وبلاگ

۲-۴-۲-۱-تعریف اکراه و مفهوم آن

در قانون مدنی اکراه تعریف نشده است، ولی با توجه به شرایط آن و جمع مواد ۲۰۲ تا ۲۰۸ ق.م. می توان گفت :«اکراه عبارت از فشار غیرعادی و نامشروعی است که به منظور وادار ساختن شخص به انشاء عمل حقوقی وارد می شود و آزادی تصمیم گرفتن را از او می گیرد .»

منظور از اعمال اکراه آمیز این است که آزادی تصمیم و استقلال اراده را مکره گرفته شود ،به گونه ای که او عقدی را انشاء کند که در شرایط عادی و حاضر به پذیرفتن آن نبوده است. هنگامی که سخن از معنی قصد و رضا و چگونگی مراحل اراده بود پس از تصور هر عمل حقوقی، سود و زیان آن با هم مقایسه می شود، و اگر نتیجۀ این سنجش رضایت بخش باشد، شخص به انجام دادن عمل اشتیاق پیدا می کند و نسبت به آن تصمیم می گیرد.

۲-۴-۲-۲-اثر حقوقی اکراه

برای تعیین اثر حقوقی تهدید، باید دید اعمال اکراه آمیز تا چه حد به ارادۀ مکره صدمه زده است : به طور معمول اکراه به صورت تهدید شخص به ضرر آینده انجام می شود . در این حالت، چون مکره در انتخاب ضرر ناشی از تهدید و زیان معامله اختیار دارد و می تواند آزادانه کمترین ضرر را برگزیند.پس اگر به انجام دادن معامله تن در دهد ، در آن قاصد است. منتها از این لحاظ که رضای سالم ندارد، معامله نافذ نیست و مکره می تواند پس از رفع اکراه آن را تنفیذ یا رد کند (ماده ۲۰۹ ق.م.) ولی، اکراه همیشه به صورت معنوی اجرا نمی گردد .گاه نیز شخص در اثر زجر و شکنجه بدنی و مادی وادار به انجام معامله می شود . در این صورت ، اگر اکراه کننده توان انتخاب و تصمیم گرفتن را از مکره بگیرد و او را به شکل ابزار بی جان برای اجرای امر اکراه کننده درآورد، دیگر نمی توان عقد را قابل تنفیذ دانست، زیرا، با این وصف ، در عالم اعتبار هیچ امر ناقصی هم به وجود نمی آید تا قابلیت تکمیل را داشته باشد.برای مثال، اگر زورمندی دست ناتوانی را بگیرد و اثر انگشت او را زیر سندی بگذارد ، یا او را به طور مصنوعی به خواب برد، و در چنین حالتی فرمان دهد که عبارتی را به عنوان وصیت ادا کند یا زجر و شکنجه به اندازه ای شدید باشد که مکره از حالت طبیعی خارج سازد، چون سخن چنین شخصی کاشف از قصد باطن او نیست ، ارزش حقوقی ندارد و کارهایی که به ظاهر و بدون قصد نتیجه انجام داده است باطل و بی اثر خواهد بود.

۲-۴-۳–تدلیس و قاعده غرور

قاعده غرور از جمله مبانی مسئولیت مدنی و یکی از قواعد فقهی است که در لغت به معنای خدعه و فریب است .(معین، ۱۳۶۰: ۲۴۰۰)

۱-به موحب این قاعده :«هرگاه کسی شخصی دیگر را فریب دهد و در نتیجه موجب تلف مالی از او گردد … باید از عهده شخصی که فریب خورده برآید».

چنان که اگر کسی طعامی را که ملک دیگری است که به عنوان مال خود به میهمان تقدیم کند، یا ملک غیر را بفروشد یا عاریه دهد،ضامن زیان هایی است که به میهمان یا خریدار یا مستعیر وارد می شود. (شهابی، ۱۳۴۱: ۹۳)

۲- قاعده غرور از نظر موسوی بجنوردی :عبارت است از صدور کاری از کسی که موجب زیان دیگری شود و این زیان به واسطه فریب خوردن این از آن باشد هر چند آن دیگری قصد فریب دادن آن کس را نداشته باشد و خود او نیز فریب خورده یا جاهل و یا در اشتباه بوده باشد …» (موسوی بجنوردی ،۱۳۸۹ :۲۲۵)

دکتر کاتوزیان در این باره چنین بیان داشته است:  با توجه به این که در اکثر مواردی که شخص باعث فریب دیگری می شود ، مغرور ، مال ثالثی را تلف می کند، یا ندانسته بر مال غیر، مستولی می شود ،بحث عمده ای که در این جا مطرح می شود این است که هر گاه در اثر غرور شخص صدمه ای به دیگران بزند،آیا مغرور به عنوان مباشر ورود ضرر مسئولیت دارد یا فریب دهنده به عنوان مسبب؟ وگرنه از این حیث که سرانجام ضمان بر عهده مغرورکننده (غار) قرار می گیرد و او مسئول نهایی زیان وارد شده است ، هیچ تردیدی وجود ندارد.(کاتوزیان،۱۳۹۲، ج۵ :۳۰۸)

بدین ترتیب مشاهده می شود که بین دو قاعده تدلیس و غرور جهات مشترک فراوانی وجود دارد. به ویژه که می دانیم خیار فسخ یکی از وسایل پیشگیری و جبران ضرری است که از عقد، ناخواسته بر فریب خورده وارد می شود .

با وجود این، نباید چنین پنداشت که این هر دو یکی است یا تدلیس مصداقی ساده از اجرای قاعده غرور است. زیرا هر چند که مبانی دو قاعده یکی است و هر دو برای این است که از فریب خورده جبران خسارت شود، و لکن در حقوق کنونی قاعده غرور از جمله قواعد ضمان قهری است در حالی که تدلیس ، به معنایی که ما آن را در خیارات به کارمی بریم، ویژه قراردادها است . اثر مغرور ساختن ، ایجاد مسئولیت است و نتیجه تدلیس ایجاد خیار فسخ برای بر هم زدن عقد. فریب خورده می تواند از مغرورکننده خسارت بگیرد ولی مبنای این حق نیز ضمان ناشی از غرور است نه تدلیس.

قانون مدنی در ماده ۲۶۳، علم فروشنده را به واقع شرط نمی داند و تنها بر علم و جهل خریدار تکیه می کند و مفاد آن ظهور در تأیید نظر اخیر دارد، در حالی که در مورد تدلیس، قصد فریب از شرایط تحقق حیله و اغفال است.(کاتوزیان، ۱۳۶۹،ج۵، ۳۶۲)

ماده ۲۶۳ قانون مدنی :هر گاه مالک ،معامله را اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت.

بنابراین از مجموع مباحثی که فقها در این باره مطرح کرده اند می توان دریافت که قلمرو و دامنه قاعده غرور وسیع تر از تدلیس است. زیرا در قاعده غرور، عمل شخص غار باعث فریب خوردن شخص و پدیدآمدن ضرر و زیان برای شخص مغرور می شود و غار ضامن جبران این خسارت است، چه شخص غار عالم بوده و قصد نیرنگ داشته باشد و چه نداشته باشد و صرفاً تقصیر او موجب زیان دیگری قلمداد گردد، در حالی که در مفهوم تدلیس ، علم مدلس به واقع و قصد نیرنگ او عنصر ضروری است.(موسوی، ۱۳۸۰، چ۱، ۴۱۶)

به نظر می رسد که قاعده غرور در مقایسه با تدلیس دارای عمومیت بیشتری است زیرا طبق نظر حقوقدانان و با وحدت ملاک ماده ۲۶۳ قانون مدنی عالم بودن شخص غار در تحقق غرور لازم نمی باشد و علم و جهل تأثیری در مسئولیت مغرورکننده ندارد . اما در تدلیس باید مدلِّس علم به فریب و نیرنگ داشته تا تدلیس محقق شود اما هر دو قاعده ضمانت اجرایی آن جبران خسارت می باشد که از این نظر دارای خصیصه مشترک می باشند.

۲-۴-۴-تدلیس و عیب

قانون مدنی ایران در هیچ کدام از مواد خود تعریفی از عیب نکرده و آن را به نظر عرف گذاشته است . ماده۴۲۶ق.م. می گوید :«تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود.» زیرا عرف در محلی ممکن است امری را عیب بداند و عرف محل دیگر آن را عیب نشناسد و یا در زمانی عیب بشمارد و در زمان دیگر به آن اثر ندهد.

«عیب نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد»(کاتوزیان، دکتر ناصر، ۱۳۶۹، ج۵ :۲۷۹)

عیوبی که موجب خیار فسخ است جنبه نوعی و کلی دارد . یعنی باید امری به نظر عرف و قانون عیب محسوب شود تا خیار عیب به وجود آید و سلیقه های خاص اشخاص در این باب اثری ندارد .

در تدلیس برخلاف عیب، مفاد قصد مشترک طرفین و خواسته های آنان موردنظر است. بنابراین قلمرو تدلیس گسترده تر از عیب است و می تواند اعمال فریبنده گوناگونی را شامل گردد .

از سوی دیگر از جمله شایع ترین مصادیق تدلیس ، مخفی کردن متقلبانه و عمدی عیب و نقصی در کالا یا شخص است به نحوی که قربانی تدلیس متوجه عیب آن نگردد .

بنابراین ممکن است در مواردی عیب و تدلیس با یکدیگر اشتباه شود. اگر نقصی در مال یا شخص موجود باشد که عرف عیب بداند و به وسیله عملیاتی آن را پنهان نمایند، مثلاً فروشنده اتومبیل، شاسی صدمه دیده آن را تعمیر کند و از دید خریدار پنهان نگاه دارد یا زنی با حیله و دروغ خود را باکره معرفی نماید یا فروشده اسبی کهنسال، دندان آن را می ساید تا جوان جلوه کند، با توجه به تعریب عیب و تدلیس باید گفت که خیار عیب و خیار تدلیس ، هر دو موجود است . زیرا نقصی را که عرف عیب می داند وجود دارد که باعث تحقق خیار عیب می گردد هرچند آن عیب پنهان شده باشد و از طرفی دیگر چون آن نقص به وسیله عملیاتی و با حیله پوشیده شده تدلیس است.(امین، ۱۳۹۱: ۳۶-۳۷)

ممکن است در عقدی نسبت به امر واحدی خیار تدلیس و هم چنین خیار عیب به جهات عدیده موجود باشد که از جهتی موجب خیار عیب و از جهت دیگر موجب خیار تدلیس گردد .(ملایی، احمد، ۱۳۷۹ :۸۰)

بنابراین تدلیس ممکن است در پنهان کردن عیبی حاصل گردد که از عیوب موجب فسخ شمرده می شود همانند پنهان کردن عیب قَرَن از سوی زن که دراین صورت عقد نکاح به استناد خیار عیب قابل فسخ می باشد یا ممکن است تدلیس در بیان صفات کمالی تحقق پیدا کند که فاقد آن می باشد. همانند ادعای پزشک بودن مرد در حالی که در واقع چنین نیست ، که این جا به استناد خیار تدلیس عقد قابل فسخ می باشد(امین،۱۳۹۱: ۳۷).

