می شوند که درصدی نیز خودکشی می کنند گروهی دیگر که هنوز امید به زندگی خود را از دست نداده اند در خفا برای سقط این جنین نا خواسته تلاش می کنند و گاه حتی خود را با مرگ رو به رو می کنند.

مبحث سوم: بررسی نظریه های مختلف در مورد سقط جنین و دلایل این نظریات

در پی علل و عوامل موثر در سقط جنین، تئوری ها و نظریاتی در موافقت و یا مخالفت با این پدیده در جوامع مختلف به وجود آمده است. از آنجا که برخی از آنها در ممنوعیت سقط جنین در بعضی جوامع موثر بوده و از مبانی تئوریک آن به شمار می رود، به شرح و بررسی آن ها می پردازیم.

گفتار اول : تئوری آزادی مطلق

طرفداران این تئوری که معتقد به لغو کلیه ی محدودیت ها نسبت به سقط جنین و آزادی بی قید و شرط آن هستند، برای توجیه و اثبات نظریه ی خود به دلایلی استناد می کنند که اهم آن ها به قرار زیر است:

بند اول:حفظ حیات و سلامت مادر

سقط جنین به خاطر حفظ زندگی وسلامت جسمی و روانی مادر که در سراسر گیتی گاه مطلق و گاه مشروط پذیرفته شده است بر این استدلال متکی است که حفظ جان مادر که انسانی بالفعل کامل است بر حفظ جنین که موجودی با حیات بالقوه ی انسانی وتا زمان تولد بدون فردیت و شخصیت است، ترجیح دارد لذا کاملا منطقی و عقلایی است که در صورت به خطر افتادن حیات و حتی سلامت مادر با اقدم به قطع بارداری از مادر حمایت شود.[۱۹] موافقان در مواردی که سلامت جسمی و روانی مادر در معرض تهدید باشد، برای رعایت حقوق بشر و حقوق زن، اجازه ی سقط جنین می دهند البته بدیهی است که این عنوان،مبهم ودایره ی آن بسیار وسیع است؛ زیرا حفظ سلامتی مادر و به عبارت دیگر،  جلوگیری از ضرر به سلامتی وی از نظر شدت و ضعف دارای مصادیق متعددی است؛ که از ابتلای مادر به بیماری های خطرناک و صعب العلاجی که تاخیر در درمان آنها در دوران حاملگی موجب کوتاه شدن طول عمر مادر می شود؛ شروع شده وتا بیماری هایی که به ظاهر خطرناک نبوده و خطری برای سلامتی وی ندارد را شامل می شود(مثل:بیماری دندان و لثه). موافقان سقط جنین بدون مشخص کردن محدوده سلامت جسمی و روانی مادر، معتقدند زمانی سلامت زنان افزایش می یابد که به آنان فرصت داده شود و یا نسبت به مساله تولید مثل، حق انتخاب داشته و نسبت به جلوگیری از بارداری یا ادامه ی آن و یا سقط جنین حق انتخاب داشته باشند.[۲۰]

بند دوم: کاهش مرگ و میر مادر

به عقیده ی طرفداران مطلق سقط جنین، ممنوعیت سقط نه تنها هیچ گاه تاثیر قطعی در بازداشتن افراد از اقدام به آن نداشته بلکه موجب افزایش سقط جنین های غیر قانونی و پنهانی در شرایط غیر بهداشتی می شود.بدیهی است که این امر قطعا موازین ایمنی حاصل از سقط های ایمنی را دارا نبوده، در نتیجه آمار مرگ و میر زنان به طور چشمگیری افزایش می یابد.[۲۱] لذا با توجه به عوارض شایع سقط جنین غیر قانونی از جمله خونریزی شدید، عفونت، سوراخ شدن دهانه رحم که از نظر پزشکی یکی از علل عمده ی مرگ مادر محسوب می شود.[۲۲] و با عنایت به این که هدف اصلی جوامع باید جلوگیری از این گونه تراژدی ها باشد، تنها راه حل این معضل را قانونی کردن سقط جنین و به عبارت دیگر بی خطر ساختن آن می دانند. به ویژه آن که به موجب آمار سازمان بهداشت جهانی سالانه متجاوز از دویست هزار زن در دنیا به لحاظ اقدام به سقط های غیر قانونی جان خود را از دست می دهند و تقریبا در هر سال۳۱-۲۶میلیون سقط قانونی و حدود۲۲-۱۰ میلیون سقط غیر قانونی در جهان انجام می شود.[۲۳]

 

 

بند سوم: افزایش جمعیت

افزایش جمعیت که امروزه به نام انفجار جمعیت از آن نام برده می شود، از دلایلی است که پیروان نظریه ی آزدی سقط جنین در توجیه عقاید خویش به آن استناد می کنند. به عقیده ی آنان معضلات و عوارض فراوان اجتماعی و اقتصادی ناشی از توسعه ی بی رویه ی جمعیت، برای دولت ها چاره ای جز کنترل موالید که قاطع ترین روش آن سقط جنین است، باقی نمی گذارد.[۲۴] حتی برخی زمزمه ی لزوم تجدید نظر و باز بینی در سوگند نامه ی بقراط را سر داده، مدعی شده اند اگر بقراط نیز در زمان خود انفجار جمیت و عوارض آن از جمله فسادو اعتیاد و آوارگی و بی سامانی مردمان را مشاهده می کرد شاید نه تنها تهدید موالید، بلکه سقط جنین را برای نجات بشریت ضروری و لازم می دانست.[۲۵]علاوه بر آن دگرگونی ها و تحولات جهان امروزی در مقایسه با زمان های گذشته، اندیشه های نو و متاسب با مقتضیات را می طلبد.[۲۶]

بند چهارم: حق انتخاب زن

از جمله دلایلی که پیروان آزادی سقط جنین برای اثبات عقیده ی خود به آن تمسک کرده اند، حق انتخاب زن است.به عقیده ی ایشان امروزه به دنبال تحول و دگرگونی جوامع بشری، حقوقی برای زن شناخته شده که از آن جمله می توان از حق اختصاصی وی برای نگهداری یا سقط جنین از آن رو که بخشی از بدن او بوده و جدا از پیکر او نیست،  اشاره کرد.[۲۷] لذا هیچ کس حتی جامعه حق تحمیل بارداری به زن را ندارد. طرفداران آزادی سقط جنین در این رابطه تا بدانجا پیش رفته اند که رد تصمیم گیری زن در این خصوص را رد انسانیت و بشریت او دانسته اند.[۲۸]

جودیت تامسون از پیروان تئوری فوق در توجیه اخلاقی این حق مثالی می زند، وی می گوید: فرض کنید برای عمل جراحی در بیمارستان بستری شده اید وقتی بیدار شدید می بینید شما را به یک ویولونیست متصل کرده اند و خون از طریق لوله هایی به کبد شما وارد و خارج می شود و از کلیه های شما برخلاف میلتان برای زنده نگه داشتن فرد مزبور استفاده شده است. وی در ادامه می گوید: درست است که ویولونیست حق حیات را دارد اما حال این حق را ندارد که شما را ملزم نماید تا اجازه ی استفاده از کلیه های خود را به او بدهید. تامسون آنگاه استدلال می کند که به همین ترتیب اگر چه جنین حق حیات دارد اما جامعه نمی تواند زن باردار را مجبور کند تا برخلاف میلش به جنین متصل بماند و به مدت نه ماه بدنش را به عنوان محفظه ی پرورش جنین به کار برد.[۲۹]

از دید تامسون واضح ترین مثال، تجاوز است که در نتیجه علی رغم تمایل زن به بارداری، ممکن است لقاح صورت پذیرد در این صورت جنین فرد متجاوز، حقی به استفاده از بدن زن ندارد. به عبارت دیگر همانطور که پاره ای دیگر از مدافعین سقط جنین استدلال کرده اند حق مادر در ترجیح عشق ورزیدن به فرزندی ناشی از بارداری مشروع، نسبت به فرزندی که از رابطه ی ناخواسته و تجاوز کارانه به وجود می آید،مجوزی برای  انتخاب سقط جنین به شمار می آید.[۳۰]

در نقد استلال آنها این گونه پاسخ می گوییم که، این که جنین را جزیی از بدن مادر قلمداد کرده، و او را برای از بین بردن این جزء ذیحق می دانند قابل قبول نیست؛ زیرا اصل ادعا محل تردید است؛ چون قیاس جنین با اجزای بدن یک انسان،  قیاس مع الفارق است؛ به این دلیل که دست و پا وسایر اجزای بدن، حقیقتا جزء بدن است ولی جنین جزیی از اعضای بدن مادر نیست، بلکه خود انسانی کامل یا نارس با شرافت کامل و یا حرمتی کاملا یا تقریبا همانند مادر است که چند صباحی میهمان مادر بوده ودر رحم وی به سر می برد، به همین اعتبار است که در زبان عربی و لسان قرآن به جنین،  حمل و به مادر، حامل اطلاق می شود. اگر به فرض هم جنین جزیی از بدن مادر محسوب شود باز این مساله مجوز سقط جنین نیست؛ زیرا انسان مالک تمامیت جسمانی خود یعنی نفس خود نیست؛ بنابراین حق خودکشی ندارد. پس به طریق اولی انسان مالک نفس دیگری، اگر چه فرزندش باشد، نبوده و حق کشتن دیگری« سقط جنین» را هم  نخواهد داشت.[۳۱]

گفتار دوم: تئوری ممنوعیت مطلق

قدمت این تئوری به دوران باستان بر می گردد.در یونان و روم قدیم، سقط جنین اصولا عملی مذموم و گناهی بزرگ محسوب می شد و مجازات سنگینی برای مرتکب آن در برداشت. منع اخلاقی از بین بردن جنین و لزوم حمایت از آن در سوگند نامه های پزشکی آن زمان از جمله(بقراط) و (عساف) به خوبی نمایان است.

در هر حال طرفداران فوق، مطلقا مخالف سقط جنین بوده و تحت هیچ شرایطی آن را مجاز نمی دانند. این گروه که عمدتا از پیروان مکتب اصالت وظیفه هستند، معتقدند یک تکلیف و وظیفه ی مطلق نسبت به جنین وجود دارد و آن تحریم قطعی و بدون استثناء سقط جنین است.[۳۲] پیروان نظریه ی ممنوعیت مطلق سقط جنین در زمینه ی اثبات دیدگاه خویش دلایلی را ارائه کرده اند که اهم آن به این شرح است.

 بند اول: قداست حیات

برخی مخالفان سقط جنین مفهوم فوق را پایه ی استدلال نظریه ی خود قرار داده اند. این گروه که بیشتر از محافل مذهبی و بعضا پزشکی هستند معتقدند: حیات یک موهبت الهی است و کسی حق ندارد آن را سلب نماید. بر این اساس حیات دارای قداستی است که لزوم حفاظت مطلق از آن را توجیه می کند.[۳۳] به دیگر سخن، حیات فی نفسه محترم است و از این رو مجاز به از بین بردن آن نیستیم. در نتیجه، صرف نظر از درجه حیات، نوع درد، کمی یا زیادی احتمال مرگ و امثال آن، باید از حیات انسانی حمایت کرد. و لازم نیست زندگی یک انسان کیفیت خاصی داشته باشد تا برای آن اهمیت قایل شد. طرفداران این دیدگاه دو نتیجه از این سخن یا ادعا می گیرند: اول آنکه ارزش حیات برتر از تمامی ارزش ها است و هیچ ارزشی نمی تواند آن را کنار بزند و دوم آنکه حیات همه ی انسان ها ارزشمند است و هیچ حیات انسانی بر حیات انسانی دیگر، از جمله حیات مادر بر زندگی جنین برتری ندارد؛ بدین معنا که نباید حتی سازگارترین، امید وارترین، متکامل ترین موجودات را بر گیاهی ترین، بدبخترین یا ناقصترین آنها ترجیح داد.[۳۴]

بند دوم: حق حیات داشتن جنین به عنوان یک انسان

یکی از دلایلی که طرفداران ممنوعیت سقط به آن استناد می کنند، پذیرش انسان به عنوان یک نفس یا فرد است که مانند سایر افراد از حقوقی که اهم آن حق حیات و زنده به دنیا آمدن است باید برخوردار باشد. به عقیده ی آنها جنین از زمان لقاح شخصیتی انسانی و موجودی زنده و فعال محسوب شده، از این جهت شایسته ی حفظ و نگهداری است.[۳۵]

بند سوم: برابر بودن حق زندگی

بنابر استدلال فوق، هر انسان زنده ای از نظر داشتن حق زندگی با انسان دیگر برابر است و جنین نیز به عنوان یک انسان از این اصل مستثنی نیست. لذا هیچ کس حتی والدین حق از بین بردن و به قتل رساندن این انسان بی گناه و مظلوم را ندارند.[۳۶]

[۱].سید محمد شفیعی مازندرانی، تحقیقی پیرامون کورتاژ در نگرش اسلامی، مجموعه مقالات و گفتارهای دومین سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، گرد آورنده: سید ححسین فتاحی معصوم،ناشر دانشگاه علوم پزشکی مشهد، چاپ اول،۱۳۸۱، ص۴۳۸

[۲] .سوره اسراء، آیه ی۳۱

[۳] .سوره ی نساء، آیه ی۲۹

[۴].سید محمد شفیعی مازندرانی، پیشین، ص۴۳۹

[۵] عبدالکریم بی آزار شیرازی، رساله نوین فقهی پزشکی،جلد اول،دفتر نشر فرهنگ اسلامی،ص۱۸۲

[۶].مرتضی طبیبی جبلی، بررسی نقد و نظریه ی جواز سقط جنین از منظر فقهای امامیه،مجله نامه مفید، شماره۳۷، ص۳۷، ۱۳۸۲

[۷].وزارت بهداشت در مان و آموزش پزشکی، پیشین، ص۲۴۵

[۸].امیر احمد هاشمی فرد، مسایل و اختلالات جنسی در زن و مرد، انتشارات شرکت سهامی چهر، چاپ هفتم، پاییز ۱۳۸۱ ،ص۲۳۷و۲۳۸

[۹] شکوه قربانی، باروری انسان، ناشر شرکت سهامی چهر، تهران چاپ اول،۱۳۴۴ ،ص۷۹

[۱۰].غلامرضا شهری و سروش ستوده جهرمی، نظرات اداره ی حقوقی قوه قضاییه در زمینه ی مسایل کیفری از سال ۱۳۵۸ تا ۱۳۷۱، جلد اول ، انتشارات روزنامه رسمی کشور، چاپ اول، بهار۱۳۷۳،ص۷۰

[۱۱].منصور اشرفی، اخلاق پزشکی، ناشر دانشگاه آزاد اسلامی تبریز، ۱۳۶۷، ص۱۴۱

[۱۲].سید محمد حسین حسینی تهرانی، رساله ی نکاحیه، کاهش جمعیت ضربه ای سهمگین بر پیکر مسلمین،ناشر موسسه ترجمه نشر دوره علوم و معارف اسلامی، مشهد۱۳۸۷، ص۳۷و۳۸

[۱۳].ابو القاسم خویی، پیشین، ص۵۰۹

۱٫محدثه عارف، بررسی تطبیقی سقط جنین  در نظام بین المللی حقوق بشر و حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد ، ،دانشگاه علامه طباطبایی،دانشکده حقوق،۱۳۸۹ ،ص۳۸

[۱۵].محمد علی اردبیلی، سقط جنین در بارداری ناشی از زنای به عنف، مجله تحقیقات حقوقی،شماره۳۶، سال۱۳۸۳، ص۱۳۸

[۱۶].رونالد مالسن، مداخله و تعمد در اخلاق پزشکی، جلد اول، ترجمه ی فرامرز چمنی و اصغر ابوترابی، ناشر مرکز مطالعات و تحقیقات اخلاق پزشکی، چاپ اول، بهار۱۳۷۴، ص۱۴۰

[۱۷].وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی، پیشین، ص۲۴۹

[۱۸].پیشین، ص۱۸۲

[۱۹].ای پنس گریگوری، موارد کلاسیک در اخلاق پزشکی، مترجم پژمان حبیبی، جلد اول، چاپ اول، مرکز مطالعات و تحقیقات اخلاق پزشکی، ص۱۵۶

[۲۰].مرتضی طبیبی جبلی،بررسی و نقد نظریه جواز سقط جنین،مجله نامه مفید، شماره۳۷، مردادو شهریور۱۳۸۲،ص۱۳

[۲۱].فاطمه سوهانیان،حمای کیفری از جنین در حقوق ایران، جلد اول، چاپ اول، انتشارات آذرخش،۱۳۸۹،ص۲۳

[۲۲]. مک دونالد کینگاهم، بارداری و زایمان ویلیامز۱۹۹۷،جلد دوم،ترجمه رامین اشتیاق و همکاران،چاپ دوم،نشر اشتیاق۱۳۷۶،ص۱۱۹

[۲۳].جاناتان بوک، بیماری های زنان، ترجمه ی ژیلا امیر خانی،چاپ اول،موسسه فرهنگی انتشاراتی حیان،۱۳۷۶

[۲۴].سید مصطفی محقق داماد،تحقیقی در مورد سقط جنین،عوارض مسایل و موضوعات پیرامون آن، مجموعه مقالات اخلاق پزشکی،چاپ اول،مرکز مطالعات و تحقیقات اخلاق پزشکی،۱۳۷۳،ص۱۵۳

[۲۵].احمد ماه وان، مقاله اخلاق پزشکی در ادوار تاریخی،اولین کنگره ی اخلاق پزشکی،جلد سوم، چاپ اول،۱۳۷۲،ص۱و۲

[۲۶].احمد ماه وان، همان،ص۵

[۲۷].حسینقلی حسینی نژاد، حمایت از حقوق حمل در حقوق آمریکا و ایران، مجله ی کانون وکلا، ش۸و۹،سال۱۳۷۳-۱۳۷۴،ص۱۸۷

[۲۸].پیشین،ص۴۷

[۲۹]. فاطمه سوهانیان،حمایت کیفری از جنین در حقوق ایران،پیشین،ص۲۴

[۳۰]. فاطمه سوهانیان، حمایت کیفری از جنین در حقوق ایران، پیشین،ص۲۳

[۳۱].مرتضی طبیبی جبلی، بررسی و نقد نظریه ی جواز سقط جنین از منظر فقهای امامیه، نامه مفید، شماره۳۷ ، مردادو شهریو۱۳۸۲، ص۹٫

[۳۲].منصور اشرفی،اخلاق پزشکی،تبریز نشر دانشگاه آزاد اسلامی،۱۳۶۷، ص۱۴۵

[۳۳].منصور اشرفی، اخلاق پزشکی، پیشین، ص ۱۴۸

[۳۴]. محمد راسخ،جدال حیات: بررسی اجمالی نظریه های سقط جنین، مجله تحقیقات حقوقی شماره۳۸، ص۸و۹

[۳۵]. فاطمه سوهانیان، حمایت کیفری از جنین در حقوق ایران، پیشین ص۲۶

[۳۶].پیشین، ص۲۷

 

سقط جنین از جمله مسایلی است که از دیر باز در جوامع بشری مطرح بوده و یکی از موضوعات اساسی حقوق کیفری را تشکیل داده است؛ بطوری که در قانون حمورابی که قدیمی ترین  و کاملترین قوانین مربوط به چهار هزار سال پیش است، از سقط جنین نام برده شده و برای آن مجازات تعیین شده است. در ادیان توحیدی نیز سقط جنین منع گردیده و برای حفظ و حمایت از جنین مقرراتی پیش بینی شده است. از جمله در کتاب مقدس، ضربه وارده بر زن حامله که موجب سقط جنین شود، مورد بحث قرار گرفته و برای مجرم، مجازات پرداخت فدیه نامحدود به شوهر زن مقرر شده است. از دیدگاه اسلام نیز حیات انسان در دوران جنینی و حتی قبل از تشکیل نطفه مورد توجه قرار گرفته است. در این نگرش، جنین شخصیتی بالقوه و دارای استعداد انسانیت و پیمودن مراحل تکامل انسانی بوده و مانند سایر انسانها دارای حقوقی از جمله حق حیات است. بنابراین از بین بردن آن حرام و مستوجب مجازات است. و با توجه به مباحث ذکر شده، در این فصل به دنبال این هستیم که پس از بیان مطالب کلی در مورد سقط جنین و آشنایی بیشتر خواننده با این عنوان؛ در ادامه نظریات متعددی که در مورد جواز یا عدم جواز سقط وجود دارد را بیان و تحلیل کرده و در پی این هستیم که ببینیم دیدگاه فقها و مقنن که الهام گرفته از این دیدگاه است با کدام یک از این دیدگاه ها منطبق است.

