وبلاگ

---

گاه ثبوت مالکیت سابق به وسیله اقرار ذوالید است ، گاهی با بینه و گاهی به وسیله علم حاکم احراز میگردد و ایشان طریق سوم را مؤثر در دعوی ندانسته و معتقد است علم حاکم بر اینکه مال قبل از استیلای ذوالید متعلق به مدعی بوده ، معتبر نیست زیرا احتمال دارد که مال به وسیله ناقل شرعی به او منتقل شده باشد پس انتزاع و اخذ مال از ذوالید بدون مستند بوده مگر به کمک استصحاب بقاء مال در ملک مدعی که قبلاً دانسته شد که ید بر استصحاب حاکم است .( نایینی ،۱۳۹۶ ،صص ۲۲۸-۲۲۷ )

توجیه دیگر برای تقدم بنیه بر ید، آن است که فقها کاشفیت اماره را از باب غلبه می دانند و میگویند دلالت غلبه تا جایی حجیت است که حقیقت امر و کیفیت آن معلوم نباشد ولی هرگاه دو نفر عادل شهادت دهند که «ید» مستولی و متصرف ید عدوانی بوده است کیفیت و حقیقت تصرف معلوم می شود و دیگر مشمول قاعده غلبه نمی شود. هرگاه مدعی و متصرف هر دو بنیه داشته باشند در حکم مسأله اختلاف است، اکثر فقها بنیه مدعی(بینه خارج) را بر بنیه متصرف (بینه داخل) ترجیح می دهند.( محمدی ،۱۳۹۳  ، ص۱۸۱ )

یکی دیگر از نویسندگان می نویسد : امارات از نظر اعتبار و ضریب کاشفیت از واقع ، با یکدیگر مساوی نیستند و لذا چه بسا از میان دو اماره به هنگام تعارض با یکدیگر ، یکی بر دیگری غلبه کند ، بنابراین میتوان گفت : ید اماره بر مالکیت است ، مگر این که خلافش ثابت گردد و مقصود از اثبات خلاف لزوماً این نیست که با دلیلی قطعی و جزمی خلاف مدلول ید به اثبات رسد ، بلکه چنانچه اماره قانونی دیگری که کاشف و طریقیت آن اقوا از ید باشد بر خلاف مدلول ید اقامه گردد ، خواه ناخواه مفاد ید در آن مورد اماره نخواهد بود . مثلاً : چنانچه گواهان عادل بر خلاف مدلول ید شهادت دهند ، یعنی مالک فعلی را کسی غیر از ذوالید معرفی کنند ، ید از اعتبار می افتد و به نفع صاحب گواهان قضاوت خواهد شد . ( محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص۳۵ )

یکی از مباحثی که بسیار اختلاف نظر در آن وجود دارد حالتی می باشد که شخصی مالی را در تصرف خویش دارد و شخص دیگری نیز ادعای مالکیت دارد مثلاً « الف» در خانه ای سکونت دارد و «ب» نیز ادعای مالکیت نسبت به آن خانه را مطرح میکند آیا قاعده ید قدرت اثبات کننده دارد؟ باید حالتهای مختلفی را در نظر گرفت از جمله گاهی مدعی «ب» بینه و دلیل برای مالکیت خودش ارائه می دهد و یا اگر دلیلی ندارد طرف مقابل «الف» ادعای او را می پذیرد که در این حالت تردیدی در حاکمیت وی و بی اعتباری قاعده ید نیست .( زراعت ،۱۳۹۰  ،ص ۱۱۴ )

گاهی مالکیت سابق با بینه ( شهادت شهود ) به ثبوت می رسد در این حالت بین فقها اختلاف است : برخی از فقها بر آنند که مال از ذوالید اخذ می شود مگر اینکه او بر انتقال مال به خود اقامه بینه کند و از بعضی دیگر نیز حکایت گردیده که وقتی دو شاهد علاوه بر شهادتشان به ملکیت سابق ، عدم آگاهی خود را مبنی بر انتقال ضمیمه سازند مال از ذوالید گرفته می شود یا اینکه به استناد استصحاب بقاء مالکیت سابق به ملکیت کنونی مدعی شهادت دهند ولی از نظر عده ای از فقها قول اقوی آن است که مال از ذوالید گرفته نمی شود زیرا ارزش بینه بیش از علم حاکم نبوده و انضمام عدم آگاهی دو شاهد مبنی بر عدم انتقال مال به ذوالید فاقد اثر است و همچنین شهادت دادن آنان به ملکیت فعلی به کمک استصحاب ، موارد تدلیس در شهادت می باشد زیرا شاهد نمی تواند در شهادت خود استصحاب بکار برد مگر در صورتی که مال در ید یکی از متخاصمین نباشد ، پس حکم بینه همانند حکم علم حاکم است لذا گرفتن مال از ذوالید و تحویل آن به مدعی جایز نیست.( نایینی ، ۱۳۹۶ ،ص ۲۲۸  )

شیخ انصاری معتقدند : اگر دلیلی بر دلیل دیگر مقدم دانسته شد به معنای آن نیست که یکی اماره و دیگری اصل به شمار می رود بلکه ممکن است تعارض میان دو اصل باشد یا اینکه تعارض میان دو اماره تحقق یابد النهایه یکی بر دیگری مقدم گردد چون اماره مقدم ، اماره قوی تر بوده و در ما نحن فیه هم بینه اماره ایست که از اماره ید قوی تر است و فلسفه اقوی بودن بینه آن است که اماره ید مبتنی بر غلبه است لذا اگر در یک موردی اقامه بینه گردید با توجه به اینکه اماره ید در صورتی اماره مالکیت است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد یا به دیگر سخن جهل به سبب ملکیت وجود داشته باشد و از طرفی هم دلیل بینه روشن است و سبب مزبور بوده لذا وجهی برای الحاق مورد مشکوک به اغلب نیست زیرا شک و تردید بر طرف گشته است و این است علت تقدیم بینه بر ید است ( شیخ انصاری ، ۱۳۷۴،ص ۳۷۷) البته به نظر می رسد که سخنان شیخ بسیار درست است اما اماریت ید مبتنی بر غلبه نیست بلکه به دلیل مقتضای طبیعی و اولیه است که وجود شیء در دست شخص ، دلیل تسلط شخص بر آن شیء است .

یکی دیگر از فقها معتقدند : هنگامی که قاعده ید با سایر امارات تعارض پیدا کند ، قهراً چون دو اماره تعارض پیدا می کنند به اقوی آن دو یعنی ید تمسک می کنیم اما اگر نتوانیم یکی از دو را کشفاً اقوی بدانیم به مقتضای قاعده تعارض و تساقط می کنند و باید با سایر ادله مسأله را حل کرد .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،ص ۲۹۸ )

اما به نظر می رسد که نظر دکتر ابوالحسن محمدی بسیار منطقی تر است زیرا بینه هم جزو امارات است و در تعارض دو اماره آنکه اقوی تر است مقدم خواهد بود و در تعارض بین ید سابق و ید فعلی ، ید فعلی مقدم است مگر بینه و دلایل اقوی از ید باشند و در تعارض بین اماره واصل ، اماره مقدم است زیرا اماره را شارع مقدس امضاء نموده است و چه چیزی می تواند بالاتر از آن باشد که امری را خداوند صحه گذارد .

۲-۷-۱- تعارض دو ید

برای تحقق تعارض دو ید باید دو نفر بر مالی مسلط و مستولی باشند. مثلاً هرگاه مشتری کالایی را در مغازه فروشنده، در دست داشته باشد و هر دو مدعی آن باشند در اینجا هر دو متصرفند، فروشنده متصرف است به لحاظ اینکه مال در مغازه اش می باشد و مشتری ذوالید و متصرف است چون مال در دست اوست. این صورتی از تعارض دو ید است یا مثلاً اثاث خانه ای که در منزل است و بین زن و مرد اختلاف است از قبیل فرش، مبل…. در این صورت اگر یکی از دو ید عرفاً قوی تر باشد مقدم است و گرنه هر دو تعارض و تساقط می شوند(محمدی،۱۳۹۳  ، ص۱۸۵).

البته برخی از فقها نظراتی بیان کرده اند از جمله :

نظریه اول : اموالی که مخصوص مردان است باید به زوج داده شود و اموال مخصوص زنان باید در اختیار زوجه قرار بگیرد و اموالی که استفاده مشترک دارد طبق قاعده حاکم بر باب تداعی تقسیم می گردد در این صورت هر دو طرف در آن واحد ، خواهان و خوانده محسوب می شوند و باید بر نفی ادعای طرف مقابل سوگند یاد کنند و اموال بالسویه بین آنان تقسیم می شود و چنانچه هر یک از طرفین حاضر به سوگند نشد دعوا به نفع طرف مقابل ختم خواهد شد .

نظریه دوم : تمامی اموال از آن زوجه است ، مگر اینکه زوج بر ادعای خویش اقامه دلیل کند و ادعایش را ثابت نماید .

نظریه سوم : کلیه اموال اعم از اینکه مورد استفاده اختصاصی یا مشترک داشته باشد پس از انجام مراسم سوگند توسط هر یک از طرفین مبنی بر نفی ادعای طرف مقابل به طور مساوی بین آنان تقسیم می شود مانند حالت اول و چنانچه یک طرف حاضر به سوگند نشود مال به طرف مقابل تعلق میگیرد .

نظریه چهارم : در اینگونه موارد دادگاه باید به عرف و عادت معمول عمل کند و طبق آن بعض یا کل اموال را به زوج یا زوجه بدهد ولی آنچه در عرف رویه روشنی در این باره موجود نباشد اموال باید به تساوی بین طرفین تقسیم شود . ( محقق داماد ،۱۳۹۲ ،صص ۵۶-۵۵ )

 

دکتر کاتوزیان در کتاب اموال و مالکیت چنین می نویسد: هرگاه دلیلی بر مالکیت هیچ کدام از دو طرف وجود نداشته باشد با بهره گرفتن از اماره تصرف چگونه می توان دعوی را فصل کرد و در این نزاع بار اثبات دعوی باید به کدامیک تحمیل شود ؟

پاسخی که می دهند آن است که قانون مدنی در این باره حکمی ندارد و نویسندگان راه حلهای گوناگونی پیشنهاد کرده اند :

۱- برخی گفته اند باید به عرف و عادت رجوع کرد و اگر محلی مرسوم است که تمام لوازم زندگی را مرد تهیه می کند ، هنگام نزاع باید زوجه را مدعی دانست و از او خواست که مالکیت خانه را اثبات نماید و برعکس ، اگر عادت بر این جاری باشد که زن لوازم مورد نیاز را از خانه پدری خود بیاورد اثاث خانه مال او محسوب می شود و زوج باید بار اثبات دعوی را به دوش بکشد و خلاف این فرض را اثبات نماید ولی اگر عرف و عادت مسلمی موجود نباشد چون زن و شوهر هر دو متصرف اموال هستند و  هیچ جهتی برای ترجیح دعاوی آنان وجود ندارد هر یک را باید مالک نصف از اثاث مورد نزاع دانست .

۲- برخی دیگر هیچ رجحانی برای دعاوی زوجین قائل نشده اند و به طور کلی هر یک را مالک نصف از اثاث دانسته اند .

۳- عده ای هم زن را در خانه شوهر به منزله میهمان دانسته اند و ادعای زوج را مقدم شمرده اند .( محقق حلی ،۱۹۱۶ ، کتاب القضاء)

۴- مشهور بین فقهای امامیه آن است که ، آن دسته از اموال که تنها مورد استعمال و استفاده مردان واقع میشود به زوج تعلق گیرد و آنچه مخصوص به زنان دارد مال زوجه است و اموالی که در زندگی مشترک است و زن و مرد یکسان از آن استفاده می کنند بین آنها به تساوی تقسیم شود که دکتر کاتوزیان این نظریه آخر را قبول دارند و می فرمایند که این نظریه با قاعده ید سازگارتر است زیرا هرگاه پاره ای از اشیای مورد استعمال و استفاده اختصاصی یکی از زوجین قرار گیرد سلطه و اقتداری که او بر آنها دارد بیش از دیگری است و به همین جهت تصرف او هم باید بر ید مشترک که هر دو دارند مقدم شمرده شود برای مثال : جواهرات موجود در خانه زن و شوهر به خاطر اینکه در اقامتگاه آنهاست در تصرف هر دو محسوب می شوند ولی زن علاوه بر تصرف مشترک ، روزانه از زیور الات استفاده می کند و آن را در صندوق خود میگذارد پس باید او را متصرف واقعی زیور الات دانست و زوج را که دارای تصرف ضعیف تری است مدعی شمرد به طوری که ماده ۵۶ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی در پیروی از این نظر اعلام داشته :

« هرگاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه زندگی می نمایند از اثاث البیت آنچه که عادتاً مورد استعمال زنانه است ملک زن ، و آنچه که عادتاً مورد استعمال مردانه است ملک شوهر و مابقی مشترک بین زوجین محسوب می شود مگر اینکه خلاف آن اثبات شود ».

به نظر می رسد که نظریه اخیر بسیار مناسب باشد و دلیل همان استدلالی است که دکتر کاتوزیان مطرح کرده است.

قانون مالیات‌های مستقیم ادغام و ترکیب شرکت‌ها رادر ماده «۱۱۱» مورد حکم قرار داده و بیان می‌کند: «شرکت‌هایی که با تاسیس شرکت جدید یا با حفظ شخصیت حقوقی یک شرکت، در هم ادغام یا ترکیب می‌شوند از لحاظ مالیاتی مشمول مقررات زیر می‌باشند.

 

الف)تاسیس شرکت جدید یا افزایش سرمایه شرکت موجود تا سقف مجموع سرمایه‌های ثبت شده شرکت‌های ادغام و یا ترکیب شده از پرداخت دو در هزار حق تمبر موضوع ماده (۴۸) این قانون معاف می‌باشد.

ب) انتقال دارایی های شرکت‌های ادغام یا ترکیب شده به شرکت جدید یا شرکت موجود حسب مورد به ارزش دفتری مشمول مالیات مقرر در این قانون نخواهد بود.

ج) عملیات‌شرکت‌های ادغام یا ترکیب شده در شرکت جدید یا شرکت موجود مشمول مالیات دوره انحلال موضوع بخش مالیات بر درآمد این قانون نخواهد بود.

د) استهلاک دارایی‌های منتقل شده به شرکت جدید یا شرکت موجود باید بر اساس ادغام یا ترکیب شده تعلق گیرد طبق مقررات مربوط مشمول مالیات خواهد بود.

و) کلیه تعهدات و تکالیف مالیاتی شرکت‌های ادغام یا ترکیب شده به عهده شرکت جدید یا موجود حسب مورد می‌باشد.»

مهمترین مطلبی که ماده مذکور می‌خواهد بیان کند این است که اگر اموالی از یک شرکت قبل از انحلال بخواهد در تشکیل شرکت دیگر به کار رود، نیاز به پرداخت مالیات تاسیس نیست، که این مطلب نیز قابل برداشت از روح قانون می‌باشد.

 

 

 

 

 

قبل از سال ۱۳۴۱

مصوب سال ۱۳۴۵

اصلاحیه مورخ ۸/۲/۱۳۷۱اصلاحیه مورخ ۲۷/۱۱/۱۳۸۰

الف) اعمال ۱۰% معافیت نسبت به شرکتهای سهامی

ب) اخذ مالیات، تنها از سود تقسیم شده

الف) اخذ ۱۰% به عنوان مالیات از مجموع درآمد شرکتهای سهامی

ب)اخذ مالیات از سود تعلق گرفته به شرکتهای تضامنی، نسبی وبا مسئولیت محدودبراساس نرخ تصاعدی ماده ۱۳۴

ج) درضمن صاحبان سهام با نام، نسبی، تضامنی و مسئولیت محدود مکلفند در آمد ناشی از سود شرکت را با سایر درآمد جمع کنند و مالیات بر مجموع را بپردازند.