به عقیده برخی از فقها در استناد به خیار تدلیس عقدی قابل فسخ است که وجود صفت کمال یا عدم عیب به نحوی شرط شده باشد اما در استناد به خیار عیب احتیاجی به اشتراط نمی باشد . لذا بعضی از فقها فرق بین عیب و تدلیس را در همین مطلب دانسته اند که:منشأ خیار در عیب، مجرد ثبوت آن در واقع است در حالی که در تدلیس باید آن صفت شرط شده باشد وگرنه خیار تدلیس ثابت نمی گردد .(انصاری ، ۱۳۷۵: ۳۹۸؛ جبعی عاملی ، ۱۴۱۳،ج۱ :۵۳۰)

به نظر می رسد که خیار عیب نیز در مقایسه با تدلیس از قلمرو بیشتری برخوردار است زیرا مشروط به هیچ گونه شرطی نمی باشد و به صرف ایجاد در یک رابطه حقوقی قابل استناد است اما تدلیس که مقید به شرطی یا صفتی است ، در صورت عدم حصول به شرط تدلیس ثابت می گردد لذا منصرف از اینکه قانونگذار در ماده ۴۲۶ تشخیص عیب را به عرف محول کرده است اما این قضاوت عرفی مانعی از جهت عمومیت عیب در مقایسه با تدلیس ایجاد نمی کند. البته ضمانت اجرای آن با تدلیس مشترک است زیرا قانون در هر دو به طرف معامله حق فسخ داده است و فوری بودن خیار تدلیس و عیب نیز دیگر ویژگی مشترک آن دو می باشد.

تدلیس در صورتی از موجبات فسخ نکاح است که دارای این دو شرط باشد:۱-موجب فریب طرف عقد شود:یعنی مسلّم باشد که اگر تدلیس انجام نمی شد طرف عقد نیز حاضر به تراضی نمی گشت . پس اگر مردی خواستار زناشویی با دختری باشد و او برای اینکه مرد را در تصمیم خود استوارتر سازد به دروغ صفت کمالی را به خود نسبت دهد تدلیس محقق نشده چرا که مرد پیش از آن دواطلب ازدواج با زن بوده و در نتیجه فریب واقع نشده است . ۲-تدلیس کننده طرف عقد باشد.. در مواردی که تدلیس سبب ایجاد اشتباه در عقد می شود، در هر حال موجب بطلان عقد است . زیرا اگر سبب بطلان عقد عیب اراده باشد تفاوتی نمی کند که این عیب در اثر فریب طرف معامله حادث شود یا ثالث. قانون مدنی نیز همین نظر را در مورد اکراه پذیرفته است و در ماده ۲۰۳ می گوید: «اکراه موجب عدم موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود.» ولی تدلیس به معنایی که در قانون مدنی در شمار خیارات آمده است از عیوب اراده نیست جرمی است که قانونگذار مجازات آن را دادن حق فسخ به طرف عقد معین کرده است و بدین وسیله خواسته زیانهای ناشی از آنرا جبران کند . پس کسی باید ضرر را جبران کند که خود باعث آن شده است . در صورتی که شخص ثالث مرتکب تدلیس شود به استناد خطایی که او مرتکب شده و زیانی که وارد کرده است نمی توان طرف عقد را به وسیله انحلال عقد محکوم کرد .ظاهر ماده ۴۳۹ قانون مدنی نیز با این نظر موافق است زیرا مقرر داشته :«اگر باید تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری» قانونگذار برای جلوگیری از تدلیس در نکاح، ضمانت اجرای کیفری نیز مقرر کرده است . مطابق ماده ۷۸۳ قانون جدید مجازات اسلامی:«چنان چه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی ،تمکن مالی، موقعیت اجتماعی ، شغل و سمت خاص ، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود ، مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد .»

حضرت امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله در این خصوص می فرماید: با توصیف زن نزد زوج برای تزویج به اینکه سالم است ، تدلیس محقق می شود به طوری که توصیف او سبب مغرور شدن و فریب خوردن او شود پس، با اخبار او به آن - نه برای تزویج و نه برای زوج-تدلیس تحقق پیدا نمی کند . ظاهر آن است که با سکوت از عیب هم با علم به آن و مخفی بودن آن از زوج و اعتقاد شوهر به اینکه عیب ندارد تحقق پیدا می کند . همچنین حضرت امام بیان می دارند :کسی که تدلیس او موجب رجوع به مهر بر او است همان کسی است که تزویج به او استناد دارد:از ولی شرعی یا عرفی او مانند پدر و جد و مادر و برادر بزرگ و عمو و داییش از کسانی که فقط با رأی آنها اقدام می کند و متصدی تزویج او می شوند و در تزویج او و در عرف و عادت به آنها رجوع می شود…. بلکه بعید نیست کسی که نزد هر دو طرف در رفت و آمد است و در ایجاد وسائل ائتلاف بین آنها تلاش می کند نه کسی که ذکر شد ملحق شود.(موسوی الخمینی ، تحریرالوسیله،ج سوم :۵۲۵تا۵۲۷ ، مسأله۱۱ و ۱۲)

به نظر می رسد که فریب دادن طرف عقد در ازدواج از شرایط مؤثر تدلیس محسوب می شود زیرا در صوت عدم هر گونه حیله و فریبکاری در وصلت بین دو نفر ، تدلیس را نمی توان احراز کرد و تدلیس در ازدواج با فریب دادن حاصل می شود . و این فریب هم می تواند از سوی طرف عقد باشد حال چه زوج خود را به صفت کمالی غیرواقع موصوف نماید یا عیبی را از خود بپوشاند و چه زوجه خود را متصف به کمالات واهی کرده و یا عیوب خود را مخفی کند البته در صورتی که تدلیس در ازدواج به اشتباه مؤثر بیانجامد موجب بطلان است زیرا سبب عیب اراده شده است و اگر موجب عیب اراده نباشد خیار فسخ برای طرف عقد ایجاد خواهد کرد . البته به فرموده حضرت امام خمینی (ره) تدلیس در ازدواج به کسی منتسب خواهد بود که تزویج به او استناد دارد. لذا نباید قطعاً طرفین را فقط در این امر دخیل بدانیم بلکه شخص ثالث هم می تواند در تدلیس مؤثر باشد که در این فرض رجوع مهر به او خواهد بود.

۲-۳-۷- تدلیس در معاملات دولتی

معاملات دولتی در معنی اخص، تنها شامل عقودی که جنبه مالی دارند می گردند و در دو قالب مزایده و مناقصه صورت می گیرد . این معاملات ، تابع حقوق خصوصی بوده و در صورت اختلاف در مورد آنها در دادگاه های عمومی قابل رسیدگی می باشند . از آنجایی که در معاملات دولتی نیز امکان وقوع جرم وجود دارد و یکی از راه های ارتکاب جرم،تدلیس در معامله دولتی می باشد و این مقوله در تقسیم بندی جرائم علیه اموال و مالکیت قرار می گیرد . قانونگذار در مادتین ۵۹۸ و ۵۹۹ قانون مجازات اسلامی بدان پرداخته است . علی ایحال جهت رعایت تشریفات قانونی در انجام معاملات دولتی و جلوگیری از ارتکاب هر گونه جرمی، مکانیزمهای کنترلی و نظارتی می بایست دقیق تر عمل نمایند تا امنیت اقتصادی که سنگ بنای پیشرفت در هر جامعه ایست محفوظ بماند.

۲-۴- تدلیس و نهادهای مشابه - حیله و تقلب نسبت به قانون و تدلیس

در این قسمت، ابتدا تدلیس را با نهادهای مشابه (مواردی چون نظریه اشتباه، اکراه ،قاعده غرور، خیار عیب، خیار غبن و خیار تخلف از شرط صفت) مقایسه کرده سپس به بررسی حیله و تقلب نسبت به قانون و تدلیس خواهیم پرداخت.

۲-۴-۱-تدلیس و نظریه اشتباه

در حقوق موضوعه ما (ماده ۱۹۹ق.م.)«اشتباه» از جمله عیوب اراده به شمار آمده است و گاه نیز مانع از تراضی می شود . به همین جهت نیز، نفوذ حقوقی و اعتبار عقد را از بین می برد و آن را باطل و غیرفافذ می کند.

ماده ۱۹۹ ق.م:رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست .

اشتباه یک پدیده روانی است که به دلیل برهم زدن مبانی رضا و قصد، اراده را بی اثر می سازد. پس تفاوتی نمی کند که منشأ تصور نادرست مشتبه، کاهلی خود او یا رویدادهای خارجی و طبیعی یا فریب کاری طرف معامله باشد . آن چه اهمیت دارد اثر این عوامل بر اراده است.

در قانون مدنی ما تدلیس در زمره خیارات آمده است و فقط به زیان دیده از آن (فریب خورده) حق فسخ عقد را می دهد. یعنی عقدی که در اثر تدلیس منعقد شده صحیح و نافذ است و تا زمانی که شخص فریب خورده به اشتباه ناشی از تدلیس پی نبرد و در مهلت متعارفی از حق خود مبنی بر فسخ عقد استفاده ننماید ، عقد دارای تمام آثار حقوقی می باشد و در صورتی هم که وی تصمیم به فسخ عقد بگیرد آثار عقد از لحظه فسخ به بعد از بین خواهد رفت و لطمه ای به آثار قبل از فسخ وارد نمی آید .