مبحث اول:واژه شناسی

در این مبحث ابتدا به تعریف جنین از نظر فقهی و اصطلاحی پرداخته و سپس به تعریف حمل و حبل به عنوان مفاهیم نزدیک به جنین می پردازیم.ودر گفتار بعدی برای آشنایی بیشتر با موضوع تعاریف مختلف سقط جنین از نظر لغوی،پزشکی و حقوقی را آورده و در ادامه این مبحث مراحل رشد وتکامل جنین را از دیدگاه قرآن و پزشکی مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم.

 

 

 

گفتار اول :جنین و مفاهیم مشابه

بند اول :جنین

جنین بر وزن فعیل(اسم مفعول)به هر چیز که پوشیده و مستور باشد[۱]،اطلاق می گردد.به همین جهت به باغ پر درخت از آن جهت که درختان انبوه روی زمین را می پوشانند و به گور ومرده ی در آن که پوشیده از چشم دیگران است به ترتیب جنه و جنین گفته می شود.[۲]

بالاخره محصول حاملگی را که مبدا آن ابتدای آبستنی و انتهای آن لحظه ی ماقبل ولادت است،به دلیل اینکه به وسیله زهدان مادر پوشیده شده است،جنین نامیده اند.[۳]در قرآن مجید نیز در مورد این پوشش آیاتی وارد شده است:«لخلقکم فی بطون امهاتکم»شما را در شکم های مادرانتان آفریدیم و«اذا انتم اجنه فی بطون امهاتکم»[۴]  آنگاه که شما در شکمهای مادرانتان جنین بودید.معادل کلمه جنین در زبان انگلیسیfoetusیاfetusاست.[۵]

بنابراین واژه جنین که جمع (اجنه)و(اجنن)است،به طور کلی به بچه تا زمانی که در شکم مادر است و زاییده نشده و هر چیز پوشیده اطلاق می گردد.[۶]

در کتابهای فقهی به ندرت جنین را تعریف کرده اند و بیشتر در ورود به بحث دیه جنین، به ذکر مراحل مختلف جنین یا حمل ومیزان مجازات دیه ی هر یک از آن مراحل اکتفا کرده اند.شهید ثانی که از جمله فقهایی است که به تعریف واژه جنین پرداخته،می فرمایند«جنین همان حمل در بطن مادرش است که به خاطر استتار آن در شکم مادر به این نام خوانده شده است،این واژه از ریشه اجتنان به معنای پوشش استفاده می شود.[۷]

بند دوم:حمل

حمل(جمع آن احمال و حمول)واژه های عربی است و به معنای بار و آنچه به شاخه درختان است و بچه ای که در شکم همه جانوران باردار باشد یا بچه در شکم مادر آمده است[۸]در قرآن مجید نیز حمل به مفهوم آنچه در بطن مادر است، تعبیر شده است^.[۹]

با توجه به معنای لغوی ، این واژه غالبا مترادف واژه جنین به کار رفته و برخی تفاسیر فقهی اصولا جنین را همان در شکم مادر دانسته اند که صرفا از آن جهت که در بطن مادر  مستتر و مخفی است به این نام خوانده شده است.[۱۰]

بند سوم: حبل

حبل (به فتح یا کسر باء )نیز در لغت به معنای حمل و جمع آن احبال است[۱۱]و حبلی که برگرفته از واژه حبل است به زن حامله می گویند.[۱۲]چنانچه در بسیاری از روایات که در متون فقهی آمده از حامل به همین مفهوم تعبیر شده است.

بنابراین با توجه به مفاهیم لغوی وتعابیر فقهی که در مبحث واژه شناسی جنین و مفاهیم مشابه آن گذشت می توان در تعریفی کلی، جنین(حمل یا حبل)را به بچه در شکم مادر، تعبیر کرد که تا مرحله قبل از تولد را شامل می شود و بعد از تولد که از سر و پوشش بیرون می آید،دیگر اطلاق جنین به آن صحیح نیست.[۱۳]

 

 

 

گفتار دوم: سقط جنین

بند اول: سقط جنین از نظر لغوی

تحقیق در معنای لغوی واژه ها از آن جهت مطرح است که می تواند ما را به معنای اصطلاحی نزدیکتر کند.لغت نامه دهخدا این واژه ها را این گونه معنا می کند: سقط،اسقاط: اسقاط جنین،بچه انداختن از شکم،بچه ناتمام افکندن زن،لفظی فارسی است و به فارسی فکانه گویند.[۱۴]   واژه سقط معادل واژه انگلیسی

«Abortion»و واژه فرانسوی«Avortement»می باشد و به افتادن جنین قبل از نمو کامل در رحم اطلاق می شود.[۱۵]در اصطلاح حقوقی نیز جنین به همین معنا به کار می رود.مبدا آن ابتدای حاملگی و نهایتش لحظه قبل از ولادت است و فرقی بین تشکیل جنین از راه مواقعه و سایر روشها نیست.

بنابراین سقط جنین عبارت است از ختم حاملگی قبل از اینکه جنین قابلیت حیات پیدا کند که معمولا قبل از هفته بیستم حاملگی است.[۱۶]

بند دوم: سقط جنین از دیدگاه حقوقی

در قوانین جزایی ایران چه قبل و چه بعد از انقلاب تعریفی از سقط جنین ارائه نشده است. فقها نیز غالبا در آثار خود تعریفی از سقط جنین ارائه نکرده اند و صرفا به حالات و مراحل مختلف جنین و مجازات های مترتبه بر آن اکتفا نموده اند.سقط جنین از نظر حقوقی به معنای انجام هر گونه اعمال مجرمانه ای است که موجب توقف دوران تکامل جنینی و اخراج قبل از موعد طبیعی آن خواهد شد.از آن جهت که تحقق این جرم با سلب حیات جنین زنده همراه است بحث آن در احکام قتل نفس مطرح می گردد.[۱۷]

حقوقدانان تعاریف مختلفی از سقط جنین به دست آورده اند که به برخی از آنها اشاره می کنیم: پروفسور گارو حقوقدان فرانسوی،سقط جنین را (اخراج عمدی و قبل از موعد حمل)می داند و استاد گارسون معتقد است که(سقط جنین منقطع ساختن دوران طبیعی بارداری است). و آقای دکتر پاد چنین گفته که(سقط جنین اخراج حمل قبل از موعد طبیعی زایمان به نحوی که زنده یا قابل زیستن نباشد.)[۱۸]بنابراین می توان گفت: انجام هر گونه اعمال مجرمانه ای که منجر به توقف حیات جنینی و یا سلب حیات از جنین و اخراج قبل از موعد طبیعی آن گردد سقط جنین محسوب می گردد.

بند سوم: سقط جنین از دیدگاه پزشکی

سقط جنین در اصطلاح پزشکی عبارتست از خروج یا اخراج جنین پیش از آنکه قابلیت حیات مستقل داشته باشد و چون جنین قبل از شش ماهگی قادر به ادامه حیات مستقل نیست بنایراین اگر تا قبل از ماه ششم بارداری،از رحم خارج شود آن را سقط شده تلقی می کنند و از ماه ششم به بعد چنانچه جنین به دنیا بیاید،قابلیت حیات داشته ولی شانس زنده ماندن  به علت نارس بودن کم است.جنین در موقعی سقط می گردد که در داخل رحم مرده و در نتیجه تمام و یا قسمتی از جدار  رحم کنده شده باشد و رحم به ناچار  برای خارج ساختن آن منقبض شده و تولید درد نماید که این دردها به علت انقباض عضله رحم، می باشد.[۱۹] از نظر پزشکی قانونی سقط جنین عبارت است از: (خارج شدن حاصل باروری از رحم، در حالی که موجود تکوین یافته قادر به زندگی در خارج از رحم نیست،یعنی ختم حاملگی قبل از آنکه جنین قابلیت زندگی مستقل پیدا کرده باشد.معمولا تا هفته بیستم حامگی عنوان سقط جنین پیدا می کند.[۲۰]

بند چهارم: مراحل رشد و تکامل جنین

مراحل جنینی بر حسب قرآن کریم عبارت اند از: ۱٫ نطفه:عبارت است از منى یا آبى که از انسان به شهوت خارج مى‏شود و از آن‏ بچه مى‏آید. و یا ماده زنده ی ذره‏بینى که در منى وجود دارد و جنین از آن پدید مى‏آید، روایات نقل شده حاکى از آن است که فاصله بین نطفه و خون بسته(علقه)چهل روز است یعنى بعد از ریختن منى(نطفه)در رحم تا ۴۰ روز به آن نطفه گفته مى‏شودو طبق نظر اکثر قریب به اتفاق علماء امامیه دیه نطفه در این مدت ۲۰ دینار مى‏باشد.۲٫ علقه:(خون بسته)عبارت است از:نطفه سفید رنگى‏[مانند خلط غلیظ سینه‏] که مدت چهل روز در رحم مى‏ماند.به آن خون بسته نیز مى‏گویند و طبق نظر اکثر فقهاى امامیه دیه آن ۴۰ دینار مى‏باشد. ۳٫ مضغه(گوشت جویده):خون غلیظ بسته‏اى که پس از تبدیل یافتن از نطفه به علقه مدت چهل روز دیگر در رحم مى‏ماند و به صورت گوشت سرخ رنگى‏ درمى‏آید که در آن رگهاى سبز مشبکى وجود دارد که سپس استخوان مى‏گردد به آن‏ مضغه گویند و دیه آن طبق نظر اکثر علماء امامیه ۶۰ دینار است .۴٫ عظم(به صورت استخوان):آن حالتى از جنین است که به صورت استخوان‏ درآمده و هنوز گوشت بر روى آن نروئیده است و دیه آن ۸۰ دینار مى‏باشد. ۵٫ جنین کامل:آن است که گوشت و استخوان‏بندى آن تمام‏شده ولى هنوز روح‏ در آن دمیده نشده است که این مرحله از نظر فیزیکى جنین کامل مى‏شود و دیه آن ۱۰۰ دینار مى‏باشد.(تا این مرحله در خصوص دیه تفاوتى بین جنین پسر و دختر نمى‏باشد.۶٫ دمیده شدن روح در جنین:بعد از پایان رسیدن ساختمان جنین آفرینشى‏ دیگر در آن پدید مى‏آید که از نظر پاره‏اى از فقها، دمیدن روح در جسد است.جنین تا مرحله دارا شدن گوشت و استخوان هیأت آدمى دارد ولى آدم نیست و از این مرحله‏ به بعد است که تا آفرینشى دیگر احکام انسان بر جنین جارى مى‏شود.دیه جنین در این حالت اگر پسر باشد دیه کامل و اگر دختر باشد نصف دیه کامل و اگر مشتبه باشد سه ربع دیه کامل خواهد بود.[۲۱]

از دیدگاه پزشکی نیز از هنگام لقاح ،مراحلی برای محصول بارداری در نظر گرفته شده که مبین چگونگی رشد و تکامل جنین در زمان های مختلف بارداری است.[۲۲] از این دیدگاه بارداری با نفوذ اسپرمانوزویید(سلول نر با ۲۳کروموزوم) با اوول(سلول ماده با ۲۳کروموزوم)شروع می شود و محصول آن یک سلول تخم حاوی یک کد کامل ژنتیک۴۶ کروموزومی است.مراحل مختلف رشد این سلول به قرار زیر است: زایگوت(روز اول لقاح)بلاستولا(روز دوم تا هفته دوم) امبریو(هفته سوم تا هشتم) و فتوس(هفته نهم تا تولد).[۲۳]

 

بند پنجم: تشخیص جنین دارای روح

علایم ولوج روح عبارت اند از: حرکات جنینی، تپیدن قلب جنین و بالا بودن سن جنین بیشتر از هفده هفته، از هفته هفدهم است که قلب جنین به اذن و قدرت الهی به تپش در می آید و بعد از ولوج روح، جنین در رحم مادر حرکت می کند و گاهی مادر به وضوح و راحتی این حرکات را احساس می کند. این حرکات در اصطلاح پزشکی«حرکات جنینی» نامیده می شود، البته هر کدام از علامتهای فوق به تنهایی دلیل بر ولوج روح نیست.[۲۴] آیت الله صانعی در مورد تعیین زمان ولوج روح چنین می گوید: معیار در ترتب آثار دمیده شدن روح، حسب آن چه از مجموع روایات وارد در مورد وجوب غسل برداشت می شود، تمام شدن چهار ماه است.[۲۵] روایاتی داریم که تمام شدن خلقت و تساوی خلقت را به شق سمع و بصر می داند، که در چهار ماهگی محقق می شود. روایاتی که ولوج روح را با تمام شدن چهار ماه می داند، هر چند به صورت تلویح و اشاره، فقیه والا مقام شهید اول در ذکری و فاضل هرندی صاحب کشف الشام فرموده اند با چهار ماه ولوج روح می شود و تجربه را نیز شاهد آن قرار داده اند. و در روایات وارده در دیه ی جنایت بر میت، دیه ی آن را صد دینار قرار داده و تنظیر را به دیه جنین به صد دینار نموده که صد دینار در دیه ی جنین مربوط به قبل از تمامیت خلقت و قبل از گذشتن چهار ماه است و این خود شاهدی است بر این که که بعد از چهار ماه ولوج روح شده که دیه ی کامل دارد. خلاصه این که از بررسی مجموع شواهد و امارات و دلالات ذکر و مطرح شده در کتب حدیث و فتاوایی که بیان شد؛ استفاده می شود که شارع مقدس جنین بعد از چهار ماه را، جنین کامل و محکوم به ولوج روح دانسته و این ولوج روح هم غیر از روح انسانی یا حیاتی است که بتواند با او گریه کند و ناله نماید و حقیقت آن ولوج روح، اگر چه برای ما معلوم نشود، مضر به ترتب آثار ولوج روح از دیه و قتل نفس و غیر آن نمی باشد.

 

 

مبحث دوم: انواع سقط جنین

تقسیم بندی های متعددی،با نگاه های مختلفی، در رابطه با سقط جنین به عمل آمده که عبارت اند از: الف)-تقسیم بندی مبتنی بر عنصر قانونی و مجازات های مترتب بر آن که به سقط جنین مستوجب قصاص، دیه و تعزیر تقسیم می شود.

ب). تقسیم بندی مبتنی بر عنصر معنوی جرم که به سقط جنین عمدی، غیر عمدی و خطای محض تقسیم می شود.

ج). تقسیم بندی از نظر سازمان پزشکی قانونی که شایع ترین تقسیم بندی ارائه شده است و به سقط جنین طبیعی(اتفاقی، عادی) طبی(پزشکی)و جنایی(ضربه ای؛ اعم از عمدی یا شبه عمدی) تقسیم می شود. و سقط از نظر پزشکی قانونی به اخراج عمدی یا خروج خود به خود حمل پیش از موعد طبیعی حمل،  اطلاق می شود. بنابراین سقط جنین با توجه به این تعریف به ارادی و غیر ارادی تقسیم می شود. و بنابراین با توجه به اهمیت این تقسیم بندی و ارتباط بیشتر آن با موضوع مورد بحث ما در این مبحث تنها به ذکر تقسیم بندی نوع سوم که همان تقسیم بندی از نظر پزشکی قانونی است، می پردازیم.

