بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده ۴۲۴ قانون تجارت
به طور کلّی معاملات تاجر ورشکسته، قبل از تاریخ توقّف صحیح و معتبر است[۱]. اشخاص در انجام هرگونه معامله که مخالف قانون نباشد، آزادند و حتی میتوانند قسمتی از اموال خود را به رایگان به دیگران واگذار کنند. بنابر این اصل در مورد معاملاتی که تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقّف انجام داده است صحّت آنهاست؛ ولی موادّ ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۴۲۶ قانون تجارت استثناهایی قائل شدهاند(ستودهء تهرانی،۱۳۷۵،ص ۱۸۱).
یکی از این استثنائات ماده ۴۲۴ قانون تجارت میباشد مطابق ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه در نتیجه ی اقامه ی دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقّف قبل از تاریخ توقّف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله کرده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است؛ مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می‌شود» و ماده ی ۴۲۵ اضافه می‌کند: «هرگاه محکمه به موجب ماده ی قبل،حکم فسخ معامله را صادر کند محکوم علیه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده است عینا به مدیر تصفیه، تسلیم و قیمت حین المعامله آن را قبل از اینکه داریی تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد، و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد» به عقیده برخی از حقوقدانان در مفهوم عقد قابل فسخ در حقوق فرانسه(که ظاهرا در ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت ایران وارد شده است) با مفهوم این عقد در حقوق مدنی ایران تفاوت دارد. این عده معتقدند قانونگذار ثبوت سوء نیت را برای فسخ معامله یکی از شرایط اساسی آن میداند و اثبات این موضوع بر عهده مدعی است. یعنی بر عهده ی مدیر تصفیه یا طلبکاری است که اقامهء دعوی کرده است. علاوه بر آن با وجود سوءنیت قانون فقط معامله را قابل فسخ میداند، آنهم در صورتی که زیان حاصله بیشتر از ربع قیمت حین المعامله باشد. بنابراین معاملات تاجر قبل از تاریخ توقّف اگر هم از روی سوء نیت باشد ولی زیان حاصله از ربع قیمت حین المعامله تجاوز نکند قابل فسخ نیست. مادّه ۴۲۴، بیشتر مربوط به معاملات معوّض است؛ ولی میتوان آن را به معاملات غیر معوّض مانند هبه و نقل و انتقالات بلاعوض نیز سرایت داد. در این نوع معاملات هیچگونه نفع مادی برای تاجر ورشکسته متصوّر نیست، و زیان وارده به بستانکاران نیز از ربع قیمت حین المعامله تجاوز می‌کند(سکوتی نسیمی، ۱۳۸۴، ص۸۹ به بعد).
شایان ذکر اینکه «معامله برای فرار از دین» و «معامله برای اضرار به طلبکارها» مذکور در ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت مصوّب ۱۳۱۱، به ترتیب معادل عبارت «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله به قصد اضرار به طلبکارها» است که هر دو مفهوم واحدی دارند. به بیان دیگر «قصد اضرار» به طلبکاران تعبیر دیگری از «قصد فرار از دین» است.
معامله به قصد فرار از دین از لحاظ تراضی و سایر ارکان داخلی آن نقصی ندارد، جز اینکه انگیزه ی انجام آن «فرار از پرداخت دین» است.به همین دلیل نیز این سؤال را مطرح میسازد که آیا چنین معامله‌ای در زمرهء قراردادهایی است که «جهت نامشروع» دارند، یا به دلیل برخورد با حقوق طلبکاران، باید در نفوذ آن تردید کرد(کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۲۲۵).
آقای دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است:«معامله‌ای که به قصد فرار از دین و اضرار به طلبکارها واقع می‌شود، ویژگیهایی دارد که آن را از قلمرو معاملات مشروع خارج می‌کند. بیگمان، حیله ی بدهکار و هر خطای دیگری سرانجام با نظم عمومی و اخلاق، برخورد پیدا می‌کند. لیکن زشتی کار بدهکار بیشتر، از نظر زیانی است که به حقوق طلبکارن میرساند و چهرهء عمومی آن ضعیفتر است.چنانکه اشاره به «فرار از تأدیه ی دین» یا «اضرار به طلبکارها» در متون قانونی نیز همین مقصود را میرساند. پس بایستی نفوذ معامله را موقوف به اجازه و ردّ آنان کرد و «بطلان» آن را که وسیلهء تضمین «مشروع بودن جهت معامله» است مطرح نساخت(همان، ص ۲۶۲).
در مادّهء ۴۲۴(ق.ت.) قانونگذار معامله برای فرار از دین یا برای اضرار به طلبکارها را «قابل فسخ» اعلان کرده است. قبل از بیان آثار این حکم، توضیحات زیر در خصوص عقد قابل فسخ،عقد باطل (بطلان مطلق و نسبی) و عقد قابل ابطال ضروری است:
عقد قابل فسخ، عقدی است نافذ که آثار طبیعی خود را به جای مینهد و تا هنگام فسخ نیز باقی است.مثلا خیار فسخ عقد نافذ و لازم را قابل فسخ می‌کند و نیروی الزامآور آن(عقد) را از بین میبرد (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۳۳۰) به بیان دیگر اثر مهمّ اجرای خیار انحلال عقد لازم است. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد…، نسبت به آینده صورت میپذیرد و وجود عقد را آغاز حذف نمیکند (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۷۹).
درحالیکه، عقد باطل تنها صورت و ظاهر عقد را دارد و در حکم معدوم است و عقد غیر نافذ نیز پیش از تنفیذ همان وصف را دارد. بنابراین قابلیت فسخ را با بطلان و عدم نفوذ نباید اشتباه کرد.بطلان، عقد را از آغاز بیاعتبار می‌کند، هرچند که بطلان مدتها پس از آن اعلان شود. اگر معامله «غیر نافذ» با نارضایتی و رد صاحب حق روبرو شود،از حیث آثار هیچ تفاوتی با عقد باطل ندارد و بیاعتباری آن را نمیتوان محدود به رابطهء خاص کرد.در نتیجه دعوی طلبکار (صاحب حق) میبایست ناظر به ابطال معامله بدهکار باشد و دادگاه نیز، در صورتی که آن را موجه بیابد، باید حکم به ابطال معامله دهد و عقدی را که به این صورت واقع شده در حکم عدم بداند، اثر این حکم مطلق است و چون پیوند میان بدهکار و نخستین انتقال گیرنده را میگسلد، در معاملههای بعدی نیز اثر میگذارد(همان، ص۳۰۱).
در حقوق مدنی، بطلان عقد مطلق است و به دشواری میتوان تصور موردی را کرد که عقد بین دو طرف نافذ و در برابر بیگانگان باطل باشد، یا برعکس، بین دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث معتبر باشد . با وجود این گاه به طور استثنایی با مواردی برخورد می‌شود که عقد نافذ بین دو طرف در برابر طلبکاران قابل استناد نیست، زیرا قانونگذار میخواهد از تقلّب بدهکار درباره ی طلبکاران جلوگیری کند(همان،ص ۳۰۵).
ولی در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، موارد گوناگونی دیده می‌شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در رابطه ی ویژهای میتواند مورد استناد قرار گیرد.
در حقوق ما، یا عقد باطل است و هیچ اثر حقوقی ندارد یا قابل فسخ. قابلیت فسخ را با قابلیت ابطال نباید اشتباه کرد: همانطور که گفته شد، عقد قابل فسخ،عقدی است نافذ که در ارکان آن هیچ کمبود و عیبی دیده نمی‌شود. منتها به دلیل ضرر ناروایی که لزوم آن به بار میآورد یا به حکم تراضی دو طرف، برای یکی از آنان یا هر دو یا شخص ثالث «خیار فسخ» به وجود میآید؛ حقّی که به استناد آن میتوان عقدی کامل را منحل کرد. ولی عقد قابل ابطال، عقدی است که از آغاز انعقاد به وسیله ی اشخاص مورد حمایت قانونگذار نبوده است، از این رو آن را در شمار عقدهای باطل آوردهاند، جز اینکه بطلان آن نسبی است.
قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد است : بدین معنی که، هرگاه مبنای بطلان، حمایت از حقوق اشخاص معیّن باشد، قانونگذار سرنوشت عقد را به دست آنها میسپارد تا بتوانند ابطال آن را از دادگاه خواسته، نهاد مزاحم و زیانبار را از سر راه خود بردارند. عقد قابل ابطال، مانند [عقد] غیر نافذ، قابلیت تنفیذ را نیز دارد و در دعوای ابطال مشمول مرور زمان می‌شود.
چنانکه گفته شد، قابلیت ابطال در حقوق ما متعارف نیست و جنبهء استثنایی دارد و نباید وجود چنین حالتی را مشمول قواعد عمومی قراردادها پنداشت.
بنابراین باید گفت که فسخ در ماده ۴۲۴ قانون تجارت منطبق با مفهوم و ماهیت فسخ در قانون مدنی و فقه امامیه بوده و نباید آن را به مفهوم قابل بطلان در نظر بگیریم.
بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده ۴۲۴ در سقوط آن
همانطور که بیان شد نویسندگان قانون تجارت برای حمایت از طلبکاران و جلوگیری از تضرر آنها برخی از معاملات تاجر ورشگسته که قبل از تاریخ توقف انجام یافته است را قابل فسخ اعلام نموده اند بنابراین مبنای حق فسخ یا خیار مزبور قاعده نفی ضرر می باشد.