معنی این گونه تدوین و به خصوص ضمانت اجرای مقرر در قانون مدنی این است که تدلیس از جمله عیوب اراده به شمار نمی رود. به بیان دیگر، تصور نادرستی که در نتیجه حیله و فریب کاری طرف معامله در ذهن دیگری به وجود می آید، در نفوذ عقد اثری ندارد. قراردادی که بسته می شود معتبر و نافذ است جز این که برای جبران ضرر ناروای فریب خورده (یا مجازات فریبکار) به او حق داده می شود که عقد را فسخ کند و اثر اقدام او نیز تنها ناظر به آینده است.(امین،۱۳۹۱: ۲۹و۳۰)

برخی از حقوقدانان مانند دکتر شایگان در کتاب حقوق مدنی تدلیس را در زمره عیوب رضا آورده و بیان می دارد از آن جا که ضمانت اجرا در مورد عیوب رضا، عدم نفوذ است بناچار قابلیت فسخ را مرادف با عدم نفوذ به حساب آورده است. برخی دیگر از حقوقدانان مانند دکتر لنگرودی در دایره المعارف حقوق مدنی و تجاری و دکتر امیری قائم مقامی در کتاب حقوق تعهدات ،خیارات از جمله تدلیس را در شمار عیوب رضا و از مصداق های اشتباه قلمداد کرده اند(همان: ۳۰)

سؤال : چرا اشتباهی که در نتیجه خدعه و فریب کاری طرف قرارداد ایجاد می شود در زمره عیوب اراده نمی آید و عقد را از اعتبار نمی اندازد؟

در پاسخ به این سؤال برخی از اساتید معتقدند که بایستی با در نظر گرفتن قلمرو اشتباه و پیشینه تاریخی خیار تدلیس، به طرز معقولی آنها را با هم جمع کرد: می دانیم که«اشتباه» در حقوق ما دامنه ای محدود دارد تا استواری و استحکام معاملات را به اندک خطایی از بین نبرد.اشتباه در صورتی عیب اراده است که در علت عمده عقد صورت گیرد و جلوه گاه آن در خود موضوع معامله یا شخصیت طرف عقد می باشد . به بیان دیگر، اشتباهی در عقد مؤثر است که در وصف اساسی یا جوهری یکی از ارکان عقد صورت پذیرد و هر اشتباه را نباید از عیوب اراده شمرد .(همان: ۳۰)

اگر بخواهیم در این قلمرو تدلیس را نیز از جمله عیوب اراده به حساب آوریم ، تکراری است ناشایسته که باید از آن پرهیز کرد. زیرا تدلیس صرفاً وسیله القای شبهه و فریب کاری است و آن چه در اراده یا تراضی اخلال می کند تصور نادرستی است که در نتیجه خدعه از واقعیت به وجود می آید و مبنای ایجاد رضا بر انجام معامله می شود پس منطق ایجاب می کند که تنها اشتباه از عیوب اراده باشد و تدلیس قلمرو دیگر و ضمانت اجرای دیگری بیابد.(کاتوزیان، ۱۳۷۶ ،ج۱ :۶۴۳)

البته برخی از اساتید، این استدلال را قانع کننده نمی دانند و معتقدند که با توجه به دسته بندی کلی اشتباهاتی که در معاملات صورت می گیرد، می توان گفت که در واقع تدلیس نیز ایجاد اشتباه می کند . البته در نوع اشتباه بایستی فرق گذاشت .بدین ترتیب که اگر اشتباه در وصف جوهری(صورت نوعیه) باشد، به قصد لطمه می زند و موجب بطلان است و اگر در اوصاف فرعی باشد موجب خیار فسخ است، اعم از این که ناشی از تدلیس باشد یا نباشد.(صفایی، سیدحسین، جزوه آموزشی درس حقوق مدنی ، دوره کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق (ع) ، سال تحصیلی ۷۵-۱۳۷۴، مبحث اشتباه)

ایشان به طور کلی اشتباهاتی که در معاملات ممکن است رخ دهد را به سه دسته تقسیم می کنند:

الف- اشتباهاتی که عیب اراده تلقی شده و موجب بطلان و عدم نفوذ می شوند.

ب-اشتباهاتی که عیب اراده تلقی نشده و موجب فسخ قرارداد می شوند.

ج- اشتباهات غیرمؤثر که هیچ گونه تأثیری در قرارداد منعقده ندارند.

برخی از اشتباهاتی که موحب خیار فسخ می باشند عبارتند از :

اشتباه در قیمت در صورتی که منجر به غبن فاحش شود(م۴۱۶ق.م.)

ماده ۴۱۶ قانون مدنی: هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند.

اشتباه در اوصاف موضوع(مورد معامله) در صورتی که به طور صریح یا ضمنی وارد قلمرو قرارداد شده باشد (مواد ۲۳۵ و ۴۱۰ق.م.)

ماده ۲۳۵ قانون مدنی : هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود که صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت .

ماده ۴۱۰قانون مدنی: هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد مختار می شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید .

اشتباه در اوصاف شخصی معامله کننده در صورتی که این اوصاف به طور صریح یا ضمنی وارد قلمرو قرارداد شده باشد(م۱۱۲۸ق.م.) (همان)

ماده ۱۱۲۸: هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد .

سؤال دیگری که ممکن است به ذهن برسد این است که با توجه به مراتب فوق فایده نظریه تدلیس چیست و در کجا ظاهر می شود ؟

در پاسخ باید گفت فایده این نظریه در جایی ظاهر می شود که فریب ناشی از آن در قلمرو اشتباه مؤثر قرار نمی گیرد و لکن حمایت از فریب خورده (مدلّس) و مجازات حیله گری تدلیس کننده (مدلّس) ایجاب می کند که الزام ناشی از چنین قراردادی از بین برود و در صورتی تعهد فریب خورده باقی بماند که پس از کشف واقع نیز بدان راضی باشد مانند اشتباهی که در نتیجه پوشاندن عیوب کالا یا وانمود ساختن وجود اوصاف کمالی در طرف قرارداد به وجود آمده و او را به انجام معامله ای ناخواسته ترغیب کرده است ،یا اشتباهی که علت عمده عقد نیست یا فریبی که باعث اشتباه در انگیزه های شخصی طرف قرارداد شده است و یا اشتباه در قیمت بدون این که به غبن فاحش منجر شود.

در چنین مواردی است که قانون مدنی ایران، عقد را قابل فسخ می داند. راه تاریخی و سنتی حمایت از فریب خورده در حقوق ما جبران ضرر او به وسیله از بین بردن لزوم قرارداد و دادن حق فسخ به او است :بدین ترتیب که قاعده لاضرر حکم اولی و طبیعی «لزوم وفای به عقد» را تعدیل می کند و بر مبنای این حکم ثانوی به فریب خورده «اختیار فسخ» یا خیار تدلیس داده می شود.(نجفی، ۱۳۶۶، ج۲۳: ۲۶۴)

«بدین ترتیب از اختلاط دو نظریه «اشتباه» و «تدلیس» پرهیز خواهد شد :اشتباه موثر ، ویژه اوصاف جوهری و اخلال در علت عمده عقد و ضمانت اجرای آن بطلان است و در شمار عیوب اراده قرار می گیرد، ولی خیار تدلیس وسیله جبران ضرر فریب خورده در جایی است که اشتباه اثر نمی کند و عقد را بی اعتبار نمی سازد.»(کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱ : ۴۶۵)

به نظر مرحوم کاتوزیان هر یک از دو نظریه اشتباه و تدلیس گستره ای خاص می یابد و هیچ تعارضی باقی نمی ماند:اشتباه در علت عمده عقد اگر در قلمرو تراضی و قصد مشترک طرفین قرار گیرد و مربوط به یکی از ارکان اساسی عقد باشد، عیب اراده محسوب می شود، خواه سبب آن اوضاع و احوال خارجی، خواه تدلیس طرف قرارداد یا دخالت اشخاص ثالث باشد.(یعنی تدلیس در انگیزه اصلی یا علت عمده عقد که از آن به «تدلیس جوهری یا اصلی» یاد شده است سبب بطلان است نه خیار فسخ) برای مثال، اگر فروشنده خدعه ای کند که خریدار را درباره جنس مورد معامله به اشتباه اندازد یا متهب حیله ای به کار برد که واهب را درباره شخصیت او دچار اشتباه سازد ، چنین معامله ای باطل است و محلی برای اعمال خیار تدلیس باقی نمی ماند . برعکس، هر گاه که در وضع عادی حاضر به پذیرفتن آن نیست (نقصی را بپوشاند یا وجود وصفی را در مبیع وانمود سازد) و القای این شبهه در نفوذ عقد مؤثر نباشد ، قانونگذار برای جبران ضرر مشتبه به او اختیار فسخ معامله را می دهد.(همان : ۴۶۶و۴۶۷)

طباطبایی یزدی در حاشیه المکاسب در این خصوص بیان می دارد: این تحلیل و تقسیم بندی تدلیس به تدلیس موجب بطلان و تدلیس موجب فسخ نباید موجب شگفتی شود که چگونه ممکن است تدلیسی سبب بطلان عقد گردد، در حالی که قانون مدنی به طور مطلق اثر آن را محدود به خیار فسخ می کند و از آن ذیل عنوان خیار تدلیس یاد می کند . زیرا این اطلاق ها که ناظر به موضوع شایع عرفی حکم است مانع از احراز احکام دیگر در موارد خاص نیست، چنان که در قانون مدنی «اکراه موجب عدم نفوذ معامله است» (ماده ۲۰۳ق.م)و لکن همه پذیرفته اند که این حکم مخصوص مواردی است که قصد صدمه نبیند و امکان انتخاب را از مکره نگیرد، یا در خیار تخلف از وصف دانسته ایم که حکم قانون مخصوص موردی است که وصف مفقود فرعی یا عرضی باشد، پس هر گاه وصفی که خریدار درباره ی آن به اشتباه افتاده است ذاتی یا اساسی باشد، عقد باطل خواهد بود.(طباطبایی یزدی،۱۳۸۷: ۱۲۳)

تدلیس و اشتباه ناشی از آن که ضمانت اجرای بطلان یا خیار فسخ دارد، در قلمرو قراردادهای مالی است، اما در عقد نکاح که بیشتر روایات مربوط به تدلیس در آن عقد مطرح شده، خیار تدلیس وجود ندارد و کسی که تدلیس او سبب وقوع نکاح شده، خواه عاقد یا شخص ثالث، به موجب قواعد عمومی مسئولیت مدنی باید مهر را بدهد، اگر تدلیس کننده خود زوجه باشد، مهرالمسمی را نمی تواند بگیرد یعنی مهرالمسمی باطل است (در صورت اعمال خیار تدلیس نسبت به مهرالمسمی  از طرف زوج) ، اما استحقاق مهرالمثل را دارد به شرط این که مهرالمثل بیشتر از مهرالمسمی نباشد، زیرا زوجه نمی تواند از خدعه و تدلیس بهره بگیرد .(موسوی ،۱۳۸۲، چ۱: ۴۲۹)