جمع در آمدمشمول مالیات اشخاص حقوقی پس از کسر مالیات به میزان شرکت، محاسبه و وصول خواهد شد. بشرح زیر مشمول مالیات است:

۱)درموردشرکتهای سهامی و مختلف سهامی و شرکتهای تعاونی و اتحادیه آنها

الف)نسبت به اندوخته سهم صاحبان سهام با نام و شرکای ضامن و یا اعضای شرکتهای تعاونی به نسبت سهم هریک از آ«ها به نرخ ماده ۱۳۱ و نسبت به بقیه درآمد مشمول مالیات سهم صاحبان سهام با نام و شرکای ضامن یا اعضاء (اعم از سود تقسیم شده و تقسیم نشده )  به نسبت سهم هریک از آنها به نرخ ماده ۱۳۱

۲)در مورد سایر اشخاص حقوقی به نسبتی از سود مشمول مالیات که طبق اساسنامه یا شرکت نامه شخص حقوقی به هریک از صاحبان سرمایه یا اعضاء شخص حقوقی تعلق می گیرد به نرخ مقرر در ماده ۱۳۱ این قانون

جمع درآمد شرکت ها و درآمد ناشی از فعالیت های انتفاعی سایر اشخاص حقوقی از منابع مختلف درایران یا خارج از

ایران تحصیل می شود، پس از وضع زیان های حاصل از منابع غیر معاف وکسر معافیت های مقرر به استثنای مواردی که طبق مقررات

این قانون دارای نرخ جداگانه ای می باشد، مشمول مالیات به نرخ بیست و پنج درصد (۲۵%) خواهند بود.قابل ذکر است با توجه به معافیت ماده ۱۴۳ قانون مالیات های مستقیم نرخ مالیات شرکت های بورسی۵/۲۲ % می باشد[۱]

 

 

۴-۲-مالیات بر درآمد اتفاقی

مورد دیگری که به عنوان مالیات می تواند بر شرکت های تجاری تحمیل گردد موضوع درآمدهای اتفاقی می باشد.منظور از واژه «اتفاقی» این است، که عمل به طور شانسی صورت گرفته و قابل پیش بینی نباشد و شاید وجه تسمیه درآمد اتفاقی نیز همان باشد، چرا که اینگونه درآمد‌ها، درآمد‌هایی هستند که معمولا قابل پیش  بینی نبوده و به صورت غیرمترقبه صورت می‌گیرند، و شاید هم منظور از درآمد اتفاقی این باشد که این درآمد بسیار به ندرت اتفاق می‌افتد و مانند درآمد‌های دیگر مورد به طور معمول مورد انتظار نیست ، به عنوان مثال شخص عاقل برای ارتزاق روزمره خود معمولا چشم امید به یک جایزه احتمالی بانک نخواهد دوخت چرا که احتمال بدست آمدن آن، آنقدر ضعیف است که معمولاً عقلا چندان آن را تکیه گاه زندگی قرار نمی‌دهند.

به طور خلاصه منظور از درآمد‌های اتفاقی در حقوق مالیات‌ها، درآمد‌های بدون عوض با درآمد‌هایی هستند که عوض در مقابل معوض قرار داده نمی‌شود. لذا ماده ۱۱۹ در این باره بیان می‌دارد: «درآمد نقدی و یا غیرنقدی که شخص حقیقی یا حقوقی به صورت بلاعوض وی از طریق معاملات محاباتی و یا به عنوان جایزه یا هر عنوان دیگر از این قبیل تحصیل می کند مشمول مالیات اتفاقی به نرخ مقرر در ماده ۱۳۱ این قانون خواهد بود.»[۲] ماده ۱۳۱ قاننون مالیات مستقیم نیز به صورت تصاعدی و با توجه به میزان مبلغ آن درآمد، نرخ مالیاتی را در نظر گرفته است.

۵-۲- تحلیل مقررات مالیات بر درآمد در شرکت های تجاری

قانونگذار در تدوین ق.م.م در بحث مالیات بر املاک هیچ گونه تفاوتی میان اشخاص حقیقی و حقوقی قائل نشده و در هر جا که به این نوع مالیات اشاره نموده نرخ ثابتی را برای آن در نظر گرفته است در صورتی که اشخاص مذکور  از منظر کسب سود و اهداف ، تفاوت های چشمگیری با یکدیگر دارند اما ذکر این نکته حائز اهمیت است که در مبحث مالیات بر املاک، توجه صرفا به ملک بوده و شخص منتفع و اهداف آن تأثیری در تغییر نرخ نخواهد گذاشت لذا هر کسی که بخواهد در کشور از این امکانات استفاده کند می بایستی مالیات مقطوع را بپردازد.

در خصوص مالیات بر درآمد اتفاقی، قانونگدار درصدد آن بوده تا هرگونه دریافت مالی را که ناشی از فعالیت شرکت نباشد تحت این عنوان، مشمول مالیات نماید به عبارت دیگر شرکت های تجاری با توجه به ویژگی های خاص خود هر یک انتظاری از سود دارد و جهت کسب این هدف اقدام به فعالیت می نماید حال در صورتی که مالی بدون توجه به فعالیت و بدون توجه به نوع شرکت، آن هم بلاعوض تحصیل گردد عرفا نیز سود محسوب نشده و صرفا افزایش دارایی تلقی می گردد به این دلیل قانونگدار نیز بدون تفکیک اقسام شرکت های تجاری (حتی اشخاص حقوقی) اقدام به وضع مالیات تصاعدی واحد نموده است.

قانون مالیات های مستقیم در مبحث مالیات بر درآمد اشخاص حقوقی  ، نه تنها میان اقسام شرکت های تجاری تفکیکی قائل نبوده بلکه مالیات آنان را با موسسات غیر انتفاعی و مؤسسه های دولتی که فعالیت اقتصادی دارند با یک نرخ ثابت ۲۵ % برابر دانسته است هر چند که در مواردی،برای شرکت های تعاونی و شرکت های واقع در مناطق آزاد تجاری استثناهایی قائل شده است لکن بطور کلی می توان گفت که قانونگدار یک نرخ مقطوع را برای این قبیل شرکت ها در نظر گرفته است.لذا تمام شرکت های هفت گانه قانون تجارت و دیگر اشخاص حقوقی که بمادرت به فعالیت اقتصادی می نمایند، مشمول این نرخ بطور واحد می باشند.

حال جدا از عدم تمایز قانونگذار در میان اشخاص حقوقی، دو سؤال عمده مطرح است: اول این که آیا نرخ مقطوع ۲۵ درصد مطلوب است؟ دوم آن که، نرخ مقطوع مالیات بر درآمد شرکت ها علی الخصوص در شرکت های تجاری، عادلانه است یا نیاز به روش دیگری برای محاسبه این نوع مالیات می بایستی در نظر گرفت؟

در مورد پاسخ به سؤال اول، به مذاکرات مجلس شورای اسلامی در این مورد مراجعه می کنیم«۲۵ درصد عدد معقولی است ، جزء کمترین نرخ های مالیاتی کشور های دنیا است.کم تر از این دو یا سه کشور که تقریبا منطقه آزاد است. عددی است که کم تر از این معقول نیست»[۳] و در پاسخ به سؤال دوم باید گفت عدالت از منظر اقتصادی و حقوقی تعریفی دارد که قبلا بدان پرداخته شده است از لحاظ اقتصادی و با در نظر گرفتن اصل قدرت پرداخت و اصل عمومی بودن مالیات باید قائل بر آن بود که عدالت در مالیات، به معنای تساوی در پرداخت نیست و هرکسی با توجه به میزان درآمد خود باید مالیات بپردازد از منظر حقوقی نیز عدالت مالیاتی بدان معنا است که تمامی اشخاص مشابه، مالیات پرداخت کرده و از آن معاف نباشند نه آن که به طور تساوی متحمل مالیات شوند لذا عدالت مالیاتی ایجاب می نماید که افراد مشابه، به تناسب درآمد خود مالیات پرداخت نمایند حال این سوال پیش می آید که از منظر قانونگذار، کلیه اشخاص حقوقی مشابه تلقی می گردند؟ نرخ ثابت ۲۵ درصد مالیات بر درآمد حاکم بر آنان به دلیل تشابه با یکدیگر است؟ به عبارت دیگر، می توان این سوال مختص به موضوع پایان نامه را مورد بررسی قرار داد که آیا انواع شرکت های تجاری با یکدیگر مشابه می باشند؟ در حالی که به نظر می رسد شرکت های تجاری، دارای خصوصیات مشابه نبوده و از هر حیث با یکدیگر متفاوت هستند.در فصل بعد به بررسی شرکت های تجاری و پاسخ به سوال فوق پرداخته خواهد شد

۶-۲-تحلیل و بررسی شرکت های تجاری

شرکت های تجاری مندرج در قانون تجارت همگی برای انجام امور تجاری تعریف گردیده اند به عبارت دیگر می توان قائل بر آن بود که هدف غایی تمام شرکت های تجاری کسب سود است و هر شرکتی که در راستای این هدف، سود بیشتری کسب کند کارآمد تلقی می گردد چرا که میان کارآیی و نیل به هدف ذاتی یک نهاد، ارتباط مستقیمی وجود دارد لکن جدای از هدف غایی شرکت های تجاری، در انتخاب هر یک از این شرکت ها مبنایی نهفته است و اشخاص حقیقی با توجه به این مبنا و ماهیت نوع شرکت مبادرت به انتخاب و تشکیل یکی از شرکت های هفت گانه قانون تجارت می نمایند به طور کلی هر شرکت تجاری از طریق سازوکار های خاص خود در راستای کسب سود اقدام می نماید و علت انتخاب هر یک از شرکت های هفت گانه توسط اشخاص حقیقی فلسفه خاص خود را دارد که این از مهمترین وجوه تمایز انواع شرکت های تجاری محسوب می گردد از طرف دیگر، علم اقتصاد میان کسب سود و ریسک رابطه مستقیمی قائل گردیده است یعنی هر شخصی که ریسک بیشتری متحمل می گردد می بایست سود بیشتری کسب کند در بحث شرکت های تجاری ریسک مورد اشاره در قالب مسئولیت شرکای تشکیل دهنده هر شرکت تبیین می گردد بدین ترتیب میزان مسئولیت شرکاء با دریافت سود از شرکت و طبیعتا با کارآیی ارتباط نزدیکی دارد لذا مهمترین وجوه افتراق شرکت های تجاری با یکیدیگر بر دو عامل تکیه دارد ۱-فلسفه اختصاصی مربوط به انتخاب و تشکیل هر یک از شرکت های تجاری از سوی اشخاص حقیقی ۲-مسئولیت شرکای شرکت مندرج در قانون تجارت و لایحه اصلاحی آن

۱-۶-۲-تعریف شرکت های تجاری

در قانون تجارت که انواع شرکت های تجاری با شرایط خاص آن را بیان کرده، هیچ گونه تعریفی از شرکت تجاری ارائه ننموده است بدین منظور و جهت تحلیل ماهیت شرکت های تجاری، حقوقدانان  با توجه به شرایط و آثار و از آن مهم تر با در نظر گرفتن نحوه تشکیل شرکت های تجاری تعاریف مختلفی از آن ارائه نموده اند . عده ای بر این باورند که «شرکت تجاری ، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق می کنند سرمایه مستقلی را که از جمع آورده های آن ها تشکیل می شود ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می گردد اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از به کارگیری سرمایه سهیم شوند»

تعریف بالا ضمن آن که در مقایسه با دیگر تعاریف ارائه شده از جامعیت بیشتری برخوردار است و برخی کاستی ها در تعاریف موجود را بر طرف می کند خود از چند جهت قابل نقد به نظر میرسد در این تعریف از یک سو به شرکت تجاری به عنوان قرارداد اشاره شده است واز سوی دیگر از انعقاد آن میان یک یا چند نفر سخن رفته است. در حالی که اصولا قرارداد میان بیش از یک شخص منعقد می شود. از طرفی اشاره به لزوم وجود حداقل دو نفر در تشکیل شرکت ،به نظر می رسد ذکر یک یا چند نفر بایستی ناشی از مسامحه بوده و یا اینکه ناظر به شرکتهای یک نفره در حقوق اروپایی باشد.نکته دیگر در رابطه با تعریف بالا آن است که در آن به وجود یک یا دو نفر اشاره شده ، و منظور از نفر، شخص حقیقی یا طبیعی است .در حالی که یک یا چند طرف قراردارد تاسیس شرکت میتواند شخص حقوقی باشد ایراد دیگر آنکه ، از ایجاد سرمایه مستقل و اختصاص آن به موسسه ای برای انجام مقصودی خاص در تعریف مودر بحث ، سخن رفته است . از این تعرف چنین بر می آید که موسسه ای موجودیت دارد و یا بعدا تشکیل می گردد و هم زمان و یا بعدا اموالی به آن اختصاص می یاتد . چنین تعبیری با تعریف و شرایط لازم برای تاسیس شرکت تجاری سازگاری ندارد . چرا که وجود حداقل دارایی مقرر در قانون، شرط لازم برای تاسیس چنین نهادی است نه آنکه اموالی به موسسه ای اختصاص یابد. نهایتا که تشکیل شرکت با قرارداد منعقده از سوی موسسان انجام می پذیرد ، لیکن ادامه حیات شرکت مبتنی بر قرارداد نیست .

به موجب تعریف یکی دیگر از نویسندگان حقوق تجارت: « شرکت تجاری عبارت است از توافق اراده دو یا چند شخص و استمرار اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری به قصد گذشتن از مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش و استفاده از شخصیت حقوقی مستقل و اعطایی قانون گذار و تقسیم منافع احتمالی آن بین خود»

تعریف مزبور پیچیده ، مبهم و در بردارنده اشکالاتی است . مهم ترین ایراد به عنصر « استمرار اعتباری» به عنوان شرط بنیادین تعریف باز می گردد.زیرا که بر پایی هر گونه شرکت، خواه تجاری یا غیر تجاری ، به صورت دفعتا واحده انجام نمی پذیرد و استمرار عموما درهر دو شرکت به شکل محدود و یا نامحدود رخ می نماید. چه بسا عبارت « استمرار اعتباری» در تعریف مورد بحث غیر ضروری و سرچشمه ابهامات تازه ای باشد. نارسایی بارز دیگر ، شرط« قصد گذاشتن از مالکیت خصوصی » است . هرچند که باید هدف از طرح این شرط را پر رنگ نمودن استقلال دارایی شرکت از اعضا و قطع رابطه مالکیت شریک از آورده اولیه خود دانست، معذلک نتیجه گیری به دست آمده از هدف دور افتاده است، چرا که با پذیرش گذشتن شریک از مالکیت خصوصی نسبت به آورده، در حقیقت مالکیت خصوصی تازه ای برای وی به عنوان مابه ازای آورده اولیه در شکل سهم یا سهم الشرکه به دست می آید در پایان، و بر خلاف بخش اخیر تعریف مورد نقد ، شریک نه تنها در تقسیم منافع بلکه درتوزیع زیانهای احتمالی، برحسب نوع شرکت مشارکت دارد.

در نهایت،به نظر می رسد جامع ترین تعریف از شرکت های تجاری به قرار ذیل می باشد:

«رابطه یا نهادی برآمده از توافق میان دو یا چند شخص که با اختصاص بخشی از دارایی خود به منظوری خاص تحت عنوان شخصیت حقوقی مستقل به قصد تحصیل سود تشکیل می گردد، تعریف نمود.»

۲-۶-۲-اقسام شرکت های تجاری

طبقه بندی شرکت های تجاری در هر کشور تابع نظام حقوقی همان کشور است و لذا نمی توان طبقه بندی واحد بین المللی برای شرکت های تجاری متصور شد و حتی فراتر از آن، هر نوع شرکت ممکن است مفهوم و جایگاه خود درهر کشور را داشته باشد به عبارتی، شرکت سهامی در ایران دارای همان تعریف از شرکت های سهامی در کشورهای دیگر نیست.