برخلاف قانون مدنی، مطابق نص صریح ماده ۴۲۴ چنانچه مشتری مابه التفاوت قیمت را بپردازد و به نوعی ضرر وارده بر طلبکاران را جبران نماید و به تبع آن مبنای خیار منتفی گردد حق فسخ زایل میگردد. ماده ۴۲۴ قانون تجارت در این زمینه مقرر می دارد: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی ازطرف مدیرتصفیه یاطلبکاری بر اشخاصی که با تاجرطرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجرمتوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یابرای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت رابپردازددعوی فسخ درظرف دوسال ازتاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».
بند سوم-ارتباط ماده ۴۲۴ قانون تجارت با ماده ۴۲۱ قانون مدنی
همان طور که میدانیم قانون گذار در ماده ۴۲۴ قانون تجارت چنین مقرر می دارد:
«هرگاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی انها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».
نیز قانون گذار در مبحث پنجم از فصل اول از باب سوم قانون مدنی طی ماده ۴۲۱ قانون مدنی چنین مقرر داشته است:
«اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیارغبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد».
از ظاهر دو ماده مورد بحث در بدو امر چنین به نظر می رسد که بین این دو ماده تعارض و مغایرت وجود دارد.به نحوی که قانون گذار در وضع ماده ۴۲۴ قانون تجارت جبران ضرر وارده ناشی از معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف و پرداخت تفاوت قیمت از سوی غابن(طرف معامله) را موجب سقوط حق فسخ می داند در حالی که در ماده ۴۲۱ قانون مدنی پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن را به طور یک طرفه موجب سقوط خیار فسخ مغبون نمی داند مگر اینکه طرف زیان دیده عقد راضی به پرداخت تفاوت قیمت گردد.
برای اینکه معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ باشد تحقق دو شرط لازم است.
۱٫احراز سوء نیت در معامله مورد بحث به این معنا که معامله باید به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلبکاران صورت گرفته باشد
۲٫معامله مزبور متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشد
لذا با این شرح که آورده شد بدیهی است که دو دسته از معاملات تاجر- قبل از تاریخ توقف- از شمول ماده ۴۲۴ قانون تجارت خارج است
یک- معامله ای که به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلب کاران انجام گرفته، ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است.
دو- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده ولی فاقد وصف سوء نیت باشد و به عبارتی قصد اضرار به طلب کار یا فرار از ادای دین از ان احراز نگردد.حال موضوع بحث این است که در این مورد از معاملات که از شمول ماده ۴۲۴ قانون تجارت خارج است آیا می توان به استناد ماده ۴۲۱ قانون مدنی این قبیل از معاملات را قابل فسخ دانست؟مثلا به مقررات قانون مدنی در باب غبن استناد جسته و حکم چنین معاملاتی را روشن ساخت؟
آیا فی ما بین این دو ماده مورد بحث تعارض وجود دارد و اگرنه طریق جمع این دو ماده و یاری جستن از قاعده فقهی (جمع) (الجمع مهما امکن اولی من الطرح )به چه نحوی است؟
قبل از پرداختن به پاسخ این سوال لازم به ذکر می باشد که تفاوت هایی فی ما بین دو ماده موضوع بحث قابل اعتنا و توجه می باشد که عبارت است از
۱٫سقوط خیار فسخ با پرداخت تفاوت قیمت از سوی مشتری(غابن)در ماده ۴۲۴ قانون تجارت و عدم سقوط آن در ماده ۴۲۱ قانون مدنی با وصف پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن .
۲٫شرط فوریت اعمال خیار در قانون مدنی و عدم فوریت ان در قانون تجارت
۳٫تاثیر علم و جهل طرف معامله در اعمال خیار غبن در مقررات وضعی قانون مدنی و عدم تاثیر آن در اعمال خیار فسخ در قانون تجارت.
حال در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت که رابطه حاکم بین مقررات قانون مدنی با مقررات قانون تجارت در واقع امر رابطه عام و خاص می باشد .
بدین معنا که قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷٫۰۲٫۱۸ و قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱٫۰۲٫۱۳ می باشد لذا اولی عام مقدم و دومی خاص مؤخر می باشد.از نظر نگارنده هیچ گونه مغایرتی بین مقررات این دو قانون وجود ندارد و مقررات هر دو ماده قابل جمع می باشد و طریق جمع در این است که طبق قواعد مربوط به ناسخ و منسوخ قانون خاص موخر قانون عام مقدم را در حدی که باهم مغایر باشد نسخ می کند و در غیر آن این مقررات قابل جمع خواهد بود.قانون گذار در وضع ماده ۴۲۴ قانون تجارت وضعیت خاصی را در جهت حمایت از حقوق طلب کاران پیش بینی کرده است و در مقام بیان یک حکم استثنایی است و برخلاف آنچه که در قانون مدنی در باب خیار غبن مطرح است، علم و جهل طرف معامله و نیز فوریت در اعمال خیار را شرط ندانسته است لذا در معاملاتی که مصداق ماده ۴۲۴ قانون تجارت می باشد حتی در صورت علم واگاهی تاجر به وجود غبن در معامله و یا عدم اعمال فوری خیارحق خیار برای تاجر و مدیر تصفیه محفوظ خواهد بود.
لکن در خصوص سایر معاملات تاجر خارج از معاملات موضوع ماده ۴۲۴ قانون تجارت یعنی دو دسته که مورد اشاره قرار گرفت(۱٫معامله ای که به قصد فرار از ادای دین و یا اضرار طلب انجام گرفته ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است۲- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت معامله حین المعامله است ولی فاقد وصف سوء نیت و قصد اضرار به طلب کاران و فرار از ادای دین باشد)که در خصوص این دو دسته از معاملات اخیر مقررات قانون مدنی در باب غبن به عنوان قانون عام شامل خواهد بود.و در خصوص این قبیل از معاملات باید طرح دعوی از سوی تاجر را پذیرفت.
به طور کلی تا جایی که احکام خاص قانون تجارت در خصوص تاجر با احکام عام قانون مدنی مغایرت نداشته باشد معنایش این است که در خصوص تاجر هم مقررات خاص قانون تجارت و هم مقررات عام قانون مدنی حاکم خواهد بود
[۱] - تاریخ توقّف تاجر همواره قبل از تاریخ صدور حکم ورشکستگی است و تاریخ توقّف، تاریخی است که تاجر قادر به انجام تمامی تعهدات خود نیست(مواد ۴۱۳ و ۴۱۶ ق.ت)
گفتار اول - خیار تاخیر ثمن
هر گاه مشتری پس از انقضای سه روز و تحقق خیار تاخیر ثمن، آمادگی خود را برای تادیه ثمن اعلام کند، در سقوط خیار تاخیر ثمن، دو احتمال وجود دارد: اول آن که خیار به اعتبار خود باقی است زیرا خیار تاخیر با گذشت سه روز ثابت و مستقر شده است و در صورت شک، یقین سابق استصحاب و به شک حاصل از تادیه ثمن بعد از استقرار خیار، توجهی نمی شود. احتمال دوم این است که خیار ساقط است زیرا فلسفه و حکمت جعل این خیار، جلوگیری از ضرر احتمالی است که به واسطه عدم تادیه ثمن، ممکن است به بایع وارد شود، هنگامی که مشتری ثمن را تادیه می کند ضرر منتفی می شود و وجهی برای بقای خیار تاخیر باقی نمیماند. این دو احتمال را شهید ثانی پیش بینی کرده است، بدون این که یکی از آنها را بر دیگری ترجیح دهد(شهید ثانی، ۱۴۱۰ ه ق، ص ۳۷۴).
طرفداران نظریه اول معتقدند که بقای حق فسخ با قواعد و اصول سازگار تر است زیرا بقای حق استحصاب می شود. همچنین اطلاق ادله موید عدم سقوط خیار است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷). بنابراین هرگاه خیار تاخیر ایجاد شود و مشتری ثمن را قبل از فسخ بایع برای تادیه آماده کند، خیار بایع ساقط خواهد شد. ولی اگر بایع بعد از سه روز از مشتری ثمن را مطالبه کند اگرچه این مطالبه ممکن است قرینهای بر رضایت بایع به عقد محسوب شود اما چون به طور قطع مفید علم نیست خیار او را ساقط نمی کند. از سوی دیگر طرفداران عدم سقوط خیار در تایید نظر خود به عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و المومنون عند شروطهم» استناد می نمایند به این معنی که از اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی، فقط صورت عدم امضا بایع، خارج می شود و چون دلیلی بر امضای بایع در دست نیست، لذا مطلق تحت اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی قرار میگیرد. بنابراین چون اصل، لزوم بیع است و با انقضای سه روز برای تادیه ثمن، فرصتی باقی نمیماند و با عدم تادیه آن، خیار برای بایع ثابت می شود. در صورت شک نیز میتوان بقای خیار را استصحاب کرد، ولی اگر مشتری ثمن را پس از مدت مذکور آورد و بایع آن را تحویل گرفت، میتوان رضایت فعلی او را علامت اسقاط خیار دانست(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷) که تایید عرفی نیز دارد؛ ولی خیار با مطالبه ثمن پس از سه روز ساقط نمی شود زیرا مطالبه اعم از رضا به لزوم عقد است(نجفی، ۱۴۱۰، ص ۲۴۷) و تادیه ثمن نیز خیار بایع را که ثابت شده از بین نمیبرد ولی تحویل گرفتن ثمن از مشتری قرینه بر این است که بایع خیار خود را اسقاط کرده است گفته شد که صرف مطالبه ثمن اسقاط ضمنی خیار محسوب نمی شود مگر اینکه به قراین، معلوم گردد که مقصود بایع التزام به بیع بوده است.