به نظر می رسد که چون در قانون مدنی هر یک از اشتباه و تدلیس دارای یک اثر حقوقی خاصی هستند و اشتباه مستنداً به ماده ۱۹۹ قانون مدنی موجب عدم نفوذ معامله دانسته شده و تدلیس هم به استناد ماده ۴۳۹ موجب حق فسخ برای کسی که فریب خورده است می شود. لذا هر یک احکام خاص و ضمانت اجرای جداگانه ای دارد و با وجود صراحت قانونی نباید این دو را دارای اثر یکسان دانست و تدلیس را هم مثل اشتباه از عیوب رضا قلمداد کرد. زیرا در معامله ای که در اثر تدلیس منعقد می شود قصد و رضا زایل نیست بلکه هر دو بطور واقع و هیچ گونه خدشه ای وجود دارد اما در اشتباه رضا وجود ندارد با ذکر این توضیح که هر اشتباهی را هم نباید از عیوب اراده محسوب کرد و اشتباه در علت عمد عقد که مربوط به موضوع معامله و یا شخصیت طرف عقد فقط می تواند از مصادیق عیوب رضا محسوب شود. لذا ضمانت اجرای اشتباه مؤثر عدم نفوذ معامله و ضمانت اجرای تدلیس فسخ معامله خواهد بود.

۲-۳-۶-بررسی تدلیس در نکاح

تدلیس در نکاح آن است که با اعمال متقلّبانه نقص یا عیبی را که در یکی از زوجین هست پنهان دارند یا او را دارای صفت کمالی معرفی کنند که فاقد آن است . به طوری که مرد خود را برخلاف واقع دارای ثروت و مقام معرفی نماید یا با ارائه دادن گواهی مجعول خود دارای مدرک تحصیلی در سطوح عالی قلمداد کند و از این راه طرف دیگر را وادار به قبول نکاح کند یا زن برخلاف واقع خود را دارای هنر خیاطی یا آشپزی یا موسیقی جلوه دهد یا خود را باکره معرفی کند و به این شیوه موافقت مرد را با ازدواج جلب نماید و بعد از عقد معلوم شود که طرف فاقد وصف مقصود بوده است یا عیبی داشته که با عملیات فریبنده خود آنرا مخفی کرده است . در این صورت فریب خورده حق فسخ خواهد داشت ولی اگر مرد یا زن در ازدواج، آگاه بر فقدان صفت خاصی بوده و با این حال ازدواج کرده است باید حق فسخ را منتفی دانست. زیرا فلسفه وجودی آن جلوگیری از ضرر است و در فرض اخیر براساس قاعده اقدام اعمال حق فسخ ممکن نیست . در حقوق ما تدلیس اصولاً از عیوب رضا نیست و به همین دلیل هم باعث بطلان یا عدم نفوذ عقد نمی شود .کسی که فریب خورده می تواند برای رفع ضرر خود عقد را بر هم بزند مگر اینکه اشتباه ناشی از تدلیس به حدی باشد که اراده را معیوب کند که به موجب قانون بطلان عقد است . اشتباه در شخصیت طرف نکاح وقتی موجب بطلان عقد است که در اثر آن مشتبه با کسی غیر از آن که مقصود بوده ازدواج کند ولی اشتباه در اوصاف زوجه هر قدر که مهم باشد در صحت و نفوذ عقد مؤثر نیست بنابراین اگر در اثر تغییر قیافه یا سایر اعمال فریبنده مردی که خواستار زناشویی با دختری است دیگری را به جای او بگیرد این نکاح باطل است زیرا تدلیس به قدری مؤثر بوده که آنچه در عالم خارج افتاده با مقصود مرد متفاوت بوده است . در میان فقها نیز دو قول وجود دارد . برخی از فقها معتقدند خیار تدلیس در نکاح وجود ندارد . گروه دیگر می گوید تدلیس موجب خیار فسخ است . طبق نظر این عده حدیث در این مورد هم وجود دارد و به علت تعارض این احادیث با احادیث قبل، هر دو ساقط می شوند و قاعده عقلی ایجاب میکند که خیار تدلیس اعمال شود . علیهذا اگر پس از عقد معلوم گردد زوج فاقد کار و معاش است نظر اکثریت عدم خیار زوجه آنرا می باشد . در این باره باید دید عدم معاش عیب است یا نه؟ اگر عیب باشد و زوج بدون داشتن آن اظهار صفت کمال (معاش) کرده است نیز تدلیس محسوب می شود .در مورد شرط بکارت اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه ۷/۴۱۲۴-۲۱/۷/۷۶ خود آورده است :«زوجی که هنگام ازدواج شرط بکارت نموده است اگر بعد از ازدواج معلوم شود که با زوجه جماع شده هر چند پرده بکارت سالم و موجود و از نوع حلقوی باشد زوج دارای حق فسخ خواهد بود زیرا منظور از بکارت در درجه اول همان نزدیکی است ، لذا اولاً اکراه زن و زایل شدن بکارت اگر به عنف هم باشد تأثیری در قضیه نخواهد داشت و کماکان زوج حق فسخ خواهد داشت . ثانیاً : ازاله بکارت چه در اثر بیماری باشد یا افتادن از بلندی و غیره با عدم اطلاع دختر یا خانواده اش تأثیری در حق فسخ برای زوج ندارد.

فقها به اجماع عقیده دارند که اگر تدلیس به پنهان کردن عیب هایی باشد که موجب فسخ عقد می گردد طرف مقابل می تواند عقد را فسخ کند اما اگر به پنهان کردن عیوب دیگر (مانند نداشتن بکارت و نازایی) و یا ابراز صفات کمال مانند داشتن تخصص –دریافت حقوق بالا و .. چنانچه در عقد شرط کرده باشد یا عقد بر این امر مبتنی باشد میتواند عقد را فسخ کند. .(مجله دادرسی شماره۴۴ خرداد و تیر ۸۳-تدلیس در ازدواج از ناحیه زوجه ،محمدهادی عریانی ،ص۲۰)

قواعدی که در زیر از آن نام برده می شود به استناد احادیث و روایات از نبی اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار علیه السلام می باشد، که عبارتند از :

۱-قاعده لاضرر  و لاضراراً فی الاسلام که به عنوان حدیث از حضرت رسول اکرم نقل شده است.

۲-قاعده غرور (المغرور یرجع الی من غره) حدیث نبوی است یعنی فریب خورده باید به فریب دهنده مراجعه و مطالبه خسارت نماید.

۳-قاعده احسان –آیه «ما علی المحسنین من سبیل» از ادله این قاعده محسوب می شود . در نامه ۵۳ حضرت علی (ع) به مالک اشتر به تفاوت نیکوکار و بدکار اشاره شده است . برخی حقوقدانان همچون دکتر کاتوزیان عقیده دارند که احسان به کار مشروعی می گویند که برای جلب منفعت یا دفع ضرر از دیگران انجام شود.

و دیگر قواعدی همچون نفی عسر و حرج ، لزوم معاملات و صحت معاملات می تواند بر مبنای حسن نیت توجیه شود.

همچنین خیارهای تدلیس،عیب و غبن که مبتنی بر حدیث تلقی الرکبان هستند و ذوالخیار می تواند بر مبنای آن معامله را فسخ نماید از دیگر قواعدی هستند که مبتنی بر روح حسن نیت می باشند و براساس مفهوم حسن نیت توجه می گردند زیرا صداقت و درستی در معامله مستلزم این است که از دروغ اجتناب شود و عیوب کتمان شوند.(همان: ۴۷ تا ۵۲)

۱-۵-۳- مصادیق حسن نیت در حقوق ایران

در حقوق موضوعه ایران نمونه هایی از حسن نیت وجود دارد که به نحو اجمال به آن اشاره می شود .

۱-اصل چهل قانون اساسی : هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. هر چند این اصل برگرفته از کلام نبوی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام »است که خود یکی از قواعد مهم فقهی است اما با نهی از اضرار و تجاوز به حقوق همنوع ، در واقع امر به درستکاری و نیک رفتاری می نماید که حسن نیت جلوه ای از آن است و متعاقدان باید در روابط قراردادی به دور از هر گونه تقلب و حیله ، با نهایت اعتماد و صداقت تعهدات خود را به پایان برسانند.

۲-ماده ۶۵ قانون مدنی ایران آمده است :« صحت وقفی که به علت اضرار دیّان واقف شده است منوط به اجازه دیّان است»

۳-ماده ۲۱۸ قانون مدنی(صلاحی ۱۳۷۰):هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است. در این جا نیز مقنن به طور تلویحی رعایت حسن نیت را مدّنظر داشته است .(همان:۶۰و۶۱)

۱-۶- منابع فقهی مربوط به تدلیس

۱-۶-۱-قرآن مجید:

کلمه تدلیس در قرآن کریم بکار نرفته است ولی با توجه به اینکه یکی از معانی لغوی تدلیس حیله، فریب ، کید، خدعه و نیرنگ است .کلمه کید و کلمه خدعه به دفعات در قرآن مجید بکار رفته است.آیاتی که در آن واژه خدعه به کار رفته است به شرح زیر می باشد :

۱)سوره بقره آیه ۹: «یخدِعون الله والذین آمنوا و ما یخدعونَ الّا انفسهم و ما یشعرون»

آنها می خواهند خدا و مؤمنان را فریب دهند در حالی که جز خودشان را فریب نمی دهند (اما) نمی فهمند. خدعه نوعی مکر و نیرنگ است چون خداوند بر اعمال آنها و باطنشان اطلاع دارد ولی آنها اشعار به این مطلب ندارند و این را درک نمی کنند.

۲) سوره نساء آیه ۱۴۲ :«انّ المنافقین یُخدعون الله و هو خادعهم و اذا قاموا الی الصلوه قاموا کسالی یراءون الناس ولایذکرون الله الا قلیلا»

منافقین می خواهند خدا را فریب دهند در حالی که او آنها را فریب می دهد و هنگامی که به نماز برمی خیزند با کسالت برمی خیزند و در برابر مردم ریا می کنند و خدا را جز اندک یاد نمی کند.

