مبحث دوم: آثار فسخ و انفساخ نسبت به آینده
از آنجایی که فسخ یک عمل تشریفاتی نمی باشد پس سازو کارهای آن بعد از انحلال و اتمام قرارداد در قانون ذکر نشده است ولی در برخی موارد فسخ حالت تشریفاتی می یابد و برای آثار آن در آینده می توان بحث کرد. فسخ قراردادهای پیمانکاری را می تواند از نوع ایقاع تشریفاتی قلمداد نمود و به استناد قسمت اول ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، کارفرما موظف است مراتب فسخ را کتبا به اطلاع پیمانکار برساند.
معمولا کارفرما پس از اتخاذ تصمیم نسبت به فسخ پیمان، طی نامه رسمی مراتب فسخ را به پیمانکار اعلام می دارد و در نامه مذکور علت فسخ پیمان نیز ذکر می گردد. با عنایت به اینکه فسخ یک عمل حقوقی یکجانبه است صرف اعلام اراده فسخ کننده برای انجام فسخ کفایت می کند، با توجه به شرایط مندرج در قرارداد می بایستی این اعلام به صورت کتبی انجام شود ولی اعلام فسخ نیاز به طی مراحل قضایی ندارد.
ولی پذیرش این نظریه علاوه بر مغایرت فلسفه وجودی حق فسخ پیش بینی شده در شرایط عمومی پیمان با روح قانون مدنی نیز مغایرت دارد.
با عنایت به اینکه نوشته از کاملترین اقسام اشاره است و فعلی است که می تواند مقصود را به طور صریح بفهماند زیرا آنچه را که می توان تلفظ نمود امکان نگارش آن نیز وجود دارد لذا می توان اراده انشایی دایر بر فسخ را به صورت ارسال نامه سفارشی یا اظهارنامه حاوی اعلام فسخ به پیمانکار اعلام نمود ولی با توجه به اینکه تسلیم اظهارنامه به دایره ثبت اظهارنامه ها و ابلاغ آن به پیمانکار مانع از ادعاهای بعدی پیمانکار در مورد تاریخ ارسال یا مضمون اعلام فسخ می گردد، عمدتا کارفرمایان دولتی با تسلیم اظهار نامه قصد خود را دایر بر فسخ پیمان اعلام می نماید.
در مورد تاریخ تحقق فسخ این سوال ممکن است مطرح می گردد که آیا فسخ از تاریخ تسلیم اظهارنامه تحقق می یابد یا تاریخ ابلاغ اظهارنامه به پیمانکار؟ و آیا عدم ابلاغ فسخ به پیمانکار، تغییری در ماهیت حقوقی فسخ پیمان می دهد؟
با عنایت به اینکه فسخ یک عمل حقوقی یک جانبه است که از اراده واحد به وجود می آید و اراده دیگری در آن تاثیر ندارد لذا با انشاء اراده فسخ کننده فسخ واقعی می شود و در تحقق آن کاشف خارجی نقشی ندارد. این عقیده که بعضی از نویسندگان حقوق مدنی از آن تبعیت نموده اند ظاهرا ریشه اش به شیخ طوسی نسبت داده شده که می گفته است در ایقاع مانند نذر و عهد و سوگند عهد قلبی کافی است، زیرا خداوند بر آنچه بر دلها می گذرد آگاه است و نیازی به کاشف و لفظ ندارد.
در این رابطه استاد سید حسن امامی اعتقاد دارد از نظر تحلیل حقوقی، ایقاع زائیده شده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تاثیر ندارد، بدین جهت نمی توان کاشف خارجی در تحقق آن موثر باشد… در ایقاع کاشف فقط می تواندیکی از دو جنبه را داشته باشد. اعلامی یعنی به وسیله کاشف ایقاع کننده اراده خود را به طرف اعلام می دارد و اشهادی یعنی کاشف و اراده انشائی برای اطلاع گواهان می باشد… بنابراین وجود کاشف در ایقاع زائد می باشد و اراده حقیقی برای ایجاد آن کافی است مگر آنکه قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد.[۱]
به تصور ما، با عنایت به اینکه اعمال حقوقی زمانی می توانند در روابط اجتماعی تاثیر بگذارند که عینیت خارجی یافته و قابل ارائه باشند و با توجه به اینکه اثر فسخ محدود به شخصیت و دارایی کارفرما در قرارداد پیمانکاری نمی باشد و بایستی در برابر پیمانکار اثبات و اجرا گردد و در مقام اجرای عمل حقوقی، پیمانکار بایستی از مفاد آن اطلاع پیدا کند تا بتواند آن را رعایت نماید و در مقام اثبات نیز باید وجود فسخ چهره خارجی پیدا کند و به عنوان پدیده اجتماعی احراز شود، لذا از وقتی که اظهارنامه حاوی اعلان فسخ پیمان به پیمانکار تسلیم گردیده یا نامه سفارشی حاوی چنین اعلانی تحویل او شده و رسید دریافت گردیده پیمان فی مابین کارفرما و پیمانکار فسخ شده تلقی می گردد زیرا عمل مزبور نوعا کاشف از آن است که کارفرما پیمان را فسخ نموده است.
در تحقق فسخ، حضور حاکمو رسیدگی دادگاه لازم نمی باشد، زیرا اعمال حق احتیاج به رسیدگی قضایی ندارد ولی برای اینکه کارفرما بتواند از حقوق پیش بینی شده در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان، بهره مند گردد ناگزیر بایستی دادخواست به خواسته «تایید فسخ انجام شده» به دادگاه صلاحیتدار، تقدیم نماید.
مراجعه به دادگاه برای تایید فسخ انجام شده در مورد قراردادهایی که پیمانکار خارجی است و در صورت وقوع اختلاف ممکن است اعمال حق جنبه برون مرزی پیدا نموده و به یک سازمان خارجی نیز ارتباط پیدا کرده و کارفرما نمی تواند به همان سهولتی که در مورد پیمانکاران داخلی اقدام می کند عمل نماید، بیشتر ضرورت پیدا می کند، زیرا اعمال حقوق مندرج در ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان در مورد ضبط ضمانتنامه های بانکی پیمانکار، در عمل با مشکلاتی مواجه می گردد، چه اعمال حق فسخ، ایجاب می نماید که کارفرما بدوا صحت فسخ انجام شده را با توجه به تعارض قوانین در دادگاه صلاحیتدار اثبات نماید تا بتواند از بانک ضامن درخواست ضبط ضمانتنامه پیمانکار را بنماید. از طرف دیگر چون کارفرما می تواند علاوه بر ضبط ضمانتنامه های پیمانکار، خسارات ناشی از تخلفات پیمانکار و نیز مطالبات احتمالی خود را از سایر اموال و ماشین آلات او استیفاء نماید، لذا ناچار خواهد بود، درستی اقدام خود را در فسخ پیمان مربوطه در معرض بررسی دادگاه صلاحیتدار قرار دهد.
ممکن است کارفرما و پیمانکار هر دو به دلایل خاص خود با استناد به مواد مختلف شرایطی عمومی پیمان نسبت به فسخ پیمان اقدام نمایند. چنین مواردی در صورت قبول فسخ از طرف کارفرما بایستی مفاد ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان اعمال گردد و در صورت قبول فسخ از طرف پیمانکار، بایستی وفق مفاد مادتین ۴۹ و ۲۸ شرایط عمومی پیمان، عمل شود و آثار مواد فوق نه تنها کاملا با همدیگر متفاوت بوده بلکه متضاد می باشد. لذا در چنین مواردی فسخ انجام شده بایستی در معرض قضاوت دادگاه صلاحیتدار قرار گیرد تا طرف ذینفع بتواند از حقوق و مزایای مربوط به فسخ پیمان از ناحیه خود استفاده نماید.
در دعوی شرکت «فین ایران کنتراکتور گروپ» علیه وزارت و شهرسازی، به رغم آنکه وزارت مسکن و شهرسازی قبلا نسبت به فسخ پیمان فی ما بین اقدام نموده بود ولی شرکت پیمانکار نیز به استناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تایید اعلام فسخ خود را نموده بود، در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی آن مراجعه طرفین به مراجع قضایی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نشده بود.[۲]
گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ
خیار فسخ حق و مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است. پس دارنده خیار فسخ می تواند حق خود را یک جانبه ساقط کند یا سقوط آن را ضمن عقد نکاح یا عقد دیگری شرط نماید (ماده ۴۴۸ قانون مدنی).
اما انتقال حق فسخ نکاح را نمی توان پذیرفت، چه خیار فسخ در نکاح، امری شخصی است و فقط یکی از زوجین می تواند آن را اعمال کند؛ پس این حق غیرقابل انتقال به موجب قرارداد و یا از طریق ارث است (مستنبط از مادۀ ۴۴۶ قانون مدنی).[۳]
خیار فسخ را می توان در طی قراردادی یا براساس ماده ۱۰ قانون مدنی ساقط کرد. زیرا مبنای آن اختیاری است که به یک طرف یا طرفین داده می شود پس می توان به نوعی این اختیار را سلب کرد حتی اگر در خود قرارداد این امر ذکر نشود می توان براساس ماده ۱۰ به این عمل اقدام کرد.
اده ۱۰ قانون مدنی از جمله ابداعاتی است که در فقه وجود نداشته و حاصل و ثمره حقوق می باشد باید گفت که مبنای این ماده جلوگیری از شرایط و آثار عقود معین می باشد به عبارت دیگر هر گاه طرفین قراردادمی خواهند عقدی را ایجاد کنند که در قالب هیچ یک از مصادیق عقود معین نمی گنجد شکل ظاهری آن را بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی توجیه می کنند. ماده ۱۰ قانون مدنی با عقد صلح شباهت و تفاوت های زیادی دارد به طوری که باعث اختلافات بسیاری میان حقوق دانان و اساتید مطرح این رشته شده است که محل بحث آن در این جا نمی باشد.
به نظر می رسد برای پی بردن به مبنای اصل لزوم باید عقودی را که قالب وسیعی دارند شناخت یکی از این موراد عقد صلح می باشد.
صلح (از مصدر صالح و صلاح)[۴] با ضمه صاد و سکون لام در لغت به معنی آشتی و سازش آمده است و در اصطلاح سیاست به دست کشیدن از جنگ با عقد قرارداد می گویند. در اصطلاح فقه، نوعی عقد است و آن است که کسی ملکی یا مالی یا حقی از خود به دیگری واگذار کند و ببخشد، یا دعوایی را با قرار و پیمانی بین خود حل و فصل کند.[۵]
در اصطلاح حقوق عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون اینکه توافق آنها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.[۶]
قانون مدنی در مقام تعریف عقد صلح در ماده ۷۵۲ چنین مقرر می کند: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود».
این ماده در واقع عقد صلح را تعریف نکرده است بلکه به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است به این شرح:
الف) صلح دعوی موجود
ب) صلح دعوی محتمل
ج) صلح در غیر دعوی (یا صلح بدوی) که در مورد معاملات واقع شده باشد.
د) صلح با انتفاء دعوی در خارج قلمرو معاملات که با عبارت «و غیر آن» بیان گردیده و در عین حال بر ابهام کار افزوده است.[۷]
برخی از استادان بدون اینکه تعریفی از این عقد ذکر کنند به بررسی ماهیت این عقد پرداختند و با تشریح مبانی آن سعی در روشن نمودن جایگاه این عقد در کنار عقود معین کردند.[۸]
به اعتقاد برخی از حقوق دانان اصطلاح صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن.[۹]
همچنین آمده است که: «عقد صلح، عقدی است که با توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد و عمل بر طبق توافق خواهد بود و بر طرفین لازم است به عبارت دیگر عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون این که توافق آن ها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.[۱۰]
دو تن از نویسندگان حقوق مدنی تعریف واحدی را از صلح ارائه می دهند به این صورت که : «صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا از تنازع احتمالی جلوگیری می نمایند و یا به موجب آن طرفین معامله دیگری می نمایند بدون آن که شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد».[۱۱]
در قانون مدنی مصر[۱۲] بر خلاف قانون مدنی ایران، در ماده ۵۴۹ عقد صلح تعریف شده است. این ماده مقرر می دارد: «صلح عقدی است که به موجب آن دو طرف، به طور کامل متقابل با عدول از بخشی از ادعاهای خود تنازع موجود را رفع می کنند یا مانع تنازع محتمل می شوند.»[۱۳]
در قانون مدنی فرانسه، در ماده ۲۰۴۴ در تعریف عقد صلح آمده است: «صلح عقدی است که در آن طرفین اختلافات بوجود آمده یا اختلافی که در آینده بوجود خواهد آمد را فیصله می دهند…»
می توان در تعریف صلح گفت: «صلح عبارت است از تراضی و سازش بر امری نظیر تملیک عینی یا منفعتی یا اسقاط دینی یا حقی و یا غیر این ها»[۱۴]
شهید اول فلسفه وجودی صلح را «از بین بردن اختلاف و نزاع» دانسته است.[۱۵]
قانون مدنی لبنان در ماده ۱۵۳۱ صلح را این چنین تعریف می کند: «صلح عقدی است که نزاع را به تراضی رفع می کند و به ایجاب و قبول منعقد می شود.»[۱۶]
همان طور که مشخص است قانون مدنی لبنان در این زمینه با قانون مدنی ایران و مصر متفاوت است زیرا در قانون ایران و مصر نزاع پیش نیامده را نیز می توان از طریق صلح امکان رفع آن را فراهم آورد (اختلاف محتمل) ولی در قانون مدنی لبنان عقد صلح تنها برای فیصله اختلاف پیش آمده تعریف شده است حتی می توان گفت در ماده ۱۵۳۵ قانون مدنی لبنان، صلح شامل سه قسم شده است:
«۱٫ صلحی که از اقرار مدعی حاصل می شود.
- صلحی که از انکار مدعی حاصل می شود.