در کشور ما در ماده ۲۰ قانون تجارت، شرکت های تجاری به هفت نوع طبقه بندی شده است:

۱-شرکت سهامی ۲-شرکت با مسئولیت محدود ۳-شرکت تضامنی ۴-شرکت مختلط غیر سهامی ۵-شرکت مختلط سهامی  ۶-شرکت نسبی ۷-شرکت تعاونی تولید ومصرف

از طرفی بعضی از این نوع شرکت های تجاری، به تناسب محل وقوع یا تابعیت مؤسسان و ورود دولت به آن دارای شرایط خاص و ویژگی های متفاوتی شده اند هر چند که در نهایت و از منظر ماهیت در قالب همان هفت نوع شرکت پیش بینی شده در قانون تجارت تشکیل خواهند گردید بدین ترتیب شرکت های خارجی،دولتی و واقع در مناطق آزاد تجاری نوع جدیدی از شرکت ها شمرده نمی شوند لکن سعی بر آن بوده که این قبیل شرکت ها نیز مورد بررسی بگیرد.

۱-۲-۶-۲شرکت سهامی

شرکتهای سهامی به عنوان کاملترین نوع شرکت سرمایه ای شرکتی تجاری است که در آن حقوق شرکاء که سهامدار نامیده می شوند، به وسیله اوراق قابل معامله (سهام) مشخص می شود و صاحبان سهام تا میزان آورده خود مسئول تعهدات شرکت می باشند ماده یک لایحه اصلاحی از قانون تجارت مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۴۷  در تعریف شرکت سهامی بیان می دارد« شرکت سهامی شرکتی است که سرمایه آن به سهام تقسیم شده و مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنها است.»  اگر چه در ماده ۲۰ قانون تجارت، هفت نوع شرکت تعریف شده است، که یک نوع آن شرکت سهامی میباشد، لیکن اصلاحیه سال ۱۳۴۷ مذکور شرکت های سهامی را به دسته سهامی عام و خاص تقسیم بندی نموده است این دو نوع شرکت نیز اگر چه از لحاظ ساختار شبیه به یکدیگر هستند، لیکن در برخی از مقررات با یکدیگر تفاوت دارند. تفاوت اساسی بین مقررات اختصاصی شرکت های سهامی خاص و شرکت های سهامی عام موجب گردیده که در تبصره ماده ۴ اصلاحیه قانون تجارت به این موضوع تأکید شود که : «در شرکت های سهامی عبارت» شرکت سهامی عام «و» شرکت سهامی خاص «باید قبل از نام شرکت یا بعد از آن بدون فاصله بعد از نام شرکت در کلیه اوراق و اطلاعیه ها و آگهی های شرکت به طور روشن و خوانا قید شود.»

الف) فلسفه تشکیل شرکت

یکی از اهداف تاسیس و انتخاب شرکت‌های سهامی، به ‌کار انداختن سرمایه‌های نقدی در مقیاس وسیع‌تر به ‌‌منظور کسب سود بیشتر و حفظ سرمایه افراد می‌باشد. زیرا در شرکت‌های غیرسهامی و مالکیت فردی (انفرادی)، میزان سرمایه به ‌کار انداخته شده کم و از طرفی ریسک از بین رفتن سرمایه مالکین آن بیشتر می‌باشد. در صورتی‌که در شرکت‌های سهامی میزان سرمایه و تعداد مالکین شرکت می‌تواند خیلی بیشتر از شرکت‌های غیرسهامی باشد و خطر از بین رفتن سرمایه نیز اولا کاهش یافته و ثانیا باعث از بین رفتن تمام سرمایه اشخاص نمی‌گردد. بدیهی است که تاسیس شرکت‌های سهامی به‌دلیل مزایای متعددی که نسبت به سایر انواع شرکت‌های دیگر دارد، سال‌به‌سال افزایش یافته و از طرف دیگر، شرکت‌های سهامی تکامل یافته و امروزه شرکت‌های سهامی عام که در تمام دنیا مهم‌ترین شرکت‌ها را تشکیل می‌دهند، تبلور تکامل شرکت‌های سهامی می‌باشند.

از طرفی در صورت ورود خسارت به شرکت ، زیان وارده به سهامداران هرگز نمی‌تواند به هر یک از سهامداران ضربه سنگینی وارد سازد و تنها بخش کوچکی از سرمایه آنها را از بین خواهد برد و زیان وارده در حقیقت بین تعداد زیادی از افراد جامعه سرشکن می‌گردد و هر قدر تعداد سهامداران در شرکت زیادتر باشد و سرمایه‌گذاری آنان بابت خرید سهام کمتر گردد، زیان وارده بسیار کم‌اهمیت‌تر خواهد شد. مزیت دیگر شرکت‌های سهامی این است که مالک سهم در صورت نیاز به نقدینگی و اجبار به فروش سهام خود، خیلی زودتر می‌تواند خریدار برای سهام خود پیدا کند و سرعت نقد شدن سهام، بسیار بیشتر از نقد شدن فروش یک تجارت‌خانه فردی یا یک شرکت غیرسهامی می‌باشد.

تمام مزایای فوق، عواملی هستند که موجب گسترش شرکت‌های سهامی می‌شوند. به‌طور کلی شرکت‌های سهامی با ترکیب مناسب سرمایه‌داران و مدیران برقرار می‌گردد و تفکر یا فلسفه پیدایش شرکت‌های سهامی استفاده از سرمایه‌های کوچک و اضافی مردم، تحت مدیریت مدیران متخصص بوده است و سودآوری شرکت نیز بر این دو اصل استوار می‌باشد همچنین اعطای فرصت به عموم مردم جهت ورود به حوزه تجارت، باعث عضویت اشخاص به عنوان سهامدار در شرکت سهامی عام می شود، که عموما با شمار سهمداران شرکت سهامی خاص قابل مقایسه نیست . البته دو شرکت مزبور در بسیاری از امور مشابه هستند لکن در مواردی تفاوت های دارند که موارد ذیل مهمترین آن می باشد:

۱-در شرکت سهامی عام ،عمده سرمایه شرکت از طریق پذیره نویسی تأمین می گردد و تبعا سهامداران زیادی در این نوع شرکت ها وجود خواهند داشت اما کلیه سرمایه شرکت های سهامی خاص صرفا توسط موسسین تأدیه می گردد.

۲- سهام شرکت سهامی عام قابل عرضه در بازار بورس می باشد ولی شرکت سهامی خاص چنین اجازه ای ندارد.

ب)مسئولیت شرکاء

شرکت های سهامی عام وخاص در این مورد یعنی مسئولیت مشترک می باشند و لایحه اصلاح قانون تجارت در سه مورد سهامداران را مسئول زیان های وارده دانسته است ۱-مؤسسین شرکت که به عنوان سهامداران اولیه شرکت شناخته می شوند در صورت عدم رعایت مقررات قانونی در خصوص تشکیل شرکت مسئول هستند یعنی چنانچه حکم قطعی به بطلان شرکت صادر شود؛ مؤسسان به‎ طور تضامنی مسئول خسارت‎های ناشی از بطلان به صاحبان سهام و اشخاص ثالث هستند. (ماده۲۷۳ لایحه قانونی۱۳۴۷) ۲-مؤسسان شرکت نسبت به کلیه اعمال و اقداماتی که به منظور تأسیس و به ثبت رسانیدن شرکت انجام می‎دهند مسئولیت تضامنی دارند. (ماده۲۳ ل.ق) البته مؤسسان درصورتی مسئول هستند که شخصاً اعمال و اقدامات مزبور را انجام دهند. ۳- به طور کلی و با پیدایش زیان، مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنان است و از آن فراتر نخواهد رفت. مورد اخیر مسئولیت غالب شرکای این قبیل شرکت ها می باشد و در هنگام تشکیل شرکت مزبور، مورد آخر بیشترین توجه شرکا و حتی اشخاص ثالث را به خود جلب می نماید.

۲-۲-۶-۲-شرکت با مسئولیت محدود

الف)فلسفه تشکیل شرکت

بعد از شرکتهای سهامی، شرکتهای با مسئولیت محدود از متداولترین انواع شرکتهای تجاری در ایران می باشند. شرکت با مسئولیت محدود گرچه شرکت سرمایه‌ است، ولی شخصیت شرکاء نیز در شرکت دخالت دارد و اغلب بین اشخاصی تشکیل می‌شود که با یکدیگر آشنا هستند. کلیه قوانین، انتقال آزادانه سهم‌الشرکه را منع نموده و منوط به تصویب اکثریت شرکاء می کند. ولی محدودیت مسئولیت شرکاء به سهم‌الشرکه باعث شده است که برخی  برای فرار از مسئولیت و جدا کردن امور شرکت از امور شخصی خود مبادرت به تشکیل چنین شرکت‌هایی نمایند تا در صورتی که عملیات شرکت زیان آور باشد متحمل زیان‌های وارده نگردند. به این ترتیب برای کارهای کوچک که سرمایه زیادی لازم نیست و شرکاء میل ندارند اشخاص خارج وارد شرکت شوند. به جای شرکت سهامی، شرکاء مبادرت به تشکیل شرکت با مسئولیت محدود می‌نمایند مخصوصاً که در اغلب کشورها، تشکیل شرکت سهامی مقید به شرایط و تشریفاتی است و اجازه مخصوص لازم دارد، در صورتی که تشکیل شرکت با مسئولیت محدود آزاد است و شرکاء، آزادی زیادتری برای ترتیب عملیات آن دارند و شرکاء اصلی می‌توانند مدیریت شرکت را برای خود به طور نامحدود تأمین نمایندو عملاً‌ همواره امور شرکت را در دست داشته باشند.

ب)مسئولیت شرکاء

در شرکت با مسئولیت محدود شرکاء تاجر نبوده و مستقیماً مسئولیتی در امور شرکت ندارند و مانند شرکت سهامی مسئولیت آن‌ ها محدود است به سرمایه‌ای که در شرکت گذاشته‌اند، منتهی آورده آنان که سهم‌الشرکه نامیده می‌شود به سهام تقسیم نشده و آزادانه قابل معامله نمی‌باشد.

[۱] -حیدری بالی،حسن،رابطه تغییر قانون مالیات بر درآمد شرکت ها بر سرمایه گذاری شرکت های تولیدی،پایان نامه کارشناسی ارشد در رشته حسابداری،دانشگاه علامه طباطبایی،۱۳۸۴، ص ۴۶

[۲] - عباسی، محمدرضا، همان، ص ۲۴۹

[۳] -مذاکرات جلسه ۱۷۱ مورخ ۲۰/۹/۸۰ ، ص ۱۴ ، ستون اول

[۴] - اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت:شرکت های تجاری، سمت،جلد اول، چاپ هشتم، تهران، ، ۱۳۸۳، ص ۱۷

[۵] -پاسبان،محمدرضا،حقوق شرکت های تجاری، سمت،چاپ ششم، تهران، ۱۳۹۰، ص۵۷ -۵۹

اصطلاح مسئولیت مدنی در زبان حقوقی کنونی ،نمایانگر مجموع قواعدی است که واردکنندۀ زیان را به جبران خسارت زیان دیده ملزم می سازد، از دیدگاه دیگر، در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. مسئولیت لازمۀ داشتن اختیار است. انسان آزاد و عاقل از پیامد کارهای خویش آگاه و مسئول آن است. به همین جهت، نیچۀ حکیم آلمانی از مسئولیت به عنوان امتیاز یاد می کند و پاره ای از نویسندگان فرانسوی قدرت غیرمسئول را ظالمانه و انسان بی مسئولیت را عامل آشفتگی دانسته اند. بنابراین ،مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال خود قاعده ای طبیعی و موافق قاعده است.

بر مبنای این مسئولیت ، رابطۀ دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید؛ زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد. در حقوق مسئولیت مدنی، چهرۀ کیفری و مکافات دهندۀ کارهای ناصواب جای خود را به جبران خسارت داده است. در ایجاد این رابطۀ دینی، ارادۀ هیچ یک از آن دو حاکم نیست. حتی، در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان می رساند، چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود، کار او را باید در زمرۀ وقایع حقوقی شمرد. مسئولیت مدنی هیچ گاه نتیجۀ مستقیم عمل حقوقی نیست.

در قانون مدنی، اصطلاح «مسئولیت مدنی» نیامده است. نویسندگان قانون، به پیروی از فقه، واژۀ ضمان را برای بیان این الزام حقوقی به کار برده اند. فصل دوم از باب دوم (الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود) به «ضمان قهری» اختصاص یافته است و شامل عناوین غصب و اتلاف و تسبیب و استیفاء می شود . ضمان قهری در برابر ضمان عقدی که ناظر به عقد ضمان است قرار می گیرد. ولی، در حقوق کنونی، اصطلاح مسئولیت مدنی چنان زبانزد و شایع است که کمتر از ضمان قهری یاد می شود.(کاتوزیان، ۱۳۸۸، ج۱: ۳۴و۳۵)

۱-۷-۲- مسئولیت مدنی و کیفری

با این که امروز مسئولیت مدنی و کیفری دو نظام گوناگون شده، همیشه چنین نبوده است. در حقوق رم، مسئولیت مدنی و کیفری از هم جدا نبود. تنها وجه امتیاز جرم خصوصی از جرم عمومی این بود که آغاز و ادامۀ تعقیب در جرم شخصی با شاکی بود و در جرم عمومی با نمایندگان مقام عمومی؛ تقسیمی همانند حق الله و حق الناس در حقوق جزای اسلامی. در واقع ، هدف مشترکی  که مسئولیت مدنی و کیفری در کاستن از رفتارهای ناشایست و مکافات مرتکب دنبال می کند، این دو رشته از حقوق را به هم مربوط می کند به گونه ای که، با تمام تلاشهای ارزندۀ جداسازی این دو شعبه، هنوز هم آن ارتباط دیرین محسوس است، هر چند که به مرز اتحاد نرسد و از آن فاصله بگیرد.دلیل جدایی دو رشته در این نکته است که هدف مسئولیت مدنی گسترده تر از کیفر دادن خطاکار است و به همین جهت تعریف آن دو از هم فاصله می گیرد ،ولی این فاصله را نباید جدایی کامل پنداشت.

۱-۷-۳- ارتباط دو مسئولیت مدنی و کیفری:

۱٫خطای مشترک: در بسیاری از موارد کار ناشایسته ای که سبب ایجاد مسئولیت کیفری و مدنی می شود مشترک است :یعنیی تقصیر باعث ایجاد هر دو مسئولیت است، مانند ایراد جرح به دیگری که هم مجازات دارد و هم مرتکب را به جبران خسارت مجروح ملزم می سازد . به ویژه دیۀ جراحات که به عنوان «ارش جنایت»به قربانی جرم پرداخته می شود، این دو مسئولیت را به هم نزدیک و گاه مخلوط می کند: وانگهی ، به زیان دیده اختیار می دهد که یا به عنوان مدعی در دعوای مسئولیت مدنی دخالت کند یا به عنوان شاکی خصوصی در تعقیب کیفری.

۲٫آیین دادرسی و اثبات: در مواردی که تحقق جرم موکول به اثبات مالکیت شاکی است، رسیدگی به امر کیفری منوط به صدور حکم قطعی از دادگاه مدنی می شود. برعکس ، تصمیمی که دادگاه در امور کیفری می گیرد ، در امور مدنی از حاکمیت امر مختوم بهره مند است: یعنی در رسیدگی به مسئولیت مدنی، دادگاه نمی تواند به موضوعی که دادگاه جزا دربارۀ آن حکم دهد دوباره بپردازد یا تصمیمی مخالف بگیرد. برای مثال، اگر دادگاه کیفری حکم دهد که ضرب و جرحی واقع نشده است یا عامل آن متهم نیست، دادگاه حقوقی نمی تواند متهم را از این بابت به خسارت محکوم کند. زیرا معنی پذیرفتن مسئولیت مدنی این است که دادگاه کیفری برخلاف واقع نظر داده است.