گفتار اول: سقط جنین طبیعی

سقط جنین طبیعی یا غیر ارادی که درصد زیادی از سقط جنین ها را به خود اختصاص می دهد بر اثر عوامل ژنتیکی، محیطی و تاثیر آنها بر ارگانها و علل نامعلوم دیگری رخ می دهد. به طوری که گاهی پیشامدهای کوچکی مانند احساسات یا عواطف شادی بخش یا غم انگیز باعث سقط جنین می شود[۲۶]. در این صورت بین عمل زن و بروز سقط جنین هیچ گونه رابطه سببیتی وجود ندارد و به عبارت دیگر سقط جنین بدون اراده و انجام عمل مادی، اعم از عمدی یا غیر عمدی صورت می گیرد. لذا به این مورد سقط جنین طبیعی،غیر ارادی،اتفاقی و عادی اطلاق می شود. بدیهی است برای این نوع سقط از نظر حقوقی مجازاتی در نظر گرفته نشده است؛ زیرا این عمل،  غیر ارادی و فاقد عناصر عمومی تشکیل دهنده ی جرم می باشد.[۲۷]

گفتاردوم:سقط جنین جنایی

سقط جنین عمدی(جنایی) عبارت است از بیرون انداختن جنین از رحم با قصد انجام جنایت سقط، خواه وسایلی به کار برده باشد یا  نه و جنین سقط عمدی بعد از سقط قادر به زندگی نباشد. در سقط جنین عمدی ممکن است سقط توسط مادر با خوردن دارو یا ضربه به رحم صورت گیرد یا با به کار بردن وسایل مخصوص توسط پزشک،  ماما یا افراد غیر مجاز صورت گیرد. که این سقط با انگیزه های مختلف اجتماعی، اقتصادی و اخلاقی انجام می شود[۲۸]. و از لحاظ تعریف، قطع عمدی آبستنی، یعنی خارج نمودن جنین به صورت عمد یا وسیله ضرورت پزشکی می باشد. به عبارت دیگر به کشتن عمدی جنین که توسط مادر یا توسط اشخاص دیگر انجام شود سقط جنین جنایی گویند. تقریبا تمام سقط های جنایی در ماه دوم یا سوم به وقوع می پیوندد واین هنگامی است که زن متوجه می شود که عادت ماهیانه وی عقب افتاده و کسالت صبحگاهی دارد و گاهی با آزمایشهای لازم از حاملگی خود مطلع می گردد. این سقط جنین از نظر شرعی و از نظر قضایی جرم بوده و مرتکب آن به مجازات های مقرر قانونی محکوم خواهد شد[۲۹].

گفتار سوم: سقط طبی یا درمانی(قانونی)

سقط جنین طبى عبارت است از اینکه ادامه حاملگى براى زن خطرناک و جان مادر به علت بیمارى و…در خطر باشد و نیز ممکن است قطع دوران حاملگى براى‏ جلوگیرى از عوارض جسمانى یا روانى زن حتى به‏عنوان یک ضرورت براى نجات‏ زندگى مادر مطرح گردد که در اینجا مقنن در صورت تحقق شرایط خاص و دریافت‏ مجوز،سقط جنین را اجازه داده است[۳۰]. در سال ۱۳۸۴  مقنن ماده واحده ای را جهت انجام سقط درمانی تصویب کرد که برطبق این ماده: « سقط درمانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تایید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که به علت عقب افتادگی یا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است و یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توام باشد قبل از ولوج روح ( چهار ماه ) با رضایت زن مجاز می باشد و مجازات و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود . متخلفین از اجرای مفاد این قانون به مجازاتهای مقرر در قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد» .

[۱] .حسن عمید،فرهنگ فارسی،جلد چهارم ،انتشارات امیر کبیر،ص۴۷۳

[۲] .خلیل جر،فرهنگ عربی فارسی لاروس،ترجمه سید حمید طبیبیان،جلد اول تهران،انتشارات امیر کبیر،ص۷۷۲،

[۳] . فاطمه سوهانیان،حمایت کیفری از جنین در حقوق ایران،جلد اول،تهران،انتشارات آذرخش،۱۳۸۹،ص۱۴

[۴] .قرآن مجید،سوره نجم،آیه۳۲

[۵] عباس آریانپور کاشانی،فرهنگ کامل انگلیسی فارسی،جلد دوم،چاپ ششم،انتشارات امیرکبیر،۱۳۷۲،ص۱۷۹۴

[۶] احمد سیاح،فرهنگ بزرگ جامع نوین(عربی به فارسی)،جلد اول،چاپ دوم،تهران،انتشارات اسلام،۱۳۷۸،ص۲۸۶

[۷] .محمد بن جمال الدین مکی العاملی،اللمعه دمشقیه،جلد دهم چاپ اول،نجف اشرف،۱۳۹ه.ق،ص۲۸۸

۲٫حسن عمید،پیشین، ص۵۱۳

۳٫قرآن مجید، سوره طلاق، آیه۴

4. فاطمه سوهانیان، حمایت کیفری از جنین در حقوق ایران، پیشین، ص۱۸

۵٫پیشین، ص۱۷

۶٫خلیل جر، پیشین، ص۸۰۲

۱٫خلیل قبله ای، بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل وجنین، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، شماره۲، سال۷۵، ص۶۰

۲٫محمود عباسی، سقط جنین، انتشارت حقوقی، چاپ اول، ۱۳۸۲، ص۶۷

۳ . مک لنان (چارلز)، کتاب خلاصه ای از مامایی، ترجمه دکتر علی سروربخش و دکتر حسین طالب زاده،انتشارات دانشگاه تبریز،۱۳۵۵

[۱۷] .محمود عباسی، سقط جنین پیشین، ص۶۸

[۱۸] . ابراهیم پاد،حقوق کیفری اختصاصی، جلد اول،ص۷۰

[۱۹] محمود عباسی، سقط جنین جرم بی مجنی علیه، حقوق پزشکی، مجموعه مقالات جلد سوم، انتشارات حقوقی،۱۳۷۸،ص۲۲

[۲۰]. صمد قضایی، پزشکی قانونی، ص۵۳۶

[۲۱] . احمد مظفری، بررسی جرم سقط جنین در حقوق ایران، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، شماره۲۵، زمستان۱۳۷۷، ص۷۲و۷۳

[۲۲].محمد آسایی،محمد مهدی اصفهانی، دانستنی های تغذیه شیر خواران، ناشر انجمن ترویج تغذیه با شیر مادر، بی تا، ص۲۱

[۲۳] .مرضیه وحید دستجردی،سقط جنین،خلاصه ی مقالات اولین کنگره اخلاق پزشکی،جلد اول، چاپ اول، ۱۳۷۲، ص۷۷

[۲۴].علی مهربانی، بررسی جرم سقط جنین از دیدگاه حقوق جزا و فتاوای علما، پیشین، ص۲۴

[۲۵].استفتای سمینار بررسی جامع ابعاد سقط جنین در ایران و جواب آیت الله صانعی، ۶/۱۲/۱۳۸۱

[۲۶] . محمد نوذری فردوسیه،،سقط جنین در حقوق اسلامی و فمینیسم، فصلنامه مطالعات راهبردی زنان،سال هفتم،۱۳۸۴، ص۸

[۲۷].محمد نوذری فردوسیه، سقط جنین در حقوق اسلامی و فمینیسم، پیشین، ص۹

[۲۸] . سالارزایی،امیر حمزه،بررسی فقهی حقوقی اسقاط جنین،فصلنامه تخصصی فقه و تاریخ تمدن۱۳۸۷

۳٫علی مهربانی، بررسی جرم سقط جنین از دیدگاه حقوق جزا و فتاوای علما، مجله دادرسی، شماره۲۸، آبان۱۳۸۰، ص۳۲

۴٫احمد مظفری، بررسی جرم سقط جنین در حقوق ایران، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، شماره۲۵، زمستان۱۳۷۷، ص۵۲

نوع سوم از مجازات‌های اعدام، مجازات‌هایی هستند که بر اساس تعزیر انجام می‌گیرند. این مجازات‌ها برای جرایمی در نظر گرفته می‌شوند که در شرع مقدس برای آن‌ ها مجازات خاصی در نظر گرفته نشده و تعیین مجازات با توجه به فاکتورهایی نظیر شدت جرم، شخصیت مجرم، اوضاع و احوال قضیه و شرایط زمان و مکان بر عهده‌ی حاکم شرع است.[۱]

با توجه به اختلاف نظر فقهای شیعه و سنی در مورد تعریف، مقدار و محدوده‌ی مجازات‌ها تعزیری، این بحث را در دو بخش پی‌گیری می‌کنیم.

۱٫ قلمرو مجازات‌های تعزیری در فقه شیعه

فقهای شیعه «غیر مقدر بودن» را به عنوان رکن مفهوم تعزیر معرفی کرده‌اند. بر همین اساس محقق حلی در بیان تفاوت حد و تعزیر می‌نویسد: «کل ما له عقوبه مقدره یسمى حدا و ما لیس کذلک یسمى تعزیرا».[۲] شهید نیز در مسالک اصل در تعزیر را عدم تقدیر می‌داند. وی ادامه می‌دهد که این قید، غالبی است زیرا برخی از موارد تعزیر وجود دارد که در آن‌ ها مقدار مجازات در روایات مشخص شده است.[۳] در عین حال گروهی معتقدند مجازات‌های مشخص شده برای جرایم غیر حدی موردی بوده و لزومی در بقای بر این حکم وجود ندارد. لذا در بسیاری از روایات و به تبع آن در فتاوای فقها، تعزیر از حیث نوع و مقدار آن بر عهده و نظر حاکم قرار داده شده است.[۴]

البته بسیاری از فقها نیز «غیر مقدر بودن» را مقید ساخته‌اند. شهید اول، غیر مقدر بودن را فقط در جانب قلت پذیرفته‌اند و آن را از جانب کثرت، به «مادون الحد» مقید کرده‌اند.[۵] همچنین برخی دیگر، اصل در این مجازات‌ها را بر آن دانسته‌اند که از طریق نواختن تازیانه باشد: «در جرایم تعزیری اصل این است که تنها تازیانه نواخته شود و مجازات‌هایی از قبیل حبس و جرح و مجازات مالی و غیره خلاف اصل و در نتیجه غیر مجاز شناخته می‌شود، مگر در موارد خاصی که در روایات به این مجازات‌ها تصریح شده و در غیر آن موارد فقط تعزیر با نواختن تازیانه قابل اعمال است».[۶]

گروهی دیگر، در ریشه‌یابی این مساله به تعبیر اکثر فقها در باب تعزیر اشاره کرده‌اند که آن را به «مادون حد» مقید ساخته‌اند. به اعتقاد آن‌ ها، این تعبیر ملهم این معنا است که اولا تعزیر باید از نوع مجازات‌های حدی باشد که عموما با تازیانه صورت می‌گیرد و ثانیا باید این تازیانه کم‌تر از مقدار تازیانه‌ی حدی باشد. این استنتاجات فقهایی همچون آیت الله صافی را بر آن داشته تا به تاسیس اصل فوق بپردازد و تعزیر را صرفا از طریق تازیانه قابل اعمال بداند.[۷] اما به نظر می‌رسد این تحلیل و ریشه‌یابی چندان قرین واقعیت نباشد و مستند کسانی که اصل در تعزیر را تازیانه می‌دانند، بیش از تعبیر فقها، روایات این باب باشد. به عنوان نمونه فردی از امام صادق در مورد مقدار تعزیر سوال می‌کند و امام پاسخ می‌دهد: «دُونَ الْحَدِّ». راوی از دون الحد، تازیانه را برداشت می‌کند و از آن جا که کم‌ترین مقدار تازیانه‌ی انسان آزاد، ۸۰ ضربه تازیه است، از او سوال می‌کند که آیا منظور زیر ۸۰ ضربه است؟ امام پاسخ می‌دهد: «لَا وَ لَکِنْ دُونَ أَرْبَعِینَ فَإِنَّهَا حَدُّ الْمَمْلُوکِ». امام در ادامه تعیین مقدار آن را بر عهده‌ی  والی مسلمین معرفی می‌کند تا وی بر اساس میزان جرم و قدرت بدنی شخص مجرم به تعیین مقدار تعزیر بپردازد: «عَلَى قَدْرِ مَا یَرَاهُ الْوَالِی مِنْ ذَنْبِ الرَّجُلِ وَ قُوَّهِ بَدَنِه.»[۸]

در عین حال، فقهایی نیز وجود دارند که تعزیر را اعم از تازیانه می‌دانند. به عنوان مثال، علامه حلی در باره‌ی تعزیر می‌نویسد: «و هو یکون بالضرب و الحبس و التوبیخ».[۹] حال سوالی که مطرح می‌شود این است که آیا مجازات‌های تعزیری صرفا بایستی با تازیانه و آن هم کم‌تر از ۴۰ ضربه باشند، حتی اگر مجرم مرتکب جرایم سنگین شده باشد؟ به عنوان مثال آیا اختلاس صدها ملیارد ریال از بیت المال که بر امنیت اقتصادی و حیثیت سیاسی جامعه‌ی اسلامی و نظام حکومتی آن ضربه‌ی شدیدی وارد می‌آورد تنها چند ضربه شلاق است؟ اگر طبق مبنای مشهور فقها در این جا حکم کنیم که تعزیر برای جرایمی است که مجازات خاصی برای آن ذکر نشده و نیز مقدار آن کم‌تر از ۴۰ ضربه تازیانه است، چاره‌ای نداریم مگر آن که برای کسی که در چیزی را که برابر با حداقل نصاب سرقت است، دزیده باشد، حکم به قطع ید کنیم اما برای اختلاس‌های ملیاردی، حکم به کم‌تر ۴۰ ضربه تازیانه نماییم.[۱۰] حال آن که به نظر می‌رسد چه در کلام فقها و چه در روایات، یکی از مهم‌ترین اموری که در تعزیر بایستی مورد ملاحظه و اعتبار قرار گیرد، تناسب میان جرم و مجازات است. بر همین اساس، برخی همچون شهید اول، یکی از ویژگی‌های مفهومی تعزیر را، رعایت تناسب میان جرم و مجازات دانسته‌اند که فارق میان تعزیر و حد است. شهید اول سومین تفاوت حد و تعزیر را لزوم معتبر دانستن تناسب میان جرم و مجازات در تعزیر و عدم اعتبار چنین امری در حد می‌داند: «الثالث: کونه على وفق الجنایات فی العظم و الصغر».[۱۱] لزوم رعایت این تناسب، در روایات نیز مورد تاکید قرار گرفته است، چنان که در ذیل روایتی که پیش از این گذشت، دیدیم که امام صادق علیه السلام والی مسلمین را مخیر می‌داند تا بر اساس میزان جرم، مقدار تعزیر را مشخص سازد.

در کتاب «بررسی تطبیقی مجازات اعدام» نویسنده معتقد است که علی رغم آن که فقها عموما معتقد بر دون الحد بودن تعزیر بوده‌اند، مواردی یافت می‌شود که آنان مجازات‌های بالاتری را از باب تعزیر در نظر گرفته‌اند و از قاعده‌ی مزبور عدول نموده‌اند. این عدول با تمسک به یکی از سه اصل: ۱٫ رعایت مصلحت فرد و جامعه؛ ۲٫ قیام در مقابل افساد فی الارض و ۳٫ نهی از منکر بوده است.

۱/۱٫ مصلحت فرد و جامعه

موارد بسیاری را می‌توان در کتب فقهی یافت که تعیین نوع و مقدار مجازات در آن‌ ها بر عهده‌ی حاکم نهاده شده تا حاکم بنابر مصلحت جامعه و فرد، مجازات را به گونه‌ای تعیین کند که این مصالح تامین گردد. از جمله ابن براج در «مهذب» در مورد مجازات مختلس آورده است که «باید مجازاتش به گونه‌ای باشد که وی را از چنین فعلی باز دارد و این مجازات بنا به نظر امام بوده و هر مجازاتی که صالح‌تر و پیش‌گیرنده‌تر است، اعمال می‌کند».[۱۲]

همچنین در مورد کلاهبردار می‌نویسد: «و او کسی است که برای نیل به اموال مردم با استفاده و خدعه و نیرنگ، حیله می‌کند و از شهادت به ناحق و جعل در نامه‌ها و اسناد و امثال این طرق سود می‌جوید. چنین کسی را باید تادیب کرد و سزاوار است تا امام او را عقوبتی کند که مانع وی شود و دوباره در آینده مرتکب چنین کاری نگردد و آن چه از راه کلاهبرداری ستانده نیز مسترد گردد».[۱۳] بنابراین ملاک، رعایت مصالح و جنبه‌ی بازدارندگی است. برای دست‌یابی به منافع حرام کلان، چه بسا تعیین زیر ۴۰ ضربه تازیانه به هیچ وجه کافی نباشد. بنابراین، بایستی در چنین مواردی با توجه به آن چه به مصلحت نزدیک‌تر است و جنبه‌ی بازدارندگی بیشتری دارد و تناسب بیشتری با جرم واقع شده دارد، به عنوان مجازات تعیین گردد. شیخ طوسی نیز در نهایه، معیار در تعیین مجازات کلاهبرداری را، بازدارنده بودن مجازات عنوان می‌کند و بر همین اساس فتوا می‌دهد که: «چنین شخصی را باید تادیب کرده و عقاب نمود و … سلطان او را به عنوان عقوبت در میان مردم شهرت می‌دهد تا بار دیگر مرتکب چنین اعمالی در آینده نگردد».[۱۴]

۲/۱٫ قیام در مقابل محاربه و افساد فی الارض

در برخی دیگر از مواردی که فقها در عین تعزیری بودن جرایم، از قاعده‌ی تازیانه عدول کرده‌اند، جلوگیری از فساد فی الارض را به عنوان توجیه آن ذکر کرده‌اند. به عنوان نمونه شیخ طوسی مجازات کسی را که زن آزادی را بفروشد و علت آن را این چنین تقریر می‌کند: «وجب علیه القطع، لأنّه من المفسدین فی الأرض؛ باید دست چنین شخصی را قطع کرد زیرا وی مرتکب فساد در روی زمین شده است».[۱۵] ابو صلاح حلبی در الکافی نیز می‌نویسد: «و من باع حره، زوجه أو أجنبیه، قطع لفساده فی الأرض».[۱۶] ابن ادریس نیز در عین این که تاکید می‌کند که چنین جرمی، با سرقت تفاوت دارد، حکم آن را همان قطع ید اعلام کرده و دلیل آن را، افساد فی الارض عنوان می‌کند.[۱۷]

همچنین در وسائل روایتی وجود دارد که در آن راوی از امام صادق علیه السلام درباره‌ی کسی سوال می‌کند که به نزد دیگری رفته و خود را نماینده‌ی فردی معرفی نموده تا از او چیزی دریافت کند، حال آن که نماینده‌ی او نبوده و آن را به فرد مزبور نرسانده است. امام حکم چنین شخصی را این گونه عنوان می‌کند: «یُقْطَعُ لِأَنَّهُ سَرَقَ مَالَ الرَّجُل».[۱۸] صاحب جواهر از مرحوم شیخ طوسی این گونه نقل می‌کند که حکم قطع در این جا نه به خاطر سرقت، بلکه به خاطر افساد است. به اعتقاد صاحب جواهر، توجیه درست آن است که بگوییم حکم بیان شده در این روایت موردی بوده و بر اساس رعایت مصلحت چنین حکمی صادر شده است.[۱۹]