- صلحی که با سکوت مدعی علیه حاصل می شود که نه اقرار کرده و نه انکار کرده.»
این ماده تا حدودی ماهیت عقد صلح را که در ماده ۱۵۳۱ تعریف شده است را مشخص می کند و معلوم می شود که قانونگذار لبنان تنها به جنبه فیصله دعوا توجه کرده است و با ارائه تقسیم بندی که از صلح کرده است به این نظریه صحه گذاشته است. به اعتقاد یکی از شارحان قانون مدنی لبنان، صلح در سه صورت گفته شده صحیح است حتی اگر در این میان مال یا منفعتی به مدعی تعلق گیرد که آن بدل صلح می باشد.[۱۷]
در حقوق مصر، صلح جزء عقود رضایی می باشد و در ایجادش شکل خاصی نیاز نیست، بلکه تنها ایجاب و قبول کفایت می کند و همچنین نوشتن صلح ایجاد شده ضروری است و این امر به خاطر اثبات صلح است و نه به خاطر شرایط صحت انعقاد آن.
صلح یک عقد لازم است که از طرف متعاقدین باید به آن عمل شود، اگر طرفین عقد صلح تصمیم بگیرند که از برخی از ادعاهای خود به طور متقابل بگذرند، اختلاف در مسائلی که طرفین به وجه متقابل از آن اغماض می کنند به پایان می رسد و نسبت به ادعاهایی که هنوز طرفین بر سر آن اختلاف دارند و راضی نیستند تا از آن ها اغماض می کنند، مجرا است.[۱۸]
اثر صلح در حقوق ایران تنها فصل خصومت و خاتمه نزاع نمی باشد از این منظر کارکردی همانند ماده ۱۰ قانون مدنی دارد. در حقوق ایران یکی دیگر از نقش های صلح قالب وسیعی است که عقود دیگر و یا اراده های خصوصی اشخاص را که مخالف قانون نیست در بر می‌گیرد و بر آنها اثر حقوقی بار می کند. امام خمینی در رابطه با اثر ایجاد کننده حق عقد صلح می فرمایند: «اگر صلح به عین و یا منفعتی تعلق بگیرد فایده اش این است که آن عین و یا آن منفعت از ملک صلح کننده در آمده به ملک متصالح منتقل شود حال چه صلح در مقابل عوض باشد و چه بدون عوض، و همچنین است در جایی که به دینی که صلح کننده از متصالح طلب دارد و یا حق قابل انتقالی چون حق تحجیر و حق اختصاص تعلق گرفته باشد، و اگر به دینی تعلق گرفته باشد که ذمه متصالح مشغول به آن است در اینجا فایده صلح سقوط آن دین است و همچنین است در جایی که به حقی تعلق بگیرد که قابل اسقاط است ولی قابل نقل نیست مانند حق شفعه و خیار»[۱۹]
در رابطه با انفساخ این امر ممکن است نیز انفساخ خارج از اراده طرفین اتفاق می افتد. به یقین و با توجه موارد منصوص خیارات،انفساخ را باید ماهیتی مستقل و در راستای حکومت ماده ۱۰ ق.م توجیه نمود.بدیهی است،اسقاط خیارات تاثیری بر شرط انفساخ نخواهد داشت.
اصل حاکمیت اراده اقتضای آن دارد که طرفین عقود هر توافق موافق قانون را مورد قرارداد خود قرار دهند.فلذا طرفین همانگونه که توان ایجاد عقود را دارند،امکان برهم زدن آن را نیز دارا می باشند و انفساخ مکانیسمی است جهت بر هم زدن عقود که در راستای حکومت اراده و ماده ۱۰ ق.م قابل توجیه است.
اصل انفساخ قهری است منتهی سبب آن ممکن است ارادی وبر اثر توافق باشد یا ناشی از قانون منتهی باشرط فعل سازگاری بیشتری دارد مانند اینکه در عقد بیع شرط کنند در صورت عدم تادیه ثمن در موعد مقرر عقد خود به خود منفسخ شود به نظر می رسد انفساخ قراردادی است و اگرچه ظاهری کاربردی دارد ،و این به خوبی از در تقابل قراردادن شرط انفساخ با ماهیت مستقل در راستای ماده ۱۰ ق.م برمی آید. اینکه انفساخ یک قرارداد بایستی به صورت شرط در آن گنجانده شود،فی الحال مسلم است،و با این تفسیر،ماهیت آن از دایره خیار تخلف از شرط خارج نمی شود.اما اینکه آیا طرفین یک عقد می توانند حق فسخ مشروط له را به طریقی ترتیب دهند که با جمع شرایط به طور خود به خودی سبب فسخ شود،محل تامل است.چه،قانون دراین خصوص ساکت است،اگرچه اصل حق فسخ پذیرفته شده است.
در تحلیلی دیگر شاید بتوان ماهیت انفساخ را بر اساس شرط نتیجه توجیه کرد،به این ترتیب که نتیجه ماهیت فسخ، فرضا معلق بر عدم تنظیم سند رسمی شده باشد.[۲۰]
به هر تقدیر ماهیت این موضوع حقوقی چه بر شرط فعل و چه بر شرط نتیجه استوار باشد، با اسقاط کافه خیارات، ساقط می شود
جبران ضرر و اجرای عدالت می تواند از مبانی فسخ قرارداد باشد، بر اساس حکومت قاعده لاضرر هر کجا تزاحمی بین این قاعده و حکم دیگری رخ دهد جبران ضرر ناروا مقدم است و از آن به حکومت قاعده لاضرر تعبیر می شود.[۲۱]
احکام مبحث دوم از فصل سوم قانون مدنی در احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور در اغلب موارد، بر گرفته از حکومت قاعده لاضرر می باشد و ماده ۱۳۲ قانون مدنی در باب تزاحم قاعده تسلیط و جلوگیری از ضرر همسایه، قاعده لاضرر را حاکم قرار داده است.
ضرر ناروای ناشی از قرارداد پیمانکاری برای هر یک از طرفین باعث می شود که حکم لزوم قرارداد برداشته شود، اختیار به جای آن قرار گیرد و زیاندیده بتواند قرارداد را فسخ نماید.
شکی نیست که نویسندگان قانون مدنی در تدوین احکام مربوط به خیارات یکی از مبانی اصلی و مهم خیارات را جبران ضرر دانسته و بر اساس حاکمیت قاعده لاضرر بعضی از خیارات را تدوین نموده اند و نویسندگان حقوق مدنی نیز بعضا از این رویه پیروی کرده اند. دکتر امامی در مبحث خیارات می گوید:
«قانون مدنی در مبحث خیار تخلف از شرط متابعت از قول مشهور فقهاء امامیه نموده که در صورت قدرت بر اجبار ممتنع به انجام شرط، مشروط له حق فسخ عقد را ندارد.
استدلال قول مشهور آن است که عقد لازم را در اثر تخلف شرط نمی توان فسخ کرد مگر آنکه جبران ضرر ناشی از آن به طریق دیگری ممکن نباشد و با تحقق شرط به وسیله اجبار ممتنع و یا انجام آن به وسیله دیگری، ضرری که نتوان آن را جبران نمود باقی نمی ماند تا مشروط له بتوان عقد را فسخ کند».[۲۲]
لازم به ذکر است که حکومت قاعده لاضرر در مورد همه اقسام خیارات صادق نیست و از طرفی نیز مفاد تراضی طرفین برای تشخیص ناروا بودن زیان وارده و در نتیجه اعمال قاعده لاضرر مبنای اصلی می باشد.
[۱] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، جلد اول، ص ۱۸۴٫
[۲] . شعبه ۷ دادگاه عمومی تهران پرونده کلاسه ۵۹/۴۳۵٫
[۳] - صفایی، سیدحسین؛ امامی، اسدالله، منبع پیشین، ص ۱۹۲٫
[۴] . حسینی، سید محمد، فرهنگ لغات و اصطلاحات فقهی، انتشارات سروش، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص ۲۹۶٫
[۵] . عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر کبیر، ج۲، چاپ ششم، ۱۳۶۴، ص۱۳۶۶٫
[۶] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۴، واژه ۳۲۶۵، ص۴۰۸٫
[۷] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، رهن و صلح، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، ۱۳۸۸، ص ۱۳۴٫
[۸] . کاتوزیان، ناصر، مشارکتها، صلح، انتشارات گنج دانش، چاپ هفتم، ۱۳۸۶، ص۲۹۷ به بعد.
[۹] . امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، چاپ بیستم، ۱۳۸۶، ج۲، ص ۳۹۶٫
[۱۰] . حسینی، سید محمد، منبع پیشین، ص ۲۹۶٫
[۱۱] . بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۰، ص ۳۰۶، عدل، مصطفی، حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص۳۴۰٫
[۱۲] . مصوب ۱۶ ژوئیه ۱۹۴۸٫
[۱۳] . قانون مدنی مصر
[۱۴] . موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ترجمه: موسوی همدانی، محمد باقر، انتشارات دارالعلم، ج ۳، چاپ ششم، ۱۳۸۸، ص ۹۷، همچنین رجوع کنید به کیائی، عبدالله، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، انتشارات سمت، ج ۲، چاپ اول، ۱۳۸۴، ص ۷۶٫
[۱۵] . شهید اول، اللمعه الدمشقیه، انتشارات خط سوم، مترجم: حمید مسجد سرایی، چاپ اول، ۱۳۸۳، ص۲۹۷٫
[۱۶] . رستم باز، سلیم، شرح المجله، منشورات الحلبی الحقوقیه، ج ۱ و ۲، چاپ سوم، ۲۰۰۸، ص ۵۲۳٫
[۱۷] . رستم باز، سلیم، منبع پیشین، ص ۸۲۸٫
[۱۸] . احمد السنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون مدنی الجدید، منشورات الحلبی الحقوقیه، ج ۵، الطبعه الثالثه الجدیده، بیروت، لبنان، ۲۰۰۹، ص ۵۱۷٫
[۱۹] . خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، ج ۳، ص ۹۹٫
[۲۰] . صفایی، سید حسین، منبع پشین، ص ۱۲۷٫
[۲۱] . خوانساری، شیخ موسی، منیته الطالب، نشر جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، دفتر انتشارات اسلامی، ج دوم، ۱۳۹۱، ص ۲۱۳٫
[۲۲] . امامی، سیدحسن، جلد اول، ص ۵۲۶٫ (خیار تخلف از شرط).
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد
امروزه در اغلب قراردادهای بازرگانی، شرط قوه قاهره گذاشته می‌شود و در صورت تحقق قوه قاهره باید به مفاد این شرط مراجعه کرد و اراده صریح و ضمنی طرفین را اعمال کرد. با این حال در صورتی که شرط قوه قاهره وجود نداشته باشد، باید به قواعد عمومی قوه قاهره در حقوق حاکم بر قرارداد مراجعه کرد. اثر قوه قاهره بر قرارداد صراحتا در ماده ۷۹ کنوانسیون بیان نشده است اما با توجه به قواعد عمومی‌قراردادها که بیان شد به شرح زیر میباشد.
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائم بر قرارداد
ماده ۷۹ کنوانسیون تنها در مورد شرایط تحقق قوه قاهره و اثر آن بر معافیت طرف نقض کننده قرارداد از مسئولیت، بحث می‌کند و اشاره‌ای به اثر آن بر قرارداد ندارد. با این وجود حقوقدانان معتقدند که در قراردادهای بازرگانی، چنانچه عدم امکان اجرای قرارداد، دائمی باشد قرارداد منحل می‌گردد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷). برای مثال، اگر یک موزه آمریکایی یک اثر هنری فرانسه را برای نمایش در ایالات متحده بخرد اما سپس به علت وضع برخی از مقررات مربوط به صدور اشیا، تحویل آن غیرممکن شود، فروشنده نمی‌تواند ثمن را مطالبه کند. زیرا وی در موضعی نخواهد بود که مبیع را تحویل دهد. بنابراین حتی اگر طرف زیان دیده نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد در زمان وقوع حادثه خود به خود از بین میرود. علت انحلال قرارداد در این مورد ممنوعیت قانونی است که یکی از مصادیق فورس ماژور میباشد. این راه حل در بسیاری از کشورها مانند آلمان و فرانسه نیز پذیرفته شده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴).
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد
در صورتی که عدم امکان اجرای قرارداد در اثر فورس ماژور موقتی باشد، بر اساس قواعد کلی حاکم بر فورس ماژور، موجب تعلیق قرارداد می‌گردد و پس از رفع مانع قرارداد اثر قانونی خود را حفظ می‌کند و اجرای آن باید از سر گرفته شود. این حکم را می‌توان از مضمون بند ۳ ماده ۹۷ کنوانسیون نیز دریافت. در این بند آمده است: «استثنای مقرر در این ماده، در جریان دوره‌ای که مانع به قوت خود باقی است مجری خواهد بود». این امر همان مفاد تعلیق میباشد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۶۲).
گفتار سوم: اثر قوه قاهره بر اجرای بخشی از قرارداد
گاهی فورس ماژور تنها بر اجرای بخشی از قرارداد اثر گذار است و بقیه قرارداد کماکان مورد اجرا میباشد. در چنین شرایطی سوال مطرح می‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا می‌کند؟ آیا متعهدله حق دارد که از حق فسخ خود استفاده نماید؟
بند ۳ ماده ۷۹ به عدم امکان اجرای قرارداد در مدت زمان محدود اشاره کرده است. اما در مورد عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد اشاره‌ای ندارد. با این حال در بند ۱ این ماده آمده است، در صورت تحقق شرایط، طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء «هریک از تعهدات»[۱] خود نخواهند بود. از آن جایی که عبارت عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات در بند ۱ ماده ۷۹ به طور واضح چگونگی عدم توفیق در ایفاء را مشخص نمی‌کند، می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که شامل عدم اجرای تمام یا بخشی از تعهدات یا در مورد تاخیر یا عیب باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۷- Southerington, 2001, n.152- Rimke, 1999-2000, n.75, p.214).