در حقوق ایران نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که « در این زمینه خیار ساقط می شود، چرا که موردی که خریدار ثمن را به فروشنده عرضه می کند، وضعیتی که مبنای خیار است پایان میپذیرد درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می شود ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آن قابل اجرا است فروشنده بعد از پرداخت ثمن، هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمیبرد و فقط حربه ای به دست آورده تا عقد را به هم زند»( کاتوزیان، ۱۳۸۷، صص ۲۱۷-۲۱۶)
در مقابل عده ای دیگر اعتقاد دارند که خیار ساقط نمی شود، زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود میآید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، ، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).
به نظر میرسد با توجه با اینکه قاعده لاضرر جهت توجیه مبنای خیار تاخیر ثمن، از نظریه تخلف شرط ضمنی موجه تر است در این زمینه با انتفای مبنا، خیار ساقط می شود. هرچند نظر مخالف با توجه به اصول حقوقی نیز قابلیت دفاع را دارد.
گفتار دوم -خیار تخلف وصف
در خیار وصف باید بین مبیع کلی به موردی که مال معین معین مورد بیع قرار میگیرد،تفاوت قائل شد.
بند اول - مبیع کلی
در اینگونه موارد در حقوق ایران، همچنان که از مواد ۴۱۴ و ۴۸۲ ق.م[۱] به وضوح استنباط می شود، اساسا حق فسخ پذیرفته نشده است و خریدار ملزم است کالا را برگرداند و کالای منطبق با اوصاف مقرّر بخواهد. بنابراین وقتی اصل قرارداد قابل فسخ نیست و بنا و ارادهء قانونگذار نیز بر حفظ و بقاء آنست، طبیعی است که بایع بتواند بارفع عیب یا حتی تحویل کالای دیگر به جای کالای تسلیم شده،به تعهد خویش عمل کرده و در واقع قرارداد را اجرا کند. این روش با راه حلّ پذیرفته شده در ماده ۴۸ کنوانسیون هم سازگار است و باتوجه به اینکه در قراردادهای تجاری بین المللی نیز اغلب موضوع معامله کلّی است، این هماهنگی حائز اهمیت و قابل توجه است،گرچه کنوانسیون حتی در این دسته از معاملات نیز چنانچه فروشنده مرتکب نقض اساسی بشود یا باوجود انقضاء مهلت اضافی تعیین شده، نسبت به اجرای قرارداد اقدام نکند، به خریدار حق میدهد که قرارداد را فسخ کند و این حق را نیز با رعایت پارهای شرایط برحق تعمیر و ترمیم کالا از سوی بایع مقدّم میدارد و لذا از این جهت باراه حل موجود در حقوق ایران که در بیع کلّی جز در صورت تعذّر اجبار،فسخ را جایز نمیداند، متفاوت است.
بند دوم – مبیع معین
در فقه امامیه، بایع نمی تواند با دادن تفاوت قیمت کالای که دارای وصف شرط شده است با آنچه عقد با آن واقع شده، حق فسخ مشتری را ساقط نماید، زیرا قصد طرفین در انعقاد عقد، به عین معین دارای اوصاف شرط شده نظر داشته است و عقد بر هیمن اساس واقع شده و همچنین عوض کردن مبیع با کالای دارای اوصاف ذکر شده در عقد نمی تواند خیار تخلف وصف را ساقط نماید چرا که تملک کالای غیر از کالایی که عقد بر آن واقع شده نیازمند عقد جدید است(انصاری، منبع پیشین، ص۲۵۲).
قانون مدنی در این مورد حکم صریحی ندارد ولی حقوقدانان با پذیرش نظر فقها بر این عقیده اند که دادن تفاوت قیمت موجب اسقاط خیار تخلف وصف نخواهد شد زیرا دادن تفاوت قیمت ممکن است در پارهای موارد ضرر مالی ناشی از عقد را جبران کند، ولی باید دانست که انگیزههای گوناگونی باعث انعقاد قرارداد می شود که دادن مابه التفاوت قیمت نمی تواند آن را تامین کند(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۲۰۲). به عنوان مثال اگر شخصی بخواهد با هدف ایجاد کارگاه ملکی را که به محل سکونت وی راه عبور دارد را با مبنای همین وصف و نیز ندیده به موجب عقد بیع تملک نماید و سپس بعد از انعقاد عقد بیع مشاهده نماید که مبیع فاقد وصف مذکور است دادن تفاوت قیمت نمی تواند هدف او را تامین نماید(همان).
همچنین در بحث مبانی خیار تخلف وصف گفته شد که برخلاف برخی از خیارات همانند خیار عیب و خیار غبن مبنای اصلی خیار تخلف وصف قاعده لاضرر نمی باشد تا با دادن تفاوت قیمت و جبران ضرر، مدعی سقوط خیار شد و همانطور که بیان شد مبنای اصلی خیار تخلف وصف تخلف از شرط ضمن قرارداد می باشد و دادن تفاوت قیمت نمی تواند این خیار اسقاط نماید.
گفتار سوم -خیار غبن
در خیار غبن بایع با پرداخت مابه التفاوت ثمن، زمینه ضرر مشتری را از بین میبرد حال سوال این است که آیا مشتری با وجود جبران ضرر، می تواند با اعمال خیار فسخ معامله را فسخ کند؟ در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین میرود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می شود فلذا خیار ساقط می شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲). اما اگر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم به محض اینکه از شرط تخلف شود خیار ایجاد می شود و مابه التفاوت بعدی نیز نمیتواند خیار را ساقط کند. ماده ۴۲۱ قانون مدنی در این زمینه اظهار می دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». شاید گفته شود این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی میداند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمیدهد و به عبارتی خیار ساقط نمی شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جستهاند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد.
ماده ۴۷۸ قانون مدنی در مورد خیار عیب در اجاره راه حل مخالف را برگزیده است زیرا مقرر مینماید: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند و یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند، ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد».
این ماده با طبیعت عقد اجاره که استمرار رابطه حقوقی را در زمان معین ایجاب می کند تناسب دارد، زیرا اگر پذیرفته شود که فسخ تنها ناظر به آینده است و اجاره را از آغاز بر هم نمیزند، طبیعی است که، اگر موجر رفع عیب کند در آینده ضرری به مستاجر نمیرسد که باعث ایجاد حق فسخ شود، ولی هرگاه مستاجر بتواند اجاره را فسخ کند، رفع عیب در آینده ضرر گذشته را جبران نشده باقی میگذارد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۴).
گفتار چهارم- خیار رویت
در خیار رویت ممکن است بایع تفاوت قیمت بین عین واجد صفات و عین فاقد صفات را بذل کند آیا این خیار با دادن تفاوت قیمت یا بدل آن ساقط می شود؟ در این فرض عده ای از فقها بدون تمسک به مبنای این خیار اظهار داشته اند که این خیار با بذل تفاوت ساقط نمی شود، چرا که مورد معامله عین شخصی و طرفین معامله نظر داشته اند که عین دارای وصف مشروط باشد(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۹۶).
در مقابل عده ای دیگر از نویسندگان، اظهار داشته اند که چه مبنای این خیار را لاضرر بدانیم و چه مبنا تخلف از شرط ضمنی باشد این خیار با دادن تفاوت قیمت ساقط نمیگردد (خوئی، ۱۴۱۲، ص۷۷).
گفتار پنچم- خیار عیب
در فصل دوم بیان گردید که در مورد مبنای خیار عیب اختلاف نظر وجود دارد و ملاحظه گردید که عده ای معتقدند که در عقد اصل بر صحت و سلامت از عیوب میباشد اطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، ۱۴۱۲، صص ۲۹۱-۲۹۳). برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی میباشد(بروجردی عبده، ۱۳۸۰، ص ۱۹۷). البته عدهای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب بررسی می کنند و نفی ضرر و قاعده لاضرر را مبنای اصلی این خیار اعلام می کنند(کاتوزیان، منبع پیشین، صص ۳۱۸-۳۱۹).
بررسی مبنای این خیار از حیث اهمیت دارد که اگر مبنای خیار عیب قاعده لاضرر باشد می توان مدعی بود که با انتفای ضرر، دلیل وجودی خیار از بین می رود و به تبع خود خیار نیز ساقط می گردد. اما گر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم در این صورت انتفای مبنا خیار با رفع ضرر و عیب امکان پذیر نبوده بلکه صاحب خیار باید خیار خودش رااسقاط نماید.
در ادامه تاثیر رفع عیب در سقوط خیار عیب را به طور جدا گانه در فقه امامیه و حقوق ایران مورد مطالعه قرار میدهیم:
بند اول – فقه امامیه
در فقه امامیه اصولا به موضوع از این زاویه نگریسته نشده و در بحث از عقد بیع به عنوان جایگاه اصلی بررسی قواعد عمومی قراردادها، از این حق فروشنده مطالبی به چشم نمی خورد .البته در کتب تعداد اندکی از فقهاء در مبحث اجاره، فرعی به این شکل مطرح می‌شود که هرگاه عین مستاجره، معیوب باشد ولی موجر عیب آن را به نحوی برطرف سازد که به مستاجر زیانی وارد نیاید، مستاجر از اعمال حق فسخ محروم میگردد.