بر اساس آن چه گفته شد، برخی «دون الحد» در کلام فقها را به «غیر الحد» تفسیر کرده‌اند. بر این اساس، در مجازات‌های حدی حاکم نمی‌تواند در جهت تخفیف یا تشدید مجازات تصمیم بگیرد و موظف است بر اساس مقدار تعیین شده به وسیله‌ی شارع حکم کند، ولی در تعزیر چنین نیست و حاکم می‌تواند به گونه‌ای که مصلحت می‌داند مجازات‌هایی مثل تازیانه، حبس، توبیخ، تبعید، مصادره‌ی اموال و … را اعمال نماید.[۲۰]

۳/۱٫ نهی از منکر

یکی دیگر از مواردی که در تشدید یا تخفیف و تعیین نوع مجازات‌های تعذیری مورد استناد قرار گرفته است، امر به معروف و نهی از منکر است. توضیح این که در جایی که نه انکار قلبی و نه انکار زبانی در نهی از منکر موثر واقع نشود، نوبت به انکار به صورت فیزیکی می‌رسد. به این ترتیب، برای جلوگیری از منکرات و مفاسد در جامعه و از میان برداشتن ماده‌ی فساد، در صورت موثر نبودن اقدامات فرهنگی، بایستی دست به اقدامات عملی زد و بر اساس میزان شدتی که وقوع معروف و از میان برداشتن منکر در گرو آن است، سطح شدت اقدامات را تنظیم کرد. چه بسا بتوان برخی منکرات را با اجرای مجازات ده ضربه تازیانه از میان برداشت. در چنین صورتی نوبت به مجازات‌های سنگین‌تر نمی‌رسد. در عین حال، ممکن است مواردی وجود داشته باشد که جز با حبس نمی‌توان جلوی وقوع منکر را گرفت. در چنین صورتی جای تردید وجود ندارد که اجرای امر به معروف و نهی از منکر در گرو تعیین مجازات مزبور است. حالا اگر وضعیتی را در نظر بگیریم که در آن نتوان جلوی منکر را جز با قتل گرفت، بدیهی است با استناد به ادله‌ی وجوب امر به معروف و نهی از منکر، می‌توان در چنین مواردی حکم اعدام صادر کرد.[۲۱] اگر تادیب بزه‌کار جامعه را از شر او در امان نگاه ندارد، یا حمایت از جامعه اقتضا کند که بزه‌کار اعدام شود، اعدام و یا حبس موبد او ضروری خواهد بود.[۲۲] با توجه به همین نکته، می‌توان سیره‌ی حضرت علیه علیه السلام در مورد حبس مجرمین خطرناک را تبیین کرد. امیرالمومنین علیه السلام مجرمانی که در صورت آزادی، جامعه را آزار می‌دادند، زندانی می‌کرد. چنان چه محبوس توان‌گر بود، مخارجش را از مال خود او می‌پرداخت و گاه نیازمند بود، هزینه‌های او را از بیت المال تامین می‌کرد و می‌فرمود: «مردم از شرش در امان می‌مانند و از بیت المالشان هزینه‌ی او را می‌دهند».[۲۳]

امام خمینی در این باره می‌نویسد: «اگر انکار منکر موجب جرح و یا قتل گردد جایز نیست، مگر با اذن امام معصوم و امروزه فقیه جامع الشرایط در صورت حصول شرایط، نماینده‌ی امام معصوم است».[۲۴]

در مجموع می‌توان به این نتیجه رسید که هر چند فقهای شیعه در مساله‌ی تعزیر تاکید دارند که تعزیر بایستی از طریق تازیانه باشد و کم‌تر از مقدار حد باشد، ولی در عین حال در موارد مختلفی بر اساس مصلحت فرد یا جامعه، دفع افساد فی الارض و نهی از منکر، اعمال مجازات‌هایی شدیدتر و متنوع‌تر از آن چه در باب تعزیرات بیان شده را جایز می‌دانند.

۲٫ مجازات اعدام به عنوان حکم حکومتی

چنان که پیش از این نیز مورد اشاره قرار گرفت، گاه ممکن است در جامعه جرایمی اتفاق بیفتد که از نظر فقهی جزء محرمات نباشد، ولی در عین حال از مواردی باشد که موقعیت دولت اسلامی را در وضعیت نامطلوبی قرار دهد. به عنوان مثال، فقها عموما احتکار حرام را در چند چیز مشخص کرده‌اند و معنای آن این است که احتکار در مواردی غیر از نمک، خرما، کشمش و گندم و مثل آن حرام نیست و لذا، ارتکاب آن نیز علی القاعده نبایستی جرم تلقی شود و مجازاتی در پی داشته باشد. حال اگر در یک جامعه نیاز شدید به داروهایی باشد که جنبه‌ی مرگ و زندگی دارند و از طرف دیگر عده‌ای سودجو برای بالا بردن سود شخصی خویش اقدام به احتکار داروهای مورد نظر کنند، چنین امری با این که جزء محرمات مشخص شده در ابواب فقهی نیست، چه بسا نظم جامعه را با اختلال مواجه سازد. حال سوال این است که در چنین شرایطی آیا دولت اسلامی می‌تواند با صدور مجازات‌های شدیدی از جمله اعدام، جلوی وقوع چنین جرایمی را بگیرد و از لطمات اقتصادی، سیاسی و اجتماعی آن پیش‌گیری کند؟ جرایمی همچون تجارت مواد مخدر، خرید و فروش غیر مجاز ارز و کالاهای ممنوعه، دایر کردن اماکن فساد و … از دیگر مواردی است که دولت را در اداره‌ی جامعه با بحران‌های جدی مواجه می‌سازد. آیا دولت اسلامی مجاز است برای جلوگیری و یا کنترل چنین بحران‌هایی قوانین شدید و مجازات‌های سخت در نظر بگیرد؟ و اگر آری، با استناد به چه دلایلی؟

پاسخ مساله همان دلایلی است که برای اثبات ضرورت برقراری حکومت اسلامی به آن‌ ها استناد می‌شود. اگر حکومت اسلامی برای احیای دین و معارف و شعائر آن واجب است، و اگر حاکم اسلامی واجد همان اختیارات حکومتی است که پیامبر و ائمه‌ی معصومین دارا هستند، پس حاکم اسلامی بر جامعه ولایت دارد و توان جعل چنین احکامی نیز از همان ولایت ریشه می‌گیرد.

همچنین می‌توان به وجوب مقدمه‌ی واجب بنا برمبنای بعضی از اصولیین نیز استناد کرد. از آن جا که وجود حکومت اسلامی واجب است، مقدماتی که به ایجاد، حفظ و استمرار آن منجر می‌گردد نیز از باب مقدمه‌ی واجب، واجب است. اگر جلوگیری از بروز اختلال، بی نظمی و هرج و مرج در ساختار سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی نظام اسلامی در گرو وجود قوانین و مجازات‌های سخت و شدیدی باشد که مانع از بروز مفاسد در این ساحت‌ها شود، وضع چنین قوانینی نه تنها مجاز، بلکه واجب خواهد بود.

این احکام در واقع همان «حکم حکومتی» هستند. در تعریف حکم حکومتی گفته شده است: «حکم حکومتی حکمی است که ولی جامعه بر مبنای ضوابط پیش بینی شده طبق مصالح عمومی برای حفظ سلام جامعه، تنظیم امور آن، برقراری روابط صحیح بین سازمان‌های دولتی و غیر دولتی با مردم، سازمان‌ها با یکدیگر، افراد با یکدیگر در مورد مسائل فرهنگی، تعلیماتی، نظامی، جنگ و صلح، بهداشت، عمران و آبادی، طرق و شوارع، اوزان و مقادیر، ضرب سکه، تجارت داخلی و خارجی، امور ارزی، حقوقی، اقتصادی، سیاسی، نظافت و زیبایی شهرها و سرزمین‌ها و سایر مسائل مقرر داشته است. احکام حکومتی بر مبنای مصالح اجتماعی تنظیم یافته است. بنابراین، چنان چه با احکام فردی مزاحمتی نداشته باشد، هیچ گونه محذوری پدید نمی‌آید، اما در صورت تزاحم با احکام فردی نظر به این که این احکام معمولا بر مبنای مصلحت اهم برقرار شده؛ مثلا برای حفظ اصل اسلام، بقای کشور اسلامی، قطع سلطه‌ی اجانب، امکان برقراری حکومت اسلامی، پیروزی اسلام بر کفر، انتظام امور جامعه‌ی اسلامی، پذیرش اسلام از ناحیه‌ی دیگر جوامع، بهداشت جامعه، بالا رفتن فرهنگ عمومی مسلمین و مصالح عمومی بسیار دیگر بدون شک بر احکام فردی تقدم داشته و چه بسا به طور موقت یا غیر موقت موجب موقوف الاجرا شدن آن می‌گردد».[۲۵]

بسیاری از احکام اعدامی که در قانون جزایی جمهوری اسلامی ایران در نظر گرفته شده، در واقع جزء جرایم حدی که دارای مجازات معینی باشند، نیست. با این وجود در قانون عنوان این جرایم، محاربه و یا افساد فی الارض است. با توجه به آن که در قانون مجازات اسلامی در تعریف محاربه و افساد فی الارض آمده‌: «هر کس برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می‌باشد»، صدور حکم اعدام برای این جرایم احتمالا با این توجیه بوده که با آرای فقها در مورد تعزیر مخالفتی اظهار نگردد. برخی از این موارد عبارتند از:

ماده‌ی ۴ قانون مجازات اسلامی: هر یک از مستخدمین ادارات یا مامورین دولتی یا سایر اشخاصی که به مناسبت ماموریت یا جهت رسمی دیگری از اسرار مذاکرات یا مراسلات سری دولت یا تصمیمات دولت راجع به امور نظامی از قبیل حرکت قشون دولتی مطلع شود و اسرار مزبور را بدون اجازه دولت عمدا به مامورین دولت متخاصم بلا واسطه یا مع الواسطه ابراز نماید در حکم محارب است.

ماده‌ی ۶: هر کس در حال جنگ به قصد کمک به دشمن، جاسوسان یا سربازان دولت خصم را که مامور تفتیش بوده‌اند شناخته و مخفی نماید یا سبب اخفای آنان شود در حکم محارب است.

ماده‌ی ۱۴: هر کس با نیت فساد و مقابله با حکومت، به جان رهبر یا رییس جمهور سوء قصد نماید و پس از شروع، به عللی که خارج از اراده‌ی مرتکب است بلا اثر بماند، در حکم محارب است.

قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۶۷:

ماده‌ی ۴: هر کس بنگ و چرس و تریاک و … را وارد کشور یا صادر کند و یا … با رعایت تناسب و با توجه به مقدار مواد مذکور به مجازات‌های زیر محکوم می‌شود:…. بیش از پنج کیلو گرم، اعدام و مصادره‌ی اموال.

 

 

 

[۱] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۱۵۸٫

[۲] . حلی (محقق)، نجم الدین جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، ج ۴، ص ۱۳۶٫

[۳] . عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، ج ۱۴، ص ۳۲۶٫

[۴] . طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، ج ۵، ص ۴۹۷٫

[۵] . عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی، القواعد و الفواید، ج ۲، ص ۱۴۲٫

[۶] . صافی، لطف الله، التعزیر، ص ۳۳٫

[۷] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۱۵۹٫

[۸] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۳۷۵٫

[۹] . حلی (علامه)، حسن بن یوسف بن مطهر، تحریر الاحکام الشرعیه، ج ۲، ص ۲۳۹٫

[۱۰] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۱۶۰٫

[۱۱] . عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی، القواعد و الفواید، ج ۲، ص ۱۴۳٫

[۱۲] . طرابلسی (ابن براج)، قاضی عبدالعزیز، المهذب، ج ۲، ص ۵۴۴٫

[۱۳] . طرابلسی (ابن براج)، قاضی عبدالعزیز، المهذب، ج ۲، ص ۵۴۴٫

[۱۴] . طوسی، محمد بن حسن، النهایه فی مجرد الفقه و الفتوی، ص ۷۲۲٫

[۱۵] . طوسی، محمد بن حسن، النهایه فی مجرد الفقه و الفتوی، ص ۷۲۲٫

[۱۶] . حلبی، ابوالصلاح، الکافی فی الفقه، ص ۴۱۲٫

[۱۷] . حلی، ابن ادریس، السرائر، ج ۳، ص ۴۹۹٫

[۱۸] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۲۷۳٫

[۱۹] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۵۹۸٫

[۲۰] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۱۶۴٫

[۲۱] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۱۶۶٫

[۲۲] . عوده، عبدالقادر، مجازات، مبانی و اقسام آن، ص ۱۳٫

[۲۳] . قلعه‌جی، محمد رواس، موسوعه فقه علی بن ابی طالب، ص ۲۵۴٫

[۲۴] . خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، ج ۱، ص ۴۸۷٫

[۲۵] . گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج ۲، ص ۲۸۷٫

گفتار اول: اعدام‌های حدی

از میان مواردی که در فقه و حقوق اسلامی به عنوان حدود ذکر شده، سه مورد معمولا به تعیین مجازات اعدام منجر می‌گردند. این جرایم عبارتند از: جرم زنا و لواط که از این دو به عنوان جرایم جنسی تعبیر می‌شود و جرم محاربه و ارتداد که از این دو می‌توان به عنوان جرایم علیه دین و امنیت عمومی یاد کرد. از جمله مواردی که حکم قتل درباره‌ی مجرم مطرح است و گروهی از فقها آن را نیز به عنوان حد مطرح کرده‌اند، تکرار سه یا چهار مرحله‌ای جرم است، به این بیان که اگر شخصی مرتکب جرمی شده و مجازات حدی غیر اعدام و یا هر مجازات دیگری را در کبایر متحمل گردد و باز هم مرتکب همان جرم گردد و بدان سبب نیز مجددا مجازات شود، در مرحله‌ی سوم یا چهارم چنین شخصی محکوم به اعدام خواهد شد. با توجه به موارد فوق، جرایم حدی مستوجب اعدام را در سه گروه جرایم جنسی، جرایم علیه دین و امنیت اجتماعی و تکرار جرایم مورد بحث قرار می‌دهیم.[۱]

۱٫ جرایم جنسی مستوجب اعدام حدی

از جمله جرایمی که منجر به صدور حکم اعدام می‌گردد، جرایم جنسی زنا و لواط است. با توجه به نظریات فقهای مسلمان در چهار مورد جرم زنا مستوجب اعدام خواهد بود که کیفیت اعدام در همه‌ی موارد یکسان نیست؛ این چهار مورد عبارتند از: زنای محصنه، زنا با محارم، زنای به عنف و زنای غیر مسلمان با زن مسلمان. این‌ها به علاوه‌ی لواط، پنج موردی هستند که در جرایم جنسی، منجر به صدور حکم اعدام می‌گردند.

۱/۱٫  زنای محصنه

واژه احصان، از حصن به معنای منع گرفته شده است و مراد از آن، زن و یا مرد متاهل است. صاحب زبده البیان در تفسیر «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساء»[۲] می‌نوسید: «منظور زنان شوهر دار است».[۳] در تعریف اصطلاحی آن در حقوق جزا نیز آمده است: «وضعیت شخص عاقل و بالغی است که ازدواج کرده (اعم از زن و مرد) و همسرش پیوسته برای تمتع جنسی در اختیار وی است و مانعی برای وطی در میان نیست.[۴]

زنای محصنه به نوعی از زنا اطلاق می‌شود که یکی از طرفین یا هر دو متاهل بوده و بدون هیچ مشکلی قابلیت انجام امور زناشویی با همسر خود را داشته باشند و در عین حال مرتکب فعل زنا گردند. به عبارت دیگر، اگر زن یا مرد متاهل با شرایط فوق مرتکب زنا گردند، زانی محصن یا زانیه‌ محصنه خواهند بود.

دو آیه در قرآن عهده‌دار بیان حکم زنا است. نخست آیه‌ی مبارکه‌ی سوره‌ی نساء است که می‌فرماید: «وَ الَّاتىِ یَأْتِینَ الْفَاحِشَهَ مِن نِّسَائکُمْ فَاسْتَشهْدُواْ عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَهً مِّنکُمْ  فَإِن شهِدُواْ فَأَمْسِکُوهُنَّ فىِ الْبُیُوتِ حَتىَ‏ یَتَوَفَّئهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ یجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِیلا؛ زنانى از (جامعه) شما که عمل ناشایسته کنند چهار شاهد مسلمان بر آنها بخواهید، چنانچه شهادت دادند آن زنان را در خانه نگه دارید تا عمرشان به پایان رسد یا خدا براى آنها راهى پدیدار گرداند».[۵] بنابر اجماع مفسرین، حکم مطرح شده در این آیه نسخ شده[۶] و خداوند با نزول آیه‌ی «الزَّانِیَهُ وَ الزَّانىِ فَاجْلِدُواْ کلَّ وَاحِدٍ مِّنهْمَا مِاْئَهَ جَلْدَه»[۷] حکم زانی و زانیه غیر محصن را به تازیانه تغییر داده است. به بیان شیخ طوسی، حکم بیان شده در این آیه به زنای غیر محصن اختصاص دارد و حکم زنای محصن بدون هیچ گونه اختلافی بین فقهای مسلمین، رجم است.[۸] خوارج تنها گروهی هستند که با استناد به سکوت قرآن در مورد رجم، این حکم را نمی‌پذیرند و از نظر آنان مجازات زانی محصن و غیر محصن به طور یکسان همان صد تازیانه است.[۹]

مستند فقها در این حکم، علی رغم اطلاق آیه‌ی مبارکه که به موجب آن حکم زنا در تمامی موارد زدن صد ضربه‌ی تازیانه است، روایات متعددی است که در کتب روایی وجود دارند و قیود مختلفی را مطرح کرده و آیه‌ی فوق را به مرد و زنی اختصاص می‌دهند که دارای شرایط احصان نبوده و با هم نسبت محرمیت نداشته و اختلاف دینی نداشته باشند. آن چه از روایات و فتاوای فقها به دست می‌آید، آن است که مجازات زنای محصنه رجم است. در مسئله‌ی رجم فقهای امامیه به روایات دال بر این حکم استناد کرده و دلیل آن را سنت قولی و فعلی پیامبر اکرم و ائمه‌ی معصومین می‌شمارند. فقهای عامه دلیل این حکم را آیه‌ی شریفه‌ای می‌دانند که به دنبال آیه‌ی زنای فوق (سوره‌ی نور آیه‌ی ۲) آمده، ولی با حفظ حکم، تلاوت آن نسخ شده است؛[۱۰] هر چند در برخی روایات شیعی نیز می‌توان احادیثی را یافت که موید مطلب یاد شده است[۱۱] ولی فقها این روایات را حمل بر تقیه کرده‌اند؛ زیرا چنین امری رجوع به تحریف قرآن می‌کند که در جای خود محال بودن آن اثبات شده و اصل هم، عدم نسخ آیات قرآن است.[۱۲]

در این جا به برخی از روایاتی که مورد استناد فقهای شیعه قرار گرفته است می‌پردازیم. امام صادق در روایتی می‌فرماید: «رجم حد اکبر خداوند و جلد حد اصغر او است. اگر شخص محصن زنا کند، رجم می‌شود و تازیانه بر او زده نمی‌شود».[۱۳] در روایتی دیگر، امام باقر علیه السلام سیره‌ی حضرت علی علیه السلام را نقل می‌کند. بر این اساس، حضرت زانی و زانیه‌ی غیر محصنه را تازیانه می‌زده است و در مورد زانی و زانیه‌ی محصنه، حکم به رجم می‌داده است.[۱۴]

در مورد حکم رجم و زنای محصنه، باید بین زانی جوان و مسن قائل به تفصیل شد، به این صورت که اگر شخص پیر و مسن باشد با توجه به این که صدور چنین جرمی از ناحیه‌ی وی قبح بسیار بیشتری دارد؛ مجازات وی نیز شدیدتر است. به همین دلیل، در چنین مواردی ابتدا تازیانه زده می‌شود و سپس شخص زانی رجم می‌گردد. مستند فقها در این تفصیل نیز روایات اهل بیت علیهم السلام می‌باشد. از جمله امام صادق در روایتی می‌فرماید: «هر گاه زن یا مرد سالخورده مرتکب زنا شوند، عقوبت آنها این است که ابتدا تازیانه بر آن‌ ها زده شود و سپس مورد رجم قرار گیرند».[۱۵]

۲/۱٫ زنای با محارم

نوع دوم از جرایمی که ذیل جرم زنا مندرج می‌گردد و مجازات اعدام برای آن در نظر گرفته شده است، عمل شنیع زنا با محارم است. شارع مقدس برای چنین عمل شنیعی مجازات قتل با شمشیر را در نظر گرفته است، اعم از آن که محصن باشد و یا غیر محصن.