بنابراین در صورت عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد می‌توان به این ماده استناد کرد و متعهد را از مسئولیت بری دانست. اما اگر به هر علتی عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد با ماده ۷۹ قابل انطباق نباشد، متعهدله می‌تواند با استناد به بند ۱ ماده ۵۱ کنوانسیون برای جبران خسارت خود به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون برای بخش اجرا شده قرارداد مراجعه کند. بنابر ماده ۵۱ کنوانسیون، اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد به خریدار تحویل شود و یا اگر فقط بخشی از کالای تحویل شده منطبق با قرارداد باشد، به خریدار حق داده می‌شود که با استناد به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جانشین نموده یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، قرارداد را فسخ نماید. همینطور خریدار حق دارد که با استناد به بند ۱ ماده ۴۶ از فروشنده اجرای آن بخشی از تعهد که مانعی در اجرای آن وجود ندارد را بخواهد و اگر فروشنده از این کار خودداری کرد، در صورت تحقق نقض اساسی قرارداد، حق فسخ و مطالبه خسارت خواهد داشت. در برخی موارد نیز، در صورتی که بخش قابل اجرا و غیرقابل اجرای تعهد دارای چنان ارتباطی باشد که هریک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد، خریدار می‌تواند از پذیرفتن بخش قابل اجرا خودداری کند و بلافاصله قرارداد را فسخ کند. زیرا چنین شرایطی نقض اساسی قرارداد محسوب می‌شود (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵-۳۹۴- Southerington, 2001, n.153).
این راه حل برای آن دسته از حقوقدانانی که معتقدند استفاده از طریق جبران خسارت از جمله حق فسخ در صورت عدم امکان اجرای تمام تعهد به طور همیشگی ناکارآمد میباشد، خالی از فایده نمی‌باشد. زیرا راه حلی برای عدم تحمیل اجرای بخشی از قرارداد نسبت به متعهدله میباشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵-۱۴۴).
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین
اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین به طور کلی در بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت بیان شده است. اما حدود و ثغور این معافیت در بندهای ۳ و ۵ همین ماده مشخص شده است که موجب بروز بحث‌های زیادی شده است و ما ذیلا به آن ها می‌پردازیم.
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد
بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون که نسخه‌ای از پاراگراف ۱ ماده ۷۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ میباشد، تصریح می‌کند چنانچه شرایط مقرر در این ماده جمع باشد، طرف متخلف «مسئول عدم توفیق در اجرا نیست». با توجه به عبارات کلی که در این بند به کار رفته است، به نظر می‌رسد طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ گونه طرق جبران خسارت متوسل شود و این راه حل مطابق با قانون متحد الشکل بیع بین المللی است. اما این تصور درست نیست و بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون که مکمل بند ۱ این ماده محسوب می‌شود، حدود معافیت متعهد را مشخص کرده است. طبق بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون متعهد تنها از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف میباشد و لاغیر (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲-۱۴۱- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵- Schwenzer, 2009, p.720- Lindstrom, 2006, n.67).
واژه خسارت در این ماده باید به صورت موسع تفسیر گردد. به این معنا که شامل همه نوع خسارات صرف نظر از نام آن ها اعم از خسارت برای اجرا در غیر موعد مقرر و سود بر خسارت، اعم از این که خسارت بی واسطه یا باواسطه باشد و جریمه‌های نقدی و … باشد. زیرا دادن خسارت به یک طرف به معنای مسئول بودن طرف دیگر میباشد (طارم سری، ۱۳۷۷: ۳۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۳- Schwenzer, 2009, p.720).
البته برای روشن تر شدن اثر فورس ماژور بر تعهد متعهد بهتر است میان فورس ماژور دائم و موقت تفکیک قائل شد. بنابراین چنانچه فورس ماژور مانع اجرای دائمی قرارداد گردد، متعهد به طور کلی معاف می‌شود. به این صورت که به تبع آن، قرارداد منفسخ می‌گردد و تعهد متعهد نسبت به اجرای قرارداد نیز ساقط می‌شود. همینطور متعهد ملزم به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز نمی‌باشد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۵- سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷).
اما اگر اجرای قرارداد تنها به دلیل وجود مانع موقت به تاخیر بیفتد، بر اساس بند ۳ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت تا زمانی که مانع وجود دارد موثر میباشد. بنابراین متعهد بلافاصله پس از رفع مانع باید اقدام به اجرای قرارداد نماید. برای مثال اگر کارخانه فروشنده به علت آتش سوزی، آسیب ببیند و او نتواند کالایی را مطابق قرارداد در زمان مقرر تحویل دهد، تا زمانی که وی کارخانه را بازسازی نماید براساس بند ۳ ماده ۷۹ از پرداخت خسارت معاف است. در صورتی که کارخانه پس از دو سال بازسازی شود، فروشنده متعهد به تحویل کالا به خریدار میباشد و خریدار نیز متعهد به دریافت کالا و پرداخت ثمن میباشد. اما اگر تاخیر متعهد دراثر فورس ماژور مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون نقض اساسی محسوب شود، متعهدله می‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نماید که در این صورت پس از رفع مانع نیز متعهد از مسئولیت معاف خواهد بود (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- اکبری، ۱۳۷۵: ۱۵۰- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵- Lindstrom, 2006, n.52.53- Kessedjian, 2005, n.17, p.418- Southerington, 2001, n.149.150).
گاهی ممکن است پس از رفع مانع موقت، شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی در مقایسه با زمان انعقاد قرارداد تغییر یابد. اما بحث وجود دارد که در چنین حالتی، متعهد باید اجرای قرارداد را از سر بگیرد یا آن که به طور دائم از اجرای قرارداد معاف می‌گردد. در طی مذاکرات برای تهیه متن کنوانسیون، نمایندگان نروژ پیشنهاد دادند که در بند ۳ ماده ۷۹ قید شود، اگر پس از رفع مانع شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی تغییر کرده باشد، متعهد به طور دائم از مسئولیت معاف گردد. اما این پیشنهاد مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نمایندگان نروژی پیشنهاد دیگری را ارائه دادند. آن ها بیان کردند که واژه «تنها»[۲]، از این مقرره که بیان می‌کرد: «معافیت مقرر در این ماده تنها برای زمانی که مانع موجود است اثرگذار است» حذف شود. این پیشنهاد پذیرفته شد. برخی از حقوقدانان به حذف این واژه توجه کرده‌اند و معتقدند منظور از حذف واژه «تنها»، این بوده است که نمی‌توان از متعهد خواست بدون درنظر گرفتن مدت زمان تعلیق یا تغییر اساسی شرایط، شروع به اجرای تعهد نماید. به نظر آن ها، تغییر اساسی شرایط، خود مانعی جدید بر سر راه اجرای قرارداد میباشد و موجب معافیت دائمی متعهد می‌گردد. زیرا مسئول دانستن وی در چنین شرایطی غیرمعقول میباشد. اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که معافیت ناشی از تغییر اساسی اوضاع و احوال تحت شمول کنوانسیون قرار نمی‌گیرد و در چنین مواردی نمی‌توان به کنوانسیون استناد کرد. علت رد پیشنهاد اول نروژی‌ها نیز آن بود که نویسندگان کنوانسیون نمی‌خواستند دکترین تغییر اوضاع و احوال را در آن وارد کنند و این منطقی نیست که تعبیر کنیم با پذیرش پیشنهاد دوم نروژی‌ها، این امر را پذیرفته‌اند (Lindstrom, 2006, n.53-67). بنابراین پس از رفع مانع موقت، متعهد در هر صورت ملزم به اجرای قرارداد میباشد و تنها استثنا، آن است که قرارداد با استناد به نقض اساسی، فسخ گردد. در چنین صورتی متعهد علاوه بر این که از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای قرارداد معاف می‌شود، از اجرای تعهد نیز معاف می‌گردد.
نکته دیگری که در خصوص تعهد متعهد وجود دارد آن است که طبق بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون، وی موظف است طی اخطاری کتبی حدوث مانع را به طرف دیگر خبر دهد، به نحوی که او فرصت کافی برای جلوگیری از ورود خسارت به خود را داشته باشد. البته به نظر می‌رسد اگر لزوم اخطار به طرف مقابل، در این بند نیز تصریح نمی‌شد، احتمالا باز هم از عرف بین الملل و قاعده حسن نیت استنباط می‌گردید. زیرا هدف از اخطار این است که از ضرر بیش تر طرف مقابل پیش گیری شود و بتواند اقدامات لازم را برای حفظ منافع خویش انجام داده و تصمیمات لازم را برای واکنش مناسب اتخاذ نماید (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۰- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰). در خصوص حکم مقرر در بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون ذکر چند نکته ضروری است:
۱- وظیفه اخطار تنها زمانی وجود دارد که وقوع مانع مسلم باشد، نه این که صرف احتمال وقوع مانع وجود داشته باشد.
۲- قاصر باید نوع ومیزان تاثیر آن بر قرارداد را به طرف دیگر اطلاع دهد. یعنی باید مشخص نماید که آیا عدم توفیق در ایفاء تعهد کامل است یا فقط در مورد بخشی از قرارداد میباشد و این که آیا عدم ایفاء دائمی‌است یا موقتی؟
۳- طبق ماده، اخطار در ظرف مدت متعارفی بعد از اطلاع قاصر از وجود مانع باید به دست طرف دیگر برسد. این اصل با مقرر داشتن این که اخطار باید در ظرف مدت معقولی وصول شود، نظریه وصول را پذیرفته است. لذا ضمان معاوضی و خطر انتقال به عهده طرف قاصر است. نظریه وصول در این ماده با مقررات راجع به ایجاب و قبول در ماده ۱۵ و بند۲ ماده ۱۸ کنوانسیون هماهنگ میباشد. اما از قاعده کلی مذکور در ماده ۲۷ فاصله گرفته است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۱-۱۴۰).
با توجه به قسمت اخیر بند ۴ که می‌گوید: «طرف قاصر مسئول خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود»، قاصر تنها خسارت ناشی از عدم دادن اخطار را پرداخت می کند نه خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰- Southerington, 2001, n.151- Rimke, 1999-2000, n.90, p.217).
برخی از حقوقدانان با وجود صراحت قانونی، قاصر را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد و عدم دادن اخطار کتبی به طرف غیر مقصر دانسته‌اند (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱). به نظر می‌رسد این تفسیر صحیح نباشد. زیرا آن چه متعهد را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد، قرار میدهد، فقدان شرایط فورس ماژور میباشد و تکلیف اخطار برای جلوگیری از ضررهای بیش تر و نامتعارفی است که قابل پیش گیری میباشد و غیر از ضرر مستقیم ناشی از عدم اجرای قرارداد است.
گفتار دوم: اثر قوه قهره بر تعهد متعهدله
پارگراف ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می‌کند: «هیچ یک از مندرجات این اصل مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، به جزء ادعای خسارت موضوع این کنوانسیون نخواهد بود».
در کنوانسین ضمانت اجراهای متعددی پیش بینی شده است که باتوجه به این بند از ماده ۷۹، متعهدله حق اعمال آن ها را خواهد داشت. اما این تفسیر درست نمی‌باشد و مفاد این ماده به این معنا نیست که متعهدله می‌تواند به تمام امکاناتی که در شرایط عادی در اختیار دارد متوسل شود و این امر منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا برخی از طرق جبران خسارت در این جا کاملا غیرقابل تصور می‌باشند مثل جایگزین کردن یا تعمیر مبیع. زیرا در این موارد اصلا شروط بند ۱ ماده ۷۹ که موجب معافیت میباشد، به وجود نیامده است (سماواتی، ۱۳۷۷: ۹۳- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). برخی نیز معتقدند در قوه قاهره موقت متعهدله می‌تواند با اعطای مهلت اضافی برا ایفاء تعهدات با توجه به شرایط پیش بینی شده در ماده ۴۷ موافقت نماید (پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). اما دادن مهلت اضافی نیز منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا ممکن است مدت مهلت اعطایی کوتاه تر از مدت وجود مانع بر اجرای قرارداد باشد و در چنین صورتی تعارض پیش می‌آید (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲). بنابراین اکثر نویسندگان بیان کرده‌اند که متعهدله می‌تواند بر اساس این مقرره از چندین طرق جبران خسارت استفاده نماید که شامل حق اجرای عین قرارداد، حق فسخ، حق تقلیل ثمن و حق وصول سود و بهره جدا از خسارات میباشد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- Flechtner, 2007, n.48.49, p.42- Lindstrom, 2006, n.67- Southerington, 2001, n.156, p.218).
البته امکان استفاده از برخی از این طرق جبران خسارت نیز قابل خدشه میباشد. یکی از آن ها که بسیار مورد بحث قرار گرفته است، حق مطالبه اجرای عین قرارداد میباشد. در این مورد اتفاق نظر وجود ندارد. برخی در توجیه وجود این حق برای متعهدله بیان می‌کنند که بر اساس قاعده کلی، متعهدله حق اجرای قرارداد را دارد. اما در شرایط خاص با توجه به اوضاع و احوال این قاعده مستثنی می‌شود. برای مثال در مواردی که موضوع مورد معامله از بین برود، متعهدله حق تقاضای اجرای عین قرارداد را ندارد اما در مواقعی که فورس ماژور مانع تحویل و پرداخت می‌گردد، متعهدله می‌تواند حق اجرای قرارداد را حفظ کند. به نظر آن ها دعوای اجرای قرارداد در چنین شرایطی ساقط نمی‌گردد. اما این امر موجب اجتناب از نتیجه نامعقول دعوای اجرای قرارداد، در زمانی که با وجود مانع غیرقابل اجراست، می‌گردد (Flechtner, 2007, n.56-59, p.44). اما بسیاری معتقدند امکان اجرای عین قرارداد، در چنین مواقعی وجود ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۹۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۱۴۲- Flambouras, 2002, n.15- Rimke, 1999-2000, n.92, p.218).