شهید ثانی در شرح لمعه ضمن طرح این موضوع، از اظهارنظر قطعی در این باره خودداری و اعلام می‌کند که در زوال یا بقاء خیار در این فرض،تردید وجود دارد.زیرا از یک سو،چون منشاء و مبنای ضرر برطرف می‌شود، میتوان قائل به سقوط خیار بود و از سوی دیگر، با توجه به اینکه خیار با ظهور عیب ثابت شده و با زوال آن تردید می‌شود که آیا خیار نیز ساقط گردیده است یا خیر، باید بقاء خیار را استصحاب کرد ولی در پایان، بقاء خیار را اقوی میداند(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه ق، ص ۳۵۳). در فقه عامه نیز در همین عقیده فقیهی برآنست که چنانچه زوال عیب عین مستاجره موجب ورود ضرر به مستاجر نشود،مستاجر حق فسخ ندارد(الجزیری، ۱۴۰۶ ه ق، ص ۳۵۳).
در مبحث مربوط به مسقطات خیار عیب نیز، فرعی بدین ترتیب دیده می‌شود که آیا زوال عیب باعث سقوط خیار عیب میگردد یا خیر؟ موضوعی که مستقیما به بحث ما ارتباط می یابد؛ البته در بررسیهای مزبور اغلب به این نکته توجه نشده است که آیا زوال عیب بصورت طبیعی حاصل می‌شود یا بایع خود اقدام به آن می‌کند. از آنجاکه این تفکیک تأثیر چندانی در نتیجهء بحث ندارد، لذا ما نیز بطور کلی و صرفنظر از نکته، به مطالعه آراء برخی از فقها در این باب میپردازیم:
شیخ انصاری با توجه به ظاهر ادّله، بقاء خیار و ارش را قویتر میداند و در مورد بقاء ارش استدلال وی چنین است: اولا، ارش به جهت فقدان وصف صحت و سلامت هنگام عقد بر ذمه بایع مستقر شده و زوال بعدی عیب تأثیری در آن ندارد ثانیاً، برائت ذمه بایع از عهده مضمون علیه نیاز به دلیل دارد(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۴۶۵)
آیت اللّه خوئی نیز معتقد است در این فرض هم ارش و هم رد یا فسخ باقی می‌ماند؛ زیرا روایات و ادلّه موجود اشارهای به سقوط ارش و فسخ در فرض زوال عیب نمیکنند و به اصطلاح نسبت به این موضوع اطلاق دارند و همین امر مویّد آنست که وجود عیب به هنگام عقد، برای فسخ و مطالبه ی ارش کفایت می‌کند(خوئی ،۱۴۱۲،ص ۱۵۸).
علاّمه در تذکره، البته در فرعی دیگر یعنی تأثیر پرداخت ما به التفاوت به مغبون در سقوط خیار غبن که از جهت مبنا به بحث فوق بسیار نزدیک است، سقوط خیار را برگزیده و چنین احتجاج می‌کند که علت ثبوت خیار،نفی ضرر است و ضرر باید بادادن تفاوت به مغبون رفع می شود(میرزای قمی، ۱۳۷۱، ص ۱۱۷). همچنین در بحث از اثر تأدیه ثمن پیش از اعمال خیار تاخیر ثمن، گروهی مثل علامه حلی و شیخ انصاری، سقوط خیار را ترجیح داده اند و برخی نیز همانند صاحب جواهر و سید محمد کاظم طباطبایی بقاء آن را اقوی دانسته‌اند(انصاری، همان، ص ۲۴۷، کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص ۱۰۳).
صاحب مفتاح الکرامه نیز ضمن انتساب نظریه زوال خیار به علامه و بقاء آن به صاحب دروس، جامع المقاصد، صاحب مسالک و مجمع البرهان، دلایل هر یک را به اجمال احصاء و تصریح می‌کند که انتقای ضرر، اصل لزوم عقود و اکتفاء به قدر متیقّن در احکام استثنایی نظیر حق فسخ از جمله دلایل طرفداران نظریه زوال است و پیروان نظریه بقاء نیز علاوه بر استناد به اصل استصحاب، چنین استدلال می‌کنند که گاه ضرر وارده باپرداخت ما به التفاوت جبران نمی‌شود، بلکه صرفا فسخ و ردّ است که ضرر را منتفی میسازد (حسینی عاملی، بی تا، ص۵۷۱) امام خمینی نیز در کتاب البیع بر این نکته تأکید می‌کند که پرداخت ما به التفاوت در خیار رویت و سایر خیارات موجب سقوط خیار نمی‌شود. زیرا دلیلی بر سقوط آنها نیست و مقتضای اطلاق ادلّه هم عدم سقوط آنست (موسوی خمینی،۱۴۲۱، ص۴۴۱).
در فقه عامه،شافعی باتصریح به این نکته که چیزی که زائل گشته است،مثل این است که هرگز نبوده است،زوال خیار را ترجیح میدهد(انصاری، منبع پیشین، ص ۴۶۵)
بابررسی آراء فوق میتوان چنین نتیجه گرفت که بنابهنظر مشهور فقهاء،تعمیر و ترمیم کالا و رفع آن توسط بایع یا زوال طبیعی و خود به خودی عیب مبیع،تأثیری در حق فسخ مشتری نداشته و مانع از اعمال آن نمی‌شود.
بند دوم – حقوق موضوعه ایران
به نظر میرسد هدف نهایی از خیار عیب جبران ضرر نامشروعی است که در نتیجه آن به طرف معامله یا همان صاحب خیار میرسد پس اگر پیش از اعمال خیار و فسخ معامله، عیب موجود در مورد معامله برطرف گردد و ضرر منتفی شود خیار نیز از بین خواهد رفت(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۲۹۶). همانطور که نویسندگان قانون مدنی در ماده ۴۷۸ همین عقیده را پذیرفتهاند به موجب این ماده: « هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا بهمان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد».
عقد اجاره نیز خصوصیت خاصی ندارد که ما حکم ماده ۴۷۸ قانون مدنی را مختص عقد اجاره بدانیم چرا که عقد اجاره همانند سایر عقود معوض میباشد. بنابراین حکم ماده یاد شده یک حکم کلی بوده در خیار عیب و در کلیه عقودی که در آن خیار عیب وجود دارد قابل اعمال میباشد.
همچنین به عقیده برخی از حقوقدانان: «این حکم، که گرفتن ارش را نیز در اجاره ممنوع می کند، چهره استثنایی ندارد و در مقام بیان قاعده است، چنانکه در فقه نیز سقوط خیار طرفداران سرشناسی دارد. با وجود این، پاره ای از نویسندگان، از بقای خیار بی مبنا طرفداری کرده اند. پایه این نظر استصحاب بقای وجود خیاری است که با وجود عیب استقرار مییابد، در حالی که همه تردیدها در مقتضی است. وانگهی با توجه به مبنای ماده ۴۷۸ ق. م. و اصل لزوم قراردادها جایی برای استناد به استصحاب باقی نمیماند»( همان، صص ۲۹۶-۲۹۷).
با این وصف، به نظر میرسد با توجه به اهمیتی که قانونگذار برای بقاء و اجرای قرارداد قائل است، مواد فوق، ناظر به مورد غالب و مبتنی بر این فرض است که رفع عیب و یا تجهیز کالا به وصف موردنظر،ممکن نیست . و الاّ هرروشی که بدون ورود زیان به مشتری، اجرای قرارداد را ممکن سازد، از نظر قانونگذار برفسخ ترجیح دارد. کما اینکه در مسالهء مهم عدم تسلیم و یا تأخیر در تسلیم کالا و نقض عهد فروشنده، از این حیث چون اجبار به اجرای آن ممکن بوده است، در ماده ۳۷۶ ق.م فروشنده یا خریدار حسب مورد از فسخ قرارداد منع و فقط به آنها اجازه داده شده است که اجبار طرف مقابل را به انجام تعهد بخواهند درحالیکه بیگمان، اهمیت نقض این تعهد کمتر از تخلف وصف یا وجود عیب در کالا نیست.
در تایید و تقویت مبنایی که انتخاب شد، مادهای در مبحث اجارهء قانون مدنی پیشبینی شده است که میتواند قاعدهء کلی در همه قراردادها و از جمله عقد بیع باشد ؛ زیرا قرارداد اجاره از این حیث خصوصیت مشخصی ندارد تا چنین حکمی را اقتضاء نماید. در ماده ۴۷۸ ق.م در باب معیوب بودن عین مستاجره میخوانیم: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده،مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را باتمام اجرت قبول کند،ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرری نرسد،مستاجر حق فسخ ندارد.»
از ملاک این ماده به خوبی میتوان دریافت که در حقوق ایران، بایع در مواردی که مبیع عین معین است میتواند با رفع عیب یا ترمیم کالا از جهت انطباق آن باوصف مورد توافق، از اعمال حق فسخ مشتری جلوگیری کند، مشروط به اینکه ضرری به وی نرسد کما اینکه مرحوم خوئی در بحث از شرط صفت درعین معین تصریح می‌کند که چنانچه مبیع معین فاقد وصف موردنظر باشد، چون تحقق بعدی این شرط خارج از اختیار و توان مشروط علیه است،لذا مشروط له چارهای جز فسخ ندارد(موسوی خوئی، ۱۴۱۲، ص ۳۲۴ و ۳۲۵) درحالیکه میرزای نائینی از علمای بزرگ معاصر و شارح مکاسب شیخ مرتضی انصاری به نکتهای اشاره می‌کند که دقیقا موید این تحول و ادعای نویسنده در این تحقیق است.زیرا وی تصریح کرده که چنانچه رفع عدم مطابقت کالا ممکن باشد مشروط علیه ملزم به ازاله عیب از کالا یا تجهیز آن به وصف مورد توافق است.(نائینی،۱۴۲۱ ه.ق، ص ۲۳۷ و ۲۳۸).