با وجود آن که اکثر فقها در چنین موردی فتوا به قتل با شمشیر داده‌اند، آن چه در مستندات و روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته وجود دارد، تصریح بر ضربت با شمشیر است، اعم از آن که با آن ضربه کشته شود و یا زنده بماند. در صورتی که شخص مذکور بر اثر ضربه‌ی وارده به قتل نرسید، حبس ابد به عنوان مجازات تکمیلی در نظر گرفته شده است. از جمله در روایتی راوی از امام صادق حکم مردی را سوال می‌کند که با خواهرش مرتکب عمل شنیع زنا شده است. امام در جواب وی می‌فرماید: «با شمشیر بر وی ضربتی زده می‌شود». راوی در ادامه سوال می‌کند که اگر شخص زانی با ضربت وارد شده به قتل نرسید، چه باید کرد؟ امام پاسخ می‌دهد: «در حبس ابد می‌ماند تا بمیرد».[۱۶] در روایتی دیگر، امام صادق می‌فرماید: «کسی که با محرم خود نزدیکی کند با شمشیر بر وی ضربت وارد می‌شود به هر جا که منتهی گردد».[۱۷]

آقای منتظری نیز در «احکام شرعیه» ضربت با شمشیر را حکمی می‌داند که با احتیاط تطابق بیشتری دارد: «هرگاه مردی با یکی از محارم نسبی خود مثل مادر و … مرتکب زنا گردد، بعضی از فقهاء قائل به مجازات قتل وی شده‌اند، لکن مفاد بعضی از اخبار این است که به وسیله‌ی شمشیر بر گردنش زده می‌شود، پس اگر زنده ماند واجب است او را محبوس کنند تا بمیرد و احتیاط رعایت همین حکم است».[۱۸]

با وجود این که اکثر روایات تنها دلالت بر ضربت بر گردن دارند، مشاهده می‌شود که اکثر فقهای متقدم و متاخر حکم به قتل داده‌اند که این مطلب می‌تواند به دلایل ذیل باشد:

1. گرچه ضربت بر گردن به وسیله‌ی شمشیر استلزام عقلی با موت ندارد، ولی استلزام عادی دارد؛ یعنی عادتا ضربت بر گردن به وسیله‌ی شمشیر، مستلزم قتل است و فقها این استلزام عادی را از روایات استنتاج کرده‌اند.[۱۹]
2. در بعضی روایات حکم زنای با محارم قتل شمرده شده است، مثل قول پیامبر اکرم (ص) که فرمود: «کسی را که با محرم خود زنا کند به قتل برسانید».[۲۰]
3. فتوای قتل زانی با محارم اجماعی است.
4. روایات دال بر یک ضربت بر گردن با شمشیر، ولو این که به منجر به قتل نشود، کم و بیش ضعیف هستند.[۲۱]

۳/۱٫ زنای به عنف

از دیگر جرایمی که مجازات حدی داشته و حکم اعدام برای آن در نظر گرفته شده است، زنای به عنف است. مقصود از زنای به عنف آن است که مردی، زنی را به اکراه یا اجبار وادار به زنا کند. در چنین صورتی، زن مکره یا مجبور، به دلیل فقدان اراده، مرتکب جرمی نشده و به اتفاق علمای اسلام شخص مکرِه مستحق اعدام حدی است: «کسی که زنی را وادار کند که نفس خود را در اختیارش بگذارد، کشته می‌شود چه برده باشد و چه آزاد، چه جوان باشد یا پیر و چه محصن باشد و یا غیر محصن».[۲۲] صاحب جواهر، ذیل نظر محقق در شرایع مبنی بر صدور حکم قتل برای زانی به عنف، مساله را اجماعی معرفی می‌کند.[۲۳]

دلیل فتوای فقها در این حکم، روایاتی است که حکم زانی مکرِه را قتل اعلام می‌کند، مثل روایتی که از امام باقر صادر شده است. در این روایت، راوی از امام سوال می‌کند که حکم مردی که با اکراه زنی را وادار به زنا کند، چیست؟ فرمود: «کشته می‌شود، چه محصن باشد یا غیر محصن».[۲۴]

در مورد زنای به عنف، روایاتی نیز از زبان امام صادق (ص) وجود دارد که حکم مساله را وارد ساختن یک ضربه بر گردن زانی عنوان می‌کند و سخنی از قتل در آن‌ ها به میان نیامده است.[۲۵] فقها همانند مورد قبل، این روایات را ضعیف تشخیص داده‌اند. مضاف بر این، با توجه به استلزام عادی چنین ضربتی با قتل، مراد از آن را قتل ذکر کرده‌اند.[۲۶]

۴/۱٫ زنای غیر مسلمان با زن مسلمان

از دیگر موارد اعدام حدی در جرایم جنسی، ارتکاب زنا توسط غیر مسلمان، اعم از ذمی، غیر ذمی، کتابی و یا حربی، با زن مسلمان است، حتی اگر این کار با رضایت زن مسلمان صورت گرفته باشد. همچنین این حکم اعم از آن است که شخص غیر مسلمان شرایط احصان را داشته باشد و یا خیر. در ریاض المسائل در این باره آمده است: «و همین طور ذمی و بلکه مطلق کافر در صورتی که با زن مسلمان زنا کند، چه این زن کراهت داشته و یا راضی بوده باشد به قتل می‌رسد … چنین حکمی اجماعی است و در بسیاری از کتب مثل انتصار و غنیه و غیر آن دو به این حکم تصریح شده است».[۲۷]

تنها در صورتی که غیر مسلمان معتقد به جواز عقد با زن مسلمان بوده و از حکم اسلام اطلاعی نداشته باشد، به سبب وجود شبهه، قاعده‌ی درء حدود به سبب شبهه حاکم خواهد بود. شهید ثانی در شرح لمعه در این باره چنین می‌گوید: «بلی، اگر به سبب جهلش نسبت به حکم اسلام چنین چیزی را حلال می‌دانست عذرش قبول شود؛ زیرا حد در این صورت به سبب شبهه از بین می‌رود».[۲۸]

کاشف اللثام پس از تایید حکم، دلیل آن را خروج از ذمه و جرأت و تجری کافر نسبت به اسلام و هتک حرمت آن عنوان می‌کند.[۲۹] همچنین مستند فقها در این مساله روایتی است از امام صادق که در آن روای از آن حضرت درباره‌ی مردی یهودی سوال می‌کند که با زنی مسلمان مرتکب زنا شده است. حضرت در پاسخ می‌فرمایند: «چنین شخصی کشته می‌شود».[۳۰]

۵/۱٫ لواط

عمل شنیع لواط از گذشته‌های سابق در ادیان، فرهنگ‌ها و تمدن‌های گوناگون به شدت زشت و ناپسند تلقی می‌شده است. حتی در فضایی که منتسکیو روح القوانین را نگاشته، یعنی حدود ۲۵۰ سال پیش، اروپاییان لواط را جنایت و رفتاری بر خلاف طبیعت آدمی می‌دانستند. وی در این باره می‌نویسد: «پناه بر خدا از این جنایت؛ زیرا این جنایتی است که مذهب و اخلاق و سیاست نسبت به آن اظهار تنفر کرده و مرتکب آن را به شدت مجازات می‌نمایند. من نیز اهمیت آن را به هیچ وجه کم نمی‌کنم. بایستی آن را به شدت منع کرد؛ زیرا ضعف نفس یک نفر را به نفر دیگر سرایت می‌دهد و با یک جوانی ننگ‌بار، یک پیری رذل و شرم‌آور برای مرتکب این عمل فراهم می کند».[۳۱] در اسلام نیز عمل لواط از جرایم مخالف طبیعت و فطرت انسانی تلقی شده و برای آن در شرایطی خاص، مجازات اعدام در نظر گرفته شده است. قرآن کریم نیز در آیات متعددی این عمل را، «فاحشه»[۳۲] و عملی خبیث[۳۳] دانسته است. میزان شناعت و خطیر بودن پیامدهای رواج این عمل به اندازه‌ای است که امام صادق می‌فرماید: «حرمت دبر عظیم‌تر از حرمت فرج است. خداوند امتی را به سبب حرمت دبر هلاک کرده، ولی کسی را به سبب حرمت فرج هلاک نکرده است».[۳۴]

در فتاوای فقها میان دو حالتی که ایقاب صورت گرفته باشد و یا خیر، تفاوت وجود دارد. صاحب شرایع در این باره می‌فرماید: «آن چه ایقاب موجب آن می‌شود، قتل فاعل و مفعول است، اگر هر یک از آنان بالغ و عاقل باشند و در این حکم حر و عبد و مسلمان و کافر و محصن و غیر آن مساوی هستند».[۳۵] صاحب جواهر نیز این حکم را اجماعی دانسته و از وجود اجماع محصل و منقول سخن گفته است.[۳۶]

در صورتی که ایقاب صورت نگرفته باشد، بسیاری همچون امام خمینی و صاحب شرایع حد آن را صد ضربه تازیانه اعلام کرده‌اند[۳۷] و صاحب ریاض نیز این حکم را اجماعی معرفی کرده و آن را موید به اصاله البرائه و قاعده‌ی درء دانسته است.[۳۸] در این میان، شیخ طوسی قائل به تفصیل میان محصن و غیر محصن شده و حکم محصن را رجم دانسته است.[۳۹]

۲٫ جرایم علیه دین و امنیت اجتماعی

با توجه به آن که هدف از تشکیل حکومت، حفظ امنیت و آرامش عمومی است و در سایه‌ی آن، استقلال کشور حفظ شده و افراد جامعه می‌توانند مدارج مختلف کمال را طی کنند، بر هم زدن چنین امنیت و آسایشی نه تنها استقلال و حاکمیت ملی را مخدوش می‌سازد، بلکه موجبات ایستایی جامعه و حرکت قهقرایی آن را نیز فراهم می‌سازد، لذا چنین فعلی از شدیدترین جرایم در کشورهای مختلف و با فرهنگ‌های متفاوت تلقی می‌شود. از طرف دیگر، با عنایت به این که امنیت جامعه و استقلال آن در جوامع اسلامی مرهون ثبات عقیده است و تغییر دین و مذهب در لسان شارع خیانتی بزرگ به دین و جامعه‌ی اسلامی تلقی شده، برخورد شدیدی با این حالت به عمل آمده است. [۴۰] این جرایم را می‌توان در دو گروه جای داد: ۱٫ محاربه و ۲٫ ارتداد.

۱/۲٫محاربه و افساد فی الارض

عنوان محاربه، از جمله‌ی عناوین مرتبط با امنیت اجتماعی است که برای آن، حکم اعدام صادر شده است. صاحب شرایع در تعریف آن می‌نویسد: «محارب به هر کسی گفته می‌شود که برای اخافه‌ی مردم، سلاح برهنه نماید، اعم از آن که در خشکی باشد یا دریا، روز باشد یا شب و در شهر باشد یا در غیر آن.»[۴۱] با توجه به این عبارت، می‌توان گفت که عنوان محاربه دارای دو رکن مفهومی است. نخست رکن مادی آن است که عبارت است از تجرید سلاح و رکن دوم، رکن معنوی آن است که عبارت است از قصد اخافه. در صورت وجود این دو رکن، عنوان محاربه محقق می‌گردد، اعم از آن که قصد اخذ مال نیز وجود داشته باشد، یا خیر.[۴۲] صاحب جواهر نیز در شرح کلام محقق حلی می‌نویسد: «اجمالا منظور از محاربه این است که شخص به صورت علنی سعی در فساد بر روی زمین داشته باشد به این صورت که سلاح و مثل آن را برای قتل یا سلب مال یا خانواده و مثل آن آماده نماید که چنین مواردی محاربه با خدا و رسول خدا خواهد بود».[۴۳] شهید ثانی نیز در تحقق عنوان اخافه، حصول دو امر را شرط می‌داند: تجرید سلاح و قصد اخافه‌ی مردم، بنابراین اگر خوف حاصل شود بدون آن که قصد آن صورت گرفته باشد، محاربه محقق نشده است.[۴۴]

مستند قرآنی این حکم، آیه‌ی ۳۳ سوره‌ی مبارکه‌ی مائده است: «إِنَّمَا جَزَ ؤُاْ الَّذِینَ یحَارِبُونَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسْعَوْنَ فىِ الْأَرْضِ فَسَادًا أَن یُقَتَّلُواْ أَوْ یُصَلَّبُواْ أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَ أَرْجُلُهُم مِّنْ خِلَافٍ أَوْ یُنفَوْاْ مِنَ الْأَرْضِ  ذَالِکَ لَهُمْ خِزْىٌ فىِ الدُّنْیَا  وَ لَهُمْ فىِ الاْخِرَهِ عَذَابٌ عَظِیم؛ مجازات آنان که با خدا و رسول سر جنگ دارند و تلاش مى‏کنند تا در زمین فساد کنند، جز این نیست که یا کشته شوند و یا به دار آویخته شوند و یا دست و پاى آنها به‏طور مخالف قطع گردد و یا تبعید شوند و این مجازات دنیاى آنهاست و در آخرت عذابى بزرگ خواهند داشت».[۴۵] شیخ طوسی در تفسیر تبیان، ذیل این آیه می‌نویسد: «المحارب عندنا هو الذی أشهر السلاح و أخاف السبیل».[۴۶]

با وجود این، برخی از فقها مواردی را جزء مصادیق محاربه ذکر کرده‌اند که به نظر می‌رسد توسعه‌ای در مفهوم محاربه باشد. به عنوان مثال، علامه در قواعد می‌فرماید: «محاربه هنگامی تحقق پیدا می‌کند که کسی قصد کند به زور و آشکار مال کسی را اخذ کند».[۴۷] از کلام فاضل هندی نیز چه بسا نوعی توسعه برداشت شود: «محاربه هنگامی تحقق پیدا می‌کند که افرادی قصد تصرف شهرها یا باروهایی یا قصد اسارت و بردگی مردم را داشته باشند یا قصد اسیر کردن زن و فرزند آن‌ ها را داشته باشند یا قصد داشته باشند که مردم را بکشند یا مالی را به زور و به طور آشکار و تجاهر بربایند».[۴۸]

در تفسیر این توسعه، چه بسا بتوان به توضیح یکی از حقوقدانان معاصر مراجعه کرد: «در تحقق محاربه شروطی باید احراز شود و ویژگی‌هایی به دست آید. جنگ با خدا و رسول و سعی در فساد در زمین. در عنوان محاربه و تحقق جنگ با خدا، از آن چه نسبت به خدا داده شده است مقصود چیست؟ محاربه الله، حق الله، سبیل الله، بیت الله، ید الله، چه ویژگی در این نسبت وجود دارد؟ هر گاه چیزی جنبه‌ی عمومی داشته باشد نه جنبه‌ی شخصی؛ یعنی در ارتباط با کل جامعه یا بعضی از آن منظور شده باشد جنبه‌ی الاهی پیدا می‌کند و به خدا نسبت داده می‌شود. بیت الله به خاطر آن است که همه‌ی افراد جامعه اسلامی در آن جا رفت و آمد داشته باشند و به نیایش و تقدیس بپردازند. سبیل الله کار خیری است که نفع و مصلحت آن عمومی است و به همه‌ی مردم تعلق می‌گیرد. از ساختن معابر و مساجد و مدارس و بیمارستان‌ها و پل و امثال این‌ها و آن جا که فرموده: «ید الله مع الجماعه» به همین نکته‌ی ظریف اشاره دارد که جماعت جنبه‌ی الاهی دارد و دست خدا با جماعت و جامعه است و بر این اساس محارب الله یعنی محارب با خدا کسی است که اعمال خشونت‌بار و رعب‌انگیز او مردم را بترساند و مصالح مسلمین و جامعه را در معرض خطر قرار دهد. پس هر گاه عملی بر ضد فردی انجام پذیرد، اگر چه در نهایت سنگ‌دلی و قساوت باشد محاربه نیست. بنابراین زدن کاروان‌ها، ایجاد ناامنی در راه‌ها، دست‌بردهای قهر‌آمیز به مصالح و منافع عمومی، سرقت‌های مسلحانه، ایستادن در برابر نظام حاکم اسلامی، کارشکنی‌های قهر‌آمیز در پیشرفت امور جامعه، آتش‌سوزی و خرابکاری به قصد ایجاد اغتشاش و ناامنی همه از مصادیق روشن محاربه هستند. در آیه‌ی شریفه سعی در فساد قید شده است: «یسعون فی الارض فسادا» و نفرموده است: «یریدون ان یسعوا فی الارض فسادا» و از آن چنین استنباط می‌شود که اراده‌ی فساد کردن به تنهایی در تحقق محاربه کافی نیست، بلکه باید توام با کار و فعالیت‌های خراب‌کارانه باشد. پس کسی که کارد و قمه و نیزه و شمشیر تهیه کرده یا چماق و عصا و سنگ را برای خراب‌کاری آماده ساخته یا سه‌راهی و کوکتل مولتف و بمب و نارنجک را فراهم آورده یا سلاح خود از شمشیر و غیره را از غلاف بیرون کشیده و آماده گردانیده است و مردم را می‌ترساند عملا به محاربه دست زده است. منتها باید بدانیم که محاربه شدت و ضعف دارد و قابل تشکیک است، کسی که به این کارها دست زده محارب است و کسی که با وجود آن‌ ها و ترساندن مردم اموالی را گرفته محارب است و کسی که کسی را نیز کشته، محارب است و کسی که به چپاول و غارت اموال عمومی و کشت و کشتار مردم و ایجاد انواع خرابی‌ها و فساد‌ها و هرج و مرج‌ها مشغول شده آن هم محارب است».[۴۹]