برخی از حقوقدانان در تایید نظر اخیر می‌گویندکه تقاضای اجرای قرارداد از شخصی که بر اساس ماده ۷۹ واجد شرایط معافیت میباشد، با مبانی مقرره متناقض است. زیرا ماده بیان می‌کند در مواقعی که اجرای قرارداد به واسطه بروز مانع امکان پذیر نمی‌باشد، متعهد مسئول نیست. مضافا این که، این امر که در صورت موفقیت دعوای معافیت متعهد، متعهدله نمی‌تواند درخواست اجرای قرارداد را نماید در قانون متحدالشکل بیع بین المللی آمده بود و در کنفرانس وین نیز مطرح شد ولی مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نتیجه غیر عقلانی که از این تفسیر به دست می‌آید، با توجه به سابقه تاریخی مقرره نیز این نظر را تقویت می‌کند که شخصی که بر اساس ماده ۷۹ کنوانسیون مستحق معافیت است را نمی‌توان مجبور به اجرای عین قرارداد کرد (Honnold, 1991, p.427- Flechtner, 2007, n.52-59, p.44- Lindstrom, 2006, n.70). در واقع الزام متعهد به اجرای قرارداد در چنین مواردی مشابه الزام وی به پرداخت خسارت میباشد که غیرعادلانه است و با منظور قانون گذار منطبق نمی‌باشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵- عادل، ۱۳۸۰: ۵۰). این برخلاف حسن نیت و قصد طرفین است که طرفی که از خسارت معاف شده است، ملزم به اجرای عین قرارداد گردد (Lindstrom, 2006, n.70). بنابراین برخی نتیجه گرفته‌اند که بند ۵ ماده ۷۹ تنها مربوط به بیان معافیت از خسارت است و مفاد مشخصی در رابطه با حق مطالبه اجرای قرارداد ندارد (Southerington, 2001, n.160).
یکی دیگر از طرق جبران خسارتی که متعهدله می‌تواند به آن متوسل شود، استفاده از حق فسخ میباشد. البته در مواردی که وجود مانع، دائمی و کلی باشد، فسخ قرارداد فایده‌ای ندارد (Honnold, 1991, p.427). زیرا اگر متعهدله نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد خود به خود از بین رفته است. اما در مواقعی که قوه قاهره موقت باشد یا در مواردی که قوه قاهره مانع اجرای بخشی از قرارداد گردد، متعهدله می‌تواند از حق فسخ خود استفاده نماید، البته به این شرط که عدم اجرا در این موارد موجب نقض اساسی قرارداد گردد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۶-۱۴۴- Schwenzer, 2009, p.721- Flechtner, 2007, n.49, p.42). در واقع در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد. نقض اساسی در ماده ۲۵ کنوانسیون این گونه تعریف شده است: «نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوا هنگامی اساسی محسوب می‌شود که منجر به ورود آنچنان خسارتی به طرف دیگر شود که وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید مگر این که طرف نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش بینی نمی‌کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین نتیجه‌ای را نمی‌توانسته، پیش بینی کند». بنابراین تعریف آنچه در نقض اساسی قرارداد مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق طرفین در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یابد یا حتی از بین برود. تاخیر در انجام تعهد یا عدم اجرای بخشی از قرارداد نیز در پاره‌ای از شرایط می‌تواند نقض اساسی قرارداد محسوب شوند. برای مثال ممکن است طرفین توافق کنند که فروشنده کالا را در زمان مشخصی که همان تاریخ حرکت کشتی است تحویل دهد ولی وی کالا را پس از حرکت کشتی به بندر رساند یا تولیدات فروشنده به خاطر صدمه به بخشی از کارخانه، به نصف تقلیل پیدا کند (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۱: ۳۰۸-۳۰۲- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴). در چنین مواردی بدیهی است که نقض اساسی تحقق یافته است.
البته قسمت اخیر ماده ۲۵ کنوانسیون تصریح می‌کند: «چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد می‌شود که نقض کننده نتیجه ناشی از نقض را پی بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او می‌توانست پیش بینی کند». برای مثال پیمانکاری متعهد به ساخت و نصب تعدادی ماشین آلات پیچیده می‌شود، بدون این که به لزوم انجام تعهد در وقت مقرر اطلاع داشته باشد. از طرف دیگر خریدار، نصب ماشین آلات را فقط برای اجرای قراردادی می‌خواهد که با شخص ثالث منعقد کرده است و رعایت موعد در انجام آن تعهد حیاتی میباشد. در چنین صورتی چنانچه فروشنده نخست در اجرای تعهد خود تاخیر نماید، خریدار نمی‌تواند به استناد ماده ۲۵ و نقض اساسی، قرارداد خود را با فروشنده نخست فسخ نماید. زیرا فروشنده نمی‌توانست این موضوع را پیش بینی کند و در قرارداد نیز به آن تصریح نشده بود. اما این تاخیر سبب می‌شود که ثالث بتواند با استناد به ماده ۲۵ قرارداد را فسخ نماید (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۰: ۳۱۳). باتوجه به مطالبی که مجموعا در بالا ذکر گردید، می‌توان نتیجه گرفت که سایر طرق جبران خسارتی که در بند ۵ ذکر گردیده است، چندان روشن نمی‌باشد و نمی‌توان آن را موسع تفسیر کرد.
نکته قابل توجهی که باید مورد دقت قرار گیرد آن است که معافیت طرف قاصر از اجرا و پرداخت خسارت همواره موجب معافیت طرف زیان دیده از انجام تعهدش نمی‌گردد. نویسندگان کنوانسیون این موضوع را به ویژه در قراردادهای متضمن حمل و نقل طی مواد ۶۶ تا ۶۹ مورد بررسی قرار داده‌اند. ماده ۶۶ کنوانسیون به بیان اثر انتقال ضمان معاوضی پرداخته است و ماده ۶۹ کنوانسیون، قاعده اصلی در انتقال ضمان معاوضی را تحویل به مشتری بیان کرده است. مواد ۶۷ و ۶۸ نیز به زمان انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای متضمن حمل و نقل توجه نموده‌اند و آن را تاریخ انعقاد قرارداد یا تاریخ تحویل به متصدی حمل و نقل قرار داده‌اند. بنابراین چنانچه مالکیت به خریدار منتقل شده باشد اما ضمان به عهده فروشنده باشد، فروشنده باید تمامی‌تلف را متحمل شود. اما در صورتی که ضمان منتقل شده باشد طبق ماده ۶۶ کنوانسیون، تلف یا زیان وارده بر کالا موجب برائت وی از پرداخت ثمن نمی‌گردد. به عبارت دیگر پس از انتقال ضمان معاوضی خریدار باید عواقب زیان‌های احتمالی چون تلف یا خسارات را بر عهده بگیرد و نتیجه عملی آن، این خواهد بود که اگر مبیع فروخته شده، تلف شده باشد، خریدار باید به تعهدات خود عمل کند و ثمن را تادیه نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۶- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۶-۱۵- Schlechtriem, 1998, p.500).
همانطور که در حقوق ایران نیز مطرح گردید، ممکن است قبول این امر که خریداری که کالایی دریافت نکرده ملزم به پرداخت قیمت قراردادی باشد، دشوار به نظر برسد. اما در توجیه این مشکل گفته شده است، در واقع ضمان باید به عهده طرفی باشد که کنترل بیش تری بر مبیع دارد و در وضعیت بهتری نسبت به طرف دیگر در جبران خسارت قرار دارد. بایع نیز با تسلیم مبیع به خریدار یا متصدی حمل و نقل در قراردادهای متضمن حمل و نقل به وظیفه خود عمل نموده و مبیع را از تصرف خود خارج می کند. این امر در قراردادهای عادی که مبیع به خریدار تحویل می‌گرددکاملا مشخص است. اما در قراردادهای متضمن حمل و نقل نیز، رویه تجاری این گونه است که زیان وارده به کالا معمولا پس از وصول به خریدار کشف می‌شود. از طرف دیگر فروشنده در ازای پرداخت وجه کالا، بارنامه و بیمه نامه را برای خریدار ارسال می‌دارد و خریدار در زمان امتحان کالا این اسناد را در دست دارد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت بر اثر حادثه قهری، وی می‌تواند با بهره گرفتن از پوشش بیمه و با ارائه بارنامه که سند مالکیت محسوب می‌گردد، مالکیت خود بر محموله و بیمه کردن آن و ورود خسارت یا تلف را اثبات نماید و جبران خسارت را تقاضا نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۱۳- Honnold, 1991, p.458). البته همانطور که در قسمت اخیر ماده ۶۶ بیان شده است، تنها در صورتی که تلف یا خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فروشنده نباشد، ضمان معاوضی بر عهده خریدار خواهد بود. در غیر این صورت خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن به فروشنده را ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۲۷).
۱-any of obligation
۱-Only
۲-۱- سبق و رمایه درلغت واصطلاح:
«سبق» درلغت به معنای پیشی گرفتن بر یکدیگر در دویدن، تاختن، جنگیدن و … است .» (معین، ۱۳۶۰: ذیل ماده سبق) در «لسان العرب» آمده است: «السَّبْق: القُدْمهُ فی الجَرْی و فی کل شیء» (ابن منظور، ۱۴۱۴ق: ج۱۵) برخی دیگر سبق را به معنی قدمت و پیشی گرفتن درکاری یا ازکسی معنا نموده اند.(رک: مصطفوی، ۱۴۰۲ق: ج۵، ص۴۰)
درقاموس قرآن آمده است: «سبق: تقدم. پیش افتادن. راغب می‌گوید: اصل سبق پیش افتادن در راه رفتن است. و بطور مجاز در غیر آن بکار میرود مثل «ما سَبَقُونا إِلَیْهِ- … سَبَقَتْ مِنْ رَبِّکَ» یعنى نافذ شد و گذشت و به طور استعاره در احراز فضیلت به کار می رود نحو «وَ السّابِقُونَ السّابِقُونَ» آنان که به وسیلۀ اعمال صالحه به رحمت و جنّت خدا پیشى گرفته‌اند.(قرشی، ۱۴۱۲ق: ج۳، ص: ۲۲۱)
واژه سبق ازنظرلغوی مورد بررسی قرارگرفت ومعانی که برای آن وجود دارد بیان گردید. این لغت در قرآن کریم، دارای کاربردهای گوناگونی است؛ آنجا که برادران یوسف در بیان چگونگی کار خویش می گویند: «انا ذَهَبنا نَستبقُ و تَرکنا یوسفَ عندَ متاعِنا»(یوسف:۱۷) گفتند: ای پدر، ما به مسابقه رفته بودیم و یوسف را پیش کالاهای خود گذاشته بودیم. در جریان یوسف و زلیخا نیز چنین می خوانیم: «و استبقا الباب »(یوسف:۲۵) هر دو (یوسف و زلیخا) به طرف در دویدند. در بیان صراط در روز قیامت نیز خداوند اینگونه می فرماید: «فاستبقوا الصراط »(یس:۶۶) پس شتابان آهنگ صراط می کنند. با بررسی در لغت پی می بریم که به گونه ای در این واژه، مفهوم رقابت، پیشتازی و پیش آهنگی نهفته است، که در برابر آن «لحوق » به معنای پیوستن قرار دارد.
رمایه نیز درلغت به معنی پرتاب چیزی به وسیله دست است.(جوهری، ۱۴۱۰ق: ج۶، ص ۲۳۶۲) تیراندازی) درقاموس قرآن آمده است: «رمى: انداختن. اعمّ ازآنکه شى‌ء باشد مثل تیر و سنگ «و ما رَمَیْتَ إِذْ رَمَیْتَ وَ لکِنَّ اللهَ رَمىٰ» (انفال: ۱۷) و یا نسبت دادن چیزى بکسى باشد نحو «إِنَّ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ الْغافِلاتِ الْمُؤْمِناتِ لُعِنُوا فِی الدُّنْیا وَ الْآخِرَهِ …» (نور:۲۳) که مراد از رمى نسبت دادن زنا به زنى است. راغب گوید: استعمال آن در دوّمى به طریق کنایه است. درباره آیه اول در مجمع گوید: «جماعتى از مفسّران مثل ابن عباس و غیره گفته‌اند: روز بدر جبرئیل به حضرت رسول صلّى اللّه علیه و آله گفت: مشتى خاک بردار و به طرف آنها بیانداز. چون سپاه اسلام با کفار رو برو شدند حضرت به على علیه السّلام فرمود: مشتى از سنگریزه‌هاى این بیابان به من بده، پس آن را به طرف دشمنان انداخت و فرمود قبیح باد صورتهایشان … و این سبب هزیمت آنها بود. قتاده و انس گفته‌اند: به ما نقل شد که رسول خدا صلّى اللّه علیه و آله در روز بَدر سه سنگریزه برداشت، یکى به میمنه و یکى را به میسره و یکى را به وسط قوم انداخت وفرمود: قبیح باد رویشان پس کفار شکست خوردند. آنگاه گوید: براى این است که خدا سنگ انداختن را به خود نسبت داد زیرا که احدى غیر او بر این کار قادر نبود.(قرشی، ۱۴۱۲ق: ج۳، ص: ۱۲۴)
۲-۲- مفهوم ورزش درلغت:
ورزش واژه ای فارسی است که معادل لغت «الرّیاضه» درعربی به کار می رود. ورزش به معنای ورزیدن و اجرای مرتب تمرین های بدنی به منظور تکمیل قوای جسمی وروحی است.(معین، دهخدا، ج۱۴،ص۲۰۴۷۶، ماده ورزش)
ورزش، ملکه کردن ورزیدن باشد، همچو خمیرساختن با آرد و آب وهر کاری است که بسیار تکرار کنند ، برای آنکه درآن هنرمند وکامل شوند.( پادشاه،۱۳۶۳ش: ص۴۴۸۷) در زبان عربی نیز کلمه «الریاضه» این گونه معنا شده که برخی می گویند: « الریاضه: مصدر راضٍ؛ هی تمارینٌ منظمهٌ و إلعاب ذات اصولٍ وقواعدٍ یقصدُ بِها إلی تقویهِ الجسمِ وتغذیهِ النفسِ ، بإکسابِ المرءِ صفاتٌ حمیدهٌ کالمثابره والجلد واللین.( جبران، ۱۴۲۰ق:۷۶۰) الرّیاضه: مصدر ثلاثی مجرد از راض است. به معنی تمرین های منظم وبازی های دارای اصول و قواعدی که به وسیله آن بدن تقویت می شود و عقل تغذیه می شود و نفس تهذیب می شود و شخص صفات پسندیده مانند پشتکار وجدیت را کسب می کند.