در واقع باید گفت در هر مورد که مبنای خیار جبران ضرر است، رفع عیب یا عدم مطابقت کالا ضرر را منتفی ساخته و اعمال حق فسخ را بیفایده می‌کند. این معیار در مواد ۴۸۱ و ۵۲۷ و ۵۴۵ ق.م نیز تکرار شده است . بویژه آنکه دادن حق فسخ به طرف دیگر،جنبه استثنایی دارد و اصل در قراردادها لزوم است.ماده ۴۲۱ ق.م راجعبه غبن که پرداخت ما به التفاوت به مغبون را سبب زوال حق فسخ ندانسته،به نظر میرسد مبتنیبر این دلیل است که مبنای این خیار تخلف از شرط ضمنی مربوط به تعادل عوضین قرارداد است نه الزاما ورود ضرر(کاتوزیان،۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۵).
برای قانونگذاری که علاقمندی و اشتیاق خود را به بقاء و اجرای قرارداد و استثنایی بودن فسخ در مواد مختلف و پراکنده نشان داده است، پیشنهاد ترمیم و تعمیر کالا و در واقع اجرای عین قرارداد از سوی متعهد باید بسیار مورد استقبال قرار گیرد. به نظر میرسد که در حقوق ایران، حق ترمیم و تعمیر کالا از سوی فروشنده، چنانچه منجر به ورود ضرر به مشتری نگردد، برحق فسخ وی مقدم است و حق فسخ مشتری پس از ثبوت نیز، در صورت زوال منشا و مبنای آن زائل میگردد؛ قاعده ای که در فقه نیز- همانطور که اندکی قبل دیدیم- طرفداران فراوانی دارد. در صورت پذیرش این نظر،میتوان ادعا کرد که راه حل حقوق ایران در اینباب فراتر از حکمی است که در ماده ۴۸ کنوانسیون آمده و در اکثر موارد حق فسخ خریدار را برحق تعمیر و ترمیم کالا از سوی فروشنده ترجیح داده است. البته چون اغلب اصرار خریدار براعمال حق فسخ با وجود پیشنهاد مطلوب و معقول فروشنده برای رفع نقص کالا بدون ورود ضرر نامتعارف به وی، برخلاف اصل حسن نیت مندرج در ماده ۷ کنوانسیون تلقی می‌شود و در نتیجه اثری بر آن مترتب نیست لذا اگر گفته شود در عمل تفاوت و فاصله قابل ملاحظهای میان این دو نظام وجود ندارد، گزافهگویی نشده است.
گفتار ششم - رفع عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثیر آن در سقوط خیار
[۱] - در ماده ۴۱۴ آمده است«در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد.»ماده ۴۸۲ ق.م نیز مقرر میدارد : «اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب دراید مستاجر حق فسخ ندارد و میتواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت.»
فصل سوم - تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن
هر چند که مبانی دیگری نیز تحت عناوین عیوب رضا و غرر مورد اشاره قرار گرفت لکن نظر به این که این دو نظریه طرفداران چندانی ندارد وبه شرحی که گذشت به سهولت قابل ایراد و رد می باشد لذا در بررسی موضوع زوال مبنای خیارات و تاثیر آن در بقا یا عدم بقای آن این دو مقوله جایگاهی در بحث ما نخواهد داشت .
در فصل قبل بیان گردید که مبنای اصلی خیارات یا ناشی از اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) و یا قاعده لاضرر می باشد، حال سوالی که در این فصل در پی پاسخ به آن هستیم این است که آیا با انتفای مبنای خیار، حق فسخ یا خیار ساقط می گردد یا خیر؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا به صورت کلی انتفای دو مبنای اصلی خیارات را بررسی نموده و سپس موضوع در یکایک خیارات مورد بررسی قرار می دهیم
مبحث اول - قاعده کلی
در فقه امامیه در مورد اینکه آیا با انتفای مبنای خیارات، خیار ساقط می گردد یا خیر؟ قاعده کلی وجود ندارد و فقها موضوع را تحت یک قاعده عام مورد بحث و بررسی قرار ندادهاند بلکه آن را در میان مباحث مربوط به خیارات مطرح کرده اند. در قانون مدنی نیز در این زمینه یک قاعده عام وجود ندارد و فقط قانونگذار در مواد ۴۲۱ و ۴۷۸ قانون مدنی دو حکم متعارض را وضع نموده است.
بنابراین در این مبحث تلاش می شود از میان عقاید و دیدگاه های پراکنده در این زمینه، یک قاعده کلی استخراج شود. برای این منظور باید خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و خیاراتی که مبنای آنها نفی ضرر و قاعده لاضرر می باشد در گفتار جداگانه مورد بررسی قرار گیرد که در گفتار اول اختصاص به خیاراتی دارد که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و گفتار دوم مختص خیاراتی خواهد بود که مبنای آنها قاعده لا ضرر یا نفی ضرر می باشد.
گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیارات در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر
در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب میگردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. یکی از اساتید حقوق این سوال را به این نحو مطرح کرده اند: «موردی را در نظر میگیریم که پس از گذشتن سه روز از تاریخ بیع، خیار تاخیر ثمن برای فروشنده بوجود آمده، ولی او هنوز به عللی از این حق استفاده نکرده است. در این هنگام، خریدار ثمن را آماده تسلیم می کند آیا فروشنده می تواند، به این استناد که حق برهم زدن عقد برای او ایجاد شده است و آمادگی بعدی خریدار نمیتواند این حق را از بین ببرد، عقد را به دلیل تاخیر در پرداختن ثمن فسخ کند، یا باید گفت، اکنون که فروشنده از وضع ناهنجار گذشته بیرون آمده است و می تواند ثمن را بدون تحمل هیچ ضرری بگیرد، فسخ عقد مجوزی ندارد؟»
در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده۴۲۱ قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده ۴۷۸ قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده : «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد»( کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)
برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمیرود(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷).
در مقابل به عقیده عدهای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه می کند، وضعی که مبنای خیار است پایان میپذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می شود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمیبرد و فقط حربهای بدست آورده تا بتواند آنچه را که میخواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد(کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۲۱۶).
طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده ۴۲۱ نیز متعقدند که این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی میداند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمیدهد و به عبارتی خیار ساقط نمی شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جستهاند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)
در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را به عنوان یک قاعده کلی مورد بررسی قرار ندادهاند بلکه در لابه لای خیارات موضوع را مورد توجه قرار دادهاند به عنوان مثال برخی از فقها در بررسی خیار تاخیر ثمن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین میرود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می شود فلذا خیار ساقط می شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲)
در مقابل برخی از حقوقدانان متعقد بر عدم سقوط خیار هستند دکتر امامی و دکتر شهیدی در مورد خیار تاخیر ثمن معتقدند که بعد از گذشت سه روز و ایجاد خیار، با پرداخت ثمن توسط مشتری حق فسخ بایع ساقط نمی گردد زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود میآید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).
به نظر نگارنده، عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، میباشد قابل قبول تر است چرا که با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید مینماید. همینطور در این مورد ما می توانیم به ماده ۴۲۴ قانون تجارت نیز استناد نماییم. به موجب ماده ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا برقائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد عوی فسخ درظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».
گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده
در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاع مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. به عنوان مثال اگر ما مبنای خیار تخلف وصف را تخلف از شرط ضمنی بدانیم انتفای مبنای خیار مطرح نمی شود. البته ممکن است گفته شود که ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که نشانگر رضایت وی به عقد با وجود حق فسخ باشد و این به مفهوم از بین رفتن مبنای خیار می باشد. به بیان دیگر، این گونه از خیارات زمانی مبنای خود را از دست می دهند که خیار به صورت ارادی ساقط شوند و یا اسقاط خیار در قرارداد شرط می شود و یا صاحب خیار از حق خود بگذرد(کاتوزیان ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۲).
در مورد اسقاط ارادی خیارات، که به عنوان زوال مبنای خیار در این نوع خیارات تلقی شده در فصل دوم به طور مفصل بحث گردید. اما ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که بطور ضمنی اسقاط خیار و زوال مبنای محسوب گردد .
عدهای از فقها دلیل خیار تبعض صفقه را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند(طباطبائی، ۱۴۰۴ ه ق ، ص۸۴۵). ولی در قبال ایشان، فقهایی نیز با آن مخالفت نموده و معتقدند که در خیار تبعض صفقه ضرر مالی وجود ندارد، لکن ضرر غرضی یعنی تخلف از غرض میباشد به لحاظ اینکه تعلق غرض او به مجموع صفقه، ضرری که موجب خیار باشد نیست و الا بایستی در همه موارد تخلف از غرض، خیار ثابت شود مثل اینکه دارویی را به قصد مداوای مریضی بخرد لکن وقتی که به خانه میرسد متوجه می‌شود او شفا یافته و یا فوت شده است.
همچنین به عقیده عدهای از فقها دلیل خیار ما یفسد لیومه نیز قاعده نفی ضرر میباشد(حسینی عاملی، بی تا، ص ۵۵۴).