به هر ترتیب، مجازات محاربه بر اساس آیه‌ی مبارکه چهار چیز است: قتل، صلب، قطع دست راست و پای چپ با هم یا بالعکس و نفی بلد. با توجه به عطف این چهار مجازات در آیه‌ی مبارکه با کلمه‌ی «أو» این سوال مطرح می‌شود که آیا تعیین یکی از مجازات‌های چهار گانه از اختیارات حاکم است یا این که هر یک از مجازات‌های فوق برای نوعی از محاربه پیش‌بینی شده است و اختیار انتخاب مجازات‌ها به دست حاکم شرع نیست؟ شیخ طوسی ذیل آیه‌ی مبارکه هر دو دیدگاه را نقل فرموده است. بنا بر آن که «او» برای تخییر باشد، امام در انتخاب مجازات مخیر است و بنا بر آن که «او» برای تفصیل باشد، هر یک از مجازات‌های چهارگانه، برای نوعی از محاربه پیش‌بینی شده‌اند.[۵۰] مقدس اردبیلی تخییر را با ظاهر آیه سازگارتر می‌داند، هر چند آن را با «قیل» نقل می‌کند و معتقد است که بایستی آیه را بر تفصیل حمل کرد.[۵۱] فاضل مقداد نیز تخییر را با ظاهر آیه سازگار‌تر می‌داند و قول به تفصیل را، نیازمند اضمار و یا مجاز معرفی می‌کند و البته، اصل عدم اضمار و عدم مجاز است. بنابراین، از نگاه او آیه‌ی مبارکه مفید تخییر است.[۵۲] ظاهرا در روایات نیز هر دو دیدگاه مطرح شده و برای هر کدام از این دو، روایات مویده‌ای وجود دارد. از جمله در روایتی، امام صادق علیه السلام در تفسیر آیه‌ی مبارکه در نحوه‌ی تعیین مجازات‌های یاد شده می‌فرماید: «ذَلِکَ إِلَى الْإِمَامِ إِنْ شَاءَ قَطَعَ وَ إِنْ شَاءَ نَفَى وَ إِنْ شَاءَ صَلَبَ وَ إِنْ شَاءَ قَتَل؛ اجرای آن به دست امام است، اگر بخواهد قطع می‌کند و اگر بخواهد تبعید می‌کند و اگر بخواهد به دار می‌آویزد و اگر بخواهد او را به قتل می‌رساند».[۵۳]

امام خمینی نیز از جمله‌ی کسانی هستند که قائل به تخییر می‌باشند. ایشان در این باره می‌فرمایند: «اقوی در حد محاربه این است که حاکم مخیر است بین قتل و صلب و قطع دست و پا به صورت مخالف هم و نفی».[۵۴]

در مقابل، بزرگانی همچون شیخ طوسی و ابن زهره قائل به ترتیب شده‌اند.[۵۵] آن چه آن‌ ها را علی رغم ظهور «أو» در تخییر و وجود روایات کثیره بر تخییر، به دین جهت سوق داده است، لزوم تناسب بین جرایم و مجازات‌ها و وجود اخبار دال بر ترتیب است. از جمله در روایتی امام صادق به اصل تناسب میان جرم و مجازات اشاره کرده و می‌فرماید: «یَصْنَعُ بِهِمْ عَلَى قَدْرِ جِنَایَتِهِ؛ حاکم باید با آنان به قدر جنایت آنان رفتار کند».[۵۶] بر همین اساس، امام در ادامه نحوه‌ی تعیین مجازات‌ها را این گونه بیان می‌دارد: «هر کس که راه بسته باشد و مرتکب قتل شده و مال مردم را گرفته باشد، دست‌ها و پاهایش قطع می‌گردد و هر کس راه بسته باشد و مرتکب قتل شده باشد اما مالی نگرفته باشد کشته می‌شود و هر کس راه بسته باشد و مال گرفته باشد و مرتکب قتل نشده باشد دست و پای او قطع می‌گردد و هر کس راه بسته باشد و مالی نگرفته و قتلی مرتکب نشده باشد، نفی بلد می‌گردد».[۵۷]

۲/۲٫ارتداد

جرم ارتداد از دیگر جرایمی است که در فقه اسلامی مستوجب اعدام شناخته شده است. ارتداد در لغت به معنای بازگشت و رجوع است: «ارتداد و رده، رجوع و بازگشت به راهی است که شخص آن را پیموده است، منتها رده تنها در مورد کفر به کار می‌رود و ارتداد در مورد کفر و غیر آن».[۵۸] ارتداد در فقه و کلام به معنای بازگشت از دین است. مرحوم محقق در تعریف مرتد می‌گوید: «او کسی است که پس از اسلام کافر شده باشد».[۵۹] مرحوم بحر العلوم مرتد را این گونه معرفی می‌کند: «کسی که از اسلام به سوی کفر عدول کند».[۶۰] مرحوم مغنیه نیز درباره‌ی مرتد می‌نویسد: «مسلمان عاقل و بالغی که از اسلام رجوع کند».[۶۱]

قرآن کریم در باره‌ی ارتداد می‌فرماید: «وَ مَن یَرْتَدِدْ مِنکُمْ عَن دِینِهِ فَیَمُتْ وَ هُوَ کَافِرٌ فَأُوْلَئکَ حَبِطَتْ أَعْمَالُهُمْ فىِ الدُّنْیَا وَ الاْخِرَهِ  وَ أُوْلَئکَ أَصْحَابُ النَّارِ  هُمْ فِیهَا خَلِدُون؛ هر کسى از دین خویش برگردد و در حال کفر باشد تا بمیرد، از جمله کسانى است که اعمالش در دنیا و آخرت نابود شده و اینان اهل آتش مى‏باشند و براى همیشه در آن مى‏مانند».[۶۲]

در این که شخص چگونه مصداق ارتداد قلمداد می‌گردد، فقها اموری را ذکر کرده‌اند. صاحب جواهر در این باره می‌نویسد: «با انجام هر فعلی که به صراحت بر استهزای دین، توهین به آن و یا دست برداشتن از آن دلالت داشته باشد، مانند القای مصحف در قاذورات، پاره‌ کردن آن، هدف قرار دادن آن، لگدمال کردن آن، تلویث کعبه یا یکی از ضرایح مقدسه، سجود برای صنم، عبادت شمس و آمثال آن‌ ها، حتی اگر قائل به ربوبیت آن‌ ها نباشد».[۶۳] احراز ارتداد تنها از طریق فعل نیست، بلکه از راه قول نیز ثابت می‌گردد: «و همچنین با سخنی که دلالت صریح داشته باشد بر انکار آن چه ثبوتش در دین ضروری است و یا اعتقاد به آن چه حرمت اعتقاد به آن جزء ضرورت دین است».[۶۴] البته انکار ضروریات در صورتی حکم ارتداد را در پی دارد که منکر، عالم به ضروری بودن آن در شرع مقدس باشد.[۶۵]

از جمله مصادیق مرتد، شخصی است که یکی از پیامبران اولوالعزم، به ویژه پیامبر اکرم را مورد سب و ناسزا قرار داده باشد. صاحب جواهر، صدور چنین امری را نشانه‌ای از تجاهر به کفر و استخفاف به دین و ارکان آن توصیف می‌کند.[۶۶] فقهای شیعه، سب ائمه‌ی معصومین را نیز دارای حکم مشابهی دانسته‌اند.[۶۷]

نکته‌ی دیگر آن است که معمولا در کتب فقهی مرتد به فطری و ملی تقسیم شده است و احکام آن دو به صورتی متفاوت تقریر شده‌اند. مرتد فطری آن است که پدر یا مادر او در هنگام انعقاد نطفه‌اش مسلمان بوده باشند و خود پس از رسیدن به بلوغ اظهار اسلام کرده باشد و سپس از اسلام خارج شده باشد.[۶۸] گروهی دیگر صرف انعقاد نطفه از پدر یا مادر مسلمان را در صدق «فطری» بودن کافی می‌دانند و اظهار اسلام بعد از بلوغ را شرط نمی‌کنند. به عنوان مثال شهید ثانی در مسالک، مرتد فطری را کسی دانسته که ولادتش بر اسلام باشد و آن را به اظهار بعد از بلوغ مشروط نکرده است.[۶۹]

تفاوت دو دیدگاه در این جا ظاهر می‌شود که اگر مسلمان زاده‌ای پس از بلوغ، اظهار اسلام نکرد و کافر شد، بنابر دیدگاه اول، مرتد فطری نیست اما بنابر دیدگاه دوم، مرتد فطری است و باید حکم مرتد فطری بر وی جاری شود.[۷۰]

اما حکم مرتد فطری در صورتی که زن یا مرد باشد متفاوت است. در صورتی که مرتد فطری مرد باشد، از لحظه‌ی ثبوت ارتداد مرده پنداشته می‌شود و اموالش را پس از ادای دین، میان وراث تقیسم می‌کنند و همسر وی بدون طلاق، از وی جدا شده و عده‌ی وفات نگه می‌دارد.[۷۱] به لحاظ جزایی نیز چنین شخصی به محض اثبات ارتداد به قتل می‌رسد. صاحب جواهر معتقد است در این باره، اجماع به هر دو قسم آن بین مسلمین وجود دارد توبه‌ی چنین شخصی نیز مورد قبول نبوده و تاثیری در مجازاتش ندارد.[۷۲] اما در صورتی که مرتد زن باشد، اعم از آن که فطری باشد یا ملی، کشته نمی‌شود، بلکه از او دعوت می‌شود تا توبه کند و در صورت توبه معاف خواهد بود و تا زمانی که توبه نکرده است در زندان باقی خواهد ماند تا بمیرد.[۷۳]

نوع دوم از انواع مرتد، مرتد ملی است. مرتد ملی کسی است که ولادت او بر اسلام نباشد و از والدینی کافر به دنیا آمده باشد. مرد مرتد ملی طبق اجماع فقهای شیعه با ثبوت ارتداد به قتل نمی‌رسد، بلکه ابتدا او را دعوت به توبه می‌کنند، بنابراین اگر توبه‌ کرد توبه‌اش پذیرفته می‌شود و الا به قتل خواهد رسید.[۷۴]

در مورد میزان مهلتی که می‌توان برای توبه به مرتد ملی داد، تعابیر فقها مختلف است. مشهور فقها به استناد روایتی از امیر المومنین علیه السلام مدت مهلت را سه روز ذکر کرده‌اند. صاحب جواهر با اشاره به این روایت، آن را روایتی ضعیف می‌داند. به اعتقاد صاحب جواهر اگر شخص مرتد شبهه‌ای داشته باشد و از مسلمانان بخواهد تا شبهه‌ی وی را مرتفع سازند، تا زمانی که شبهه‌ی وی مرتفع نشده است می‌توان به او مهلت داد.[۷۵]

۳٫ تکرار جرایم بعد از سه یا چهار مرحله

تکرار جرایم خاصی که از آن‌ ها به عنوان «کبائر» یاد شده، و شخص به خاطر آن‌ ها مجازات حد و یا تعزیر را متحمل شده است، برای مرتبه‌ی سوم یا چهارم، مستوجب صدور حکم اعدام است. در برخی روایات مجازات قتل در سومین مرتبه عنوان شده است. از جمله شیخ در تهذیب روایت می‌کند: «أَصْحَابُ الْکَبَائِرِ کُلِّهَا إِذَا أُقِیمَ عَلَیْهِمُ الْحَدُّ مَرَّتَیْنِ قُتِلُوا فِی الثَّالِثَ؛ اصحاب کبائر جملگی هر گاه بر آن‌ ها دو مرتبه حد جاری شود در بار سوم کشته می‌شوند».[۷۶] همچنین در روایتی از ابوبصیر، امام صادق در مورد سیره‌ی پیامبر اکرم (ص) می‌فرمایند که آن حضرت هر گاه بر شارب خمر دو مرتبه حد جاری می‌ساخت، در مرتبه‌ی سوم وی را به قتل می‌رساند.[۷۷] برخی دیگر از روایات نیز صدور مجازات قتل را در مرتبه‌ی چهارم می‌دانند. از جمله از امام صادق روایت شده است: «الزَّانِی إِذَا زَنَى یُجْلَدُ ثَلَاثاً وَ یُقْتَلُ فِی الرَّابِعَه».[۷۸] همچنین از امام رضا علیه السلام در تعلیل حکم قتل روایت شده است که: «علت قتل زانی و زانیه در مرحله‌ی سوم استحقاق آن دو و کم اعتنایی آن‌ ها نسبت به تازیانه است. مثل این که چیزی عادی برای آن‌ ها شده باشد و علت دیگر آن این است که کسی که به خدا و حدود الاهی با دیده‌ی تحقیر بنگرد کافر است، پس قتل وی به سبب دخولش در کفر واجب است».[۷۹] مشهور فقها با اجرای قاعده‌ی احتیاط در دماء و قاعده‌ی درء به هنگام شبهه، مجازات اعدام را در نوبت چهارم مورد حکم قرار می‌دهند.[۸۰]

[۱] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۹۰٫

[۲] . نساء، ۲۴٫

[۳] . مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، زبده البیان، ج ۱، ص ۵۱۳٫

[۴] . ایمانی، عباس، فرهنگ اصطلاحات حقوق کیفری، صص ۳۱-۳۲٫

[۵] . نساء، ۱۵٫

[۶] . طوسی، محمد بن حسن، التبیان فی تفسیر القرآن، ج ۳، ص ۱۴۲٫

[۷] . نور، ۲٫

[۸] . طوسی، محمد بن حسن، التبیان فی تفسیر القرآن، ج ۷، ص ۴۰۵٫

[۹] . زحیلی، وهبه، التفسیر المنیر، ج ۱۸، ص ۱۲۶٫

[۱۰] . جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه و مذهب اهل البیت، ج ۵، ص ۸۵٫

[۱۱] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۶۲٫

[۱۲] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۹۶٫

[۱۳] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۶۱٫

[۱۴] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۶۱٫

[۱۵] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۶۴٫

[۱۶] . کلینی، محمد بن یعقوب، کافی، ج ۷، ص ۱۹۰: «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ وَقَعَ عَلَى أُخْتِهِ قَالَ یُضْرَبُ ضَرْبَهً بِالسَّیْفِ قُلْتُ فَإِنَّهُ یُخَلَّصُ قَالَ یُحْبَسُ أَبَداً حَتَّى یَمُوت».

[۱۷] . کلینی، محمد بن یعقوب، کافی، ج ۷، ص ۱۹۰: «مَنْ أَتَى ذَاتَ مَحْرَمٍ ضُرِبَ ضَرْبَهً بِالسَّیْفِ أَخَذَتْ مِنْهُ مَا أَخَذَ».

[۱۸] . منتظری، حسینعلی، الاحکام الشرعیه، ص ۵۲۲٫

[۱۹] . موسوی خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، ج ۴۱، ص ۲۲۹٫

[۲۰] . بیهقی، السنن الکبری، ج ۸، ص ۲۳۷: «من وقع علی ذات محرم فاقتلوه».

[۲۱] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۱۰۴٫

[۲۲] . الحلی، یحیی بن سعید، الجامع للشرایع، ص ۵۴۹٫

[۲۳] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۳۱۵٫

[۲۴] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۱۰۸٫

[۲۵] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۱۰۹٫

[۲۶] . خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، ج ۴۱، ص ۲۲۹٫

[۲۷] . طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ج ۱۵، صص ۴۷۵-۴۷۶٫

[۲۸] . عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، الروضه البهیه، ج ۹، ص ۶۵٫

[۲۹] . هندی، فاضل، کشف اللثام، ج ۱۰، ص ۴۳۶٫

[۳۰] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۱۴۱٫

[۳۱] . منتسکیو، روح القوانین، ص ۳۴۳٫

[۳۲] . عنکبوت، ۲۸: «وَ لُوطًا إِذْ قَالَ لِقَوْمِهِ إِنَّکُمْ لَتَأْتُونَ الْفَاحِشَهَ مَا سَبَقَکُم بِهَا مِنْ أَحَدٍ مِّنَ الْعَالَمِین».

[۳۳] . انبیاء، ۷۴: «وَ لُوطًا ءَاتَیْنَهُ حُکْمًا وَ عِلْمًا وَ نجَیْنَهُ مِنَ الْقَرْیَهِ الَّتىِ کاَنَت تَّعْمَلُ الخَبَائث».