۳) سوره انفال آیه ۶۲ :«و ان یریدوا ان یخدعوک فَاِنَّ حسبک الله هوالذی ایّدک بِنَصرِهِ و بالمومنین »

و اگر بخواهند تو را فریب دهند خدا برای تو کافی است او همان کسی است که تو را با یاری خود و مؤمنان تقویت کرد.

مفسران در توضیح ایـن جمله از آیـه گفته اند که در همان لحظاتی که تفکر پلید خـدعه در مغز منافقـان می گذرد . خود در نوعی خدعه و نیرنگ واقع شده اند زیرا برای به دست آوردن سرمایه های ناچیزی ، سرمایه بزرگ وجود یعنی ایمان خود را از دست می دهند این درست شبیه داستانی است که از بزرگی نقل شده که به جمعی از کسبه و پیشه وران می گفت: از این بترسید که مسافران غریب برسر شما کلاه بگذارند . کسی گفت : اتفاقاً آنها افراد بی خبر و ساده ای هستند و ما می توانیم سر آنها کلاه بگذاریم . آن بزرگ گفت :منظور من هم همان است . شما سرمایه ناچیزی از این راه فراهم می کنید و سرمایه بزرگ ایمان را از دست می دهید . در روایتی نقل شده که شخصی از رسول خدا(ص) پرسید :نجات از عذاب فردای قیامت در چیست ؟حضرت فرمودند: نجات در این است که با خدا نیرنگ نکنید که او با شما نیرنگ می کند چون هر کس با خدا نیرنگ کند او نیز با وی نیرنگ می کند و ایمان را از دل او میبرد . کسی که با خدا نیرنگ می کند در حقیقت با خودش نیرنگ می کند ولی نمی فهمد.

شخصی پرسید : خداوند چگونه به وسیله بنده اش نیرنگ می شود ؟فرمود: «به دستور خدا عمل کند ولی منظورش غیرخدا باشد. بنابراین از ریا بپرهیزید که شرک به خداست و ریاکار در روز قیامت به چهار اسم خوانده می شود و به او می گویند : ای کافر، ای فاجر، ای حقه باز، ای زیانکار، عملت تباه شد و مودت از بین رفت و امروز پاداشی نداری اینک پاداشت را از کسانی طلب کن که عملت را برای خوشایند آنان انجام دادی »(المیزان ،ج۵ :۱۲۳)

۴)آیه ۲۹ سوره نساء :«یا ایها الذین امنوا لاتاکلوا و اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکونَ تجاره عن تراضٍ منکم…» ترجمه :ای اهل ایمان !اموالتان را بین خود به ناحق و باطل (مثل ربا و غصب و رشوه) نخورید (یعنی در آن تصرف نکنید) مگر آنکه با تجارت و داد و ستدی باشد که با تراضی خودتان واقع شده است.

خداوند در آیه ۲۹ سوره مبارکه نساء انسانها را از معامله زیانبار نهی می کند . طبق این آیه شریفه مفسران گفته اند که منظور معاملاتی است که نه تنها جامعۀ بشری را به سعادت و رستگاری نمی رساند بلکه به آنان ضرر می زند و جامعه را به فساد و هلاکت می کشاند . این معاملات ، معاملاتی هستند که از نظر دین باطل است و معاملاتی مانند ربا و قمار ومعاملاتی که دو طرف یا یک طرف نمی دانند چه می دهند و چه می گیرند و مشخصات کالا و بها معلوم نیست.

۵)همچنین نظیر همین حکم در آیه ۱۸۸ سوره مبارکه بقره عیناً تکرار شده آنجا که خداوند می فرماید:«ولا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و تدلوا بها الی الحکام التاکلوا فریقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون »: یعنی اموالتان را در بین خود به ناحق و باطل نخورید و کار را به محاکم قاضیان نیفکنید که بوسیله رشوه و زور پاره ای از مال مردم را بخورید با اینکه شما بطلان دعوی خود را می دانید.

«اگر شخصی شما را مورد تعدی قرارداد حق دارید تلافی و مقابله به مثل کنید.»

(بهروم، ۱۹۵۱،چ۱: ۳۰۰)

۶)خداوند در آیه ۳۳ سوره لقمان فریب را به عنوان بزرگترین عوامل انحراف بیان می کند: «یا ایها الناس  اتقوا ربکم و اخشوا یوماً لایجزی والدٌ عن ولده و لامولود هو جاز عن والده شیئاً اِنَّ وعدالله حقٌ فلا تغزَّ نکمُ الحیوه الدنیا و لایعزنَّکم باللهِ الغَرور»ای مردم ! تقوای الهی پیشه کنید و بترسید از روزی که نه پدر کیفر اعمال فرزندش را تحمل می کند و نه فرزند چیزی از کیفر (اعمال) پدرش را، بیقین وعده الهی حق است پس مبادا زندگی دنیا شما را بفریبد و مبادا (شیطان) فریبکار شما را به (کَرَم) خدا مغرور سازد .

این آیه هشدار می دهد که زرق و برق زندگی دنیا شما را نفریبد سپس از فریب شیطان سخن می گوید و در مورد آن اعلام خطر می کند؛ زیرا مردم چند گروهند: بعضی آن قدر ضعیف و ناتوان اند که تنها مشاهدۀ زرق و برق دنیا برای فریب و غرورشان کافی است . اما بعضی که مقاومت بیشتری دارند وسوه های شیطان نیز باید به آن افزوده شود و شیطان درون و برون باید دست به دست هم دهند تا آنها فریفته شوند. تعبیرات این آیه، هشداری به همه این گروه هاست ذکر این نکته لازم است که «غرور» به معنای هر درجه و فریبنده است و این که آن را به شیطان تفسیر کرده اند بیان مصداق واضح آن است وگرنه هر انسان فریبنده ،هر کتاب فریبنده ،هر شخص با موقعیت وسوسه گر و هر موجودی که انسان را گمراه کند در مفهوم وسیع این کلمه داخل است این که بعضی آن را به دنیا تفسیر کرده اند به خاطر فریبندگی دنیاست از امام علی(ع) دربارۀ دنیا نقل شده است :«دنیا می فریبد و زیان می رساند و می گذرد .» نکته ای که باید بدان توجه داشت این است که فریبندگی دنیا و مذمت آن به خاطر این است که بسیاری از مظاهر دنیا غفلت زا است و گاه چنان انسان را به خویشتن مشغول می کند که از هر چیز غیر آن غافل می شود. با این حال در لابه لای صحنه های گوناگون همین دنیای فریبنده صحنه های گویایی است که ناپایداری جهان و توخالی بودن زرق و برق آن را به روشن ترین وجه بیان می کند؛ حوادثی که هر انسان هوشمندی را می تواند بیدار کند و بلکه ناهوشمندان را نیز به هوش آورد.(تفسیر نمونه،ج۱۷ :۹۵)

چند نمونه از مصادیق مذمت مکر و حیله در قرآن کریم و روایات

تدلیس به چیزی اطلاق می شود که سبب ابهام امر، بر فرد فریب خورده می گردد . ادیان الهی همواره بر لزوم رعایت مسائل اخلاقی در روابط افراد، تأکید ورزیده و مؤمنان را از تدلیس و نیرنگ بازداشته اند.

جهت آشنایی با فریب کاری و حیله گری چند نمونه از موارد آن در قرآن کریم که مورد مذمت و نکوهش خداوند متعال قرار گرفته است بیان می گردد:

۱- حیله ورزی برادران حضرت یوسف در جدایی بین پدر و فرزند؛ خداوند برادران حضرت یوسف را مورد سرزنش قرار می دهد که به واسطۀ حیله، بین پدر و فرزند جدایی افکندند.(سوره یوسف، آیات ۱۸-۷)

۲- نیرنگ همسر عزیز مصر؛ قرآن کریم همسر عزیز مصر را در مورد یوسف (ع) مورد نکوهش قرار می دهد. .(سوره یوسف آیات ۳۴-۳۰)

۳- نهی از طلاق مکرر و رجوع به زن با هدف زیان رساندن ؛ اگر مردی نیرنگ به کار برده و همسر خود را مکرر طلاق دهد و بدون قصد زندگی با زن ، به او رجوع کند، مورد نکوهش قرار گرفته است. البته این عمل را معمولاً بدین منظور انجام می دهد تا از ازدواج زن با مرد دیگر جلوگیری نمایند. .(سوره بقره آیات ۲۳۰-۲۲۹)

۴- نهی از نیرنگ زنان مطلقه؛ حیله زنان مطلقه در کتمان بارداری نهی شده است . این امر توسط زنان چه بسا به این دلیل است که مدت عده کوتاه گردد و بدین وسیله حق زوج در رجوع به زن از بین برود یا شوهر از حق پدری فرزندش محروم گردد. .(سوره بقره ، آیه ۲۲۸)

از آنجایی که اگر عقدی یا معامله ای براساس تدلیس واقع شود علاوه بر قاعده غرور بر پایه قاعده فقهی لاضرر نیز دارای ایراد بوده و حق فسخ برای فریب خورده ایجاد می کند لذا به چند نمونه از آیات و روایات که نهی از ضرر کرده اشاره می شود.

دکتر محقق داماد در کتاب قواعد فقه ـ بخش مدنی ـ به چند نمونه از این آیات اشاره کرده است.

۱-آیه ۲۳۳ سوره مبارکه بقره : «لاتُضارّ والِدهٌ بِوَلَدِها ولا مواردٌ لَهُ بِوَلَدِهِ »: یعنی نه مادر (به خاطر اختلاف با پدر) حق ضرر زدن به کودک را دارد و نه پدر .