گفتار سوم - غرر
برخی از فقها بر این عقیدهاند که توافق دو طرف بر وجود اوصاف خاص در موضوع معامله در حکم اشتراط آنها در معامله میباشد؛ اقدامی که نه تنها طرف مقابل را متعهد مینماید، بلکه به طرفی که مورد معامله را بدون دیدن و تنها از روی اوصاف خریداری نموده حق فسخ معامله را میدهد. بنابراین، خیار رویت وسیلهای است که غرر را از معامله مرتفع مینماید و مبنای حق فسخ شخص مغرور همین موضوع میباشد(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۲۵۰).
این عقیده با انتقاد حقوقدانان روبرو شده است به نظر این عده، خیار تخلف وصف رفع غرر نمی کند و حتی از آن نمی کاهد؛ حق فسخ وسیلهای برای جبران خسارات ناشی از غرور می باشد. در حالی که، ضمانت اجرای تخلف از اوصاف اساسی که سبب رفع غرر است، بطلان معامله است و قانونگذار برای تضمین آن نیازی به دادن حق فسخ ندارد. آنچه در معامله کالای ندیده رفع غرر می کند تنها ذکر مقدار و جنس و وصف آن نیست؛ اطمینانی است که در نتیجه اخبار گوینده بوجود میآید و جانشین علم و آگاهی می گردد و جعل خیار در این زمینه هیچ نقشی ندارد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۹۵).
گفتار چهارم – حاکمیت اراده
بند اول- شرط صریح
مبنای برخی از خیارات شرط صریح مندرج در قرارداد می باشد و از میان خیارات، خیار شرط و خیار تخلف از شرط در صورت ذکر و پیش بینی در قرارداد محقق می شوند و بحث زیادی در این رابطه مطرح نشده و حقوق دانان و فقها در این رابطه متفق القول هستند.
بند دوم- شرط ضمنی
تخلف از شرط ضمنی، تئوری دیگری است که به عنوان مبنای خیار تخلف از وصف و همچنین سایر خیارات ارائه گردیده است.
این نظریه که در فقه امامیه توسط فقهای متاخر به ویژه شارحان مکاسب ارائه گردیده است ( امام الخمینی، ۱۴۲۱ه ق، ص ۴۰۰ و ۴۰۱) به موجب آن در معاملات معوض هریک از متبعایعین مالی را به طرف دیگر می دهد تا عوض متعادل دریافت نماید و بر همین اساس با طرف خود تراضی می کند. طرفین بدون تخلف وصف کالا، مبیع را بر اساس اوصاف ذکر شده توسط بایع مورد معامله قرار می دهند و یا طرفین از عرف آگاهی دارند و بر این مبنا وارد مذاکرات می شوند هرچند سخنی بر زبان نیاورند به بیان دیگر مبنای کارشان مبادله عادلانه دو مال یا تعهد است چنانکه گویی به طور ضمنی چنین شرطی می کنند.
الف- مبنای خیار غبن
در این مبنا ثبوت خیار بدلیل تخلف از شرط ضمنی میباشد زیرا بنای متعاقدین در عقود،برابری ارزش مالی عوضین بوده و عرفا تساوی آنها مشروط میباشد که این بنا نوعی بوده و عقود مشروط به تساوی عوضین در مالیت میباشند که تخلف از آن موجب عدم رضایت به معامله می‌شود.
برخی فقها در مورد مبنای خیار غبن در آیه شریفه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» استناد کرده و اعلام نموده اند که مغبون در صورت آگاهی به غبن راضی به معامله نمیشد( علامه حلی، ۱۴۱۰، ص ۲۲۵)
شیخ انصاری معتقد بر این هستند که بنای طرفین در مقام معامله،برابری مبیع با ثمن است و هنگامی که نقصان قیمت مبیع،مشخص گردد،عدم وجودش مانند سایر صفات مبیع سبب بطلان بیع نمی‌شود بلکه بدلیل اجتناب از لزوم معامله‌ای که بدان رضایت نداشته و ملتزم نبوده است موجب خیار میگردد(انصاری، منبع پیشین،ص ۹-۸۵۱).
همچنین بیشتر فقها، بنای متعاقدین در انجام معاملات تجاری،برابری و تساوی عرفی عوضین بوده که جاری شدن معاملات بر آن مبنا بدلیل اعتماد مشتری یا فروشنده بر آن،از عدم ذکر شرط برابری در متن عقد، کفایت می‌کند و معاملات بنابراین بنای عام،در تساوی و برابری عوضین،ظهور دارد که صرفا با قرینه صارفه از آن منصرف می‌شود.لذا از جمله شرایط ضمنی که تخلف از آن موجب خیار می‌شود، تساوی و برابری ثمن و کالا به حسب قیمت بازار میباشد.مگر اینکه تفاوت قیمت،فاحش نبوده و عرفا قابل مسامحه باشد بی‌تردید فروشنده و خریدار با این اعتقاد اقدام به معامله می‌کنند که در این معامله خسارتی بر آن دو وارد نشود به همین دلیل اگر بایع بداند که کالا به مقداری بیشتر از ثمن مذکور در معامله ارزش دارد که قابل مسامحه نیست معامله را ترک می کرد، و همچنین اگر مشتری بداند که کالا با این ثمن برابر نمی‌باشد معامله را انجام نمی‌داد.لذا قصد هر دو طرف معامله تساوی از جهت قیمت بازار است.که این بنا را شرط ضمنی گویند.بنای فروشنده و خریدار بر تساوی قیمت از طرفین ارتکازی بوده که احتیاجی به ذکر کردن یا بنای خارجی ندارد و با فقدان آن شرط،خیار ثابت می‌شود ( بجنوردی، ۱۴۱۱، ص ۹۳۱؛ موسوی خویی، ۱۴۱۲ ه ق ، صص ۱۹۲ و ۲۹۲)
بنابراین عدهای تخلف از شرط ضمنی را کاملترین مدرک خیار غبن می دانند. و برخی آن را تنها دلیل بر حجیت خیار غبن می‌دانند(خویی، ۱۴۱۲، ص ۲۰۴)
این استدلال دارای صغری و کبرایی است صغری:مدرک ثبوت خیار،تبانی متعاقدین بر تساوی مالی عوضین است.
کبری: تخلف از این بنا موجب عدم رضایت به معامله است.
همچنانچه در باب فضولی و مکره ثابت شده است، رضای لا حق مثل رضای سابق بوده و تخلف از بنای متعاقدین،راسا موجب فساد بیع نمی‌شود و صاحب خیار می تواند ضمن اقرار به عقد نتیجه آن را اختیار نموده یا آن را رد کند(انصاری، منبع پیشین، ص ۱۵۹).
ب- مبنای خیار تخلف وصف
برخی تخلف از شرط ضمنی را مبنای خیار تخلف وصف می دانند(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۸۹). به عنوان مثال، مشتری در ضمن عقد بیع یک قطعه فرش معین، شرط می کند که مورد معامله، بافت تبریز باشد و فرش را با تصور دارا بودن وصف مزبور می خرد بعد از تحویل فرش مورد معامله، مشاهده می کند که فرش بافت تبریز نیست در این صورت مشتری به موجب خیار تخلف وصف، حق فسخ معامله را خواهد داشت. در این میان این سوال مطرح می شود که چه تفاوتی بین خیار تخلف از وصف با خیار تخلف از شرط وجود دارد؟ به بیان دیگر، آیا ما میتوانیم خیار تخلف وصف را به عنوان یکی از مصادیق خیار تخلف شرط تلقی کنیم یا خیر؟
برخی از فقها برای اثبات اصالت خیار مورد بحث و تفاوت آن با خیار تخلف شرط، موردی را مطرح می کنند که خرید و فروش به اعتقاد وجود اوصافی منعقد می گردد و پس از تحویل و مشاهده مبیع، خلاف آن در می آید؛ اوصافی که شرط نشده و غرر را از بین میبرد ( طباطبایی یزدی، ۱۳۸۷، ج۳، ص ۱۲۰).
در پاسخ به عقیده فوق باید گفت که لازم نیست حتماً شرط صفت به صورت صریح باشد تا تخلف از آن موجب ایجاد حق فسخ گردد بلکه شرط صفت ممکن است به صورت ضمنی باشد به بیان دیگر، طرفین بدون آنکه اوصاف مورد معامله را به صورت صریح شرط نمایند قرارداد را متبایناً بر وجود اوصاف خاص انعقاد نمایند. فقدان اوصاف ضمنی نیز موجب ایجاد حق فسخ خواهد شد.
به نظر می رسد نمی توان فرق ماهوی اساسی بین خیار تخلف وصف و تخلف از شرط پیدا نمود و از لحاظ ماهوی این دو شبیه هم میباشند برای همین است که برخی از حقوقدانان خیار مورد بحث را چهره خاصی از خیار تخلف شرط اعلام نموده اند ( کاتوزیان، منبع پیشین ، ص ۱۸۹).
با توجه به مباحث مطرح شده در این بخش میتوان گفت که مبنای اصلی خیار تخلف وصف، تخلف از شرط می باشد به عبارت دیگر اراده متعاقدین می باشد.
ج- خیار عیب
عده ای از فقها معتقد هستند که در بیع اصل بر صحت و سلامت از عیوب میباشداطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، ۱۴۱۲ ه ق، صص ۲۹۱-۲۹۳). مطابق این نظریه، وقتی مشتری اقدام به بذل مال در مقابل عینی می کند؛ عمل او مبتنی بر این است که ظن قوی به صحت آن عین دارد و این ظن بر اصاله السلامه مبتنی میباشد. فروشنده و بایع نیز از این اعتقاد مطلع میباشند چرا که در غالب معاملات اصل را بر سلامت مبیع مینهند. این رویه آنقدر متعارف و معمول است که دیگر نیازی به تصریح ندارد و اعتمادی که مشتری به سلامت مبیع دارد او را از شرط نمودن وصف بینیاز می کند. فقها معتقدند که اگر در معامله سخنی از سلامت مبیع به میان نیاید، بیع غرری نمی شود چرا که اصل بر سلامت است و این اصاله السلامه میباشد که غرر را مرتفع میسازد(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۷۱).
برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی می دانند(بروجردی عبده، ۱۳۸۰، ص ۱۹۷). البته عدهای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب بررسی می کنند ( کاتوزیان، منبع پیشین، صص ۳۱۸-۳۱۹).
برای تحلیل تاثیر زوال مبنای خیارات در اسقاط آنها، بررسی مبانی خیارات ضروری میباشد. در مورد مبنای خیارات بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد و نظریات متعددی در این زمینه مطرح شده است ودر این فصل به بررسی این موضوع می پردازیم.
گفتار اول - عیوب رضا
در این مبنا سلامت اراده در قبال اجبار و اکراه در عقود تضمین شده است زیرا عقد بایستی بر اراده مستقل طرفین متکی باشد و استقلال اراده با تراضی،تضمین و حفظ می‌شود که لازمه تراضی نیز عدم تحمیل عقد بر یکی از متعاقدین است زیرا ابقای عقد برخلاف اسباب خیار فسخ نوعی تحمیل بر صاحب خیار محسوب می‌شود و باید برای حفظ استقلال اراده به صاحب خیار،حق انتخاب و اعمال خیار داده شود و در حقیقت حق خیار فسخ امتیاز نیست بلکه برای تضمین و تامین استقلال اراده صاحب خیار منظور گردیده است. بدیهی است که استقلال اراده منحصرا با تراضی محفوظ می‌ماند و حصول تراضی موقوف به داشتن حق اعمال خیار فسخ میباشد و بدون این حق تراضی نیز تحقق نمی‌یابد. بنابراین عیوب رضا به عنوان یکی از مبانی اصلی خیارات در فقه و حقوق مطرح شده است. این نظریه در فقه عامه، طرفدار بیشتری داشته و توسط اکثر فقهای مذاهب اربعه مورد پذیرش قرار گرفته است (ابن تیمیه، بی تا، ص ۳۳۶ به بعد). ماده ۱۶۶ قانون مدنی مصر نیز عیوب رضا را شامل اشتباه، تدلیس، اکراه و غبن دانسته است (السنهوری، ۱۹۵۸، ص ۲۸۷). در فقه حقوق کشورهای اسلامی، در خیارات ناشی از اشتباه عاقد مبنای اختلال رضا را ارائه کرده اند به عنوان مثال در مورد خیار عیب، غبن، تدلیس و تصریه، تخلف وصف، خیانه، تفرق صفقه، تخلف وصف بر اساس اختلال رضا، اشتباه عاقد ،را موجب حق خیار دانسته اند. (المحمصانی، ۱۳۹۷ه ق، ص۴۲۷).
در فقه امامیه نیز اراده در ایجاد تعهدات، نقش اساسی و اصلی را ایفا مینماید و در فقه این موضوع مورد تاکید قرار گرفته است. البته در فقه امامیه عیب رضا به گستردگی فقه عامه به عنوان مبنای خیارات مورد توجه قرار نگرفته است و تنها عده ای عیب رضا را در مورد برخی از خیارات، در کنار سایر ادله مورد تحلیل قرار دادهاند.
شیخ انصاری به نقل از علامه حلی اعلام می نمایند که ایشان در کنار سایر دلایل جهت اثبات خیار غبن به عیب رضا اشاره نموده است. استدلال مرحوم علامه به این ترتیب است که اگر مغبون عالم به واقعیت بود و اطلاع داشت که قیمت واقعی این مقدار نیست هرگز به بیع راضی نمیشد بنابراین در صورتی که عالم بود، شرط بیع که رضایت می باشد منتفی می گردد و به عبارت دیگر آیه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» رضایت را شرط می داند در حالی که در بیع غبنی رضایت حاصل نیست (انصاری،۱۴۲۸ ه ق، ص ۱۵۸). عقیده علامه حلی به وسیله عده ای از فقهای اعظم امامیه مورد انتقاد قرار گرفته است که مقتضی گفتار مرحوم علامه بطلان بیع است نه ایجاد خیار فسخ (موسوی خویی، ۱۴۱۲، ص۲۹۳).
در حقوق موضوعه ایران، برخی از حقوقدانان مبنای بعضی از خیارات را براساس نظریه عیوب رضا توجیه نموده اند، به عقیده آنان عیوب رضا عبارتند از تدلیس، اکراه، غبن و حجر. یکی از این حقوقدانان در این مورد می نویسد: «برای صحت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا کافی نیست بلکه رضا باید صحیح، یعنی خالی از عیب و علت باشد.» ( شایگان،۱۳۷۵، ص۸۳)
این نظر در حقوق ایران محجور مانده و اکثر حقوقدانان چنین نظری را قابل قبول ندانستهاند زیرا مطابق مواد ۱۹۹ و ۲۰۱ قانون مدنی، ضمانت اجرای عیوب رضا در حقوق ایران عدم نفوذ می باشد و اگر تدلیس، عیب، غبن و … از عیوب رضا محسوب گردند باید سبب عدم نفوذ یا بطلان عقد گردد نه ایجاد حق فسخ. اثر حق فسخ نسبت به آینده است و فرض چنین است که عقدی نافذ را بر هم می زند پس نمی تواند ضمانت اجرای عیب رضا باشد ( کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص۶۱). به همین جهت دکترشایگان می نویسد: «تدلیس برخلاف اشتباه هیچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و در نتیجه موجب بطلان معامله نیست و فقط از عیوب محسوب شده و به طرفی که فریب خورده حق فسخ می دهد».( شایگان، ۱۳۷۵، ص ۸۳٫)
همانطور که ملاحظه می شود ایشان ناچار شده است قابلیت فسخ را مترادف با عدم نفوذ به شمار آورد که این نظر با توجه به تفاوت فسخ با عدم نفوذ، قابل پذیرش نمی باشد. در حقوق ایران عیب اراده به اکراه و اشتباه منحصر است. ماده ۱۹۹ قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست». در این ماده از تدلیس، غبن، عیب وتخلف وصف که در فقه عامه و حقوق کشورهای اسلامی از مصادیق عیوب رضا نامبرده شده، نامی برده نشده است و قانونگذار ایرانی از زیان دیدگان غبن، تدلیس و تخلف وصف، به شیوه دیگری حمایت کرده و به آنان حق فسخ عقد را داده است نه عدم نفوذ آن را و آنان می توانند قرارداد را فسخ کنند ولی قرارداد صحیح محسوب میگردد. پس معنی این گونه تدوین و مخصوصاً ضمانت اجرای مقرر در قانون مدنی این است که این خیارات از جمله خیار تخلف وصف از عیوب اراده به شمار نمیروند ( کاتوزیان، ۱۳۸۳ (ب)، ص ۳۹۵).
گفتار دوم - قاعده لاضرر
یکی دیگر از نظریاتی که در رابطه با مبانی خیارات از جمله خیار وصف مطرح شده قاعده لاضرر میباشد.
به موجب قاعده لاضرر شارع مقدس حکمی که مشتمل بر ضرر باشد امضاء نمیکند و ضرر رسانیدن بعض مسلمین بر بعض دیگر را هم جایز نمیداند در محل بحث ما با فقدان اوصاف ذکر شده در مبیع، بایع به مشتری ضرر وارد کرده فلذا حکم شارع بر عدم لزوم بیع خواهد بود و این امر مستلزم ثبوت خیار تخلف وصف است.
در قراردادها و معاملات حکم نخستین پایبندی متعاقدین به عهد و پیمان و الزام طرفین به اجرای قرارداد است به بیان دیگر عقد لازم است و حکم به وفای آن می شود ولی در صورتی که معلوم شود اوصاف ذکر شده در مبیع موجود نیست چون از حکم به وفای عقد ضرری ناروا به بار می آید، آن حکم نفی می شود و در نتیجه طرف زیاندیده حق فسخ معامله را پیدا می نماید. هدف قانونگذار این است که اضرار را مباح نداند و معامله ضرری را امضاء نکند و این اقدام به منظور جلوگیری از ورود زیان به طرف قرارداد است.