۳٫اختیاری که دادگاه کیفری در بازگرداندن وضع ناشی از جرم به حالت پیشین خود دارد و به موجب آن می تواند حکم به ردّ عین مال و مثل و قیمت آن و جبران خسارت دهد، به ویژه حکم به پرداخت دیه در مقام کیفر دادن به مجرم، نتیجۀ دادرسی کیفری و مسئولیت مدنی را به هم نزدیک و شبیه می کند؛ به گونه ای که زیان دیده می تواند همان نتیجه ای را که از دادرسی مدنی می گرفت از شکایت کیفری نیز به دست آورد. (همان: ۴۲و۴۴)

۱-۷-۴- مبانی مسئولیت در فقه امامیه

۱-۷-۴-۱-قاعد لاضرر

لزوم جبران ضرر ، قدیمی ترین بنیانی است که در مسئولیت مدنی از دیرباز به جا مانده و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه گرفته است. حقوق مسئولیت از مجازات مقصر فاصله گرفته و در نظریه های جدیدتر حقوق جبران خسارت نام گرفته است . زیرا، خطرهای تازه ای که در نتیجۀ پیشرفتهای صنعتی و از فرآورده های آن ایجاد شده است نتیجۀ تقصیر نیست، اثر فعالیتهای مفید اقتصادی است و ، با وجود این، عدالت ایجاب می کند که ضررهای ناشی از آن جبران شود و حمایت از حق عاطل نماند. در حقوق اسلام نیز قاعده «لاضرر» همین نقش را دارد. در هر مورد که سخنی از ضمان قهری به میان می آید، هر چند که «لاضرر» به عنوان مدرک اصلی ضمان مورد استفاده قرار نگیرد، پایه و اساس جبران خسارت را تشکیل می دهد. منتها، باید دانست که در حقوق اسلام، قاعدۀ لاضرر قلمروی گسترده تر از مسئولیت مدنی به معنی مرسوم خود، دارد: فقیهان اسلامی از آن به عنوان حکم ثانوی و محدودکننده استفاده کرده اند، تا هر جا ضرر نامشروع یا نامتناسبی از احکام ناشی شود از آن پرهیز کنند برای مثال اگر حکم لزوم قراردادها در موردی باعث ایجاد ضرر شود، قاعده لاضرر این حکم را تعدیل میکند و برای زیان دیده حق بر هم زدن عقد را ایجاد می نماید. بر همین مبنا است که خیار فسخ، به عنوان وسیله جبران خسارت با مسئولیت مدنی ارتباط پیدا می کند. به بیان دیگر، قاعده لاضرر ابزار اجرای عدالت و تأمین برابری سود و زیان و وسیله ایجاد تعادل در روابط اقتصادی و اجتماعی است.(همان ، ص۱۳۹-۱۴۰)

۱-۷-۴-۲-قاعده اتلاف:

کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیرفهوله ضامن) میرزا حسن بجنوردی در القواعد به نقل از شیخ طوسی و ابن ادریس بیان داشته که مبنای این قاعده، آیه مبارکه «وَ مَنِ اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» است . از این قاعده در اتلاف اموال و ابدان هر دو استفاده کرده اند.ولی اکنون که قلمرو مسئولیت کیفری و مدنی از هم جدا شده است ، تنها زمینه اجرای آن در امور مالی می تواند مفید واقع شود. همچنین در فقه، اتلاف را به اتلاف بر مباشرت و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده اند و هر دو قسم را زیر یک عنوان بررسی می کنند، لیکن قانون مدنی این دو را از حیث شرایط تحقق و مبنا نیز جدا ساخته است.

۱-۷-۴-۳-قاعده تسبیب

در صورتی که شخص مالی را به طور مستقیم تلف نکند ولی برای تلف کردن سبب سازی و تمهید مقدمه کند کار او را اتلاف به تسبیب گویند و ضامن خسارتی است که از این راه به بار آمده .

در تفاوت بین اتلاف و تسبیب می توان گفت :

۱-هر جا که شخص به کاری دست می زند که به حکم عادت منجر به اتلاف مال می شود (ایجاد علت تلف ) کار او را اتلاف می نامند . برعکس ، در موردی که کار انجام شده ایجاد علت تلف نیست، فراهم آوردن زمینه است که احتمال منجر شدن به اتلاف وجود دارد آن را تسبیب می گویند.

۲-تسبیب در صورتی ضمان آور است که در نظر عرف تجاوز و عدوان باشد، هرچند که در شرع در زمرۀ اعمال حرام به حساب نیاید، پس کاری که برخلاف قانون است یا در نظر خردمندان بیهوده و عبث می آید، یا، به سبب برانگیختن انزجار و تنفر در دید عرف خلاف مروّت و نوعی ظلم است ضمان آور است ؛ چنان که چاه کندن در معبر عام موجب ضمان است ولی همین اقدام در ملک خود شحص یا محلهای مجاز ضمانی به بار نمی آورد.

۳- در فقه ، احسان مانع از ایجاد ضمان است : یعنی اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف پسندیده و به سود عموم است ، از این راه مسئولیتی پیدا نمی کند، هر چند که به اتّفاق زیانی هم به بار آید (و ما علی المحسین من سبیل) در قاعدۀ احسان نیز نشانه ای از تأثیر مفهوم تقصیر دیده می شود. بر طبق مفاد آن، باید کار زیانبار قابل سرزنش و نکوهیده باشد تا ضمان آور به شمار آید . به نظر مشهور، قاعده احسان در اتلاف نقشی ندارد چنان که پزشک در اتلاف بیمار ضامن است و هیچ کس نیز در نیکویی کار او تردید ندارد.

۱-۷-۴-۴-ضمان ید:

هر کس بر مال دیگری مستولی شود ضامن تلف و نقص آن است . ملاک قاعده حدیث نبوی است که بدین ترکیب شدت یافته (علی الید مااحذت حتی تؤدی). به نظر شهید ثانی در الروضه البهیه «علی» در این جمله مفید معنای التزام و عهد است و مقصود از «ید» استیلای کسی است که بر مال سلطه دارد. پس، اگر مالک از تصرف در اموال خود ممنوع شود ، بدون اینکه مزاحم بر آن مال سلطه یابد؛ یا استیلا کامل نباشد، مانند وضع ید بر لباسی که بر تن دیگری است، عنوان غصب بر آن صادق نیست.

از ضمانی که بدین ترتیب بر عهده متصرف نهاده شده است دو نتیجۀ اصلی گرفته می شود .۱-التزام او به رد عین تا زمانی که عین موجود است.

۲-التزام به رد مثل یا قیمت آن در صورت تلف

پس مفاد قاعده (علی الید) نیز عامتر از مسولیت مدنی به مفهومی است که امروز رواج دارد و فقهای امامیه در موارد گوناگون ،مانند مأخوذ بالسوم و غصب و ضمان صنعتگر نسبت به مالی که در تصرف دارد ، به آن استناد کرده اند . نظر فقهایی چون شیخ مرتضی انصاری  و سید محمدکاظم یزدی بر این است که: در تحقق این مسئولیت علم و جهل متصرف اثر ندارد. پس اگر کسی ملک دیگری را مال خود پندارد و در آن تصرف کند یا در اثر عقد فاسد بر مال دیگری مسلط شود، ضامن است و جهل او به منشأ مالکیت یا فساد بیع مسئولیت را از بین نمی برد.

۱-۷-۴-۵-ضمان غرور :

به موجب این قاعده ، هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند ضامن جبران خسارت است (المغرور یرجع الی من غرّه) ؛ چنان که، اگر کسی طعامی را که ملک دیگری است به عنوان مال خود به میهمان تقدیم کند یا ملک غیر را بفروشد یا عاریه دهد، ضامن زیانهایی است که به میهمان یا خریدار و مستعیر وارد می شود.

در تحقق غرور چهار شرط لازم است :

۱-زیان دیده جاهل به واقع باشد.

۲-جهل انگیزه اتلاف یا استیلا باشد.

۳-بین کار مغرور کننده و این پندار نادرست رابطۀ علیت وجود داشته باشد. پس، اگر کسی به قصد فریفتن دیگری به کاری دست زند که واقع را وارونه جلوه دهد و حقیقت را بپوشاند، ولی ثابت شود که منشأ جهل او امور دیگری است و اقدام فریبکارانه اثری در این راه نداشته است، نمی توان این شخص را ضامن شمرد.

۴-مغرورکننده مقصر باشد: درباره وضع مغرورکننده، از جهت لزوم آگاهی داشتن از واقع و قصد فریب مغرور ، درفقه اختلاف است.

به نظر مشهور، جایی که کسی حقیقت را می داند ولی قصد فریفتن دیگری را ندارد، هر گاه اعمالی از او سر بزند که در دید عرف باعث غرور دیگران و اضرار به آنان شود ضامن است.(همان،صص۱۴۵-۱۵۷)

۱-۷-۵- مسئولیت در حقوق ایران

در حقوق ایران نیز در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ بطور خاص و در قوانین دیگر از جمله قانون مجازات اسلامی و قانون تجارت و قانون مدنی به مسئولیت افراد در قبال اعمال خود در صورت ورود خسارت به دیگران به نحو مباشرت و تسبیب تصریح شده است از جمله ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی با پذیرش نظر تقصیر، مسئولیت را بطور عام پذیرفته است یعنی عمد یا غیرعمدی بودن عمل در جبران خسارات یکسان قلمداد شده است و مطالبه خسارت ناشی از زیان های معنوی هم در مواد ۸ و ۹ و ۱۰ قانون مذکور تشریح شده است.

مسئولیت در قانون مدنی ایران نیز در مواد ۳۰۷ لغایت ۳۳۷ با عنوان ضمان قهری در غصب ، اتلاف و تسبیب و استیفاء تصریح شده است. البته موادی دیگر هم که برای اشخاص ایجاد مسئولیت حقوقی می کند در این قانون وجود دارد ، از جمله در نکاح و بیع. در قانون مجازات اسلامی نیز به مسئولیت های کیفری در باب حدود و قصاص و دیات. در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری نیز مسئولیت و مجازات های مرتکبین آن تصریح شده است. در قانون تجارت به مسئولیت های تاجر و شرکاء ]در شرکت های سهامی و دیگر شرکت های تجاری[ و مسئولیت متصدی حمل و نقل و دلال و حق العمل کار و تاجر ورشکسته اشاره شده است. در قوانین و مقررات اداری و استخدامی و مسائل مربوط به وظایف کارکنان حکومتی نیز مسئولیت های اداری و انتظامی و قضایی بیان شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-فصل دوم: عناصر و احکام تدلیس و انواع آن

۲-۱- قلمرو تدلیس

نمونه بارز تدلیس موردی است که فروشنده، عیب کالای عرضه شده را پنهان کند یا وجود وصفی را که مورد توجه طرف عقد است در آن وانمود سازد و مبیع را مرغوب تر از آن چه هست جلوه دهد.

بهای کالا به طور معمول با پول پرداخت می شود، ولی بعضاً نیز معامله ای به صورت کالا در برابر کالا است یا معاوضه انجام می شود. در این فرض نیز احتمال دارد در ثمن یا عوض، تدلیس صورت گیرد تا رغبت فروشنده را بر انگیزد.

بر مبنای همین تحلیل ماده ۴۳۹ ق. م مقرر می دارد: «اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری».

از این ماده سه حکم گوناگون استنباط می شود:

۱ ـ اثر اصلی و مهم تدلیس یکی از دو طرف قرارداد، ایجاد خیار فسخ برای دیگری است.

۲ ـ خیار فسخ در نتیجه تدلیس طرف قرارداد ایجاد می شود.

۳ ـ خیار تدلیس مخصوص قراردادی است که موضوع آن عین معین باشد یا به بیان بهتر، در مصداق موضوع تراضی صورت گیرد.

همه نیرنگها را نمی توان برشمرد نیازی هم به انجام چنین کاری نیست ولی مثال های متعددی وجود دارد که تدلیس در عقود دیگری غیر از بیع در مسایل پراکنده صورت می گیرد. مانند اینکه ضامنی با ارائه کارت های مجعول اعتباری، خود را ثروتمند و معتبر وانمود می کند و طلبکار براساس این فریب، ضمانت او را می پذیرد. بیمه گذار اطلاعی نادرست را اختیار بیمه گر قرار می دهد تا خطر را ناچیز جلوه دهد. خواستگاری خود را صاحب عنوان و مقام تعریف می کند یا با بهره گرفتن از اسناد و هویت دیگری خود را هنرمند نامداری تعریف می کند. کارمندی در امتحان ورودی تقلب می کند تا استخدام شود  و مانند اینها (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ج۵ :۲۹۸ و ۲۹۹ و۳۰۰)

۲-۲- عملیات فریبنده مدلِّس

از تعریف ماده ۴۳۸ ق. م. به خوبی بر می آید که به منظور تحقق تدلیس باید دسیسه ای به کار رفته باشد. ابتدا یکی از متعاقدین دست به اعمالی می زند، وصفی موهوم را به کالای خود نسبت دهد، یا عیبی را که در آن است بپوشاند تا بدین وسیله موجبات فریب طرف دیگر معامله را فراهم آورد. به بیان دیگر، رکن اولیه تحقق تدلیس، انجام عملیات متقلبانه از سوی مدلِّس است که عناصر دو گانه تدلیس (عنصر مادی  و روانی) را شامل می شود.

بدین ترتیب ، عنصر مادی تدلیس را در سه گفتار جداگانه ذیل عناوین تدلیس قولی (گفتار کاذبانه )تدلیس فعلی (اعمال متقلبانه) و تدلیس سلبی (سکوت عمدی) و عنصر روانی در دو گفتار شامل تدلیس ثالث و تدلیس ممنوع و ترغیب مجاز مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.

۲-۲-۱- عناصر تدلیس

۲-۲-۲-عنصر مادی تدلیس

عنصر مادی تدلیس همواره یک امر ملموس و محسوس خارجی است که به صور گوناگون انجام می گیرد. مثلاً از طریق رفتار یا گفتار یا حالت سکوت آگاهانه در خصوص مورد معامله به حدی که حقیقت روشنی از دید معامل مقابل مخفی بماند. مواردی که در فقه اسلامی از آن ها به «اظهار صفت کمال و اخفاء نقص» تعبیر می شود. (قنبری، ۱۳۷۲: ۱۲۱)

مانند اینکه فروشنده، نامه شخص ثالث را به مشتری نشان دهد که در آن ثمنی بیش از ثمن پیشنهادی مشتری آمده باشد. این مورد مصداق ابراز صفت کمال است زیرا ارزش بیشتر مبیع را عرفاً به حساب کمال می گذارند. اما اخفاء عیب نیز ممکن است عنوان تدلیس را پیدا کند. و آن زمانی است که فروشنده عالماً عامداً از ذکر عیب خودداری کند[حفظ سکوت] (امین ، ۱۳۹۱، چ۱: ۵۱)

ذکر کلمه «عملیات» در ماده ۴۳۱ ق . م ناظر به همین عنصر مادی تدلیس می باشد شاید بتوان گفت سکوت آگاهانه را از جمله مصادیق «تدلیس ترک» تلقی کرد که سبب مستقیم اضرار و زیان به طرف مقابل می گردد. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج ۱، ص ۷۸۱).