۲-۳- تاریخچه ورزش:
برای پی بردن به اهمیت ورزش ولاینفک بودن آن از زندگانی انسان ها درطول تاریخ، شایسته است که تاریخچه آن را مورد بررسی قرار دهیم.
اصل ورزش را ازیونان دانسته اند که به منظور چابکی بدن و ایجاد قوت انجام می یافت. از لحاظ تاریخی بعضی از انواع ورزش توسط کلیه نژادها و ملل مورد استفاده قرار می‌گرفته و هدف آن بیشترجهت تناسب اندام و افزایش مهارت جنگی بوده است و همینطور جهت آماده شدن در اجرای مراسم مذهبی وفستیوال ها و مسابقات قهرمانی به کار می رفته است. منظور دیگر آن، جهت سرگرمی و وقت گذرانی کودکان و تفریح کردن بزرگسالان وگاهی هم جهات درمان به کار می رفته است. ۲۵۰۰ سال قبل ازمیلاد، ورزش به وسیله چینی ها جهت درمان بیماری ها وطولانی کردن عمر به کار می رفته است. همینطور بین آشوری ها، بابلی ها، مصری ها و مخصوصاً ایرانی ها، ورزش خیلی رواج داشته است اما دربین همه ملل، یونانی ها ورزش را توسعه دادند و به درجه بالاتری رساندند. درعصر فرمانروایی هِنری، مسابقات ورزشی دریونان رواج کلی داشت و زن ومرد تا اندازه ای در امور مربوط به ورزش شرکت می کردند. در اِسپارت، ورزش یک قسمت عمده ای از تربیت اولیه زن ومرد بود، اما در آتن، زنان به کارهای عادی مشغول بودند.علاوه برورزشهای معمولی ورزشهای ژیمناستیک طبی و رقص و آواز هم از جهت تکامل بدن به کار می رفت. بین رومی ها ورزش به میزان وسیعی جهت آماده کردن در امور نظامی مورد استفاده قرار می گرفت وبالاخره منجر به نمایش های گلادیاتوری گردید و بعداً با سقوط امپراطوری روم به دست فراموشی سپرده شد.
اما درخصوص تاریخچه ورزش درایران باید گفت درمیان کشورهای مشرق زمین، بی گمان ایران تنها کشوری بود که درنظام تعلیم و تربیت خود بیشترین اولویت را به ورزش و به تربیت بدنی داده بود درحالی که چینیان به امر ورزش و تربیت بدنی توجه چندانی نداشتند و هندی ها نیز پرورش تن و فعالیتهای بدنی را گاه مذموم هم می‌دانستند. ایرانیان به اهمیت و ارزش توانایی وسلامتی بدن به عنوان وسیله بسیار مهمی برای فراهم آوردن ارتشی سلحشور و پیروزمند پی برده بودند.
۲-۴- هدف های وسیع درپرتو آمادگی:
ترسانیدن دشمن با آماده باش نظامی گرچه درست و پسندیده است و نتایج بسیار برای حفظ نظام دارد، ولی این جهت یکی از ابعاد آمادگی است و ابعاد دیگر نیز برای تکمیل آمادگی لازم است مانند آمادگی مالی ؛ از این رو خداوند در پایان آیه ۶۰ سوره مبارکه انفال می فرماید: « ما تُنْفِقُوا مِنْ شَیْءٍ فی سَبیلِ اللَّهِ یُوَفَّ إِلَیْکُمْ » و هرچه در راه خدا (در رابطه با آمادگی رزمی) انفاق کنید سودش به شما باز می گردد.
این قسمت از آیه حاکی از آن است که مسلمانان باید امادگی همه جانبه ای در برابر دشمن داشته باشند و رزمندگان اسلام با آمادگی جسمی و توانمندی با امکانات مالی در این بسیج عمومی حضور داشته و تا آن جا که امکان دارد در این خصوص نیز آماده شوند.
اسلام آئینی است که انسان را فراتر از زمانش تربیت می کند چرا که هدف بلند اسلام در دراز مدت، دشمنان بسیاری دارد که باید از روز نخست برنامه ریزی کرد و حفظ جامعه انسانی از دشمنانی که آبرو، جان و مال را تهدید می کند نیاز به کار و آمادگی همه جانبه دارد. با توجه به این که اسلام با هدف های وسیع و گسترده و عمیق که خاموش ساختن شعله های فساد و نابودی بنیاد باطل باشد آمیخته است و برقرار کننده عدل، آن گونه که با فطرت و طبیعت انسانی هماهنگ باشد، هست و در یک کلمه «آمادگی مؤمنین با کفر جهانی و آمادگی نیروها به خاطر دفاع از حقوق مجتمع اسلامی و منافع حیاتی آن است؛ در این صورت هر قدر که دامنه آمادگی و بسیج نیروها گسترده تر گردد ترس و وحشت ناشی از آن در دشمنان اسلام بیشتر خواهد بود». (محمدی اشتهاردی، ۱۳۶۷ش:۳۴) ترسی که بر دل دشمن می نشیند نوعی دفاع است که در آیه مورد بحث به آن اشاره شده است. (تُرْهِبُونَ بِهِ عَدُوَّ اللَّهِ وَ عَدُوَّکُمْ )
بالاخره پایان آیه برای تأکید و تقویت در آمادگی مسلمانان، صریحاً به آنان اعلام می کند: «که آن چه در راه خدا در مسیر بسیج نیروها و آمادگی و فراهم نمودن امکانات رزمی و مالی کوشش کنید، باطل و نابود نمی گردد و نتیجه درخشان آن به خود شما بازگشت می کند و به شما ستمی نخواهد شد و تعبیر «و ماتنفقوا من شیءٍ» حاکی از عمومیت بیشتر است، که صرفاً همکاری های مالی نیست بلکه واژه شیء، شامل همکاری ها و ایثار های دیگر نیز خواهد شد.
بند سوم) اعلام وقوع حادثه و خسارت در زمان مقرر
یکی دیگر از وظایف بیمه گذار که بر اساس ماده ۱۵ قانون بیمه در نظر گرفته شده این است که در صورت نزدیک شدن خطر، اقدامات لازم را برای جلوگیری از وقوع آن بکار گیرد و در صورت وقوع حادثه در جهت کاهش خسارت اقدام کند و وقوع حادثه را حداکثر ظرف ۵ روز از تاریخ اطلاع خود به بیمهگر اطلاع دهد.
ماده ۱۵ قانون بیمه چنین می‌گوید:
«بیمه‌گذار باید برای جلوگیری از خسارت مراقبتی را که عادتاً هر کس از مال خود می کند نسبت به موضوع بیمه نیز بنماید و در صورت‌نزدیک شدن حادثه یا وقوع آن اقداماتی را که برای جلوگیری از سرایت و توسعه خسارت لازم است به عمل آورد. اولین زمان امکان و منتهی در ظرف‌پنج روز از تاریخ اطلاع خود از وقوع حادثه بیمهگر را مطلع سازد و الا بیمهگر مسئول نخواهد بود مگر آنکه بیمه‌گذار ثابت کند که به واسطه حوادثی که‌خارج از اختیار او بوده است اطلاع به بیمهگر در مدت مقرر برای او مقدور نبوده است. »
با توجه به این ماده، ۲ تکلیف جدا از هم بر عهده بیمه گذار نهاده شده است اول این که در صورت نزدیک شدن خطر یا وقوع حادثه اقدامات لازم را برای جلوگیری از آن بنماید و در صورت بروز حادثه تلاش خود را در جهت کاهش میزان خسارت بکار گیرد و دوم این که وقوع حادثه را ظرف ۵ روز از تایخ اطلاع به بیمه گر اطلاع دهد. امّا در صورتی که بیمه گذار از انجام هر یک از این تکالیف خودداری نماید. چه ضمانت اجرایی برای آن وجود دارد؟
قانون ضمانت اجرای عدم انجام تکلیف نخست را مشخص نکرده است، به نظر می‌رسد در این خصوص باید بین حالتی که بیمه گذار به عمد از گسترش خسارت جلوگیری نمی‌نماید با حالتی که به طور غیر عمدی به چنین عملی مبادرت ورزیده است تفاوت گذاشت.
در حالت نخست بیمهگر پس از پرداخت خسارت به زیان دیده حق رجوع به بیمه گذار بابت خساراتی که در اثر عدم انجام این تکلیف بوجود آمده است را دارا میباشد ولی در حالت دوم چون عمدی در کار نبوده است، لذا برای بیمهگر حق رجوع به بیمه گذار موجود نیست.[۱]
امّا ضمانت اجرای عدم اعلام به موقع حادثه توسط بیمه گذار، به موجب ظاهر ماده ۱۵ قانون بیمه منتفی شدن تعهد بیمه گذار جبران خسارت است. این ضمانت اجرا بسیار سنگین و غیرمنصفانه به نظر می‌رسد و ملاحظات متعددی تفسیر دیگری از ماده ۱۵ را ایجاب می‌کند. بر اساس تفسیر عده‌ای از حقوقدانان از ماده مزبور ضمانت اجرای عدم اعلام به موقع وقوع حادثه توسط بیمه گذار این است که اگر عدم انجام این تعهد موجب خسارتی برای بیمه گر شود خسارت مزبور از مبلغ قابل پرداخت توسط بیمهگر کسر می‌گردد.[۲]
بند چهارم) عدم سازش با زیان دیده
یکی از شروطی که در بیمه‌نامه‌های شخص ثالث توسط بیمه گر منعقد می‌گردد و بیمهگر را تعهد می‌سازد شرط عدم سازش با زیان دیده است. در اغلب بیمه نامه‌ها این شرط حاوی ۲ بخش است:
بخش اول بیمه گذار را از مصالحه با زیاندیده بدون رضایت بیمه گر منع می‌کند و بخش دوم حق مصالحه با زیان دیده را به بیمهگر عطا می‌کند. شرط منع مصالحه بیمه گذار با زیاندیده با هدف جلوگیری از تبانی و بی‌مبالاتی بیمه گذار، توسط بیمهگر در بیمه‌نامه‌ها می‌آید. زیرا در نهایت این بیمهگر است که باید بر اساس قرارداد بیمه اجباری از عهده خسارات وارد به اشخاص ثالث برآید و مصالحه بین بیمه گذار مسئول حادثه و زیاندیده مستلزم پذیرش تمام یا بخشی از مسئولیت و توافق در مورد پرداخت خسارت است. بنابراین طبیعی است که این مصالحه و سازش نباید بدون موافقت بیمهگر دارای وجاهت قانونی باشد.[۳]
حال سؤالی که مطرح می‌شود این است که اگر بیمه گذار بر خلاف شرط عمل کرده و با زیان دیده، بدون کسب رضایت بیمهگر وارد مصالحه گردد در این صورت تکلیف قضیه چه خواهد بود. در پاسخ باید گفت این صلح براساس اصل نسبی بودن قرارداد نسبت به بیمهگر قابلیت استناد ندارد. اصل نسبی بودن قرارداد که از نتایج اصل حاکمیت ارائه است در ماده ۲۳۱ قانون مدنی انعکاس یافته است. بر اساس این ماده در معاملات و عقود فقط درباره طرفین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶ اصولاً آزدی فرد ایجاب می‌کند هیچ کس نتواند اراده خود را به شخص دیگری تحمیل کند.[۴]
بنابراین الزام بیمهگر به مفاد صلحی که بیمه گذار منعقد کرده است به معنای تسری دادن اثر عقد صلح به بیمهگر است و این بر اساس ماده ۲۳۱ قانون مدنی امکان پذیر نمی‌باشد. در نتیجه صلح میان بیمه گذار و زیاندیده در مقابل بیمهگر غیر قابل استناد است بدین معنا که او ملزم به اجرای مفاد صلح نمی‌باشد اما این به معنی بطلان قرارداد صلح مزبور در رابطه بیمه گذار و زیاندیده نیست و اگر مبلغ تعیین شده در این قرارداد از مبلغ خسارت قابل جبران بر اساس قرارداد بیمه اجباری بیشتر باشد زیاندیده بر اساس مصالحه انجام شده می‌تواند مبلغ مازاد را از بیمه گذار مطالبه نماید.
سؤال دیگری که در این ارتباط مطرح می‌شود این است که اگر مبلغ مورد توافق در مصالحه زیان دیده و بیمه گذار کم‌تر از خسارت واقعی ناشی از حادثه رانندگی باشد بیمهگر می‌تواند نظر به نفعی که از این مصالحه عایدش می‌گردد به آن استناد کند.
در پاسخ باید گفت که بیمهگر همواره می‌تواند به چنین مصالحه‌ای استناد کند زیرا بیمه گذار و زیاندیده در خصوص حدود مسئولیت بیمه گذار و در نتیجه قلمرو و تعهدات بیمه گذار به توافق رسیده‌اند.[۵] و لذا بیمهگر که پرداخت کننده نهایی خسارت است هیچ منعی در استناد به این مصالح ندارد. حتی اگر در بیمه نامه شرط منع مصالحه ذکر شده باشد. همانگونه که پیش‌تر بیان شد به طور معمول ممنوعیت بیمه گذار در انجام مصالحه با زیاندیده با شرط امکان مصالحه بیمهگر همراه است. با توجه به این که بیمه گران پس از حصول اطمینان از پوشش بیمه‌ای خسارت عهده دار تصفیه خسارت یا دفاع از آن به جای بیمه گذاران هستند[۶]، منطقی است که حق انجام مذاکره و سازش با زیاندیده نیز به آن ها اعطاء گردد.