بند اول - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار غبن
در فقه امامیه عدهای از فقها ( شیخ طوسی، بی تا، ص ۲۴). غبن را سبب ثبوت خیار غبن دانسته‌اند و به عقیده یکی از فقها سبب خیار، بدلیل غبنی است که عادت به مثل آن جاری نمی‌باشد و با حدیث نبوی(ص) لا ضرر و لا ضرار، بر مخالف احتجاج نموده‌اند زیرا کسی که چیز با ارزش صد (تومان) را به ده (تومان) بفروشد بدیهی است که در نهایت ضرر است (ابن زهره،۱۴۱۷، ص ۴۲)
شیخ انصاری قویترین دلیل خیار غبن را حدیث نبوی لاضرر تلقی نموده و دلیل آن را چنین توضیح می‌دهند: «لزوم بیع غبنی و عدم تسلط مغبون بر فسخ آن، ضرر بر اوست که مورد نفی واقع شده است و بنا به مفاد روایت، شارع، حکمی را که در آن ضرر باشد ،صادر نکرده و اضرار مسلمان را اجازه نداده و تصرفاتی را که در آن ضرر باشد امضا ننموده است. لذا هر عقدی که لزوم آن سبب ضرر شود آن عقد برای زیان دیده متزلزل میگردد خواه آن ضرر به سبب غبن یا سبب دیگری باشد» (شیخ انصاری، ۱۴۲۸، صص۱۶۱- ۱۶۲). البته فقها در اینکه منشأ ضرر، لزوم عقد میباشد یا صحت عقد، اختلاف دارند عدهای از فقها اعتقاد دارند که منشأ ضرر، لزوم عقد بوده و لذا خبر لا ضرر، لزوم عقد را نفی می‌کند و در توضیح آن اعلام نموده اند که به مقتضای حدیث، هر حکمی که مستلزم ضرر باشد از احکام شرع نمی‌باشد بدلیل اینکه لزوم بیع در معامله غبنی،مستلزم ضرر بوده لذا حکم شرعی نمی‌باشد بخلاف صحت بیع، زیرا صحت بیع مستلزم ضرر نمی‌باشد (مامقانی، بیتا، ص۳۷؛ طباطبائی یزدی، ۱۳۷۸، ص ۱۳۱).
در مقابل برخی دیگر از فقها معتقدند که ضرر ناشی از صحت عقد است و لذا خبر لا ضرر،صحت عقد را نفی می‌کند و لازمه تمسک به حدیث نفی ضرر، بطلان عقد میباشد نه ثبوت خیار غبن، زیرا ضرر ناشی از حکم به صحت عقد میباشد و لزوم نیز صرفا لزوم ضرر میباشد نه اینکه ضرر از ناحیه لزوم، لازم می‌شود.و دلیل نفی ضرر ناظر بر رفع حکم ضرری است نه اثبات خیار، در حالیکه ضرر با رفع لزوم و ثبوت خیار مرتفع می‌شود.لکن حدیث نفی ضرر متکفل اثبات حکمی نیست و صرفا صحت عقد را که حکم ضرری است،رفع می‌کند که به تبع آن عقد باطل می‌شود.و بطلان معاملات غبنی به دلیل اجماع تخصصا از حدیث لا ضرر خارج گردیده است.(موسوی خویی،۱۴۱۲،ص ۱۰۳)
بند دوم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار عیب
اکثریت فقهای امامیه مبنای خیار عیب را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند زیرا لزوم عقدی که بر کالای معیوب واقع شده، ضرر بر مشتری است در حالیکه مشتری بر آن ناآگاه بوده است و هر حکم ضرری با قاعده لا ضرر مرتفع می‌شود بدین ترتیب لزوم عقد بر کالای معیوب مرتفع می‌شود. (بجنوردی،۱۴۱۱ ه ق، ،ص۵۵۴؛ عاملی، بی تا ، ص۴۲۱) البته برخی از فقها، اصلا خیار عیب را در عداد اقسام خیار نیاورده‌اند و برخی نیز خبر لا ضرر را مبنای خیار عیب نداسته و در مقام ایراد اشکال گفته‌اند: خبر بر اینکه ضرر در شرع نفی شده دلالت می‌کند اما اینکه آن طریق و شیوه،خیار باشد بر آن دلالتی ندارد و مثل غبن یا عیبی که با آن خیار را ثابت نموده‌اند دفع ضرر آن با ما به التفاوت نیز امکان دارد( نجفی، ۱۳۷۶، ص ۳)
بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تخلف وصف
برخی از فقها (انصاری، ۱۴۲۸، ص ۲۴۵)و به تبع آن عده ای از حقوقدانان مبنای خیار تخلف از وصف را قاعده لاضرر می دانند به بیان دیگر مبنای خیار را جبران ضرر ناروائی دانسته اند که در نتیجه ناآگاه و جاهل ماندن از اوصاف واقعی مبیع به طرف قرارداد وارد می شود.( حائری شاهباغ، ۱۳۸۷، ص۳۹۶).
در مقابل عدهای از حقوقدانان بر این عقیدهاند که قاعده لاضرر زمانی می تواند به مبنای خیار تخلف وصف باشد که خیار تخلف وصف یکی از اقسام خیار تخلف از شرط نباشد. زیرا در این صورت ، باید اراده متعاقدین و قاعده لاضرر را باید مبنای خیار محسوب نمود. حکومت اراده بدین اعتبار که پایه خطای قراردادی نقض مفاد پیمان یا شرط مورد تراضی است و قاعده لاضرر بدین لحاظ که لزوم جبران ضرر ناشی از آن خطاست که انگیزه جعل خیار برای زیان دیده قرار می گیرد.( کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۹۶)
در فقه عامه نیز با توجه اینکه قاعده لاضرر مورد قبول واقع شده است برخی مبنای بعضی از خیارات را قاعده مورد بحث اعلام نموده اند و به عنوان مبنای خیار تخلف وصف نیز از آن یاد شده است. حقوقدانان اهل سنت نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار تخلف وصف را قاعده لاضرر دانسته اند و برخی ار آنان تا آنجا پیش رفته اند که مبنای بسیاری از خیارات در شریعت اسلام را همین قاعده لاضرر اعلام نموده اند ( الرزقا، ۱۳۸۷ ه ق، ص ۴۰۱).
بند چهارم- جبران ضرر به عنوان مبنای خیار رویت
قاعده لاضرر توسط اکثر فقها دلیل خیار رویت اعلام شده است بدلیل اینکه وقتی مبیع و کالا برخلاف وصف باشد لزوم بیع موجب ضرر بر مشتری خواهد بود که با خبر نفی ضرر، لزوم آن متزلزل شده و خیار رویت ثابت میگردد.( انصاری، ۱۴۲۸، ج ۵، ص ۵۴۲؛ طباطبائی،۱۴۰۴،ص ۶۲۵؛ نجفی، ۱۳۷۶، ص ۷۹).
در مقابل برخی از فقها با رد عقیده فوق، دلیل نفی ضرر را مورد اشکال قرار داده . اعلام کرده اند که خیار رویت بر مدار تحقق ضرر مشتری دور نمیزند بلکه چنانچه کالایی را که بدون رویت خریده و آن را برخلاف آنچه که سابقا دیده بود یا برخلاف صفتی که احراز نموده، رویت کرد برای او خیار ثابت می‌شود چه آن معامله ضرر بر مشتری باشد یا صرفا برخلاف مصلحتش باشد زیرا خیار با قاعده نفی ضرر ثابت نمی‌شود ( تبریزی، ۱۴۱۶، ص ۳۶۲ ).
بند پنجم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تاخیرثمن
برخی از فقها مبنای خیار تاخیر ثمن را بدلیل اینکه صبر بر لزوم بیع به ضرر بایع است خبر لا ضرر دانسته‌اند(انصاری، ۱۴۲۸،ج ۵، ص ۷۱۲ ؛ آخوند خراسانی،۱۴۱۵، ،ص ۳۰۱). شیخ انصاری (انصاری، همان۵ ، ص ۸۱۲) ضرر لزوم بیع در خیار تاخیر ثمن را شدیدتر از خیار غبن میداند زیرا در این حالت بایع ضامن مبیع بوده و تلفش نیز بر او محاسبه می‌شود لکن بدلیل اینکه در ملکیت دیگر است حق تصرف در آن را نداردو بنا به تعبیر برخی بایع از تصرف در ثمن،محجور بوده و حفظ مبیع برای مشتری نیز بر بایع واجب است.
البته به عقیده برخی فقها،ضرر از خود بیع ناشی نمی‌شود تا رفع ضرر آن متوقف بر اثبات تزلزل در بیع باشد بلکه ضرر از تاخیر قبض ثمن نشأت میگیرد و جبران ضرر ناشی از چیزی با نفی حکم دیگری،بی‌مفهوم است.
برخی از فقها اینکه صبر بر بیع ضرر داشته و موجب خیار می‌شود را قبول نداشته و می‌فرمایند: «صبر بر بیع و ولو ضرری است لکن مثل سایر دیون بوده و ارتباطی به خیار ندارد به بیان دیگر رفع وجوب صبر از بایع موجب ثبوت خیار نمی شود.»
برخی بدلیل تقدم قاعده«کل مبیع تلف قبل قبضه…» بر قاعده لاضرر معتقد هستند که بر هر حال ضرر با قاعده لاضرر، نفی نشده و قول به خیار تقویت نمیگردد بلکه شاید برعکس نیز باشد زیرا موقعی که مشتری از پرداخت ثمن امتناع نماید می‌توانداز مبیعی که در اختیار دارد، تقاص نماید (موسوی خویی، ۱۴۱۲، ص ۴ و ۵)
لذا با توجه به اشکال‌های فوق، برخی از فقها مبنای خیار تاخیر را قاعده لا ضرر ندانسته و آن را تخطئه نموده‌اند زیرا «بدلیل ورود تخصیص بر خبر،آن حدیث ضعیف بوده و عمل اصحاب نیز جبران‌کننده آن نمی‌باشد».( خوانساری، ۱۳۹۶ ه ق، صفحه ۵۷۱)
لکن برخی‌مبنا و ملاک این خیار را تعبدی تلقی نموده‌اند به لحاظ اینکه خیار تاخیر با اخبار سازگارتر میباشد و قبض،متعلق و متمم بیع است لذا تلف قبل از قبض بر عهده بایع است و چنانچه ضرری از ترک قبض حاصل شود نفی حکم بیع برای دفع ضرر امکان دارد.