پس در واقع عمل فریبنده ای که تدلیس تلقی می شود ممکن است عمل مثبت یا منفی باشد و باید عمل بر حسب عرف و عادت چنان باشد که موجب فریب و اغوای طرف معامله شود. (امامی، ۱۳۹۰،چ۲۳: ۴۷۰)

۲-۲-۳- عنصر روانی تدلیس

به منظور تحقق تدلیس، علاوه بر عنصر مادی و تظاهر خارجی عمل به صورت گفتار ، کردار یا حفظ سکوت، عنصر روانی تدلیس نیز که همان «قصد فریب طرف معامله» است باید وجود داشته باشد. یعنی پدید آورنده عنصر مادی باید قصدی از آن داشته باشد که با ویژگی های مقرر در هر یک از سیستم های حقوقی تطبیق کند و طرف عقد نیز باید تحت تأثیر آن تن به انعقاد عقد دهد پس اگر طرف قرارداد به واسطه کاری که ندانسته یا به منظور دیگری انجام شده است به اشتباه افتد ، اثر آن را باید در عیوب اراده جستجو کرد نه تدلیس.(امین، ۱۳۹۱: ۶۸)

دکتر لنگرودی در عناصر سازنده تدلیس به عنصر روانی تدلیس اشاره کرده و می گوید: عامل روانی یعنی قصد گول زدن ، اگر این قصد نباشد عرفاً نمی توان کسی را مدلس دانست این عنصر در مورد تدلیس از بدیهیات است(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج ۱ : ۶۴۶).

دکتر اوصیاء در این رابطه می گوید: « با توجه به سیاق ماده مذکور ، ]ماده ۴۳۸ قانون مدنی[ ظاهراً فریب خوردن یک طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر کافی است چون در ماده مذکور اشاره ای به قصد عامل برای فریب دادن طرف دیگر نشده است. بلکه فریب ناشی از عملیات تصریح شده است. (اوصیاء، ۱۳۷۱، چ۲ : ۳۵۶ ).

دکتر کاتوزیان به این دیدگاه چنین پاسخ می دهد: اگر این توجیه پذیرفته شود، باید هر فریب خوردگی سبب خیار فسخ شود. در نتیجه نه تنها نظریه تدلیس بیهوده می شود و باید آن را از نوع اشتباه یا عیب شمرد. حکم تدلیس با آنچه در مورد اشتباه آمده در تعارض آشکار می افتد و هم قیود و محدودیت های خود را از دست می دهد .چگونه ممکن است هر فریب سبب خیار شود در حالی که در نظریه اشتباه بسیاری از شبهه ها در قرارداد مؤثر نیست. باید دید چه عاملی باعث می شود که اشتباه بی اثر زیر عنوان «تدلیس» مؤثر می افتد و التزام به عقد را از بین می برد؟این عامل باید کار ناشایسته و قابل سرزنش طرف قرارداد باشد تا هدف های شخصی و تحقق نیافته قربانی تدلیس را به طرف قرارداد مربوط کند و در ساختۀ مشترک آن (عقد) مؤثر سازد. وانگهی بر مبنای قاعده لاضرر است که جبران می شود . آنچه ضرر را ناروا و غیراخلاقی می کند و به طرف قرارداد منسوب می سازد القاء شبهه و کار ناشایسته او است در حالی که بر مبنای این تفسیر وسیع از ماده ۴۳۸، باید عقد فریب خورده یا بی گناه نیز الزام آور نباشد . نتیجه ای که بی گمان باید از آن پرهیز کرد که به همین جهت در فقه نیز مثال های شایع تدلیس (مانند تصریه و اختلاط آب و شیر که فعل حرام است که فقط به کار عمدی توجه دارد(کاتوزیان، ۱۳۹۲، ج۵: ۲۸۵و۲۸۶)

به عقیدۀ شهید ثانی: در «بیوع الامانات» اصولاً عامل روانی مثل قصد خدعه و فریب ،سبب فسخ عقد نیست بلکه آنچه به مشتری این حق را می دهد ، صرف درست نبودن گفتار بایع است که فی نفسه موجب «غرور» مشتری می شود. چون اگر غیر از این بود، صرف دروغ اگاهانه بایع در بیان قیمت می بایست به مشتری حق فسخ بدهد. در حالی که نه تنها دروغ بلکه اشتباه بایع نیز در بیان قیمت و آنچه به قیمت مربوط می شود همین حق را برای مشتری پدید می آورد. (شهید ثانی ، ۱۳۷۴، ج۱ و ۲ : ۷۱ ).

مرحوم علامه در« تذکره» مطلق بیع کالای معیب را بدون اعلام عیب غش می شمارند و تفاوتی بین غش پنهان و آشکار نمی گذارد. اما شیخ انصاری ضابطه را قصد تدلیس ، یعنی پوشاندن عیب قرار می دهد. ایشان در بیان نظر خود به روایت حلبی از امام صادق (ع) استناد میکنند.و نتیجه می گیرند که بیان« حرمت با قصد غش حاصل می شود» و بدین ترتیب قصد فریب را شرط حرمت می دانند . مرحوم شهیدی تبریزی، در شرح خود بر متن مکاسب این تفسیر را درست نمی شمارند و ضابطه را عدم بیان وقوع غش می دانند و تصریح می کنند که وجود قصد فریب برای حرمت غش لازم نیست. (امین،۱۳۹۱: ۸۰)

در تدلیس«ماشطه» عنصر روانی وجود دارد. یعنی قصد تدلیس شرط تحقق آن نیست به عبارت دیگر آرایش کردن زن مثل سرخ گون کردن چهره (تحمیر الوجه)یا به کاربردن موی اضافی (وصل الشعر) هنگامی حرام است که برای تدلیس باشد و بدون آن، مانند آرایش کردن زن شوهر دار برای شوهر خود حرام نیست.(انصاری :۱۳۷۵: ۲۱ )

۲-۳-انواع تدلیس

۲-۳-۱- تدلیس قولی (گفتار کاذبانه)

تدلیس که از راه لاف و گزاف و گفتار دروغ و خلاف واقع صورت می گیرد، تدلیس قولی است مثلاً در بیع «مرابحه» در صورتی که فروشنده رأس المال را زیادتر از واقع اظهار کند. عنوان تدلیس قولی را تحقق بخشیده است در چنین مواردی در فقه می گویند به اصطلاح برای خریدار «خیار کذب» وجود دارد. بنابراین خیار کذب از مصادیق تدلیس قولی بوده و مشمول ماده ۴۳۸ به بعد قانون مدنی است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج ۱: ۷۸۵).

بدیهی است تبلیغات در حد متعارف برای شیء مورد معامله تا اندازه ای که در عرف پسندیده است خالی از اشکال است  و نمی توان عنوان تدلیس بر آن نهاد مانند تعاریفی که معمولاً فروشندگان از اجناس خود می نمایند، مشروط بر آن که خارج از حد متعارف نبوده و سبب اغوا و اضرار خریدار نگردد. مثلاً اگر فروشنده دربارۀ قدمت و در نتیجه گرانی مورد معامله که در واقع قدمت و ارزشی ندارد با قلب واقعیت دادِسخن دهد و همین صفت قدمت، عامل و انگیزه اساسی معامله خریدار باشد. بدون شک مورد از مصادیق تدلیس قولی است.(امین، ۱۳۹۱: ۵۱).

مرحوم دکتر سیدحسن امامی در کتاب حقوق مدنی خود تصریح می کند: «عملیات ممکن است گفتار باشد» و سپس مثال می آورند: «چنان که فروشنده اوصاف کمالی را برای مبیع بشمارد که در آن نباشد چنان که برای فروش کاردهای میوه خوری بگوید که آنها در ترشی زنگ نمی زنند و سیاه نمی شوند و حال آنکه در حقیقت آن کاردها زنگ می زنند و سیاه می شوند…».  (امامی، ۱۳۹۰، ج۱: ۵۱۴).

آقای بروجردی عبده در کتاب حقوق مدنی خود، گرچه اشاره ای به تدلیس ناشی از گفتار نمی کنند و مثال هایی که برای نحقق تدلیس می آورند در مورد تدلیس فعلی است، با وجود این، در پایان بحث بسیار کوتاه خود در این زمینه حکمی کلی می دهند و می گویند: «و بالجمله تدلیس به چیزی که به سبب آن ثمن مختلف می شود ، از باب ضرری که ناشی از اشتباه کاری و توهم موجود بودن چیزی است که وجود ندارد و موجب خیار فسخ است … ». (بروجردی عبده، ۱۳۲۹: ۲۵۴)

شهید ثانی در الروضه ، جلد اول بیان داشته است : در فقه اسلامی هم مدح بایع بیش از حد متعارف و نیز ذم مشتری از مورد معامله جایز نیست.

از فقهای متأخر، مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی، مدح و ذم بایع و مشتری را درباره مورد معامله از مکروهات ذکر کرده است.

در فقه اسلامی، گفتار دروغ در «مواردی خاص» تدلیس به شمار می آید این موارد در فقه اسلامی ـ اعم از فقه شیعه و سنی ـ تحت عنوان کلی «بیوع الامانات» مطرح شده اند. (همان :۵۳و۵۴)

فقهای عظام، بیع را به اعتبار افشاء یا عدم افشای قیمت خرید به چهار نوع تقسیم بندی می کنند. در صورتی که فروشنده قیمت خرید خود را افشاء نکند «بیع المساومه» است. اگر افشاء کند در صورتی که نسبت به قیمت خرید خود از خریدار بعد به قیمت بالاتری بخواهد «بیع المرابحه» و در صورتی که قیمت پایین تری بخواهد «بیع المواضعه» یا «بیع الوضیعه» است و اگر قیمت مساوی بخواهد «بیع التولیه» خواهد بود.

سؤال مهمی که ممکن است در این جا به ذهن برسد، امکان تبری جستن شخص از عیوب ناشی از تدلیس است و این که آیا می توان با تبری جستن از عیوب احتمالی مورد معامله، خیار تدلیس را ساقط نمود یا خیر؟

از جمله مسائلی است که ذیل مبحث خیار عیب مطرح می شود، امکان تبری جستن از عیوب مورد معامله (مبیع) می باشد که این مسأله مورد تصریح قانون مدنی نیز قرارگرفته است، بدین صورت که : «اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد یا این که عهده عیوب را از خود سلب کرده، یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه دارد» (ماده ۴۳۶ قانون مدنی).

در فقه اسلامی این مسئله اختلافی است و فقهای عظام در مورد این که آیا تبری از عیوب، تکلیف بایع را نسبت به اعلام عیوب پنهانی مبیع از بین می برد یا این که شرط مذکور صرفاً ناظر به عیوبی است که فروشنده از آنها آگاهی ندارد و در وجوب اعلام عیوب پنهانی تأثیری ندارد، اختلاف نظر دارند.

مشهور فقها قائلند که تبری از عیوب، تکلیف مربوط به اعلام عیب را نیز از بین می برد ولی برخی دیگر بر این نظر ایراد گرفته اند که در این فرض، فروشنده به عمد خریدار را به معامله ای می کشاند که از آن اکراه دارد و این هم نوعی فریب (غش) است زیرا صرف تبری از عیوب، اعتماد خریدار را به اصل سلامت مبیع از بین نمی برد و فروشنده با سکوت عمدی خود از این اعتماد سوء استفاده می کند.

مبنای این اختلاف در این است که آیا فروشنده ای که از عیوب کالا تبری جسته است با سکوت عمدی خود در مورد عیبی که از آن آگاه است، خریدار را فریب دهد و از اعتماد او سوء استفاده کند یا با برائت از عیوب ، هشدار لازم را به مشتری می دهد؟ و الا، در مورد این که غش و تدلیس را با شرط نمی توان مباح کرد، تردیدی وجود ندارد. در حقوق کنونی ما باید این نظر را تأیید کرد: قرارداد می تواند از مسئوولیت های متعارف طرفین عقد بکاهد، ولی جواز امکان تقلب را به کسی نمی دهد. درست است که خیارات را می توان اسقاط کرد اما این حکم که نفوذ شرط سقوط خیار را به عنوان قاعده اعلام می کند محدود به موردی است که شرط برخلاف نظم عمومی نباشد. (امین، ۱۳۹۱: ۵۵).

در واقع شرط تبری از تدلیس یا سقوط خیار آن ، قبل از آشکار شدن خدعه و فریب برای قربانی تدلیس ، همانند شرط عدم مسؤلیت در برابر تقصیر عمدی است ، زیرا در این فرض نیز شخص فریب کار می خواهد در پناه شرط از مسؤلیت شانه خالی کند. پس به همان دلایلی که در مسؤلیت مدنی، در این رابطه استناد می شد(کاتوزیان، ۱۳۶۹، چ۲، ش ۲۱۲) می توان در این جا هم استناد کرد و آن را خلاف نظم عمومی به حساب آورد. البته پس از تحقق خیار و آشکار شدن تدلیس، اسقاط خیار به منزله انصراف از حقی است که قانونگذار در اختیار طرف معامله نهاده است و تعارضی با قانون و اخلاق ندارد. (کاتوزیان ، ۱۳۶۹،چ۱: ۳۵۲ و۳۵۳)

به نظر می رسد که برای حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه ، نباید تبری از تدلیس را بطور مطلق پذیرفت.زیرا تبری اعتماد خریدار را به اصل سلامت مبیع از بین نمی برد و فروشنده با سکوت عمدی خود این اعتماد را در طرف معامله القاء می کند و این اقدام در واقع می تواند نوعی فریب محسوب شود . بعلاوه اینکه در مواردی از قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب (۱/۲/۱۳۹۲) هم پاره ای مصداق های تدلیس ، تدلیس در معاملات دولتی و تدلیس در نکاح جرم محسوب می شود و بزهکار نمی تواند در سایه شرط یا قرارداد امری را که قانون مجاز نمی داند برای خود در معاملات به عنوان یک امتیاز محسوب کند. این موضوع در جایی که اگر تولیداتی که منحصر به یک شرکت باشد و با شرط تبری از عیوب فروخته شود مصداق جالبی خواهد بود فلذا به نظر می رسد که چون در تدلیس عمل ذاتاً فریب و نیرنگ می باشد نباید بطور مطلق قائل به اسقاط خیارات یا تبری از عیوب بوده باشیم و هر جا که نظم عمومی و اخلاق حسنه اقتضاء کند شرط تبرّی از مسئولیت با وجود تجویز ماده ۴۳۶ قانون مدنی جایگاهی نخواهد داشت .

 

۲-۳-۲-تدلیس فعلی (اعمال متقلّبانه)

هرگاه تدلیس کننده (مدلِّس) عملیات متقلبانه مذکور را در ماده ۴۳۸ قانون مدنی را به وسیله یکی از افعال خود صورت دهد تدلیس فعلی خواهد بود. مثلاً اگر بدنۀ اتومبیلی را که مورد تصادف واقع شده است مرمت کند و بفروشد و اطلاعی در این رابطه به خریدار ندهد، این یک تدلیس فعلی است. به تعبیر برخی از اساتید این قسم از تدلیس در مقابل «تدلیس ترک» (تدلیس سلبی) استعمال می شود.(جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۸،ج ۱ ، ۷۸۴ ).

در فقه اسلام اعم از فقه شیعه و سنی مواردی هست که نشان می دهد عملی مثبت ، سبب تدلیس می شود. از جمله این موارد «تصریه » است، تصریه از ریشه صَرِیَ ، یَصَری است و «صَرِیَ»  به معنای زیاد ماندن و دگرگون شدن و گرد آمدن است(اوصیاء ، ۱۳۷۱،چ۲ : ۳۱۸ ).

در اصطلاح فقهی ناظر به موردی است که فروشنده شیر حیوان را چند روزی نمی دوشد تا در هنگام فروش، شیر دهی حیوان را بیش از اندازه واقعی وانمود سازد ، این عمل را «تصریه» و خرید و فروش آن را «بیع مصراه»می نامند. (ابن منظور ، ۱۴۰۵، ج ۱۴: ۴۵۸ ).

در این جا فروشنده صفت کمالی را درحیوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آنچه هست بازده دارد ، در حالی که این امر حقیقت ندارد این عمل سبب تدلیس و حرام است.(شهید ثانی ، ۱۴۱۳، چ ۱ : ۱۷۷).