[۳۴] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۰، ص ۳۲۹٫

[۳۵] . حلی، محقق، شرایع الاسلام، ج ۴، ص ۱۴۶٫

[۳۶] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۳۸۷٫

[۳۷] . خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۴۷۰ و حلی (محقق)، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، ج ۴، ص ۱۴۷٫

[۳۸] . طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ج ۱۶، ص ۱۵٫

[۳۹] . طوسی، محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الامامیه، ج ۸، ص ۷٫

[۴۰] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۱۱۸٫

[۴۱] . حلی (محقق)، نجم الدین جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، ج ۴، ص ۱۶۷٫

[۴۲] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی اعدام، ص ۱۲۱٫

[۴۳] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۵۷۰٫

[۴۴] . عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، ج ۱۵، ص ۵٫

[۴۵] . مائده، ۳۳٫

[۴۶] . طوسی، محمد بن حسن، التبیان فی تفسیر القرآن، ج ۳، ص ۵۰۴٫

[۴۷] . حلی (علامه)، حسن بن یوسف بن مطهر، قواعد الاحکام، ج ۳، ص ۵۶۸٫

[۴۸] . فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام، ج ۱۰، ص ۶۳۶٫

[۴۹] . فیض، علی‌رضا، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، ج ۲، صص ۹۷-۹۹٫

[۵۰] . طوسی، محمد بن حسن، التبیان فی تفسیر القرآن، ج ۳، ص ۵۰۵٫

[۵۱] . اردبیلی (مقدس)، زبده البیان فی احکام القرآن، ج ۱، ص ۶۶۵٫

[۵۲] . السیوری الحلی (فاضل مقداد)، جمال‌الدین مقداد بن عبدالله، کنز العرفان فی فقه القرآن، ج ۲، ص ۳۵۲٫

[۵۳] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۳۰۸٫

[۵۴] . خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۴۹۳٫

[۵۵] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۵۷۴٫

[۵۶] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۳۱۰٫

[۵۷] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۳۱۰٫

[۵۸] . اصفهانی، الراغب، معجم مفردات الفاظ القرآن، ص ۳۴۹٫

[۵۹] . حلی (محقق)، نجم الدین، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، ج ۴، ص ۱۷۰٫

[۶۰] . بحر العلوم، محمد بن محمد تقی، بلغه الفقیه، ج ۴، ص ۲۱۵٫

[۶۱] . مغنیه، محمد جواد، فقه الامام الصادق، ج ۶، ص ۲۹۷٫

[۶۲] . بقره، ۲۱۷٫

[۶۳] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۶۰۰٫

[۶۴] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۶۰۱٫

[۶۵] . فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام، ج ۱۰، ص ۶۵۸٫

[۶۶] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۴۳۴٫

[۶۷] . همان، ص ۴۳۵٫

[۶۸] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۶۰۲٫

[۶۹] . عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، ج ۱۵، ص ۲۲٫

[۷۰] . شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، ص ۱۳۹٫

[۷۱] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۶۰۵٫

[۷۲] . همان.

[۷۳] . عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۲، ص ۳۹۳٫

[۷۴] . حلی (محقق)، نجم الدین جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، ج ۴، ص ۱۷۱٫

[۷۵] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۲۱، ص ۶۱۳٫

[۷۶] . طوسی، محمد بن حسن، تهذیب الاحکام، ج ۱۰، ص ۶۲٫

[۷۷] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج۱۳، ص ۱۳۳٫

[۷۸] . عاملی، شیخ حر، وسائل الشیعه، ج ۲۸، ص ۲۰٫

[۷۹] . صدوق، محمد بن علی بن بابویه، علل الشرایع، ج ۲، ص ۵۴۷:«عله القتل فی إقامه الحد فی الثالثه لاستخفافهما و قله مبالاتهما بالضرب حتى کأنهما مطلق لهما الشی‏ء و عله أخرى أن المستخف بالله و بالحد کافر فوجب علیه القتل لدخوله فی الکفر».

[۸۰] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج۱۳، ص ۱۳۳٫

مجازات اعدام یکی از مواردی است که در تمامی نظام‌های جزایی همواره مورد بحث و کنکاش بوده است. با توجه به رواج دیدگاه‌های حقوق بشری امروزه مجازات اعدام با چالش‌های بیشتری مواجه شده است. بسیاری از کشورهایی که پیش از این مجازات اعدام در آن‌ ها وجود داشته، امروزه یا ناچار به حذف این مجازات شده‌اند و یا عملا، از اجرای آن سر باز می‌زنند. بر همین اساس، یکی از اتهاماتی که به شرع مقدس اسلام وارد می‌شود و برخاسته از نگاه‌های غرب‌زده‌ی تحت تاثیر اندیشه‌های اومانیستی و حقوق بشری است، متهم ساختن نظام جزایی آن به خشونت و عدم رعایت کرامت انسانی است. بر همین اساس، بیان فلسفه‌ تشریع مجازات اعدام و نقش آن در حیات طیب و طاهر انسانی و حراست از ارکان جامعه‌، دارای ضرورتی انکارناپذیر است.

۵/۱٫ پیشینه‌ تحقیق

متون و منابعی را که به عنوان پیشینه‌ تحقیق برای رساله‌ای با عنوان «مجازات اعدام و فلسفه‌ تشریع آن» بر شمرد، در چند گروه می‌توان طبقه‌بندی کرد. نخست منابعی که به بیان مجازات‌ها و جرایم در سیستم‌ کیفری اسلام پرداخته‌اند و جرایم و مجازات‌های مطرح شده را، اعم از آن که اعدام باشد و یا مجازات‌های سبک‌تر، مورد بحث قرار داده‌اند. کتاب‌هایی که به بحث درباره‌ی حدود و تعزیرات در شرع مقدس پرداخته‌اند و یا با نگاه حقوقی آن را مورد بررسی قرار داده‌اند در این گروه جای می‌گیرند. عمده‌ی آثاری که در این رده قرار دارند، بیشتر به بیان مواردی که در شرع و قانون جرم مستحق مجازات تلقی می‌‌شود و مجازات‌های در نظر گرفته شده برای آن‌ ها و مباحث دیگری همچون نحوه‌ی اثبات آن‌ ها، شرایط اجرای مجازات و … پرداخته‌اند و کم‌تر به مباحث فلسفه‌ تشریع مجازات‌های مذکور نظر داشته‌اند. مضاف بر این که در این آثار تمرکزی بر بحث مجازات اعدام وجود نداشته است.

برخی دیگر از آثار، بر مباحث خاصی از مجازات‌های مذکور تمرکز کرده‌اند. مثلا مجازات‌های حدی، مجازات‌های قصاصی و یا مجازات‌های مرتبط با جرایم جنسی و یا مجازات‌های مرتبط با جرایم امنیتی. در این آثار نیز کم‌تر عنایتی به مباحث فلسفه‌ تشریع مجازات اعدام وجود داشته است.

برخی آثار نیز به بیان اهداف و مبانی تشریع مجازات به صورت کلی پرداخته‌اند و حکمت‌ها و اهدافی را که در تشریع مجازات‌ها مد نظر قرار داشته است، به بحث گرفته‌اند. در این میان، تنها اثری که در دسترس نگارنده قرار گرفت و حاوی هر دو ملاحظه‌ای بود که این رساله برای پاسخ به آن به نگارش درآمده، کتاب «بررسی تطبیقی مجازات اعدام» نوشته‌ی آقای محمد ابراهیم شمس ناتری است. البته چون کتاب با رویکرد تطبیقی نوشته شده است، قاعدتا تمرکز آن بر روی رویکرد اسلامی کم‌تر است و مبحثی که به بیان فلسفه‌ تشریع مجازات اعدام می‌پردازد، از بسط و تفصیل کافی برخوردار نیست.

۶/۱٫ تاریخچه‌ مجازات اعدام

مجازات اعدام تاریخچه و پیشینه‌اى بسیار طولانى درمیان ملتهاى گذشته دارد، به‌ گونه‌اى که مى‌توان سابقه آن را با پدید آمدن زندگى اجتماعى بشر همزمان دانست. یافته‌های باستانشناسی، از جمله کتیبه‌هایی که در رمیجیای اسپانیا پیدا شده است، صحنه‌هایی از مجازات اعدام را در دوره‌ی پیش از تاریخ به نمایش می‌گزارد.[۱] در عین حال در هر دوره یامنطقه‌اى که از وجود حاکمیت و قانون محروم بوده‌اند مجازاتها از جمله اعدام، بیشتر به صورت انتقام فردى و به وسیله جنگهاى تن به تن وطایفه‌اى اعمال مى‌شده است، به‌ گونه‌اى که گاه در برابر کشته شدن یک نفر از یک قبیله، دهها نفر از قبیله قاتل کشته مى‌شدند و چه بسا این امر به کشمکش در سالهاى متمادى منجر مى‌شد؛ ولى در هر دوره یا منطقه که از وجود حاکمیت و قانون بهره‌مند بوده‌اند مجازاتها تقریباً به صورت قانونمند بوده و از روشهاى متعادل‌ترى بهره مى‌جسته‌اند.[۲]

در الواح دوازده‌گانه‌ی قانون روم، برای جرایمی مانند: قذف، رشوه، شکستن قسم، سرقت محصولات زراعی، اتلاف غلات همسایه در شب، اشتغال به سحر، ریختن سم در غذای دیگری، کشتن ناگهانی و اجتماع شبانه برای ایجاد فتنه مجازات اعدام در نظر گرفته شده بود.[۳]

در قانون حمورابی آمده است که در صورتی که سابقه‌ی اصرار در قتل وجود داشته باشد، کیفر اعدام در نظر گرفته می‌شود، لکن در صورتی که چنین سابقه‌ای وجود نداشته باشد، زندانی شدن برای مدتی طولانی به عنوان مجازات تعیین می‌شود. همچنین در این قانون، جرایمى مانند شهادت دروغى که به قتل انسانى بینجامد، تحریک بردگان به فرار یا مخفى کردن آنان، سرقت بچه، سرقت از منزل شاه یا معبد، راهزنى، زنا با زنان شوهردار و … مجازات اعدام درپى داشته است.[۴] در اوستا سه نوع تقصیر قابل مجازات می‌باشد: ۱٫ تقصیر نسبت به خدا (کفر و بدعت)؛ ۲٫ تقصیر نسبت به پادشاه (طغیان و سرکشی) و ۳٫ تقصیر نسبت به مردم (قتل و جرح و غیره). برای تقصیر نوع اول و دوم، مجازات اعدام بدون تردید اجرا می‌شد.[۵]

با توجه به آیه‌ی مبارکه‌ی «قالَ رَبِّ إِنِّی قَتَلْتُ مِنْهُمْ نَفْساً فَأَخافُ أَنْ یَقْتُلُونِ»[۶] که ناظر به کلام حضرت موسی علیه السلام در جریان قتل یکی از مصریان است، برخی بر این عقیده‌اند که در قانون مصر باستان، مجازات قتل نفس، اعدام بوده است.[۷] در تورات نیز آمده است: «و هیچ فدیه به عوض جانی قاتلی که مستوجب عقل است مگیر، بلکه او البته باید کشته شود

۲٫ مفاهیم:

مفاهیمی که در این رساله نقش محوری دارند و لذا باید پیش از هر چیز معنا و تعریف آن‌ ها مشخص گردد، مفاهیم ذیل می‌باشند:

۱/۲٫ اعدام

اعدام واژه‌ای عربی، مصدر ثلاثی مزید از باب افعال و به معنای «نیست کردن» و «نابود کردن» آمده است.[۸] علامه دهخدا نیز در معنای آن واژه آورده است: «نیست گرادنیدن، کشتن، نیست کردن. اعدمه الله اعداما، نیست گردانید او را خدای. نابود کردن معدوم کردن».[۹] در فرهنگ نوین آمده «اعدام، افناء، نیست کردن، نابود کردن، الحکم بالاعدام یعنی حکم اعدام کردن».[۱۰] ریشه‌ی این واژه از «عدم» اشتقاق یافته است که به معنای «فقدان الشیء و ذهابه»[۱۱] است. این اصطلاح بیشتر یک اصطلاح حقوقی است تا فقهی و ناظر به شدیدترین نوع مجازات یعنی قطع حیات محکوم است. وسیله‌ی اعدام ممکن است هر فعل کشنده و ساقط کننده‌ای باشد، از قبیل: چوبه‌ی دار، صندلی الکتریکی، تیرباران، غرق کردن، تزریق آمپول مرگ، مصلوب کردن، سنگسار و غیره. آن چه مهم است نابود شدن و قطع حیات محکوم است.[۱۲] این مجازات ممکن است به دلایلی مختلفی صورت بگیرد. در فقه اسلامی، قصاص، برخی موارد در ارتکاب جرایم حدودی و نیز در برخی از احکام حکومتی و تعزیری، مجازات قصاص در نظر گرفته شده است.

۲/۲٫ فلسفه‌ تشریع

شاید ساده­ترین تعبیر برای تعریف فلسفه این باشد که بگوییم فلسفه عبارت از اندیشه­هایی  است که مربوط به شناخت هستی و آغاز و انجام آن است.[۱۳] معنای مشهور فلسفه که امروزه کاربرد زیادی دارد و معمولا وقتی فلسفه بدون قید به کار می­رود این معنا از آن اراده می­ شود همان متافیزیک یا هستی­شناسی است. متافیزیک در عربی به مابعدالطبیعه ترجمه شده است. بر اساس نقل­های تاریخی این کلمه اولین­بار به عنوان نامی برای بخشی از بحث­های علمی ارسطو برگزیده شد که ارسطو نامی به آنها نداده بود. از آنجا که این بحث­ها پس از مباحث مربوط به طبیعیات قرار داشت نام متافیزیک به آنها داده شد. در زبان عربی نیز کلمه مابعدالطبیعه به همین معنا اشاره دارد. روشن است که این نام اشاره­ای به محتوای بحث­های این بخش ندارد و فقط ناظر به ترتیب قرار گرفتن این بحث­ها در میان کتاب­های ارسطو است.[۱۴]

اما فلسفه بسیاری از اوقات به صورت مضاف به کار می‌رود و در هر کدام از این موارد، معنای نسبتا متفاوتی می‌یابد. مراد از فلسفه‌ تشریع اهداف و حکمت تشریع احکام می‌باشد و ناظر بر مفاسد و مصالحی است که در واقع، علل غایی وضع احکام الاهی می‌باشند. این اصطلاح بیانگر آن است که هر قانون‌گذار و شارعی، از طریق جعل قانون هدف و یا اهدافی را دنبال می‌کند. افلاطون در این باره می‌گوید: «قانون‌گذار پیوسته باید از خود بپرسد هدف من از وضع قوانین چیست؟ قوانینی که وضع می‌کنم، مرا به هدفم می‌رساند یا از آن دور می‌کند؟ چه، تنها در این صورت می‌تواند از عهده‌ی قانون‌گذاری، چنان که باید، برآید».[۱۵]

اصطلاح فلسفه‌ حکم ناظر به این پیش فرض کلامی است که خداوند حکیم است و فعل عبث و لغو از جانب او صادر نمی‌گردد. به خلاف اشاعره که هدف‌مند بودن افعال و احکام الاهی را نفی می‌کنند. علامه حلی اعتقاد شیعه در این مورد را این گونه بیان می‌کند: «قالت الإمامیه: إن الله تعالى إنما یفعل لغرض ، وحکمه، وفائده، ومصلحه ترجع إلى المکلفین، و نفع یصل إلیهم.»[۱۶] بر این اساس، اعتقاد امامیه بر آن است که خداوند حکیم هیچ حکمی را جعل نکرده، مگر این که ابتدا مصلحت یا مفسده‌ای را در آن مورد توجه قرار داده و سپس با توجه به وجود مصلحت یا مفسده، ارتکاب فعل مورد نظر را واجب یا حرام کرده است.

در بسیاری از آیات قرآن نیز به نوعی به برخی از حکمت‌های احکام تشریع شده اشاره شده است. از جمله خداوند پس از بیان حکم وضو، غسل و تیمم می‌فرماید: «ما یُریدُ اللَّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ وَ لکِنْ یُریدُ لِیُطَهِّرَکُم».[۱۷] علامه طباطبایی در تفسیر شریف المیزان، ذیل این آیه، حصول طهارت معنوی را به عنوان فلسفه و حکمت تشریع وضو، غسل  تیمم عنوان می‌کند.[۱۸] در تفسیر نمونه علاوه بر اشتمال حکم بر طهارت معنوی، طهارت ظاهری نیز از جمله‌ی فلسفه‌های جعل حکم وضو و غسل بیان شده است: «شک نیست که وضو داراى دو فایده روشن است: فایده بهداشتى و فایده اخلاقى و معنوى، از نظر بهداشتى شستن صورت و دستها آن هم پنج بار و یا لا اقل سه بار در شبانه‏روز، اثر قابل ملاحظه‏اى در نظافت بدن دارد، مسح کردن بر سر و پشت پاها که شرط آن رسیدن آب به موها یا پوست تن است، سبب مى‏شود که این اعضا را نیز پاکیزه بداریم، و همانطور که در فلسفه غسل اشاره خواهیم کرد تماس آب با پوست بدن اثر خاصى در تعادل اعصاب سمپاتیک و پاراسمپاتیک دارد. و از نظر اخلاقى و معنوى چون با قصد قربت و براى خدا انجام مى‏شود اثر تربیتى دارد مخصوصا چون مفهوم کنایى آن این است که از فرق تا قدم در راه اطاعت تو گام بر مى‏دارم مؤید این فلسفه اخلاقى و معنوى است.»[۱۹]

در بسیاری دیگر از آیات قرآن نیز به بیان فلسفه‌ برخی از احکام جعل شده اشاراتی شده است. از جمله در مورد فلسفه‌ نماز،[۲۰] روزه،[۲۱] لزوم تنظیم سند در معاملات مدت‌دار،[۲۲]  حرمت ازدواج مرد مسلمان با زن مشرک و نیز مسلمان با مردم مشرک[۲۳] و قصاص[۲۴] و… به برخی از حکمت‌های جعل احکام اشاره شده است.