۲-آیه ۲۳۱ سوره مبارکه بقره:«ولاتمسِکُو هُنّ ضرارا لِتعتدوا »:یعنی نگاه ندارید آن زنان را تا تعدی کنید در مورد این آیه توضیحی لازم است. ظاهراً گروهی از مردان، زنان خود را طلاق می دادند و بعد به آنها رجوع می کردند البته نه به علت رغبتی که به آنها داشتند بلکه با نیت تجاور و تعدی و گاه پایمال کردن حقوق مالی ناشی از زوجیت که به زنان تعلق می گرفت. خداوند در قرآن کریم در این آیه مردان را از این عمل نهی کرده است . براساس تفسیری که فاضل مقداد در کتاب (کنزالعرفان فی فقه القرآن ) از این آیه کرده :«ضراراً لتعتدوا»یعنی ضرر وارد آوردن به زن و آزار رساندن به او تعدی از حدود الهی است و به تعبیری ضرر رساندن به آنها تعدی و تجاوز است آن هم تعدی و تجاور از حدود الهی (منبع پیشین: ۱۳۲)

۳-آیه ۱۲ سوره مبارکه نساء: «مِن بَعدِ وصیهٍ یوحی بها او دینٍ غیر مُضارّ»یعنی پس از وصیتی که بدان وصیت می شود یا دینی «غیر ضرر رساننده» طبق این آیه ، ترکه بعد از آن که مورد وصیت یا دین از آن خارج گردید بین ورثه تقسیم می شود. مشروط بر این که موصی زیان دیده نباشد، یعنی وصیتی که در آن موصی به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد نافذ و لازم الاجرا است؛ چون چه بسا موصی به قصد اضرار به ورثه به دین اقرار کند یا وصیتی ظالمانه کند و بدین وسیله ورثه را از میراث محروم سازد.

۴-آیه ۲۸۲ سوره مبارکه بقره:«و لایضّار کاتب ولاشهید»یعنی کاتب و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند بدین معنا که کاتب و تنظیم کننده دین و معامله (سندنویس) نباید امری را که غیرواقع است بنویسد و هم چنین شاهد باید دقیقاً به چیزی که اتفاق افتاده گواهی دهد و چیزی از آن نکاهد.

۱-۶-۲- سنت

در روایات منتسب به حضرت رسول(ص) و ائمه اطهار (ع) قباحت تدلیس و فریبکاری و نیرنگ نیز بیان شده و این عمل مذموم در سیره نبی اکرم و امامان معصوم نهی شده است.

۱-روایات حضرت پیامبر(ص) :

اول-هر کس مسلمانی را فریب دهد یا به او زیان رساند یا به او نیرنگ زند از ما نیست.

دوم-حدیث رفع:نه چیز از امتم برداشته شد: ۱-اشتباه ۲- فراموشی ۳- آنچه به ناچار وادار به آن شوند۴- آنچه نمی دانند۵- آنچه توان آن را ندارند۶-آنچه به آن ناگزیر می شود ۷- حسادت ۸- فال بد ۹- اندیشیدن برای وسوسه در آفرینش تا زمانی که نه با لب و نه با زبان به آن سخن نگویند.

سوم- هر کس با مردم معامله کند و به ایشان ظلم نکند و با آنان سخن بگوید و به ایشان دروغ نگوید و به آنها وعده ای دهد خلف وعده شان نکند از کسانی است که جوانمردی اش کامل گشته و عدالتش آشکار شده و پاداشش واجب گشته و غیبتش حرام شده است .

چهارم-روایت شده است «معاذبن جبل ، یکی از اصحاب پیامبر(ص) –درباۀ آیه شریفه۱۸ سوره مبارکه نباء و آیات پس از آن . از پیامبر اکرم (ص) پرسش کرد. پیامبر در پاسخ به او فرمود:ای معاذ درباره مطلب بزرگی پرسش کردی ، آنگاه چشمان مبارکش را فرو بست و فرمود: ده طایفه از امت من به طور پراکنده محشور می شوند خداوند آنان را از مسلمانان مشخص فرموده: صورت بعضی از آنها به شکل میمون و بوزینه است و برخی به صورت خوک و بعضی وارونه اند که پاهایشان بالا و صورتشان پایین است و در این حال به صورت هایشان به زمین کشیده می شوند بعضی کورند و به این طرف و آن طرف می روند بعضی کر و گنگ هستند و شعور ندارند بعضی زبان های خود را می جوند و چرک از دهانشان جاری می شود که اهل محشر از بوی گند آن ناراحت می شوند بعضی دست و پایشان بریده و بعضی از ایشان بر شاخه هایی از آتش آویزان اند و بعضی دیگر از آنها عفونتشان از مردار گندیده بدتر است و بعضی از ایشان با لباس هایی از مس گداخته شده به آتش که چسبیده به بدنشان است ، پوشیده شده اند .آنها که به صورت میمون اند سخن چینان از مردم اند آنهایی که به صورت خوک اند حرام خوارها هستند. آنهایی که وارونه اند رباخواران هستند کورها کسانی هستند که در قضاوت ظلم می کردند و کرها و گنگ ها کسانی هستند که اعمالشان را بزرگ شمردند .کسانی که زبان هایشان را می جوند علما و قاضیانی هستند که اعمالشان مخالف سخنانشان بوده است. آنها که دست و پاهایشان بریده شده کسانی هستند که همسایگان را آزار می دادند . آنهایی که به شاخه هایی از آتش آویزان اند کسانی هستند که مردم را نزد سلاطین می بردند(و باعث زندان، تبعید، اعلام و … آنها می شدند) کسانی که از مردار متعفن تر هستند آنهایی هستند که (از حرام) شهوت رانی و لذت جویی می کردند و حقوق واجب مالی خود را که حق ا… است ادا نمی کردند و کسانی که لباس آتشین بر تن دادند فخرفروشان و متکبران هستند (مکارم شیرازی ، ناصر، ترجمه و شرح آیات منتخب قرآن کریم، ص ۵۸۲ منقول از مجمع البیان ،ج۱۰:ص۲۴۲)

پنجم-امام باقر از رسول الله (ص) نقل کرده که آن حضرت فرمود :«سباب المؤمن فسوق و قتالُهُ کفر و اَکل لَحِمِه معصیهٌ و حُرمهٍ مالِهِ کَحرمه دَمه» یعنی ناسزاگفتن به مؤمن فسق است و جنگ با او کفر است و احترام مال او همانند احترام خون(جان) او است . این روایت در مقام بیان شدت گناه تصرف غیرمجاز در مال مردم است و همان طور که در مقام بیان منع مبارزه مسلحانه و ناسزاگویی و توهین و هتک حیثیت به آنان است و اقدامات مسلحانه علیه مردم مؤمن را خروج از ایمان و به منزله کفر بوده، احترام اموال مردم را نیز همانند احترام خون و جان آنان به حساب آورده است .(آخوند خراسانی، ۱۴۰۶: ۳۴)

ششم-حدیث شریف«لایَحِلُ مالِ أمر الّا بطیب نَفسه» یعنی مال مردم حلال نیست مگر با رضایت خاطر آنان» مطابق حدیث فوق هر گونه تصرف در مال دیگری بدون رضایت خاطر او عملی نامشروع است (حر عاملی، ۱۴۰۶، ج۲۵: ۳۸۶)

هفتم-حدیث «انه لایصلح زهاب حق احد»

موارد شرح ذیل که با موضوع مرتبط است بر مبنای قاعده فقهی غرور و به استناد احادیث و روایات وارده می باشد.

۱-روایت صحیحۀ حلبی در مورد مردی که در میان قومی ازدواج میکند و بعد معلوم می شود زن اعور است و این عیب قبلاً اظهار و بیان نشده است حضرت صادق(ع) در این مورد فرمودند نکاح را نمی توان فسخ کرد زیرا این عیب از عیوبی مانند جذام و قرن نیست که باعث فسخ نکاح گردد ولی زوج به مقداری که گول خورده و مهر اضافی پرداخته حق دارد به زوجه مراجعه کند و از او بگیرد (حر عاملی ،۱۴۰۳،ج۱۴ : ۵۹۳)

۲-روایت محمدبن مسلم از حضرت صادق(ع) که فرمودند : در کتاب علی(ع) آمده است : هر کس زنی را به عقد دیگری درآورد در حالی که در آن زن عیبی وجود دارد و برای شوهرش بیان نکند و آن را بپوشاند زوجه مستحق مهر است زیرا مورد تمتع قرار گرفته است ولی ضمان مهریه به عهده کسی است که عیب را بیان نکرده است (بحارلانوار ، ج۱۴: ۵۹۷)

از این روایت استنباط می شود که اگر در زنی عیبی وجود داشته باشد و واسطه ای که او را به مرد دیگری تزویج می کند از بیان عیب خودداری کند زوج می تواند مقدار مهری را که اضافه پرداخته به خاطر سکوت و عدم اظهار عیب پس بگیرد . حال که سکوت و عدم اظهار عیب موجب ضمان است به طریق اولی چنانچه افعال و اعمالی صادر گردد که باعث فریب خوردن زوج شود باعث ضمان خواهد شد مثلاً اگر علی رغم عیب، تعریف زیادی از زن شود که دارای چنین و چنان اوصافی است با توجه به روایت بالا، مورد حتماً مشمول قاعده غرور و موجب ضمان غارّ خواهد بود.(همان: ۱۶۸)

۱-حدیث معروف از پیامبر(ص): «لا ضرر و لاضرار» این حدیث اجمالاً اینکه درباره مزاحمت و ضرر معنوی بود که سمره برای یکی از اصحاب رسول الله (ص) ایجاد می کرد. به این نحو که بدون اطلاع قبلی وارد ملک مرد انصاری می شد تا از درخت خرمایی که در جوار خانه او داشت سرکشی کند. لذا مرد انصاری به رسول اکرم(ص) شکایت کرد . پیامبر(ص)بطریق مقتضی و به جهت رفع مزاحمت و دفع ضرر و زیان از مرد انصاری به سمره پیشنهادهایی از جمله معاوضه حتی تا ۱۰ درخت خرما و نیز بالاتر از آن و دادن یک درخت خرما در بهشت در ازاء قلع و قمع آن درخت خرما به سمره داد که آن ملعون همه را رد کرد و نپذیرفت النهایه پیامبر(ص) فرمود: تو ]سمره[  مرد ضرر زننده ای هستی و به مؤمن کسی نباید ضرر بزند . بعد از آن دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند.

۲-جمله لاضرر در ذیل روایات گوناگونی دیده می شود که از جمله ذیل روایت شفقه است که مرحوم کلینی از عقبه بن خالد و او از حضرت صادق (ع) نقل کرده که آن حضرت (ع) فرمود: «وقفی رسول الله بالشفعه بین الشرکاء فی الارضین و المساکین » و قال:لاضرر و لاضرار»یعنی حضرت رسول خدا (ص) در مورد شفعه بین شرکا در زمین و مسکن قضاوت کرد و فرمود لاضرر ولاضرار.