مورد دیگر «غش الخفی» است. غش در لغت به معنای خیانت نمودن ، به نادرست پند دادن، آمیختن چیزی و در نهایت آمیختن سره با ناسره است. در اصطلاح غش خفی زمانی است که در مورد معامله تدلیسی به کار رود که هنگام مبایعه آشکار نباشد مانند آمیختن شیر با آب. این مورد بلاخلاف حرام است و گاهی ممکن است آشکار باشد مانند آمیختن گندم با خاک که علی الاصول در معرض نگاه دید خریدار واقع می شود. به این قسم غش،«غش جِلّی» در مقابل «غش خفی» گفته می شود. قول ظاهر در این مورد عدم تحریم است و تنها کراهت دارد. (همان: ۶۵۶).

در این زمینه ، شیخ انصاری به استناد اخبار و روایات وارده معتقدند که ممزوج نمودن و مخلوط کردن شیء با چیزی که مخفی و نهانی نیست، غش حرام نمی باشد. زیرا لفظ «غش» انصراف به آن ندارد و اطلاق روایات آن را شامل نمی شود. ایشان دلیل این امر را دو چیز ذکر می کنند:

الف ـ آن دسته از اخبار و روایاتی که در آن غش حرام، غشی معرفی شده است که در شیئیء چیزی مخفی و غیر ظاهر داخل کرده باشند .

ب ـ  صحیحه محمدبن مسلم که در آن از امام (ع) درباره طعامی که بعض آن با بعض دیگرش مخلوط شده ، در حالی که مقداری از آن اعلاء و نیکو و مقدار دیگرش پست تر از آن می باشد، سؤال شد. حضرت فرمودند: وقتی تمام آن طعام دیده شود معامله آن اشکالی ندارد، مشروط بر اینکه قسمت اعلی و نیکوی آن، قسمت پست و غیرجیّد را نپوشانده باشد.(ذهنی تهرانی، ۱۳۷۶، ج۱ :۶۰۰)

البته غش حرام در حق مسلمان زمانی است که بایع مال مغشوش را به مشتری فروخته، در حالی که وی جاهل به آن باشد و همین مقدار که خریدار به آن جاهل باشد در تحقق غش محرّم کفایت می کند، اعم از این که حصول غش در مبیع به فعل بایع بوده یا دیگری مرتکب آن شده باشد(انصاری، ۱۳۷۵: ۳۸۰).

حضرت امام خمینی در مسأله ۲۰۵۵ رساله توضیح المسائل فرموده اند: حرام است غش در معامله یعنی فروختن جنسی که با چیز دیگر مخلوط است، در صورتی که آن چیز معلوم نباشد و فروشنده هم به خریدار نگوید، مثل فروختن روغنی که آن را با پیه مخلوط کرده است و این عمل را غش می گویند از پیامبر اکرم (ص) منقول است که فرمود: از ما نیست کسی که در معامله با مسلمانان غش کند یا به آنان ضرر بزند یا تقلب و حیله نماید و هر که با برادر مسلمان خود غش کند خداوند برکت روزی او را می برد و راه معاش او را می بندد و او را به حال خودش وا گذار می کند بعلاوه حضرت امام (ره) در مسأله ۲۱۲۸ از رساله توضیح المسائل بیان داشته است اگر چای اعلا را با چای پست مخلوط کند و به اسم چای اعلا بفروشد ، مشتری می تواند معامله را به هم بزند .

۲-۳-۳- تدلیس سلبی (سکوت عمدی)

تدلیس سلبی (تدلیس تَرک) عبارت از این که معامل ، متعامل را از نواقصی که در مورد معامله وجود دارد ، آگاه نکند یعنی «اخفاء عیب» نماید و عالماً در این زمینه سکوت کند. دکتر لنگرودی در این خصوص عقیده دارد که اخفاء به تنهایی تدلیس به شمار نمی آید زیرا ممکن است ناشی از غفلت و بی احتیاطی و بی مبالاتی باشد. اگر با وجود اطلاع از عیب مبیع، عالماً مشتری را از عیوب مخفی، آگاه نکند عناصر مادی و معنوی تدلیس محقق شده و تدلیس ترک، صورت می گیرد.(جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۸، ج ۱: ۶۵۲).

سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا طرفین معامله ، موظف به افشای کلیه عوامل مؤثر در عقد برای طرف دیگر می باشند  و در صورت عدم افشای آن مرتکب تدلیس خواهند شد؟ وبه طور کلی در چه مواردی وظیفه افشاء واقعیات بر عهده معامل (متعاقد) می باشد و حفظ سکوت تدلیس به حساب می آید؟

در پاسخ می توان گفت که در همه نظام های حقوقی باید بین «سکوت صرف» و «حفظ سکوت » یا «سکوت عمدی و اختیاری» تفاوت گذاشت، سکوت صرف را نمی توان علی الاطلاق سبب تحقق تدلیس شمرد چون فاقد عنصر روانی تدلیس است. اما هر سکوتی را نمی توان سکوت صرف دانست و آنچه سکوت به نظر می آید ممکن است در اوضاع و احوال قرارداد جنبه ای پیدا کند که در واقع حالت عمل مثبتی را به خود بگیرد . در این گونه موارد ، آن چه مطرح است دیگر سکوت محض نیست بلکه حالتی است که شخص ساکت به خود می گیرد تا واقعیتی را پنهان سازد و این حالت خود نوعی رفتار است و مانند هر رفتار دیگر اگر همراه با عنصر روانی تدلیس باشد سبب تحقق تدلیس می شود.(اوصیاء، چ۲: ۳۲۷ و۳۲۸).

«عمل منفی یا ترک عمل در موردی می تواند موجب تدلیس گردد که به جهتی از جهات شخص مکلف به انجام آن بوده، هم چنان که عدم ذکر عیوب زن یا مرد در مقامی که باید بیان گردد موجب تدلیس می شود، مانند آنکه شخصی از دیگری که مورد اعتماد او است در ازدواج با مرد یا زنی مشورت کند و آن کس با علم بر عیوب او، ازدواجش را صلاح بداند، بدون آنکه از آن عیوب ذکری کند» (امامی، ۱۳۹۰،ج ۲ : ۴۷۰).

مرحوم دکتر کاتوزیان در کتاب قواعد عمومی قراردادها جلد پنجم در مبحث خیارات ، تدلیس در این باره می نویسد : فقهای امامیه درباره تکلیف فروشنده به بیان عیوب آشکار و پنهان مبیع نظرات گوناگونی دارند. (شیخ انصاری در این زمینه پنج نظر مختلف را ذکر کرده اند( ر.ک. به : مکاسب ص ۲۶۲)

الف) گروهی معتقدند که فروشنده باید عیوب کالا را به خریدار اطلاع دهد وگرنه مرتکب غش (فریب و نیرنگ) شده است خواه عیب آشکار باشد یا پنهان .

ب ) گروهی دیگر اعلام عیب را از تکالیف فروشنده نمی بینند و سکوت او را فریب و حیله نمی شمرند ، حتی اگر احراز عیب برای خریدار ممکن نباشد.

ج ) و بالاخره کسانی که تکلیف فروشنده را نسبت به اعلام عیوب مبیع ، مخصوص عیوب پنهان مبیع می دانند و خودداری از اعلام آن را تدلیس می شمارند و به خریدار حق می دهند که معامله را فسخ کند.

به نظر ما ، نظر گروه اخیر منطقی تر به نظر می رسد و لکن باید در نظر داشت که گاه خودداری از اعلام عیب آشکار نیز در اوضاع و احوالی قرار میگیرد که در دیــد عرف حیله و تزویر است و بـه قربانی تدلیس حق فسخ می دهد. به عنوان مثال: اگرخریدار اتومبیلی به بنگاه فروشنده اعلام کند که قصد دارد با ماشین خریداری شده به مسافرت طولانی برود و از او بخواهد که اگر عیبی در لاستیک ها وجود دارد به او بگوید و فروشنده در برابر چنین سؤالی سکوت اختیار کند تا ماشین معییب را به او بفروشد این سکوت ، نوعی فریب کاری و سوء استفاده از اعتماد خریدار است. (امین،۱۳۹۱: ۶۶و۶۷ ).

در حقوق ایران، قانون مدنی در این زمینه ساکت است و شارحین قانون نیز به این مسأله اشاره ای نکرده اند. به هر حال با توجه به تحلیلی که در ابتدای این بحث از ماهیت سکوت داشتیم، می توان گفت:در صورتی که سکوت متوجه پنهان ساختن واقعیتی باشد که سبب فریب طرف دیگر عقد شود در آن صورت سکوت حالت عمل به خود می گیرد و مشمول ماده ۴۳۸ قانون مدنی می شود و لکن اگر سکوتی صرفاً جنبه عدمی داشته باشد. از نظر ایجاد تدلیس بی اثر است با وجود این ، در صورتی که موضوع قرارداد ، عین معین باشد ممکن است احکام خیار عیب جاری شود.(اوصیاء، ۱۳۷۱،چ۲ : ۶۸)

جمع بندی و اظهارنظر : با عنایت به اینکه موضوع افشاء عیب در قانون مدنی ایران ساکت است ولی چون در اسلام معیوب نبودن جنس مورد معامله یکی از شروط لازم در تمام قراردادها است و توجهاً این سخن پیامبر(ص) که فرمودند: خرید و فروش یک مسلمان از مسلمان دیگر هیچ فریب و بدی در آن نیست لذا افشاء عیب و به عبارت دیگر اخفاء نکردن عیب یک وظیفه و الزام است زیرا نص صریح آیات و روایات مبنی بر این است . لذا در صورت وجود عیب در کالا و یا مال مورد معامله و عدم افشای آن مورد می تواند ، از مصادیق حرام خواری می باشد و در نتیجه این یک تکلیف اخلاقی است که فروشنده در این موارد سکوت نکند بلکه واقع را آشکار کند. چنان که روایتی از حضرت امام جعفرصادق(ع) دارم که فرمودند :النجاه فی الصدق: بهرحال پنهان کردن عیب مستفاد از آیات و روایات و احادیث وارده مجوزی ندارد زیرا در اثر این پنهان کردن ، مشتری ترغیب به معامله می شود در صورتی که اگر اطلاع پیدا کند یا حاضر به انعقاد معامله نمی شود یا اینکه قیمت مال مورد معامله تنزل پیدا می کند و آنچه در اسلام حرام شده است عمل به آن باطل است و به نظر می رسد درباره تکلیف فروشنده به بیان عیب آشکار و پنهان مبیع و یا طرفین ازدواج در عیوب مخصوصه که موجب فسخ عقد نکاح می شود، نظریه فقهایی که بیان داشته اند الزاماً عیوب کالا باید به اطلاع طرف معامله یا عقد رسانده شود و آن را تکلیفی بر فروشنده دانسته اند را می پذیرم .

۲-۳-۴-تدلیس ثالث

در این جا این نکته مورد بررسی قرار می گیرد که آیا یکی از شرایط تحقق تدلیس، انجام عملیات فریبنده از سوی یکی از طرفین عقد می باشد یا این که انتساب اعمال فریبنده به طرف قرارداد لزومی ندارد و هر عملی که باعث فریب خوردگی یک طرف شود تدلیس محسوب می شود هر چند منسوب به شخص ثالثی باشد؟

در حقوق اسلامی ، عنوانی که به بحث تدلیس ثالث و اثر آن در عقد نزدیک می شود، نَجَش می باشد. نَجَش در فقه از امور حرام و ممنوع است و تعاریف متعددی برای آن ارائه شده است. از جمله این که « نَجَش عبارت از زیاد کردن قیمت از سوی کسی که در واقع قصد خرید ندارد برای اینکه دیگری گفتۀ او را بشنود و در اثر افزون گویی او بر قیمت بیفزاید به شرطی که این فرد با بایع در افزودن بر قیمت تبانی کرده باشد یا این که به نظر بعضی فقها تبانی در این امر هم لازم نمی باشد. (همان:۵۵)

دلیل بر حرمت این عمل،علاوه بر اجماع فقها، حدیث نبوی است که از این عمل نهی فرموده اند. « لا تنا جشوا و لا تدابروا» ( حر عاملی، ۱۴۰۳،ج۱۲: ۳۳۸). مضافاً بر این که عقل نیز چنین عملی را قبیح می داند. زیرا این عمل غش و خیانت ، تدلیس و تلبیس و ظلم و اضرار می باشد.( حسینی عاملی، ج ۴ : ۱۰۶ )

سؤال-آیا تبانی بایع با ناجِش (شخص ثالث) شرط تحقق نَجَش است یا خیر؟

اگر به نظر فقها تبانی و مواطاه بایع و ناجش در تحقق نَجَش شرط باشد پس در واقع با تأثیر تدلیس ثالث مواجه نمی باشیم بلکه این تدلیس هم به گونه ای منسوب به طرف متعاقد است اما اگر نَجَش بدون تبانی با بایع هم محقق شود با فرضی در فقه مواجه هستیم که تدلیس ثالث را مؤثر در عقد دانسته اند. (امین، ۱۳۹۱: ۸۸ ) .

در حقوق ایران قانون مدنی در این مورد صراحتی ندارد.اما از سیاق ماده ۴۳۹ ق . م چنین بر می آید که عملیات فریبنده باید منسوب به طرف قرارداد باشد و تدلیس ثالث مؤثر در عقد نیست. زیرا چنین می گوید: « اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و هم چنین است بایع نست به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری» ملاحظه می شود که قانونگذار در مقام بیان اثر تدلیس در قرارداد، کلام خود را محدود به تدلیس دو طرف عقد می نماید و این نشان از بی اثر بودن تدلیس اشخاص ثالث است .(همان : ۸۹).

به نظر دکتر سید حسن امامی: صرف عملیات فریبنده ای را که مؤثر افتد و باعث فریب یک طرف عقد شود برای تحقق تدلیس کافی دانسته و انتساب این عملیات را به متعاقد ضروری نمی دانند و در مورد ماده ۴۳۹ ق.م نیز چنین گفته اند که: «ماده مزبور ، چنان که ملاحظه می شود حق را به مشتری در صورتی داده است که تدلیس به وسیله بایع به عمل آمده باشد و حال آنکه خصوصیتی که فعل بایع نیست بلکه هر عملی در مبیع انجام شود که مشتری گول بخورد و تصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامله کند تدلیس است. بنابراین انتساب عمل فریبنده در ماده بالا به بایع یا مشتری از آن نظر است که تدلیس در اغلب موارد به وسیله آنها به عمل می آید. والا خصوصیتی در فعل بایع یا مشتری نیست». در عین حال با توجه به اشکال اطلاق این نظر می افزایند: « تعمیم ماده و جریان حکم آن در موردی که تدلیس به وسیله شخص ثالث به عمل آید ، در روش قضاتی که از عبارت ماده تجاوز نمی نمایند و به تفسیرهای خشک اکتفا می کنند دشوار است ولی از نظر وحدت ملاک می توان حکم ماده مزبور را در مورد تدلیس به وسیله شخص ثالث جاری ساخت». (امامی، ۱۳۷۳ ، ج۱: ۵۱۵)

دکتر کاتوزیان در این خصوص بیان می دارد: تدلیس در حقوق ما به معنایی که در قانون مدنی آمده «تقصیر عمدی یا فریب ناروایی است که باعث ضرر طرف قرارداد می شود و برای جبران این ضرر است که به فریب خورده خیار فسخ داده می شود. تا خود را از زیر بار التزام رها سازد.[ وحق با آن دسته از حقوقدانانی است که] خیار تدلیس را تمهیدی می دانند برای جبران ضرر که با قواعد مسئولیت مدنی قرابت دارد. بر طبق این قواعد کسی باید ضرر ناروا را جبران کند که باعث آن شده است پس اگر شخص خارجی مرتکب تدلیس شده نمی توان خطای او را پای طرف بی گناه نوشت و التزام به پیمان را سست کرد»( امین، ۱۳۹۱: ۹۰و۹۱)

به نظر می رسد اگر چه در قانون مدنی ماده ۲۰۳ اکراه از سوی شخص خارجی غیر از متعاملین را پذیرفته است ولی قابل تعمیم به تدلیس ثالث نمی باشد زیرا با توجه به ظاهر ماده ۴۳۹ ق.م که بیان می دارد:«اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری». لذا قانونگذار تدلیس را محدود به دو طرف می کند و تدلیس ثالث را بی اثر کرده است . به علاوه اینکه چون تدلیس موجب خیار فسخ می شود و خیار فسخ هم برای جبران ضرر به طرف قرارداد می باشد. نتیجه آنکه جبران ضرر با قواعد مسئولیت مدنی نیز قرابت دارد و طبق قواعد مسئولیت مدنی کسی باید ضرر ناروا را جبران کند که باعث آن شده است . شاید بتوان قائل به این شد که در این رابطه عمل ثالث تحت الشعاع قاعده تسبیب قرار گرفته و اقوی بودن سبب از مباشر. این موضوع را به طرف قرارداد محدود کند نه ثالث.