علاوه بر این از آنجا که عقد بیمه یکی از عقود معوض است[۷] و در زمره عملیات تجاری شناخته می‌شود طبیعی است که بیمه‌گران همواره در پی افزایش منفعت و کاهش خسارات وارد به خود باشند. بنابراین درج این شرط در مفاد بیمه‌نامه‌ها به بیمه‌گران این امکان را میدهد تا با انجام سازش با زیان دیده به مبلغی کم‌تر از خسارت واقعی، از کاهش دارایی خود جلوگیری نمایند.
[۱] . کریمی، آیت، کلیات بیمه، ص ۱۱۱
[۲] . بابایی، ایرج، حقوق بیمه، ص ۱۰۹
[۳] . بابایی، ایرج، پیشین، ص ۱۷۲
[۴] . درودیان، حسن علی، جزوه مدنی ۳،ص ۱۸۴
[۵] . کاتوزیان، ناصر، ایزانلو، محسن، بیمه مسئولیت مدنی، ص ۱۱۰
[۶] . هوشنگی، محمد، بیمه اتومبیل، ص ۲۶
[۷] . جمالی‌زاده، احمد، ۱۳۸۰، بررسی فقهی عقد بیمه، انتشارات بوستان کتاب، چاپ اول،ص ۲۴۹
۳-۶-تاریخچه قوانین کیفری ایران نسبت به شخص مجنون
۳-۶-۱- قبل از انقلاب اسلامی
قوانین این دوره عبارت اند از : قانون ائین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰، قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴، قانون اقدامات تامینی مصوب ۱۳۳۹ و قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲٫
قانوون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۱ شهریور ماه سال ۱۲۹۰ هجری شمسی بعد از اینکه در بند اول ماده ۸، جنون متهم مقصر را از موارد موقوفی تعقیب امر جزایی معرفی کرد، در ماده ۸۹ مقرر داشت :
((هرگاه در ضمن تحقیقات، مستنطق مشاهده نماید که متهم مجنون یا مشاعرش مختل است که توسط طبیب، تحقیقات لازمه را به عمل آورده و بعد از استعلام از کسان و اقربای او مراتب را در صورت مجلس قید کرده ؛ دوسیه کار را نزد مدعی العموم ابتدایی می فرستد. مدعی العموم پس از مداقه در دوسیه کار، هر گاه تحقیقات مستنطق و اهل خبره را کامل دید و صحت آن مطمئن شد، تقاضا نامه ترک تعقیب را به دایره استنطاق فرستاده شخص مجنون مختل المشاعره را به اداره مقتضیه برای اقدام لازم می فرستد و اگر اطمیینان به صحت تحقیقات حاصل نکرد، می تواند تحقیقات اهل خبره دیگر رابخواهد )) در ماده ۹۰ همین قانون آمده بود : (( هر گاه اثرات جنون یا اختلاق مشاعر در متهم بعد از تحقیقات مقدماتی و استنطاق و قبل از محاکمه ظاهر شود تحقیقات در خود محکمه جنحه یا جنایت به عمل می آید )).
به موجب ماده ۴۰ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴ : (( کسی که رد حال ارتکاب جرم مجنون بوده یا اختلال دماغی داشته باشد مجرم محسوب نمی شود و مجازات نخواهد داشت ولی در صورت بقای جنون به دارالمجانین تسلیم شود )).
در باره این ماده گفته شده است : اولا با این که جنون یکی از انواع اختلال دماغ است، معلوم نیست چرا مقنن که از اصطلاح اختلال دماغ استفاده کرده جنون را نیز ذکر می کند. ثانیا تکلیف مبتلای به جنون معلوم شده ولی از اشخاص دیگری که دارای اختلال مختصری هستند حرفی نزده و تکلیف آنها مشخص نشده است، چاره ای جز این نیست که قاضی هر وقت به یکی از مبتلآیان به این حالات برزخی برخورد، در صورتی که جرم از آن دسته جرائمی باشد که در مورد آنها قرائن مخففه قبول کرد این حالات را از آن اوضاع و احوالی قرار بدهد که موجب تخفیف مجازات می شود .[۱]
اما از دستاورد های مهم در زمینه اصلاح و در مان مجرمین، طرح بحث اقدامات تامینی و تربیتی در قلمرو حقوق جزاست. اقدامات مذکور از اواخر قرن ۱۹ با پیدایش مکتب تحققی مطرح و در حقوق جزای ایران با تاخیر وارد شد. قانون اقدامات تامینی سال ۱۳۳۹ تحت تاثیر عقاید مکتب تحققی در ۲۱ ماده به تصویب رسید.
سالها بعد بند الف ماده ۳۶ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۲ تحت تاثیر تحولات چشم گیر عرصه رواشناسی، محدوده جنون را در مقایسه با قوانین قبلی بهتر مشخص کرد در عین حال تعریفی از اصطلاحاتی که به کار برد به دست نداد وبعد از اینکه مرتکب جرم که حین ارتکاب به علل مادر زادی یا عارضی فاقد شعور بوده یا به اختلال تام قوه تمییز یا اراده دچار باشد را مجرم محسوب نکرد و مقرر داشت : ((درصورتی که تشخیص داده شود چنین کسی حالت خطر ناک دارد به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگه داری خواهد شد و آزادی او به دستور داد ستان امکان پذیر است شخص نگاه داری شده یا کسانش می توانند به داد گاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل جرم را دارد از دستور دادستان شکایت کنند در این صورت دادگاه در جلسه اداری با حضور شاکی و دادستان و یا نمآینده او به موضوع با جلب نظر متخصص رسیدگی کرده حکم مقتضی در مورد آزادی شخص نگاه داری شده یا تائید دستور دادستان صادر می کند. این رای قطعی است ولی شخص نگاه داری شده یا کسانش هر ۶ ماه یک بار حق شکایت از دستور داد ستان را دارند. بند ب ماده ۳۶ قانون مذکور، ابتلا به اختلال نسبی شعور یا قوه تمییز یا اراده را موجوب تخفیف مسئولیت کیفری معرفی کرد. این امر قابل انتقاد است زیرا قانون گذار به جای اینکه اقداماتی و تدابیر خاص تامینی را از نظربهبود و معالجه افراد مذکور مورد توجه قرار دهد، در مقام ارفاق تنها به تخفیف مدت زندان اکتفا و مجرمین نیمه مسئول را به حبس های کوتاه مدت محکوم می کرد این قبیل مجازات ها نه باعث تنبیه فرد نیمه مسئول می شود و نه تاثیری در بهبود و در مان حال او دارد از طرف دیگر نگه داری مجرمین ((نیمه مسئول )) در میان بزه کاران غیر روانی باعث می شود مبتلایان به اختلال نسبی، رفتار ها و ارزشهای مجرمانه را فرا گیرند به ترتیبی که پس از پآیان مدت زندان به فعالیت های مجرمانه کشیده شوند و خطرات بیشتری را برای خود و جامعه به وجود آورند.[۲]
۳-۶-۲- بعد از انقلاب اسلامی
تغییر قوانین بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، مقررات مربوط به نگاه داری مجنون را نیز تا حدی در بر گرفت در سال ۱۳۶۱ قانون راجع به مجازات اسلامی وضع شد. در سال ۱۳۷۰ قانون اخیر با تغییراتی به عنوان قانون مجازات اسلامی مطرح گردید. قانون ائین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ را در قلمرو دادگاههای عمومی و انقلاب منسوخ کرد. ماده ۲۷ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ به عنوان اولین قانون جزائی اسلامی در باب مقرارت عمومی پس از انقلاب اسلامی از مفهوم جنون که به شکل بهتر و قابل دفاع تری در قانون مجازات عمومی سال ۵۲ تبیین شده بود دور شد ؛
اما همچنان جواز نگهداری مجرم مجهول به شرط احراز حالت خطر ناک در همان محل مناسب مندرج در قانون پیشین را حفظ کرد و مقرر داشت : ((جنون به هر درجه که باشد موجب عدم مسئولیت کیفری است و هرگاه مرتکب جرم در حین ارتکاب، مجنون بوده و حالت خطر ناک داشته باشد به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگه داری خواهد شد و آزادی به دستور داد ستان امکان پذیر است )).
در سال ۱۳۷۰ با تصویب قانون مجازات اسلامی (کتاب اول کلیات)سیاست قانون گذار در قلمرو نگه داری مجنون مرتکب جرم در مقایسه با قانون سال ۱۳۶۱ تغییر نکرد و ماده ۵۲ این قانون بیان داشت : ((هرگاه مرتکب جرم در حین ارتکاب جرم مجنون شود. . . چنان چه جنون و حالت خطر ناک مجنون با جلب نظر متخصص ثابت باشد با دستور داد ستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگه داری خواهد شد و آزادی او به دستور دادستان امکان پذیر است شخص نگه داری شده و یا کسانش می توانند به دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل جرم را دارد مراجعه و به این دستور اعتراض کند. در این صورت داد گاه در جلسه اداری با حضور معترض و دادستان و یا نمآینده او موضوع را با جلب نظظر متخصص خارج از نوبت رسیدگی کرده و حکم مقتضی در مورد آزادی شخص نگه داری شده یا تائید دستور دادستان صادر می کند. این رای قطعی است ولی شخص نگه داری شده یا کسانش هر گاه علائم بهبودی را مشاهده کردند حق اعتراض به دستور دادستان را دارند )).
قانون گذار در سال ۱۳۷۸ با توجه به حذف داد سرا ها و ادغام محاکم و تشکیل دادگاههای عمومی قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری را به تصویب رساند. به موجب ماده ۹۵ این قانون، پس از اینکه دادگاه با احراز جنون قرار موقوفی تعقیب را از نظر جزائی صادر کند، اجازه دارد شخص مجنون را با اذن ولی و یا در صورت ضرورت به مراکز مخصوص نگهداری و درمان منتقل نماید.
۳-۶-۳- تاریخچه قوانین کیفری امریکا و انگلستان نسبت به شخص مجنون
در حقوق انگلوساکسون [۳] امروزه رای برائت مبنی بر دیوانگی به آزادی منجر نمی شود توجیه این است که اگر مجرم در زمان ارتکاب جرم مختل المشاعر بوده هنوز هم به قدری که بتوان توقیف او را دریک بیمارستان روانی توصیه کرد اختلال مشاعر دارد. او یک بیمار روانی است که تفاوتش با دیگر بیماران این است که به دستور قانون بستری می شود. حقوق انگلیس مراحل زیر را در مواجهه با مجانین تجربه کرده است :
تا پایان قرن هجدهم دیوانه مجرم را به مجازات زندان محکوم می کردند. از سال ۱۸۰۰تا ۱۸۴۰ دیوانه مجرم را مانند دیوانه های عادی جهت درمان به تیمارستان معرفی می نمودند. سالهای ۱۸۴۰ تا ۱۸۶۰ بازگشت به دوره اول است. در دوره معاصر قاعده مک ناتن اجرا می شود. [۴]در کشور انگلستان برای هیئت منصفه داد گاه های کیفری، قائده ناتن معروف است. در سال ۱۸۴۳ دانیل ناتن که یک فرد کاملا عادی بود و تصور می کرد مظلوم واقع شده است می خواست نخست وزیر انگلستان رابرت پیل را بکشد ولی اتفاقا به نخست وزیر دست نیافت و منشی او را به قتل رساند. هیئت منصفه به لحاظ اینکه متهم قدرت تشخیص قضایا را نداشته است او را تبرئه کرد این موضوع سر و صدای زیادی به راه انداخت مجلس لردان سوالاتی از قضات دادگاه نمود و پاسخ هایی دریافت کرد که ملاک عمل است. متن قانون ناتن این است : (( برای اینکه مسئولیت کیفری متوجه مرتکب جرم نشود، بایستی به اثبات برسد که مرتکب حین ارتکاب جرم به علت نقص عقلی نمیدانسته چه می کند و نتایج امر را تشخیص نمی داده است یا اگر می دانسته چه می کند تشخیص نمی داده که عمل بدی را انجام میدهد. [۵]
قضیه ناتن نه تنها عدم مسئولیت جزایی را در میان بیماران روانی مطرح کرد و آن را به صورت قانونی در آورد بلکه بستری کردن اجباری در بیمارستان روانی را برای این طبقه از مجرمان و معالجه آنها را حتی تا پایان عمر مطرح نمود. این مسئله در کشور های مترقی به حدی مورد توجه واقع شد که بیمارستان های روانی مخصوصی جهت مجرمین روانی اختصاص داده اند در سال ۱۸۶۴ اولین بیمارستان مجرمین روانی در برود مور[۶] انگلستان تاسیس گردید. مکناتن از سال ۱۸۴۳ تا ۱۸۶۴ در بیمارستان بتلم[۷] بستری بود و از آنجا به برود مور منتقل شد و در سال ۱۸۶۵ در این بیمارستان در گذشت.[۸]
اکثر متهمین که در محاکمه شرکت می کنند تمایل به اقامه دفاع جنون ندارند. آنها حبس را به توقیف نامعلوم در یک بیمارستا مخصوص ترجیح می دهند اگر اتهام قتل عمد باشد محتمل است با استناد به مسئولیت مخففه متهم به قتل غیر عمد محکوم شود. در چنین صورتی حتی ممکن است با گرفتن یک حکم اعزام به بیمارستان که در قانون سلامت روانی مصوب ۱۹۸۳ از زمره اقتدارات دادگاه ذکر شده از حبس بگریزد. تعحب آور نیست که از سال ۱۹۸۲ از ۱۰۲۳ متهمی که اختلال دماغی مورد قبول دادگاه واقع شده بود تنها یک نفر عملا ((رای مخصوص )) دریافت کرد. آماری از این نوع با عث شده برخی شارحین اصرار بر لغو حکم جنون داشته باشند در آمریکا ضابطه مسئولیت کیفری دیوانگان از اصولی سرچشمه می گرفت که در دعاوی انگلیس وضع شده بود. طی سالهای متمادی در امریکا و انگلستان نسبت به قاعده مک ناتن نارضایتی بسیار وجود داشت. به همین جهت در ۱۷ آیالت و همچنین حقوق نظامی و فدرال قاعده مک ناتن تعدیل و یا قوانین دیگری وضع شد که نسبت به مجرم حتی در صورتی که ماهیت خطا بودن رفتار خود را بشناسد ولی به علت بیماری روانی به صورت دیگری فاقد توانایی در کنترل رفتار خود باشد ارفاق بیشتر مبذول داشت. مشکل خاصی که در قاعده مک ناتن مطرح شد این بود که با مجرم فاقد مسئولیت کیفری، چگونه باید رفتار کرد در شرایط موجود قاضی داد گاه است که در مورد اقدام بعدی تصمیم می گیرد ولی برای انکه قانون موثر واقع شود باید صراحت بیشتری داشته باشد و هر زمان که به علت بیماری یا نقص روانی متهمی غیر مسئول اعلام و تبرئه شود اعزام او به یک بیمارستان روانی الزامی شود. در حقوق جزای انگلستان مدتهاست چنین مقرراتی وجود دارد و منطقه کلمبیا نیز که اخیرا مقررات مشابهی را اتخاذ کرده است. مسئله دیگر آن است که چنین مجرمی را تا چه زمان باید در بیمارستان نگاه داشت. در اینجا سوال مطرح می شود که مجرم تا چه اندازه برای خودش و برای جامعه خطر ناک است ؟[۹]
برای اینکه شخص مسئول شناخته شود، هیئت منصفه بایستی تشخیص دهد و قانع شود که متهم مبتلا به بیماری روانی و یا نقص روحی مادر زادی در حین ارتکاب عمل نبوده و عمل او در اثر بیماری روحی و یا نقص روانی نبوده است. تفاوت بیماری روانی با نقص مادر زادی این است که دومی غیر قابل علاج است. وقتی قاعده دورهام پذیرفته شد یکی از انتقاد ها این بود که اگر مجرمی غیر سالم تلقی شود او را به بیمارستان می فرستند و می توان پس از مدت کوتاهی با اعلام اینکه سلامت خود را باز یافته است به اسانی از بیمارستان مرخص شود ولی در اغلب موارد حقیقت غیر از این بوده است با وجود این عیب قاعده دورهام آن است که بعضی بیماران روانی مثل پسیکوپاتها که کاملا بین خوب و بد تمییز می دهند و فقط به علت ضعف اخلاق مرتکب جرم می شوند از این تعریف سوء استفاده می کنند.