از این حدیث معلوم می شود که علت و حکمت اعتبار حق شفعه در حقوق اسلامی برای شریک همان لزوم نفی ضرر و ضرار است زیرا انسان به هر شریکی راضی نیست. این سخن در اموری مشاعی که قابل قسمت باشد قبل از تقسیم مصداق دارد و لذا بعد از افراز و تقسیم، دیگر حق شفقه مطرح نیست در دنباله حدیث پیغمبر (ص) می فرمایند: «اذا رفّت الارف و حدّت الحدود فلا شفعه »یعنی اگر در زمین علامت گذاشته شد و حدود مالکیت ها تعیین گردید دیگر شفعه ای در کار نیست (منبع پیشین : ۱۳۵)

مولا علی(ع) درباره پرهیز از حیله و نیرنگ که همان معنای تدلیس است مطالب بسیار ارزشمندی در نهج البلاغه بیان کرده است که به نمونه های از آن اشاره می شود .

جملاتی از کلام امیر توسط امیرکلام علی (ع)

۱-امیرالمؤمنین (ع) در خطبه۴۱ می فرماید: ای مردم! وفا همراه راستی است که سپری محکم تر و نگهدارنده تر از آن سرغ ندارم آن کس که از بازگشت خود به قیامت آگاه باشد خیانت و نیرنگ ندارد. اما امروز در محیط زمانه ای زندگی می کنیم که بیشتر مردم حیله و نیرنگ را زیرکی می پندارند و افراد جاهل آنان را اهل تدبیر میخوانند چگونه فکر می کنند .خدا بکشد آنها را ! چه بسا شخص مؤمن پیش آمدهای آینده را می داند و راه های مکر و حیله را می شناسد ولی امر و نهی پروردگار مانع او است و با اینکه قدرت انجام آن را دارد و آن را به روشنی رها می سازد اما آن کسی که از گناه و مخالفت با دین پروا ندارد از فرصت برای نیرنگ بازی استفاده می کنند.

۲- مولا علی (ع) در خطبه ۱۹۱ در پرهیز از دنیای حرام می فرماید: در برابر دنیا، خویشتن دار و در برابر آخرت دلباخته باشید. آنکس را که تقوا    بلند مرتبت کرد خوار نشمارید و آن کس را که دنیا عزیزش کرد گرامی ندارید .برق رخشندۀ دنیا شما را خیره نکند و سخن ستاینده دنیا را نشنوید به دعوت کنندۀ دنیا پاسخ ندهید و از تابش دنیا روشنایی نخواهید و فریفته کالای گرانقدر دینا نگردید.همانا برق دنیای حرام ، بی فروغ است و سخنش دروغ و اموالش به غارت رفتنی و کالاهای آن تاراج شدنی است آگاه باشید دنیای حرام چونان عشوه گر هرزه ای است که تسلیم نشود و مرکب سرکشی است که فرمان نبرد. دروغگویی جنایتکار ، ناسپاسی حق نشناس ،دشمنی حیله گر، پست کننده ای سرگردان، حالتش متزلزل، عزتش خواری،جِدّش بازی و شوخی ، و بلندی آن سقوط است، خانه جنگ و غارتگری ، تبهکاری و هلاکت و سرمنزل ناآرامی است . جایگاه دیدار کردن ها و جدایی هاست . راه های آن حیرت زا، گریزگاهش ناپیدا،و خواسته هایش نومیدکننده و زیانبار است . پناهگاه های آن انسان را تسلیم مرگ می کند و از خانه های خود بیرون می راند و چاره اندیشی های آن ناتوان کننده است نجات یافته ای مجروح ، یا مجروحی پاره پاره تن، دسته ای سر از تن جدا، و دسته ای دیگر در خون خود تپیده . گروهی انگشت به دندان و جمعی از حسرت و اندوه دست به دست می مالاند. برخی سر به روی دست ها نهاده، به فکر فرورفته اند . عده ای بر اشتباهات گذشته افسوس می خوردند و خویشتن را محکوم می کند و عده ای دیگر از عزم و تصمیم ها دست برداشته اند چرا که راه فرار و هر نوع حیله گری بسته شده و دنیا آنها را غافلگیر کرده است و کار از کار گذشته . «عمر گران بها هدر رفته است »هیهات!هیهات!

آنچه از دست رفت گذشت و آنچه سپری شد رفت و جهان چنان که می خواست به پایان رسید.

آیه ۲۹ سوره دخان:«نه آسمان به آنها گریست و نه زمین و هرگز دیگر به آنها مهلتی داده نشد .»

ره آورد شوم حرام خواری از دیدگاه حضرت امیر (ع):

حکمت ۱۷۱ -قال علی(ع) : بسا لقمه ای گلوگیر که از لقمه های فراوانی محروم میکند .

حکمت۱۸۰-قال علی(ع) : طمع ورزی و بردگی: طمع ورزی ،بردگی همیشگی است .

حکمت۲۲۶ -قال علی(ع) : طمع ورزی و خواری : طمع کار همواره خوار و زبون است.

حکمت ۴۱۶: روش برخورد با دنیا : حضرت امیر به فرزندش امام حسن مجتبی خطاب کرد : چیزی از دنیای حرام برای پس از مرگت باقی مگذار ، زیرا آنچه از تو می ماند نصیب یکی از دو تن خواهد شد یا شخصی است که آن را در طاعت خدا به کار گیرد . پس سعادتمند می شود به چیزی که تو را به هلاکت افکنده است و یا شخصی که آن را در نافرمانی به کار گیرد پس هلاکت می شود به آنچه که تو جمع آوری کردی پس تو در گناه او را یاری کرده ای که هیچ یک از این دو نفر سزاوار آن نیستند تا بر خود مقدم داری .

۱-۶-۳- اجماع: سومین منبع فقهی مربوط به تدلیس اجماع است. با توجه به بررسی نظریات فقهی در ادوار گذشته و حال، اینگونه برمی آید که جملگی فقها تدلیس را امری مذموم و قبیح شمرده و حق فسخ را برای زبان دیده قائل شده اند. اجماع فقها به تأسی از آیات و روایات می باشد که مطابق آن حیله و خدعه و فریبکاری در عقود و معاملات و دیگر ارتباطات مردم مغایر با دستور شرع بوده و فاعل این عمل را مکلف به جبران خسارت فریب خورده می کند. لذا اگرچه شاید برخی فقها در مصداقهای تدلیس و نحوه ارتکاب آن اختلاف نظراتی را داشته باشند اما قاطبۀ آنان معتقدند که تدلیس موجب ورود ضرر و خسارت به مدلّس شده و باید برای جبران آن ، خیار فسخ را برای مغرور یا متضرر در نظر گرفت . توضیح اینکه فقهای اسلامی در این خصوص اجماعاً به بحث تدلیس در عقد نکاح و تدلیس در تصریه پرداخته اند. و در مجموع مستندات فقهی در این راستا با تکیه بر آیات و روایات مخصوص می باشد و خود دلیل مستقلی نمی تواند باشد .

۱-۶-۴- عقل: نظر به اینکه ایراد وارده بر تدلیس مبتنی بر قاعده لاضرر و تسبیب و غرور است یکی از مستندات فقهی این قواعد عقل است که البته در قاعده لاضرر مهمترین منبع عقل محسوب می شود یعنی بدون حکم شرع ،خود عقل به آن حکم می کند. در عرف متداول ، عقلا هر گاه از عمل دیگری گول بخورند و زیانی متحمل شوند به گول زننده مراجعه و مطالبه جبران خسارت می کند به همین اساس جبران خسارت ناشی از خدعه و نیرنگ در همه نظامهای حقوقی دنیا مورد توجه بوده است هر چند که هر نظام حقوقی با روش مخصوص به خود خسارات زیان دیده را جبران می کند .

مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین

از نظر کنوانسیون مهمترین سبب فسخ، تحقق نقض اساسی قرارداد از سوی فروشنده یا خریدار است(قسمت الف بند ۱ ماده ۴۹ و قسمت الف بند ۱ ماده ۶۴) لیکن گاه متعهد می‏تواند باتوجه به دلایل و امارات موثر موجود حاکی از وقوع نقض اساسی در آینده‏ نیز قرارداد را پیشاپیش فسخ کند(ماده ۷۲).حتی اگر نقض قرارداد، اساسی نباشد، متعهد له حق دارد با اعطای مهلت اضافی معقول‏ به طرف مقابل و عدم اجرای قرارداد در این مدت،آن را فسخ کند که فسخ قرارداد به دلیل انقضای مدت اضافی نامیده شده و سومین سبب فسخ در کنوانسیون به شمار می‏رود(قسمت ب بند ۱ مواد ۴۹ و ۶۴).

سوالی که مطرح می شود این است که در صورت معیوب و ناقص بودن مبیع اگر بایع آماده رفع عیب و تعمیر مبیع باشد آیا خریدار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر؟

مفهوم، حدود و ثغور نهاد امکان تعمیر کالا از سوی فروشنده و چگونگی جمع بین این‏ حق و امکان فسخ قرارداد توسط خریدار که در ماده ۴۸ کنوانسیون آمده است، یکی از بحث‏ برانگیزترین موضوعات و مباحث، هم در جریان مذاکرات مقدماتی و هم کنفرانس سیاسی وین‏ بود.

بحث بر سر این نکته بود که راجع ‏به تعارض میان حق فسخ خریدار و پیشنهاد تعمیر و رفع ‏نقص کالا از سوی فروشنده، چگونه باید داوری کرد؟ از یکسو اصل کلی که کنوانسیون آن را دنبال می‏کند، چنین اقتضا دارد که بقا و اجرای قرارداد بر فسخ آن ترجیح داده شود و در نتیجه از فسخ قرارداد حتی الامکان اجتناب گردد، لیکن از سوی دیگر، بلا تکلیفی و در انتظار گذاردن‏ مشتری برای دریافت پیشنهاد رفع نقص و تعمیر کالا و وادار ساختن وی به دادن مهلت اضافی به‏ فروشنده، به رغم تحقق نقض اساسی قرارداد نیز در بسیاری از موارد منجربه از دست رفتن‏ فرصت‏های دیگر برای انعقاد قرارداد و دریافت کالا از سوی مشتری می‏شود.