در نتیجه تدلیس ثالث در حقوق ما جایگاهی ندارد زیرا علاوه بر اینکه قانون مدنی در این خصوص ساکت است بلکه طبق ماده ۴۳۹ قانون مدنی می توان گفت که تدلیس فقط به یکی از دو طرف معامله مقید گشته و ثالث هیچ جایگاهی در تدلیس ندارد و فرض خلاف آن مغایر با نص صریح قانون خواهد بود.

۲-۳-۵- ترغیب به معامله یا تبلیغ

در همه نظام های حقوقی بین عملیات مدلِّسانه و اعمالی که صرفاً برای ترغیب دیگران به معامله انجام می شود، تفاوت می گذارند زیرا در همه جا مرسوم است که معامله گران برای جلب مشتری و ترغیب آنها به معامله از ستایش های اغراق آمیز و تبلیغات جذاب که گزافه های نهان و آشکار دارد، استفاده می نمایند. گرچه اخلاق هر دروغ و تصنع را مذموم می شمارد ولی حقوق نرمش بیشتری داشته و درباره ی گزافه های متعارف که آن را لازمه مهارت در فرشندگی می بیند اغماض می کند. اصل لزوم ثبات معاملات در حد متعارف و معقول نیز اقتضاء دارد که گفتار و اعمالی که فقط جنبه ترغیبی داند از تدلیس حقوقی جدا شود و گرنه اگر هر تشویق فروشنده برای جلب مشتری ، تدلیس به شمار آید، بدیهی است که نظمی در استقرار معاملات باقی نمی ماند. ( امین،۱۳۹۱ :۹۰).

در همه نظام های حقوقی تشخیص مرز ستایش گویی و گزافه کاری برای ترغیب مشتری و تدلیس حقوق با عرف است.

شهید اول در ذیل «آداب المستحبه» از کتاب متاجر، «عدم تزیین المتاع» را ذکر می کند و شهید ثانی در شرح آن می گوید: نیاراستن کالا مستحب است.« در صورتی که منظور از آراستن فقط ایجاد رغبت در اشخاص جاهل نسبت به کالا باشد، ولی آراستن کالا برای منظور دیگر مانند آن که عادتاً آراستن کالا مطلوب باشد مانعی ندارد».(شهید ثانی، ۱۳۷۴، ج۲ : ۳۱).

از این متن و شرح دو نکته برمی آید:

اول: آنکه ، در صورتی که عرفاً معمول باشد، آراستن کالا ایرادی ندارد، و بنابراین تفاوت است میان آراستنی که در حد عرف است و آراستنی که برای اخفاء عیب می باشد.

دوم : آنکه علاوه بر قبول عرف، عامل قصد نیز در این زمینه مؤثر می باشد. اگر قصد فقط ایجاد رغبت در شخص جاهل به کالا و بی اطلاع از وضع آن باشد ایراد دارد ولی اگر به این قصد نباشد ، بلا اشکال است.(امین ، ۱۳۹۱: ۹۵).

همچنین سوگند نخوردن در خرید و فروش ، بنا به حدیث نبوی که « … ستایش کردن هنگام فروش یا بد گفتن هنگام خرید …. » را نهی می کند. مستحب است اگر سوگند راست باشد، و اگر دروغ باشد، مستوجب لغت خداوندی و حرام است.(شهید ثانی، ۱۳۷۴، ج۲ : ۳۱)

به نظر مرحوم خویی: چون معنای لغوی تدلیس مشتبه ساختن امر بر دیگری و پوشاندن عیب کالا است، می توان نتیجه گرفت که صرف اعمال و گفتاری که موجب رغبت و تمایل مشتری شود مادامی که مستلزم کتمان عیب یا اظهار کمال غیرموجه نشود تدلیس نمی باشد و گرنه می بایست، قائل به حرمت تزیین کالا می شدیم و هیچ فقهی مستلزم به این حرف نمیشود. (موسوی خویی ، ۱۴۱۷: ۲۰۵).

در حقوق ایران باز حکمی از این صورت در دست نیست . مرحوم دکتر امامی ، در ذیل بحث از«آن چه موجب فریب گردد» ظاهراً به توجه به مبانی فقهی ، به عملیاتی که سبب گول خوردن مشتری شود و در اثر آن رغبت و میل برای او نسبت به مبیع پیدا شود ، اشاره و سپس تصریح می کنند که : «بنابر آن چه گفته شد، هرگاه برای تزیین پشت مغازه چراغهای  الوان برقی روشن نمایند که جلب توجه مشتریان کند، و یا طوری اجناس را در پشت شیشه مغازه بچینند که از حیث رنگ آمیزی جلب مشتری کند ، تدلیس اصطلاحی که موجب پیدایش حق فسخ بشود، نیست» (امامی، ۱۳۹۰،ج۲: ۵۱۴ و ۵۱۵).

تشخیص فریب، را با توجه به این که قانون در مورد ضابطه فریب ساکت است، طبیعتاً باید به عنوان امری موضوعی در اختیار قاضی گذاشت و قاضی قاعدتاً به حکم ماده (۳) قانون آیین دادرسی مدنی باید در مورد سکوت قانون به عرف توجه داشته باشید و عرف نیز بین تدلیس و بازارگرمی تفاوت می گذارد. (اوصیاء، ۱۳۷۱، چ۲ : ۳۶۳).

در این فصل ما قصد داریم ضمن بیان مصادیق امور حسبی که در قانون امور حسبی تحت ابواب مختلف بیان شده‌اند که شامل قیمومت، غایب مفقود الاثر، امین و… می‌باشند نگاهی نیز به بحث داوری در این امور داشته باشیم.

 

گفتار اول: قیمومت

باب دوم قانون امور حسبی، به قیمومت و مسائل مربوط به آن اختصاص یافته است. با ورود به بحث، ارائه توضیحاتی در خصوص قیمومت، ضروری به نظر می‌رسد. در تغریف قیمومیت آمده است که اداره امور صغاری که ولی قهری و وصی ندارند یعنی ولی خاص ندارند و عمل ولایتی قیم درحق محجورین را قیمومیت نامیده اند.[۱] در مورد محجورین قانون‌گذار طرق ویژه‌ای را برای حمایت برگزیده است لیکن این طرق از سه نهاد حقوقی تشکیل شده‌اند:

۱-ولی قهری: که عبارتند از پدر و جد پدری که این دو را مجموعا ولی خاص می‌گویند.

۲-وصی: که منصوب از طرف پدر یا جد پدری هستند.

۳-قیم: که در صورت فقدان ولی خاص از طرف حاکم نصب می‌شود. قیم در لغت به معنی مستقیم و متولی و سرپرست و دارای قیمت است و به کسی گفته می‌‌‌شود که متولی امر شخص محجور است. در اصطلاح حقوقی قیم کسی است که در صورت نبود ولی خاص به وسیله دادگاه برای سرپرستی و اداره امور محجور نصب می‌شود. موارد نصب قیم در ماده ۱۲۱۸ ق.م احصا شده است به موجب این ماده، برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود:

۱-برای صغاری که ولی خاص ندارند. طبق این بند اگر محجور قبل از رسیدن به سن بلوغ ولی خاص داشته باشد، نصب قیم نمی‌شوند. ولی اگر صغیری ولی خاص نداشته باشد، برای او نصب قیم می‌شود که وظیفه این قیم تا رسیدن صغیر به سن بلوغ است و اگر بعد از رسیدن به سن بلوغ باز محجور باشد، در این‌صورت قیم صغیری که به سن رشد رسیده لکن محجور است، به دادستان اطلاع می‌دهد و بعد از آن، اگر دادگاه حکم به بقای حجر داد، ممکن است قیم سابق را بر قیمومت ابقا کند.

۲-برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون و یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد. برای اینکه این اشخاص را مجنون یا غیر رشید بدانیم باید حجر آنها در دادگاه اثبات شود ولی حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد. در صورتی‌که حجر این اشخاص در دادگاه به اثبات رسید، برای آنها قیم منصوب می‌شود، هر چند دارای پدر، جد پدری و یا وصی باشد. زیرا که با بلوغ و رشد، ولایت پدر و جد پدری زایل می‌شود. و در این حالت اگر دادگاه پدر و یا جد پدری را به‌عنوان قیم تعیین کرد، این اشخاص عنوان قیم خواهند داشت و مشمول قواعد راجع به قیم خواهند بود. قیم برای سرپرستی محجور، باید دارای شرایطی باشد که قانون‌گذار در مواد مختلف قانون موضوعه، به آنها اشاره نموده است.

مواد ۴۸ الی ۵۴ قانون امور حسبی، به صلاحیت محلی دادگاه رسیدگی کننده به امور مربوط به قیمومت محجور اشاره دارد و به طور کلی مربوط به صلاحیت مرجعی است که برای محجور، نصب قیم می کند.[۲] با توجه به مواد مذکور، اگر امور حسبی در این خصوص را قابل ارجاع به داوری بدانیم، نحوه تعیین و نصب داور یا داوران نیز از همین مواد تبعیت خواهد کرد. یعنی اگر ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه باشد، طبیعتا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارد، صالح به ارجاع امر به داوری نیز می‌باشد؛ و اگر ارجاع امر به داوری بدون مداخله محاکمه صورت بگیرد، اعتراض به تصمیم داور یا داوران در این خصوص، از کلیات مندرج در این مواد تبعیت خواهد کرد و دادگاهی صالح به رسیدگی خواهد بود که مطابق این مواد، صلاحیت محلی رسیدگی به امور قیمومت محجور را دارا باشد. نکته‌ای که باید جداگانه به آن اشاره شود، ماده ۵۰ این باب است که اشاره دارد: در صورتی که محجور در خارج ایران اقامت یا سکنی دارد مطابق ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی مأمور کنسولی ایران قیم موقت برای محجور معین نماید. اگر دادگاه تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ نکند تعیین قیم با دادگاه نامبرده خواهد بود.

ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی به این شرح بود:

در خارج از ایران مامورین کنسولی ایران حق دارند نسبت به ایرانیان که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آنها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت آنها ساکن یا مقیم هستند موقتا نصب قیم کنند و باید تا روز پس از نصب قیم مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت عدلیه بفرستند نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که محکمه شرع تهران تصمیم مأمور کنسولی را تنفیذ کند. این ماده در قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ به شرح زیر اصلاح گردید:

ماده ۳۷- ماده ۱۲۲۸ قانون مدنی به شرح زیر اصلاح می‌گردد: در خارج ایران کنسول ایران و یا جانشین وی می‌تواند نسبت به ایرانیانی که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آن‌ ها قیم نصب شود و در حوزه مأموریت او ساکن یا مقیم‌اند موقتا نصب قیم کند و باید تا ده روز پس از نصب قیم  مدارک عمل خود را به‌وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستد. نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که دادگاه مدنی خاص تهران تصمیم کنسول یا جانشین او را تنفیذ کند.

این مواد نشان می‌دهد که قانون‌گذار می‌تواند در شرایط خاص، انجام برخی از امور حسبی را به اشخاص معتمد و غیر قضایی تفویض نماید. هرچند قطعیت و لازم‌الاجرا شدن این تصمیمات، همانگونه که در مواد فوق‌الذکر آمده است، منوط به تنفیذ مراجع قضایی است، لیکن از این ماده می‌توان اینگونه استنباط کرد که برخی از امور حسبی، قابلیت تصمیم‌گیری توسط اشخاصی غیر از دادگاه را دارند. این اشخاص می‌توانند داور یا داورانی باشند که یا توسط محکمه و یا توسط طرفین اختلاف انتخاب می‌شوند. تصمیمات داوران در صورتی لازم‌الاجرا خواهد بود که به تأیید محکمه برسد و محکمه نیز در صورت انطباق این تصمیم با قوانین و رعایت صرفه و غبطه محجور، منطقا می‌بایست نظر داوری را تأیید نماید. نتیجه اینکه ارجاع امر به داوری در امور حسبی به صورت غیرمستقیم، تأیید شده است.

مواد ۵۵ و ۵۶ قانون امور حسبی، نقش دادستان در امر تعیین قیم برای شخص محجور پرداخته است که به برخی از آن ها اشاره می گردد:

۱-در مورد صغار: الف) تحقیق در خصوص یا عدم وجود ولی خاص برای صغیر و اقدام برای تعیین قیم با رجوع به محکمه. ب) اقدام برای تعیین قیم جهت طفلی که ولی قهری او محجور شده است. ج) طرفیت در دعوی رشد یا عدم رشد.[۳]

۲-در امور مجانین و اشخاص غیر رشید: الف) مطابق ماده ۱۲۲۳ قانون مدنی (اصلاحی سال ۱۳۷۰)، ماده ۵۹ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹، مواد ۶۹۱ و ۷۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۶ و ماده ۷۰ قانون اخیرالذکر، وظیفه دادستان جلب نظر پزشکان خبره در مورد مجانین و اخذ اطلاعات کافی در باب سفاهت پس از تحقیق در موضوع جنون و سفاهت، دلائل را اعم از نظریات کارشناس و اطلاعات مطلعین به دادگاه ارسال، پس از صدور حکم حجر، برای نصب قیم به محکمه مراجعه می‌کند. ب) حق درخواست تجدیدنظر از حکم دادگاه در مورد حجر (وفق ماده ۶۶ قانون امور حسبی). ج) بررسی و تحقیق در خصوص رفع حجر و درخواست رفع حجر. د) درخواست خروج از تحت قیمومت (مواد ۱۲۵۴ و ۱۲۵۵ قانون مدنی).

۳-در مور غائب مفقودالاثر: الف) درخواست تعیین امین برای اداره اموال غائب مفقودالاثر و برای وراث غائب مجهول‌المکان (مواد ۱۳۰ و ۱۷۳ قانون امر حسبی و ماده ۷۱ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب ۱۳۰۶) که دادستان از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غایب می کند.

۴-در امور متوفیات: مطابق ماده ۳۲۷ قانون امور حبسی دادستان برای اداره ترکه متوفای بلاوارث از دادگاه تقاضای تعیین مدیر ترکه می کند.

۵-در مورد جنین فاقد ولی قهری و مصارف عمومی؛ دادستان از دادگاه تقاضای نصب امین می‌کند(ماده ۱۰۷۱ قانون امور حبسی).