از رای دادگاه عالی آیالات متحده در دعوای باکستروم علیه هرلد که در سال ۱۹۶۶ صادر شده چنین استنباط می شود که محل نگه داری مجانین مجرم از مجانین عادی جداست.
مجانین مجرم به استناد قانون اصلاحی نیویورک در بیمارستان آیالتی دنمورا[۱۰] که تحت حوزه قضایی و کنترل اداره تنبیه اصلاحی نیویورک قرار دارد که با هدف محدود کردن و مراقبت از مجانین از مجانین مردی که بیمار روانی شناخته شده اند نگه داری می شود. مجانین عادی به استناد قانون بهداشت روانی نیویورک در بیمارستان های شهری تحت نظارت اداره بهداشت روانی نگه داری می شوند با وجود این هر شخصی که از حکم مبنی بر معرفی وی به عنوان بیمار روانی ناراضی است می تواند تقاضای بررسی کامل توسط هیئت منصفه را در مورد حکم قبلی بدهد.
اگر هیئت منصفه رای به عاقل بودن شخص بدهند باید بلافاصله مرخص شود.
در تفکیک مذکور مجنون مجرم به کسی اطلاق می شود که کشش و گرایش های جنایی دارد. اعزام به بیمارستان های تحت حفاظت اداره تامین اصلاحی تنها بعد از انجام دادرسی های قضایی امکان پذیر است که در آن حکم می شوذ که شخص از لحاظ روانی انقدر خطر ناک است که حضور وی در بیمارستان های غیر آن برای ایمنی بیماران دیگر یا کارمندان بیمارستان خطر ناک است[۱۱].
۳-۷- مسئولیت کیفری و حقوقی مجنون در حقوق ایران
۳-۷-۱- مسئولیت جزائی مجنون
در حقوق جزا (( قصد مجرمانه )) را می توان خواستن قطعی و منجز به انجام عمل و یا ترک عملی دانست که قانون آن را نهی کرده است. البته، در اینجا خواستن و یا اراده باید در شرایط متعارف یک انسان عاقل، مختار و واجد رشد جسمی و روانی مطرح گردد، زیرا زوال عقل و اختیار و یا عدم رشد موجب می شود که تمایل یا اراده بر ارتکاب جرم مخدوش گردیده و مسئولیت کیفری مجرم غالبا از میان برود و یا به مسئولیت جزایی تخفیف یافته تبدیل شود.
افلاطون، دیوانگان را غیر مسئول می دانست و معتقد بود که این افراد در صورتی که مرتکب جرمی می شوند نباید با آنها مانند سایر مجرمین رفتار کرد. در قرون وسطی نیز مجانین را جن زده می دانستند و معتقد بودند که جنیان در بدن دیوانگان وارد می شوند و در اثر ورود آنها به بدن، انسان دیوانه می گردد. تا اینکه در اواخر قرن هیجدهم در اثر تلاش و کوشش دانشمندان معروفی چون پینل( pinel ) و اسکیرول ( Esquirol ) که پس از انجام تحقیقات خود اعلام کردند که جنون نوعی بیماری روانی است و بایستی که افراد مجنون مانند سایر بیماران تحت معالجه و درمان قرار گیرند به موجب آن در قانون جزای ۱۸۱۰ کشور فرانسه برای نخستین بار، عدم مسئولیت جزائی بزهکاران دیوانه پذیرفته شد. اسلام موضوع عدم مسئولیت جزائی دیوانگان را دوازده قرن قبل از قوانین موضوعه کشورهای اروپایی به صراحت پذیرفته بود زیرا حقوقدانان اسلامی به استناد مدارک روایی و با توجه به تاثیر اراده مجنون از فشارهای روانی و ناتوانی وی در سنجش امور، عمد و خطای او را یکسان شمرده به دلیل عدم اعتبار قصد وی، جنایت ارتکابی او را به منزله خطایی محض قلمداد کرده اند قانونگذار نیز در ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی آورده است : ” هر گاه دیوانه یا نابالغی عمدا کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود. بلکه باید عاقله آنها دیه قتل قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند. ” همچنین در تبصره یک ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد : ” جنایتهای عمدی و شبه عمدی دیوانه و نابالغ به منزله خطاء محض است. ” و همین حکم را در تبصره ماده ۳۰۶ قانون مذکور تکرار کرده است. همچنین باید توجه داشت که جنون از اسباب شخصی رافع مسئولیت کیفری است و فقط در حق مجنون موثر است و از شرکاء و معاونان جرم که عاقل بوده اند رفع مسئولیت نمی کند. بنابراین، تعقیب آنان بلا مانع است. حال آنکه تعقیب متهم مجنون ممنوع است.
با دقت نظر در مواد قانونی مختلف و دکترین حقوقی می توان برای جنون چندین حالت متصور شد که به ترتیب آنها را بیان می کنیم:
۱. جنون پیش از ارتکاب جرم:
در قانون از جنون پیش از ارتکاب جرم تعریفی به عمل نیامده است، اما جنون پیش از ارتکاب جرم را شاید بتوان از تفسیری که از بند ۵ ماده ۲۲قانون مجازات اسلامی به عمل آورده یعنی توجه به (( وضع خاص متهم و یا سابقه او )) یکی از جهات مخفف به شمار آورد و در کیفرهای تعزیری و یا بازدارنده، تخفیفی در محکومیت بزهکار قایل شد.
۲. جنون مقارن با ارتکاب جرم:
در صورتی می توان جنون را از عوامل رافع مسئولیت جزائی دانست که مقارن با وقوع ارتکاب جرم باشد. چنانچه قانونگذار در ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی اشعار می دارد ” جنون در حال ارتکاب جرم به هر درجه که باشد رافع مسئولیت کیفری است ” و در تبصره ۲ همین ماده شرط رفع مسئولیت از مجنون ادواری را ” جنون در حین ارتکاب جرم ” می داند. همچنین باید توجه داشت که تقارن جنون با جرم به تنهایی برای رفع مسئولیت کیفری کافی نیست، بلکه، پزشکان روانی برای جنون شرط دیگری هم در عمل قائل شده اند که تلویحا از عبارت ” جنون در حال ارتکاب جرم ” نیز می توان فهمید و آن ارتباط جنون با جرم است. به طور کلی رفتار انسانها تجلی انگیزه های روانی است که بر اساس احساس و درک از واقعیات شکل می گیرد بیماران روانی نیز هر یک واقعیت را به گونه ای تاویل و تفسیر می کنند و رفتار آنان نمودی از طرز تلقی و نحوه ادراک از این واقعیت است بعض از آنان مانند گروهی از عقب ماندگان ذهنی هیچ گونه درک از واقع و ارتباط امور با یکدیگر ندارند. بعضی دیگردر نتیجه درک نادرستی از واقع اسیر فکر غلط و ثابتی می شوند که مبنای استدلال و نهایتا رفتار آنان قرار می گیرد. گروهی دیگر تحت تاثیر اوهام و احلام دیداری و شنیداری گاه می پندارند کسی با آنان سخن می گویند و به آنها دستور می دهد گاه حضور واقعی دیگران را که در صدد آزار و اذیت آنها است در کنار خود لمس می کنند. بنابرین، رفتار مجرمانه آنان به منظور رهایی از زجر و رنج باطنی و به صورت ایراد ضرب و جرح یا آدمکشی باید نتیجه منطقی تصورات و تخیلات آنها باشد. از این رو، یکی از ابهاماتی که پزشکان روانی در تشخیص جنون باید معلوم کنند این است که آیا جرم ارتکابی نتیجه این نابسامانی یا بیماری روانی بوده است یا خیر ؟ و گر نه، بسا ممکن است جرمی که مجنون به آن متهم است هیچ گونه ارتباطی با وضع یا بیماری روانی او نداشته باشد و یا به عبارت دیگر این حالات موثر بر رفتار او نباشد. در این حال، رفع مسئولیت از مجنون دشوار است. بدین منظور قانونگذار در تبصره ماده ۴ قانون اقدامات تامینی مقرر می دارد : ” در باره تشخیص عدم مسئولیت مجرمین و اینکه آیا مطلقا یا به طور نسبی فاقد قوه ممیزه می باشند دادگاه نظر پزشک متخصص امراض روحی را جلب می نماید و در هر حال تصمیم نهایی با دادگاه است. ” تشخیص وضع روانی بزهکار و احتمالا تعیین نوع بحران عارض بر او هرچند لازم است ولی کافی نیست. پزشک متخصص امراض روحی بر طبق تبصره مذکور باید علاوه بر آن در پآیان گزارش خود درباره عدم مسئولیت بزهکار اظهار عقیده کند.
۳. جنون پس از حدوث جرم:
چنانچه جنون پس از وقوع جرم و پیش از محاکمه یا صدور حکم قطعی باشد، تحقیقات در دادگاه انجام می گیرد و تا زمان افاقه تعقیب متوقف خواهد شد. ولی در ماهیت جرم ارتکابی تاثیری نداشته و با وجود شرایط و عناصر لازم، جنایت عمدی خواهد بود، لکن برخی در اجرای قصاص بر قاتلی که پس از ارتکاب جنایت دیوانه شده است تردید کرده اند. این گروه با توجه به اطلاق حدیث رفع که شامل جنون در زمان ارتکاب جنایت و نیز جنون عارض بعد از آن می گردد، مجازات جانی را در این مورد جدا بعید دانسته و گفته اند مشکل بتوان بدون امکان استماع دفاعیات متهم وی را محکوم به قصاص نمود. چرا که اگر جانی عاقل بود از خود دفاع کرده و مثلا به نحوی قابل پذیرش به جرح شهود می پرداخت یا مدعی دفاع مشروع می شد. بنابرین شبهه حاصل از عدم امکان دفاع، به سبب دیوانگی موجب سقوط قصاص خواهد بود. گروهی از فقهای اهل سنت نیز این رای را پذیرفته و برخی جنون را در صورتی مانع قصاص شمرده اند که تا قبل از اقدام به اجرای آن عارض گردد.
ابتلای متهم به جنون، پس از وقوع جرم، از موانع تعقیب دعوای عمومی است که با هدف اعطای حق دفاع به متهم صورت می گیرد و طبیعی است که پس از رفع مانع، به استناد اصل تساوی افراد در مقابل قوانین و نیز قاعده قانونی یا الزامی بودن تعقیب، دعوای عمومی جریان خود را دوباره از سر گرفته، محاکمه طبق ضوابط به عمل خواهد آمد. ولی سایر اقدامات مانند استماع گواهان، تحقیق از معاونان و شرکاء جرم، تفتیش و کارشناسی در صورت لزوم انجام خواهد گرفت. متهم مجنون نیز بنا به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگهداری خواهد شد ( ماده۵۲ قانون مجازات اسلامی ) اما در مورد دعوای خصوصی، طبق ماده ۹۵ قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب ” در مورد دیه یا خسارات مالی در صورت مطالبه، حکم مقتضی صادر می نماید ” و با توجه به ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی ” هر گاه دیوانه یا نا بالغی عمداّ کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود بلکه باید عاقله آنها دیه قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند. “
۴. جنون بعد از محکومیت کیفری:
طبق قوانین موضوعه کیفری ایران جنون محکوم علیه مسقط مجازات نیست. و اگر متهم تا زمان صدور حکم محکومیت قطعی سالم باشد، ولی در اثنای اجرای مجازات جنون بر او عارض شود، مانع از اجرای بعضی از مجازاتها درباره او نیست. در مورد حد زنا و مسکر در مواد ۹۵ و ۱۸۰ قانون مجازات اسلامی آمده است ” هر گاه محکوم به حد دیوانه یا مرتد شود حد از او ساقط نمی شود ” در مورد مجازاتهای تعزیری قانونگذار در ماده ۲۸۹ قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب، اشعار می دارد ” جنون بعد از صدور حکم و فرار محکوم علیه در حین اجرای حکم موجب سقوط مجازات تعزیری نمی باشد “.