در قانون متحدّ الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ لاهه‏، این تعارض به نفع مشتری حل شد؛ بدین‏ترتیب که در بند ۱ ماده ۴۴ آمده بود: «فروشنده حق تعمیر و رفع نقص کالا را بارعایت‏ شرایطی دارد مگراینکه مشتری قرارداد را فسخ کرده باشد.»( داراب‏پور، ۱۳۷۴ ،ص ۱۸۸)

این قید در ماده ۴۸ حذف شد و همانند سایر مواردی که به لحاظ دشواری تامین نظر اکثریت کشورهای شرکت‏کننده در کنفرانس و حصول توافق راجع‏ به آنها از تعیین تکلیف صریح آن خودداری و همچنان در بوته ی ابهام و حتی گاه تعارض باقی گذارده شد، در اینجا نیز با ارجاع‏ به ماده ۲۴۹و حذف قید صریحی که در کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه وجود داشته است، از اعلام روشن‏ حکم موضوع امتناع و با تدوین متن راه را برای ارائه تفاسیر و تعابیر مختلف بازگردانیده است‏( همان) در ماده ۴۸ چنین می‏خوانیم: «۱-بارعایت ماده ۴۹، بایع می‏تواند حتی پس از موعد تسلیم، هرنوع قصور در ایفای تعهد را به هزینه خود جبران نماید به شرط آنکه‏ بتواند این کار را بدون تاخیر غیرمعقول و بدون اینکه موجب زحمت غیرمعقول مشتری شود انجام‏ دهد و باعث عدم اعتماد مشتری نسبت به بازپرداخت هزینه‏هایی که مشتری بصورت پیش‏ پرداخت انجام داده است، نشود. معهذا هرنوع حق مطالبه خسارت برای مشتری، به ترتیبی که در این کنوانسیون مقرر شده است، محفوظ خواهد بود.۲- …..».

همانطور که دیدیم، تدوین‏کنندگان کنوانسیون درصدر ماده ۴۸ قبول حق فروشنده برای‏ تعمیر و ترمیم کالا را منوط به رعایت ماده ۴۹ کرده‏اند.ماده ۴۹ نیز، بازچنانکه آمد،ناظر به این‏ مطلب است که خریدار بارعایت پاره‏ای شرایط و در موارد مشخص حق دارد قرارداد را فسخ‏ کند.

حال پرسش قابل طرح این‏است‏که منظور از پذیرش چنین حقی برای فروشنده بارعایت‏ ماده ۴۹ چیست؟آیا منظور این‏است‏که فروشنده در صورتی می‏تواند از حق مزبور استفاده کند که‏ خریدار قبلا قرارداد را فسخ نکرده باشد، یعنی به تعبیر دیگر در برخورد این دو حق،برای خریدار نوعی حق تقدم و اولویت درنظر گرفته شده است؟ اگرچنین است،چه دلیلی وجود داشت که‏ تدوین‏کنندگان کنوانسیون از درج عبارت مشابه بند ۱ ماده ۴۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی‏ (۱۹۶۴ لاهه) که صراحتا به این حق تقدم اشاره کرده بود، در کنوانسیون وین خودداری کنند؟ آیا جز این ‏است ‏که آنان با این حذف و ابهامی که ایجاد کرده‏اند هدف دیگری را دنبال می‏کردند؟ آیا می‏توان ادعا کرد که صدر ماده ۴۸ منظور دیگری داشته و در پی بیان این نکته است که هرکدام‏ زودتر اقدام به اعمال حق خود کرده باشد، مقدم است؟ در هر صورت بی‏گمان، در مواردی که‏ خریدار خواهان انحلال کامل قرارداد از طریق اعلام فسخ است و فروشنده هم باتقاضای رفع عیب‏ و نقص کالا بدنبال بقاء و اجرای قرارداد است، این تعارض و یا به تعبیر دقیقتر این تزاحم‏ کاملا مسلم و مشهود است و برای رفع آن باید چاره‏ای اندیشید. ضمن‏اینکه بدیهی است در صورتی که‏ هریک‏از طرفین به تقاضای طرف دیگر تمکین کند مثلا فروشنده از تعمیر کالا صرف‏نظر کند با خریدار با پذیرش تقاضای فروشنده، از اعمال حق فسخ خویش خودداری ورزد، این بحث اساسا منتفی است.

به نظر می­رسد در فرض نخست، چنانچه پیشنهاد فروشنده واجد شرایط مقرر در ماده ۴۸ نظیر «بدون‏ تاخیر نامعقول» یا «بدون مزاحمت نامعقول» باشد؛ خریدار علی الاصول ملزم به پذیرش آنست و حق فسخ وی ساقط می گردد. زیرا در غیر این ‏صورت، عمل او ممکن است برخلاف اصل حسن نیت مذکور در ماده ۷ و قاعده لزوم‏ کاهش خسارت مندرج در ماده ۷۷ کنوانسیون تلقی شود، مگر اینکه وی برای رد این تقاضا دلایل‏ مشروع و معقولی داشته باشد. البته، همانطور که درصدر ماده ۴۸ نیز با رعایت «حتی پس از موعد تسلیم» تصریح شده است، معقول و متعارف بودن پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، لزوما به‏ معنای اقدام به این امر قبل از انقضاء موعد تسلیم نیست‏. در واقع، هنگامی که قبل از اعلام فسخ‏ قرارداد پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار عرضه می‏شود، وی نمی‏تواند با فسخ، آن را بی‏اثر سازد. باید برای رد این پیشنهاد دلیل معقول و منطبق با اصل حسن نیت ارائه دهد. همانند موردی که‏ تعمیر مزبور، سبب ورود خسارت غیر معقول و گزاف می‏شود یا مستلزم صرف زمان زیادی است‏ که برخلاف اهداف و منافع عمدهء مورد انتظار مشتری و فوریت امر می‏باشد. لیکن در فرض دوم‏ یعنی هنگامی که خریدار به دلیل تحقق نقض اساسی یا انقضاء مهلت اضافی تعیین شده برابر بند ۱ و ۲ ماده ۴۹، اخطاریه ی فسخ می‏فرستد، فروشنده برای بی‏اثر ساختن آن نمی‏تواند پیشنهاد تعمیر و رفع عیب کالا را بنماید. این مطلب به‏طور تلویحی در یکی از آراء صادره از دادگاههای سوئیس‏ در اجرای مقررات کنوانسیون تایید شده است؛ در این پرونده که مشتری پیشنهاد رفع عیب از سوی‏ بایع را به علت کم‏بودن زمان و نداشتن فرصت کافی نپذیرفت، دادگاه تجاری این کشور چنین‏ حکم کرد که فروشنده در صورتی می‏تواند پیشنهاد رفع عیب بدهد که مستلزم تأخیر و زحمت‏ نامعقول نباشد.اگر تأخیر در تحویل کالا، خود نقض اساسی محسوب شده و مشمول قسمت«ب» بند ۱ ماده ۴۹ باشد،پیشنهاد فروشنده نامتعارف و همراه باتاخیر نامعقول تعبیر خواهد شد[۱].

درواقع وقتی شرایط فسخ موجود بود و خریدار نیز از حق فسخ خویش بهره برد، قرارداد پایان می‏یابد و دیگر در عالم اعتبار و از نظر حقوقی چیزی باقی نمی‏ماند تا فروشنده فرصت‏ پیشنهاد و ترمیم کالا را براساس آن داشته باشد.

شاید برای جلوگیری از ورود زیان فاحش و گزاف به فروشنده و رعایت اصل حسن‏ نیت و همکاری در قلمرو تجارت بین الملل و در عین حال خودداری از ارائه ی تفسیری کاملا مخالف‏ باظاهر مادهء ۴۸ بتوان تفکیک فوق را پذیرفت.

جالب است بدانیم که در مادهء ۴ قسمت اول،بخش ۷ مجموعه ی اصول بازرگانی بین‏ المللی و مؤسسه وحدت حقوق خصوصی رم[۲]‏ که جنبه ارشادی و پیشنهادی دارد و از متون معتبر بین المللی محسوب می‏شود(نوری، ۱۳۷۸، ص ۱۸۵ به بعد)  این نهاد پیش‏بینی و تصریح شده‏ است که اخطار فسخ از سوی خریدار نمی‏تواند مانع از اقدام فروشنده برای رفع عیب‏ونقص کالا گردد؛همینکه اخطار پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار ابلاغ گردید،کلیه ی حقوق زیان دیده که مغایر اجرای تعهد از سوی طرف مقابل باشد تا انقضاء مدت تعمیر و رفع عیب،معلّق خواهد شد.البته‏ در این ماده تفکیک فوق پذیرفته نشده و همانند آنچه برخی از حقوقدانان در تفسیر مادهء ۴۸ گفته‏ اند،حق فروشنده برحق فسخ خریدار ترجیح داده شده است. بنابراین حتی اگر مشتری قبل از ارائه ی پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، اعلام فسخ کرده باشد، آثار فسخ با ابلاغ پیشنهاد فروشنده به شرط رعایت شرایط پیش‏بینی شده، معلّق می‏شود.در صورتی که عیب ‏ونقص کالا برطرف شود، اخطار فسخ بی‏اثر می‏گردد و چنانچه علیرغم انقضاء مدت تعیین شده بایع اقدام به‏ رفع آن ننماید، فسخ اعلام شده مجددا به جریان می‏افتد و آثار خاص خود را در پی‏خواهد داشت

[۱] = باوجود تصریح ماده ۴۸،در برخی از آراء مشاهده می‏شود که دادگاهها حق تعمیر یا تعویض کالا پس از تاریخ تحویل توافق‏ شده در قرارداد را برای بایع به رسمیت نشناخته‏اند.ر.ک به:

Court of Arbitration of the International Chamber of Comerce,1994,editor Kritzer,pace University School of law home page:http://www.CISGlaw.Pace.edu/

[۲] -این ماده مقرر می دارد که«۱-طرفی که تعهد خویش را ایفا نمی‏کند می‏تواند به هزینه خود هرنوع عدم ایفا را جبران نماید مشروط به آنکه الف)بدون تاخیر نامعقول،اخطاری حاکی از شیوه پیشنهادی و زمان‏بندی اقدام جبرانی به طرف دیگر بدهد.ب) اقدام جبرانی متناسب اوضاع‏واحوال باشدج)طرف زیاندیده نفع مشروع در ردّ اقدام جبرانی نداشته باشد.د)اقدام جبرانی سریعا به موقع اجراگذاشته شود.

۲-اخطار فسخ نمی‏تواند مانع استفاده از اقدام جبرانی شود.

۳-به محض موثر شدن اخطار اقدام جبرانی،حقوق زیاندیده که مغایر ایفای تعهد طرف مختلف از ایفا باشد،تا انقضای زمان جبران، معلق خواهد شد…

۴-……»