در روایات نیز موارد بیان حکمت و فلسفه‌ احکام فراوان به چشم می‌خورد. از جمله در روایتی که مرحوم مجلسی در بحار نقل فرموده، هنگامی که از امام صادق درباره‌ی جعل حلال و حرام و کیفیت آن سوال شد، حضرت در جواب فرمود: «هیچ حکمی جعل و تشریع نشده مگر به سبب چیزی».[۲۵] مرحوم مجلسی در بیان معنای روایت می‌فرماید: «یعنی خداوند حکمی را تشریع نکرده، مگر به سبب حکمتی از حکمت‌ها و هیچ حلالی را حلال نکرده، مگر به سبب حسن آن و هیچ حرامی را حرام نکرده، مگر به سبب قبح آن، نه آن چیزی که اشاعره قائل به آن هستند؛ یعنی نفی هر گونه غرضی از جعل احکام و انکار حسن و قبح عقلی».[۲۶]

در یک روایت به صورت کلی، اصل مبتنی بودن احکام بر مصالح و مفاسد به صراحت بیان شده است. بنابراین روایت، امام رضا در جواب نامه‌ی یکی از اصحاب می‌نویسد: «نامه‌ی تو به دستم رسید. نوشته بودی که بعضی از مسلمان‌ها گمان می‌کنند که خداوند چیزی را حلال یا حرام نکرده است مگر به منظور تعبد بندگان خود به آن. به درستی کسی که چنین بگوید در گمراهی عمیق فرو رفته و خسران روشنی را متوجه خود ساخته است، زیرا اگر چنین بود بر خداوند جایز بود که بندان خود را به تحلیل آن چه حرام کرده و تحریم آن چه حلال نموده متعبد سازد … زیرا هیچ علتی برای حلال و حرام به جز تعبد وجود ندارد. در حالی که چنین نیست. ما می‌یابیم که آن چه را خداوند حلال نموده است، صلاح و بقای مردم در آن بوده است و مردم به گونه‌ای محتاج آن بوده‌اند که هیچ گاه از آن بی نیاز نبوده‌اند و می‌یابیم آن چه را که حرام نموده است، مردم نیازی به آن نداشته‌اند و مفسد و دعوت کننده‌ی به نابودی و هلاکت بوده است. سپس می‌بینیم که بعضی از آن چه را که حرام نموده است، در وقت نیاز شدید به آن حلال نموده، زیرا در آن وقت مصلحت داشته است؛ مانند حلال نمودن مردار، خود و گوشت خوک برای انسان مضطر، زیرا در این وقت حلیت آن، موجب مصلحت، بقا و نجات از مرگ می‌گردد …»[۲۷]

این مباحث در حقوق جزای عرفی هم وجود دارند و تحقیقاتی که به کشف فلسفه‌ احکام جزایی می‌پردازند را زیر عنوان «موجه‌سازی مجازات قانونی»[۲۸]یا «فلسفه‌ مجازات»[۲۹] مطرح می‌شوند.

پیشینه طرح فلسفه احکام درفقه

شناخت و به کار گیری فلسفه‌ احکام در مباحث فقهی از دیدگاه فقهای اهل سنت، امری با سابقه، لازم و اجتناب‌ناپذیر است. بر این اساس، یکی از راه‌های کشف حکم سرایت احکام مشابه در موضوعات مشابه است. شاید بتوان این امر را یک شیوه‌ی افراطی و مبتنی بر ظن و استنباط شخصی دانست. از دیدگاه فقهای امامیه، شناخت و به کارگیری فلسفه‌ احکام فقط در صورتی است که فلسفه‌ حکم به صورت قطعی یا از طریق بیان خود شارع یا از طریق حکم قطعی عقل شناخته شود. در غیر این صورت، ملاکی که از طریق ظنی شناخته شده باشد، نمی‌تواند در مباحث فقهی مورد استفاده قرار گیرد. سید مرتضی در این باره می‌نویسد: «احکام شرعی بر پایه‌ی مصالح بنا شده است، مصالحی که برای خداوند مشخص و معلوم، ولی برای ما مجهول است. بلی، ما علم اجمالی به فلسفه‌ احکام داریم، ولی علم تفصیلی نخواهیم داشت».[۳۰]

۳/۲٫ حدود

حدود جمع حد و در لغت به معنای منع است و حدید هم از همین ریشه می‏باشد، زیرا سخت و ممتنع است. به دربان حداد گفته می‏شود، چون مانع مردم می‏شود؛ مجازات‌های مقدر شرعی را از آن لحاظ حد نامیده اند که مانع مردم از ارتکاب گناهان می‏شود.[۳۱] ابن منظور نیز اصل حد را به معنی فصل و جدایی میان دو چیز می داند که مانع مخلوط شدن یکی با دیگری، یا تعدی یکی بر دیگری می شود.[۳۲] در قاموس المحیط در تعریف حد آمده است: «ادب کردن گناه‌کار به وسیله‌ی چیزی که او و غیر او را از گناه بازدارد».[۳۳]

در فقه القرآن و در توضیح واژه‌ی حد آمده است:«الحد فی اصل اللغه المنع و حد العاصی سمی به لأنه شیئ یمنعه عن المعاوده؛ حد در اصل لغت به معنای منع است و حد گناهکار به این اسم نامیده شده، بدان جهت که او را از بازگشت به گناه منع می‏کند.»[۳۴] البته در معنای لغوی حد و بالتبع در معنای اصطلاحی آن، برخی به رکن دیگری نیز اشاره کرده‌اند. بر این اساس، حد به لحاظ لغوی به معنای منتهای قلمرو یک شیء است. بر این اساس، حدود را هم از آن لحاظ حدود نامیده‌اند که بیانگر مرزهای گذرناپذیر الاهی است که تجاوز از آن‌ ها جایز نیست.[۳۵]

در معنای اصطلاحی حد، فاضل مقداد می‌نوسید: «حد … شرعاً عقوبتی است که برای وارد کردن درد و رنج بر بدن به کارگرفته می شود و شارع کمیت آن را معین کرده است.»[۳۶] صاحب شرایع نیز در تعریف مشابهی حد را این گونه معنا می‌کند: «هرآن چه ازجرایم که دارای عقوبت مقدر و معینی است حد نامیده میشود»[۳۷] صاحب جواهر، تعریف محقق حلی را شرح بیشتری می‌دهد: «حد مجازات خاصی است که به سبب ارتکاب معصیت خاصی به وسیله مکلف برجسم وبدن وی وارد می‌شود و این مجازات به گونه‌ای است که شارع کمیت آن را در تمام معاصی معینه مشخص کرده است».[۳۸] صاحب تاج العروس نیز در توضیح کامل‌تری می‌نوسید: «حد پرده و مانع بین دو چیز است تا یکی از آن دو با دیگری مخلوط نشود یا یکی از آن دو به دیگری تعدی نکنند … و حد: دفع و منع … و حد، تادیب مجرم است، مانند سارق زناکار و غیر این دو، وسیله‌ای که مجرم را از ارتکاب مجدد جرم بازدارد و همین طور دیگران را از ارتکاب این جرم‌ها منع نماید».[۳۹]

در شرح تعاریف فوق می‌توان گفت که مفهوم «حدود» ناظر به تقسیم‌بندی خاصی هست که در اسلام، بر اساس عنصر ثبات و تغییر در مصالح و مفاسدی که در ورای احکام وجود دارد، بنیان نهاده شده است. توضیح این که فقه اسلام و به ویژه قوانین و مقررات جزایی به منظور حفظ و تحکیم مصالح فردی و اجتماعی قانون‌گذاری شده است. در میان مصالحی که قانون جزای اسلام برای حفظ آن‌ ها وضع شده، بخشی از مصالح وجود دارد که جامعه در هر شرایطی که باشد نمی‌تواند از آن‌ ها صرف‌ نظر نماید و بی توجهی به آن‌ ها، ارکان و شالوده‌ی یک جامعه‌ی سالم را در هم می‌ریزد. این نوع مصالح و مفاسد معمولا به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به کل جامعه برمی‌گردد و معمولا پایدار و تغییر ناپذیرند. در این نوع از مصالح و مفاسد، حقوق جزای اسلام مجازات‌های ثابت و تا حد امکان بازدارنده‌ای را تعیین نموده است و هدف اصلی قانون‌گذار قبل از هر چیز حفظ این ارزش‌ها و جلوگیری از خدشه‌دار شدن آن‌ ها بوده است و به همین دلیل این نوع مجازات‌ها بیش‌تر بر اساس سنگینی جرایم و شدت آثار و نتایج سوئی که به دنبال دارند، تعیین شده‌اند و از انعطاف پذیری کمی‌ برخورداند. در تعیین این نوع مجازات‌ها خصوصیات فردی مجرمین کم‌تر مورد توجه بوده و قانون به صورت کلی و عام وضع گردیده است.[۴۰] شدت عمل و عدم انعطاف پذیری در این جرایم به آن دلیل است که جرایمی از این دست به اضمحلال اخلاق و فساد جامعه و آشفتگی نظم آن منجر می‌گردد و هیچ جامعه‌ای به این نتایج مبتلا نمی‌گردد مگر آن که وحدت و یگانگی خود را از دست بدهد و سیستم اداری‌اش مختل گردد.[۴۱]

حدود، مجازات‌های معینی هستند که بر اساس ملاک‌های دیگری غیر از مقابله‌ی به مثل تشریع شده‌اند و ضامن حفظ و تحکیم ارزش‌های ثابت و پایدار انسانی و اسلامی هستند. حدود شامل مجازات جرایمی مانند: جرایم جنسی (زنا، لواط، مساحقه، و قیادت) قذف، سرقت و شرب خمر می‌شود.

آن چه ذکر شد مورد اتفاق فقهای امامیه می‌باشد و در مورد بعضی دیگر از مجازات‌ها مانند مجازات محاربه و بغی اختلاف نظر وجود دارد. مرحوم محقق در «شرایع» مجازات ارتداد و بغی را جزء مجازات‌های تعزیری می‌داند و آن‌ ها را در باب حدود ذکر نکرده است[۴۲] و به همین دلیل مورد اعتراض صاحب مسالک قرار گرفته است و از دیدگاه ایشان مجازات باغی که شامل محارب و مرتد نیز می‌شود مجازات حدی هستند. وی می‌گوید: «معروف بین فقها این است که مجازات این جرم نیز جزء مجازات‌های حدی می‌باشد».[۴۳]

بخشی از مهم‌ترین اموری که معمولا به عنوان مصالحی ذکر می‌شوند که حدود به دنبال حفظ آن‌ ها است عبارتند از: حفظ نسل افراد از اختلاط، حفظ حیثیت افراد، حفظ اموال مردم، حفظ عقول مردم و نیز حفظ نظام اجتماعی و دینی مردم.[۴۴]

۴/۲٫ قصاص

قصاص از نظر لغوی اسم مصدر از ریشه‌ی «قص یقص» به معنای پی‌گیری کردن اثر چیزی است. لسان العرب در این باره می‌نویسد: «قصصت الشیء اذا تتبعت اثره شیئا بعد شی؛ قصاص نمودن چیزی، یعنی به تدریج دنبال اثر آن رفتن».[۴۵] بر همین اساس، در قرآن کریم آمده است: «وَ قالَتْ لِأُخْتِهِ قُصِّیه؛ و گفت بخواهرش از پى او برو».[۴۶]  «قصه» هم که از همین ریشه است، از آن جهت قصه نامیده می‌شود که حاوی مطالبی است که به دنبال هم می‌آید و شنونده مطالب آن را پی‌گیری می‌کند. با توجه به همین ریشه‌ی لغوی، از جمله‌ی معانی قصاص مقابله به مثل و تلافی است. لسان العرب در این باره می‌نویسد: «قصاص عبارت است از تلافی و آن کشتن در مقابل کشتن و ایراد جراحت در مقابل جراحت است».[۴۷]

در اصطلاح فقه، پی‌گیری اثر جنایت و ضرب و جرح را قصاص می‌گویند، به گونه‌ای که قصاص کننده عینا همان جنایت وارده را به جانی وارد می کند. صاحب جواهر در این باره می‌نویسد: «و المراد به هنا استیفاء أثر الجنایه من قتل أو قطع أو ضرب أو جرح، فکان المقتص یتبع أثر الجانی فیفعل مثل فعل».[۴۸] در وجه ارتباط این معنا با ریشه‌ی لغوی نیز در «الفقه علی المذاهب الاربعه» آمده است: «گویا قاتل طریقی از قتل را پیموده که شخص قصاص کننده آن طریق را دنبال کرده و همان مسیر را پیموده است».[۴۹]

مجازات قصاص آن دسته از مجازات‌های ثابتی هستند که بر اساس مماثلت بین جرم و مجازات مقرر گردیده‌‌اند.[۵۰]  این دسته مجازات‌ها مربوط به جرایم علیه اشخاص اعم از قتل، ضرب و جرح و قطع اعضا است. مهم‌ترین خصوصیت این مجازت‌ها این است که به عنوان «حق» قانون‌گذاری شده‌اند و نه به عنوان یک تکلیف الزامی. قصاص یک حق خصوصی است و مجنی علیه یا اولیای او می‌توانند در صورت تحقق شرایط لازم، مجرم را قصاص یا عفو یا در قبال اخذ دیه با او مصالحه کنند.[۵۱] در این جرایم برای مجنی علیه یا ولی دم او از آن رو حق عفو در نظر گرفته شده است که بیش از جامعه، منافع آن‌ ها در معرض تهدید قرار گرفته است و اساسا جامعه با خسارتی که آن‌ ها می‌بینند، متضرر می‌گردد و تهدید می‌شود. بنابراین در صورت عفو، انگیزه‌ای که برای حمایت از جامعه مقتضی شدت عمل بود و به نادیده گرفتن شخصیت مجرم می‌انجامید از میان می‌رود و جرم ارتکابی، غیر خطرناک و بی‌تاثیر در کیان جامعه تلقی می‌گردد.[۵۲]

[۱] . پرادل، ژان، تاریخ اندیشه‌های کیفری، ص ۱۶٫

[۲] . ابراهیم پور لیالستانی، حسین، اهداف و مبانی مجازات، ص ۹۹٫

[۳] . خسروشاهی، قدرت‌الله، فلسفه‌ قصاص از دیدگاه اسلام، ص ۳۳٫

[۴] شمس ناتری، محمد ابراهیم، بررسی تطبیقی مجازات اعدام، صص ۲۰ ـ ۲۳٫

[۵] . نصر، تقی، تاریخچه‌ مجازات در ایران از ابتدای تاریخ تا دوره‌ی اسلام، مجموعه حقوقی، شماره ۵۷، ۱۳ خرداد ۱۳۱۷، ص ۲۱٫

[۶] . قصص، ۳۳٫

[۷] . احمد ادریس، عوض، دیه، ص ۵۹٫

[۸] . معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج ۱، ص ۳۰۴٫

[۹] . دهخدا، علی اکبر، لغت‌نامه‌ی دهخدا، ج ۷، ص ۲۹۵۹٫

[۱۰] . طباطبایی، سید مصطفی، فرهنگ نوین، ص ۴۲۹٫

[۱۱] . ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، ج ۱۲، ص ۳۹۲٫

[۱۲] . ایمانی، عباس، فرهنگ اصطلاحات حقوقی، ص ۷۵٫

[۱۳] . مصباح یزدی، محمد تقی، آموزش فلسفه، ج ۱، ۷۵٫

[۱۴] . مطهری، مرتضی، آشنایی با علوم اسلامی، منطق، فلسفه، ص ۱۳۴٫

[۱۵] . افلاطون، دوره‌ی آثار، ج ۴، کتاب قوانین، ص ۲۱۸۱٫

[۱۶]. حلی (علامه)، حسن بن مطهر، نهج الحق وکشف الصدق، ص ۸۹٫

[۱۷] . مائده، ۶٫

[۱۸] . طباطبایی، سید محمد حسین، المیزان، ج ۵، ص ۳۵۵٫

[۱۹] . مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، ج ۴، ص ۲۹۱٫

[۲۰] . عنکبوت، ۴۵: «وَ أَقِمِ الصَّلَوهَ  إِنَّ الصَّلَوهَ تَنهْى‏ عَنِ الْفَحْشَاءِ وَ الْمُنکَر».

[۲۱] . بقره، ۱۸۳: «یَأَیُّهَا الَّذِینَ ءَامَنُواْ کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیَامُ کَمَا کُتِبَ عَلىَ الَّذِینَ مِن قَبْلِکُمْ لَعَلَّکُمْ تَتَّقُون».

[۲۲] . بقره، ۲۸۲: «ذَالِکُمْ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشهَّادَهِ وَ أَدْنىَ أَلَّا تَرْتَابُوا».

[۲۳][۲۳] . بقره، ۲۲۱: «أُوْلَئکَ یَدْعُونَ إِلىَ النَّارِ  وَ اللَّهُ یَدْعُواْ إِلىَ الْجَنَّهِ وَ الْمَغْفِرَهِ بِإِذْنِه».

[۲۴] . بقره، ۱۷۹: «وَ لَکُمْ فىِ الْقِصَاصِ حَیَوهٌ یَأُوْلىِ الْأَلْبَابِ لَعَلَّکُمْ تَتَّقُون»

[۲۵] . مجلسی، محمد باقر، بحار الانوار، ج ۶، ص ۱۱۰٫

[۲۶] . همان.

[۲۷] . صدوق، محمد بن علی بن بابویه، علل الشرایع، ج ۲، ص ۵۹۲٫

[۲۸] . Justifying legal Punishment.

[۲۹] . Philosophy of Punishment.

[۳۰] . سید مرتضی، علی بن حسین، رسائل، ج ۲، ص ۳۵۰٫

[۳۱] . جوهری، صحاح اللغه، ج۲، ص۴۶۲٫

[۳۲] . ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، ج ۳، ص ۱۴۰٫

[۳۳] . فیروزآبادی، محمد بن یعقوب، قاموس المحیط، ج ۱، ص ۲۹۶٫

[۳۴] . راوندی، سعید بن هبه الله، فقه القرآن، ج ۲، ص ۳۶۶٫

[۳۵] . گلپایگانی، سید محمد رضا، الدر المنضود فی احکام الحدود، ج ۱، ص ۱۹٫

[۳۶] . السیوری الحلی (فاضل مقداد)، مقداد بن عبدالله، التنقح الرائع، ج۴، ص۳۲۷٫

[۳۷] . حلی (محقق)، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، ج۴، ص۱۴۷٫

[۳۸]. نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام، ج۴۱، ص۲۵۴٫

[۳۹] . الحسینی الزبیدی، سید محمد مرتضی، تاج العروس، ج ۸،

[۴۰] . خشروشاهی، قدرت‌الله، فلسفه‌ قصاص از دیدگاه اسلام، ص ۲۰٫

[۴۱] . عوده، عبدالقادر، مجازات مبانی و اقسام آن، ص ۱۴٫

[۴۲] . حلی (محقق)، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام، ج ۴، ص ۱۳۶٫

[۴۳] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۲۵۶٫

[۴۴] . خسروشاهی، قدرت‌الله، فلسفه‌ قصاص از دیدگاه اسلام، ص ۲۳٫

[۴۵] . ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، ج ۷، ص ۷۴٫

[۴۶] . قصص، ۱۱٫

[۴۷] . ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، ج ۷، ص ۷۶٫

[۴۸] . نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۴۲، ص ۷٫

[۴۹] . الجریری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج ۵، ص ۲۴۶: «فکان القاتل سلک طریقا من القتل فقص اثره فیها و مشی علی سبیله فی ذلک».

[۵۰] . عبدالرحمن، محمود، معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهیه، ج ۳، ص ۹۴٫

[۵۱] . خسرو شاهی، قدرت‌الله، فلسفه‌ قصاص از دیدگاه اسلام، ص ۲۰٫

[۵۲] . عوده، عبدالقادر، مجازات، مبانی و اقسام آن، ص ۱۵٫