در مورد مجازات حبس، در صورتی که محکوم علیه، مجنون شود با استناد به مواد ۳۷ قانون مجازات اسلامی و تبصره ماده ۲۹۱ قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب با تشخیص جنون از سوی پزشکی قانونی، محکوم به حبس به دستور دادستان به بیمارستان روانی و در صورت نبود آن به محل مناسبی انتقال داده می شود. مدت اقامت محکوم علیه در بیمارستان روانی جزء مدت محکومیت او محسوب خواهد شد.
۵. افاقه جنون پس از ارتکاب جرم:
در صورتی که مجنون بعد از ارتکاب جرم بهبودی خود را بدست آورد آیا افاقه مرتکب جرم تاثیری در محکومیت او دارد ؟
بدیهی است ملاک در دفع قصاص جنون در زمان وقوع فعل است، اگر چه نتیجه آن در زمان افاقه حاصل آمده باشد، بدین منظور قانون گذار در تبصره ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی در جرائم قتل نفس یا نقص عضو عمدی که مرتکب آن صغیر یا مجنون باشد، پس از بلوغ یا افاقه مرتکب جرم اگر مجنی علیه در اثر سرایت فوت شود، موجب قصاص نمی داند.
همچنین اداره ی حقوقی قوه قضائیه در نظریه ای بیان می کند ” چنانچه احراز شود جانی حین ارتکاب جنایت مجنون بوده، جنون وی رافع مسئولیت کیفری و جنایت وی به معنای خطای محض و پرداخت دیه به عهده عاقله است و بهبودی جانی پس از ارتکاب جنایت و اقرار و اعتراف وی به ارتکاب جنایت تاثیری در خصوص مورد ندارد و کماکان دیه به عهده عاقله می باشد. “
۳-۸- مسئولیت مدنی مجنون
تا اینجا دانستیم که مجنون برای اعمالی که انجام می دهد با شرایطی از تحمل مجازات معاف است یا به عبارت دیگر مسئولیت جزائی ندارد، اما آیا می توان مجنون را به خاطر اعمالی که موجب وارد آمدن خسارت به دیگران می شوند از مسئولیت مبری دانست و این که مجنون مسئولیت مدنی دارد یا خیر؟ اگر بخواهیم که از دید تاریخ حقوق بررسی کنیم، به طور طبیعی هر کس مسئول جبران خساراتی است که به دیگران وارد کرده است و شارع هم با احترام به خواست مردم، در قاعده لاضرر و لا ضرار، اعمال ضرر و ایراد خسارت به دیگران را تقبیح کرده و افراد را به جبران خسارات وارده ملزم کرده است. قانونگذار ایرانی هم در تبعیت از فقه امامیه در ماده ۳۲۸ قانون مدنی افراد را ضامن تلف کردن مال غیر دانسته و آنان را به پرداخت مثل یا قیمت مال تلف شده ملزم کرده است اما از زمان تصویب این قانون در سال ۱۳۰۷ شاید این سوال در اذهان ایجاد شده بود همانطور که مجنون از مسئولیت جزائی مبری است از مسئولیت مدنی نیز معاف است و عدم ذکر این موضوع در خود قانون مدنی ۱۳۰۷ نیز بر این شائبه می افزود. این موضوع قانونگذار را بر آن داشت تا در ماده ۱۲۱۶ ق. م که در سال ۱۳۱۴ به تصویب رسید اطفال و مجانین را نیز ضامن جبران ضرر وارده به دیگر اشخاص بداند. لیکن قانون گذار در ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی علاوه بر صغار و مجانین، هر ” کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرار داد به عهده او می باشد ” را نیز در صورت تقصیر مسئول جبران زیان وارده دانسته و این امر را منوط به داشتن استطاعت مالی برای جبران تمام یا قسمتی از زیان دانسته و در صورت عدم تمکن مالی سر پرست از مال خود مجنون یا صغیر پرداخت خواهد شد. این ماده که از مهم ترین مواد قانون مدنی جهت در یافت خسارت از مجنون است شرط دیگری هم برای پرداخت خسارت از سوی مجنون و سر پرستش دارد و آن جبران زیان را در صورتی که موجب عسرت و تنگ دستی جبران کننده زیان نباشد قرار داده است. لیکن در صورتی که جبران ضرر وارده بیش از دارائی سر پرست و مجنون بوده، مسئول حبران این ضرر و زیان کیست؟ اگر شخصی تمام سرمایه و هستی خود را در پی یک بازی کودکانه یا جنون آتش افروزی مجنونی از دست داد، مسئول پرداخت خسارت چه کسی است و آیا باید به همان خسارت ناچیز از سوی سر پرست قانع باشد و یا صبر کند تا زمانی که مجنون تمکن مالی لازم را برای جبران خسارت به دست آورد؟ البته که می توان هر کدام از این راه ها را برگزید اما بهتر بود قانونگذار در این میان پرداخت خسارت از سوی سرپرست یا قیم را به صورت اقساط قرار می داد تا در صورتی که تمکن مالی ندارند بتوانند از عهده جبران خسارت برآیند و در مورد مجانین و اطفال بدون سرپرست و قیم قانونگذار خود راه حل منصفانه ای را بر می گزید تا در این میان حقی از کسی ضایع نشود.
۳-۹- مسئولیت حقوقی مجنون با استناد به ماده ۱۹۰ قانون مدنی
باتوجه به مطالب آمده در فصل قبلی به مسئولیت حقوقی کودک و اشاره به ماده ۱۹۰ نسبت به شرایط صحت معاملات که اهلیت طرفین نیز در آن مورد بررسی واقع گردید و ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی که مجانین را از اشخاص محجور معرفی و آنان را از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع دانسته است و اصطلاحا کسی را که عاقل نباشد محجور نامیده است. بنابر این در این فصل به بررسی مفهوم جنون و درجات جنون و اقسام جنون و اعمال حقوقی مجنون می پردازیم .
۳-۱۰- مفهوم جنون :
مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلاست ؛ به عبارت دیگر ، مجنون مختل المشاعر است . صاحب مسالک گفته است جنون اقسامی دارد که جامع بین آنها فساد عقل است ، در صورتی که مستقر بوده ، زودگذر مانند اغما نباشد . برخی از فقیهان در تعریف جنون گفته اند جنون فساد عقل است و تباه شدن و اختلال آن .
مجنون و سیفه را نباید یکی پنداشت ، زیرا سیفه شخص عاقلی است که نمی تواند امور مالی خود را اداره کند ، ولی به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا نیست .
در فقه حنفی بین مجنون و معتوه (مجنون نسبی) فرق گذاشته اند . ماده۹۷۸ المجله معتوه را در تمام احکام در حکم صغیر ممیز قرار داده است ؛ اما در فقه امامیه چنین تفکیکی دیده نمی شود و چیزی به عنوان مجنون نسبی شناخته نشده است .
۳-۱۱-درجات جنون
جنون عرفا دارای درجاتی است و برخی از دیوانگان حالت خطر ناکی دارند ، در صورتی که برخی دیگر بی آزار و آرام هستند و حتی گاهی به صورت ناشناخته در جامعه به سر می برند . در برخی از کشورها مانند فرانسه بین درجات جنون تفکیک قائل شده و متناسب با درجه آن رژیمی برای حمایت از محجور بر قرار کرده اند ؛ اما در حقوق ایران قانونگذ ار بدون هیچ گونه توجهی به این درجات مقرر می دارد (( جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است )) (ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی )
۳-۱۲- اقسام مجنون
در فقه و قانون مدنی مجنون را به چند اعتبار تقسیم کرده اند : به اعتبار اتصال یا عدم اتصال جنون به زمان کودکی و به اعتبار دائمی یا ادواری بودن جنون .
۳-۱۲-۱- مجنون به اعتبار اتصال یا عدم اتصال جنون به زمان کودکی
در این تقسیم بندی مجنون را به اعتبار زمان ابتلایش به جنون به دو گروه تقسیم کرده اند : مجنونی که جنون او متصل به دوران صغر است و مجنونی که جنون او متصل به ایام صغر نیست به این تقسیم بندی در ماده ۱۲۱۸ ق.م اشارت رفته است . هر دو گروه محجورند و کلیه تصرفات و اعمل حقوقی آنها باطل است ؛ اما هرگاه گروه ولی خاص داشته باشند ؛ به قیم احتیاجی ندارد و سپرستی آنها با ولی خاص است ؛ در صورتی که برای دسته دوم باید قیم نصب شود ، اگرچه دارای پدر و جد پدری باشند (بند ۲و۳ ماده ۱۲۱۸ ق.م )
۳-۱۲-۲- مجنون دائمی و مجنون ادواری
مجنون را به عبارت استمرار جنون و عدم استمرار آن به مجنون دائمی یا اطباقی مجنون ادواری تقسیم کرده اند ( ماده ۱۲۱۳ ق.م ) مجنون دائمی دارای جنون مستمر و مداوم است ، در صورتی که مجنون ادواری حالات متفاوت دارد ، گاهی در حال جنون و گاهی در حال افاقه به سر می برد .
۳-۱۲-۲-۱- مجنون دائمی
به کسی اطلاق می شود که وضعیت جنون او همیشگی است و در تمام عمر از نعمت عقل بی بهره میباشد. مجنون دائمی نمی تواند حق و حقوق خود را اعمال نماید و فاقد اهلیت استیفاء است زیرا او فاقد قوه تمییز و عقل که وسیله سنجش و درک مفاهیم و براورد قیمت است می باشد.
۳-۱۲-۲-۲- مجنون ادواری :
به کسی اطلاق می شود که در قسمتی از سال مبتلا به جنون ولی در قسمت دیگر نیز در حالت افاقه و سلامت عقلی است. در برخی از کشور ها بین حالت و درجات جنون تفکیک قائل شده و متناسب با درجه آن رژیمی برای حمایت از محجور بر قرار کرده ا ند اما در حقوق ایران قانون گذار بدون هیچ توجهی به این درجات مقرر می دارد ((جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است)). ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی. و مطابق قانون ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی مجنون دائمی مطلقا و مجنون ادواری در حال جنون نمی توانند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود نمایند.
۳-۱۳- بطلان اعمال
چون مجنون فاقد درک و تمیز و در نتیجه ، فاقد اراده حقوقی است ،تمام اعمال حقوقی او باطل است و اجازه ولی یا قیم نیز نمی واند ناتوانی او را جبران نماید ، البته در صورت لزوم ، خود ولی یا قیم ، بر طبق مقررات ، به عنوان نماینده قانونی مجنون اقدام می نماید و به جای او اعمال حقوقی انجام می دهد که اثر آن دامنگیر مجنون می شود . ماده ۱۲۱۳ ق.م در این باره مقرر می دارد : ((مجنون دائمی مطلقا و مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ، ولو با اجازه ولی یا قیم خود ؛ لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ است ، مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد )) . آنچه از این ماده بر می آید و در فقه نیز به آن تصریح شده است ، بطلان اعمال حقوقی مجنون است ، اما چون مجنون ادواری گاهی در دوران افاقه به سر می برد و در این ایام سلامت خود را باز می یابد ، اعمال حقوقی او در این حال صحیح و معتبر است ، به شرط اینکه افاقه او ثابت و محرز باشد .
۳-۱۴- حجر ناشی از جنون
مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد. و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا است. به عبارت دیگر مجنون مختل المشاعر است. برخی از فقیهان در تعریف جنون گفته اند که جنون فساد عقل است و تباه شدن آن و اختلال آن مجنون از لحاظ استقلال و پیوستگی دوران و زمان ابتلا به جنون و موقتی و فصلی بودن آن به دو نوع ادواری یا موقت و دائمی یا اطباقی تقسیم می شود.
[۱] (باهری، محمد داور، ۱۳۸۰، نگرشی بر حقوق جزای عمومی انتشارات مجد ص ۵۵۹).
[۲] (شامبیاتی، هوشنگ، ۱۳۸۲، حقوق جزای عمومی انتشارات مجد جلد دوم صفحه ۷۳ و ۷۴).
[۳] Anglo saxons
[۴] (مجیدیه قاسمی، ناصر، بی تا، تاثیر اختلالات روانی در مسئولیت کیفری، رساله دکتری حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه تهران ص ۱۶۲)
[۵] (هومن، احمد ۱۳۴۴، بیماری های روانی در داد گاه های کیفری ایران مجله کانون وکلا شماره ۹۵ ص ۲۰ و۲۱).
[۶] Brodmoor
[۷] Bethlem hospiral
[۸] (طریقتی، شکر اله، ۱۳۵۵ روانشناسی و روانپزشکی کیفری نشر دهخدا ص ۲۸۲).
[۹] (ابیراهمسن، داگلاس، مترجم صانعی، پروز ۱۳۷۱روانشناسی کیفری کتابخانه گنج دانش ص ۳۳۷و ۳۳۸ و ۳۵۲و ۳۵۳).
[۱۰] dannemora
[۱۱] http/crime. about. com