۶-در رابطه با ولی قهری: الف) درخواست ضم امین بر ولی قهری. ب) درخواست عزل ولی قهری مطابق ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱۸۶ قانون مذکور. ج) پیشنهاد تعیین امین موقت برای تصدی و اداره اموال مولی‌علیه به لحاظ عدم دسترس به ولی قهری مطابق ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی دادستان امین را به دادگاه پیشنهاد می کند. تمامی موارد شش‌گانه فوق، نیاز به حکم دادگاه دارد و نقش دادستان در این خصوص، می‌تواند پیگیری، اقامه دعوی و یا قرار گرفتن به عنوان طرف دعوی، در موارد فوق‌الذکر باشد. با عنایت به ماده واحده اختصاص بعضی محاکم عمومی به امور خانواده (دادگاه خانواده) و احصاء سیزده مورد صلاحیت آن محاکم دعوی ۱- نصب قیم و عزل قیم برای صغاری که ولی قهری آنان فوت کرده است و برای مجانین و اشخاص غیر رشیدی که جنون و سفاهت آنان متصل به زمان صغر نباشد (مجانین واشخاص غیررشید متصل به زمان صغر طبق ماده ۷۳ قانون امور حسبی با وجود ولی قهری یا وصی نیازی به نصب قیم ندارد) ۲-ضم امین بر ولی قهری ۳- صدور حکم رشد، در صلاحیت دادگاه خانواده است. اما دعاوی ۱- صدور حکم حجر ۲- صدور حکم رفع حجر ۳- رسیدگی به دعوای اعتراض ثالث نسبت به حکم حجر ۴- نصب امین برای اداره اموال غائب مفقودالاثر ۵- نصب امین برای اداره امور صغاری که دسترسی به ولی قهری آنها نمی‌باشد ۶- تعیین مدیر ترکه و تحریر ترکه متوفای بلاوارث ۷- تعیین حق‌الزحمه امین ۸- تعیین حق‌الزحمه مدیر ترکه ۹- رسیدگی به درخواست عزل ولی قهری ۱۰- نصب امین بر جنین و مصارف عمومی ۱۱- نصب امین منضم بر عاجز (ماده ۱۰۴ قانون امور حسبی) در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد. در تمام موارد فوق‌الذکر، نقش دادستان بیشتر جنبه نظارتی و تحقیقاتی دارد و حتی تصمیمات دادستان نیز می‌بایست بوسیله دادگاه صالح تأیید و تنفیذ گردد. لذا هرچند جنبه‌های حمایتی از محجورین نیز در زمره وظایف دادستان به چشم می‌خورد، مقایسه وظایف و اختیارات داور با توجه به مفهوم مصطلح داوری، با دادستان، معنی نزدیک و مشابهی را نتیجه نمی‌دهد، هرچند ممکن است شباهت‌هایی نیز در این خصوص وجود داشته باشد.

در اینجا شایسته است یکی از تأسیسات رژیم قیمومت در حقوق فرانسه را که شباهت‌هایی با وظایف دادستان در حقوق ایران دارد بررسی نماییم. در حقوق فرانسه تأسیس به نام شورای خانواده وجود دارد که نظیر آن‌را در حقوق ایران نمی‌توان یافت.[۴] شورای خانواده در قانون مدنی فرانسه دارای اختیارت فراوانی است. در این قانون، شورای خانواده در حقیقت هیئت مدیره قیمومت تلقی می‌شد و اداره کلی قیمومت را لااقل در زمینه اداره اموال صغیر، به عهده داشت و قیم مجری تصمیمات و دستورات شورای خانواده بود. وظایف و اختیارات شورای خانواده عبارت بود از:

۱-شورای خانواده در تعیین ارکان دیگر قیمومت دخالت می‌کند مانند تعیین قیم در صورت نبود قیم قانونی و وصی و نیز تعیین ناظر. ۲- شورای خانواده در اداره اموال صغیر عالی‌ترین مرجع اخذ تصمیم است. از طرفی بودجه قیمومت را تعیین می‌کند و از طرف دیگر برای انجام کلیه اعمال مهم اجازه شواری خانواده لازم است. به عنوان مثال تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رهن قانونی صغیر نسبت به امول غیرقانونی قیم لازم است. به عنوان مثال تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رهن قانونی صغیر نسبت به اموال غیرقانونی قیم به ثبت برسد یا خیر و در صورتی که ثبت رهن را لازم بشناسد، اموال موضوع رهن و مبلغ آن را تعیین خواهد کرد. ۳- در مورد مواظبت و اداره شخص صغیر نیز شورای خانواده دارای اختیاراتی است: با ازدواج صغیر در صورت فقدان اقربای نسبی در خط صعودی موافقت می‌نمایند. درباره فرزند خواندگی صغیر نظر می‌دهد. به علاوه شورای خانواده شرایط کلی حضانت و تعلیم و تربیت صغیر را تعیین می‌کند. لذا ملاحظه می‌شود که شباهت‌هایی بین نهاد دادستان در قانون ایران و تأسیس شورای خانواده در قانون فرانسه وجود درد. البته با توجه به نحوه انتخاب اعضاء شورای خانواده و وظایف و اختیارت ایشان، شباهت این تأسیس با نهاد داوری که مد نظر ما است، بیشتر به چشم می‌خورد. از تصمیمات شورای خانوارده به دو طریق می‌توان شکایت کرد: دعوای بطلان برای عدم رعایت تشریفات و تقاضای پژوهش راجع به ماهیت. تصمیمات شورای خانواده فقط در دو مورد باطل است: هنگامی که از طریق تدلیس یا تقلب بدست آمده و هنگامی که تشریفات اساسی رعایت نشده باشد. در اینجا نیز ملاحظه می‌شود بطلان تصمیمات شورای خانواده با آنچه در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م به عنوان موارد بطلان رأی داور آمده است، دارای شباهت‌هایی است که قرابت این دو نهاد به یکدیگر را توجیه می‌کند.

مواد ۵۷ الی ۵۹ قانون امور حسبی نیز ناظر به انجام تحقیقات لازم در خصوص صدور حکم حجر برای محجور می‌باشد. مطابق این مواد از قانون امور حسبی، صدور حکم حجر بر عهده دادگاه است. سؤال اینجا است که آیا می‌توان اختلاف در خصوص محجور بودن یا نبودن شخص را به داوری داوران ارجاع نمود؟ برای پاسخ به این سؤال باید ابتدا به این نکته اشاره شود که نقش دادگاه در صدور حکم حجر جنبه اعلامی دارد. چرا که قاضی رسیدگی کننده قطعا نمی‌تواند با توجه به تحقیقات شخصی خود، پی به حالات روانی شخص برده و او را محجور یا غیر آن تشخیص دهد. بلکه مورد ابتدا به کارشناسان خبره امر ارجاع می‌شود. این پزشکی قانونی یا پزشکان معتمد هستند که توانایی تشخیص وضعیت روحی و روانی شخص را دارند. لذا ایشان با توجه به جمیع جهات، در خصوص وضعیت شخص، اظهارنظر کرده و سپس قاضی رسیدگی کننده با توجه به نظر کارشناسان خبره، رأی خود را مبنی بر حجر یا عدم حجر شخص مورد نظر صادر می کند. رجوع به پزشکی قانونی از باب رجوع به خبره و قاعده عقلی و عقلانی رجوع جاهل به عالم است و نظریه پزشک قانونی در این خصوص تا آنجاکه برخلاف اوضاع و احوال مسلم قضیه نباشد، معتبر است. لیکن در مورد احراز جنون شخصی که مجنون معرفی شده است، معمولا علاوه بر جلب نظریه متخصص و کارشناس، از شخص مذکور به وسیله قاضی رسیدگی کننده نیز تحقیقات لازم انجام خواهد شد و نظریه کارشناس در این قسمت معمولا طریقیت دارد نه موضوعیت؛ به این دلیل که قاضی رسیدگی کننده بتواند با تحقیقات شخصی خود باب هرگونه سوء‌ استفاده از نظر کارشناسان خبره و یا اعمال نفوذ بر ایشان برای اظهار نظر غیر واقعی را مشدود نماید. با این حال آراء متعدد صادره از دیوان عالی کشور، به نقش اساسی و تأثیرگذار نظریات پزشکی در خصوص اثبات حجر محجور اشاره می‌کند تا آنجا که عدم استعلام از کارشناسان خبره در این خصوص، رأی صادره را از اعتبار خواهد انداخت.[۵] آنچه که در بالا به آن اشاره شد، اختیار و به عبارتی الزام قاضی رسیدگی کننده به استعلام وضعیت شخص مدعی حجر از کارشناسان و پزشکان خبره و معتمد می‌باشد. اما با توجه به اختلاف آشکار مفهوم کارشناسی و داوری، هرچند ممنوعیت مده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص داوری در امور مربوط به حجر اعمال نمی‌شود، لیکن به نظر می‌رسد تشخیص محجور بودن یا نبودن اشخاص، قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد. زیرا آثار اعلام حجر برای شخص محجور اعم از ممانعت در دخالت در امور مالی و اختیارات قیم در نگهداری اموال مولی‌علیه، آنچنان نتایج محدود کننده‌ای دارد که دخالت اشخاصی غیر از مقامات قضایی را با ایراد و اشکال جدی مواجه می‌کند. این قاضی است که با توجه به شناخت کامل از قوانین و آشنایی با نتایج محدود کننده حکم حجر برای محجور، و البته با تعهد و وجدان قضایی، صالح‌ترین فرد برای تشخییص این مهم است. هرچند مطابق ماده ۴۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی امکان ابطال رأی داور تحت شرایطی وجود دارد، اما باز هم اهمیت موضوع مورد بحث و بلاتکلیفی مدعی علیه حجر در طول زمان رسیدی به دعوی بطلان رأی داور، عدم امکان ارجاع موضوعات مربوط به حجر به داوری را موجه و منطقی‌تر می کند. به‌علاوه ماهیت ادعای حجر به نحوی است که بعضا با مقررات مربوط به داوری، هم‌خوانی ندارد. به‌عنوان مثال مطابق ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی، با فوت یا حجر هریک از طرفین دعوی، داوری از بین می‌رود. لیکن بر اساس رأی وحدت رویه شماره ۷۲-۴/۹/۵۳ هیئت عمومی دیوان عالی کشور، فوت کسی که درخواست حجر او شده مانع رسیدگی دادگاه نمی‌باشد. زیرا آثاری که بر حجر مترتب است با فوت محجور از بین نمی‌رود و دادگاه علی‌الاصول باید رسیدگی را به طرفیت وراث ادامه دهد و حکم مقتضی صادر کند. با این حال، علی‌رغم اینکه اصل دعوی تشخیص وضعیت مدعی‌علیه حجر، غیرقابل داوری می کند، لیکن به نظر می‌رسد برخی از دعاوی مرتبط با بحث حجر، این قابلیت را دارا باشند. دعاوی مربوط با حجر که قابلیت ارجاع به داوری را دارا می‌باشند:

الف) مواد ۵۹ الی ۶۳ قانون امور حسبی به انتخاب قیم برای تشخیص محجور اختصاص یافته است. با توجه به انتخاب قیم برای محجور زمانی اتفاق می‌افتد که دیگر منازعه در خصوص وجود حجر با اثبات آن خاتمه یافته است، انتخاب قیم از آثار و نتایج قطعی اثبات حجر است و از آنجا که قانون‌گذار در مواد فوق، اولویت‌هایی را برای انتخاب قیم در نظر گرفته است، با شرط رعایت مواد فوق، موضوع انتخاب قیم می‌تواند به داوری ارجاع شود. حتی با توجه به اینکه در داوری، معمولا افرادی به عنوان داور انتخاب می‌شوند که از یک سو مورد اعتماد طرفین اختلاف می‌باشند و از سوی دیگر به دلیل نزدیکی و آشنایی با محجور شرایط  ونیازهای وی را بیشتر و بهتر درک می‌کنند، دخالت این داوران به جای قاضی که احتمالا نیازهای روانی و عاطفی محجور را نمی‌شناسد و صرفا از جنبه غیرقابل انعطاف حقوقی به موضوع نگاه می‌کند، غبطه و صرفه محجور را بیشتر و بهتر حفظ می‌کند. البته همانگونه که گفته شد، تصمیم داوران نباید با اولویت‌های قانونی انتخاب قیم، مندرج در مواد ۶۱ و ۶۲ قانون امور حسبی، مغایرت داشته باشد چرا که در این صورت این تصمیم مطابق بند یک ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی، قابل ابطال خواهد بود. ب) ماده ۶۳ قانون مور حسبی اشعار می‌دارد: در مورد تعدد قیم و همچنین در موردی که ناظر معین شده است دادگاه معین می‌کند که در صورت اختلاف نظر بین قیم‌ها یا بین قیم و ناظر به دادگاه یا شخص ثالث رجوع نماید و یا ترتیب دیگری را برای رفع اختلاف پیش‌بینی نماید. مطابق این ماده اختلاف نظر بین قیم‌های متعدد یا قیم و ناظر، می‌تواند از طریق دادگاه، شخص قائل و یا هر ترتیب دیگری که دادگاه مقرر نماید، برطرف شود. این ماده، یکی از معدود موادی در قانون امور حسبی است که به طور صریح، قابلیت ارجاع به داوری را بیان می‌کند. بنابراین صراحت ماده، هیچگونه اختلاف نظری باقی نمی‌ماند که اختلاف مندرج در ماده مرقوم، از طریق داوری شخص یا اشخاص ثالث، قابل حل و فصل می‌باشد.

مواد ۷۰ الی ۷۲ قانون امور حسبی در خصوص زمان ترتب آثار حجر می‌باشد. اما آنچه که قابل توجه است، دعاوی مرتبطی است که در خصوص این مواد قابل طرح می‌باشد. به‌عنوان مثال، دعوی اثبات تقدم زمان واقعی حجر، نسبت به تاریخ اعلامی دادگاه وی اثبات اهلیت یا عدم اهلیت شخص، قبل از صدور دادنامه مربوط به اعلام تاریخ حجر، با توجه به اینکه تعیین تاریخ حجر، دارای آثار و نتایج مهم و قابل توجه‌ای می‌باشد، هرچند رسیدگی به دعاوی فوق و یا موارد مشابه آن، امری کاملا ترافعی می‌باشد و شرایط یک اقامه دعوی کامل، باید در خصوص آنها نیز رعایت گردد، و بنابر این قاعده کلی امکان ارجاع هرگونه اختلاف به داوری، به غیر از موارد مندرج در ماده ۴۹۶ ق.آ.د.م در مورد آن‌ ها حکومت خواهد داشت، لیکن به نظر می‌رسد که داوری نمی‌تواند بدون در نظر گرفتن قواعد آمره مربوطه و تشخیص دقیق موضوع توسط کارشناسان خبره و پزشکی قانونی، حکمی را صادر نماید، چه در این صورت، رأی داور قابل ابطاال خواهد بود. لذا منطقی تر این است که مداخله داور را در این خصوص محدود نماییم تا اینکه با تکیه بر ضمانت اجرای ابطال رأی داور در صورت مغایرت تصمیم داور با قواعد آمره، مداخله داوری در اینگونه دعاوی را مجاز دانسته و به نوعی، موجبات ازاله دادرسی را فراهم نماییم. به عبارت دیگر، با توجه به ممنوعیت محجور از مداخله در امور مالی خود، اثبات تاریخ حجر اهمیت ویژه‌ای دارد، چرا که کلیه اقدامات مالی محجور در فاصله بین تاریخ وقوع حجر تا اثبات آن، در صورت عدم تنفیذ ولی یا قیم محجور، باطل و بلااثر خواهد بود. لذا اهمیت اثبات تاریخ حجر، کمتر از اثبات اصل حجر نیست و با استدلال‌هایی که برای عدم قابلیت ارجاع اثبات حجر به داوری مطرح شد، به نظر می‌رسد اثبات تاریخ حجر نیز چنین خصوصیتی را دارا باشد. مطابق ماده ۷۳ این قانون نیز در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او ندارند و فقط دادرس بعد از رسیدگی لازم می‌تواند وصایت وصی را تصدیق نماید. با در نظر گرفتن مفهوم مخالف این ماده، دادستان حق مداخله در اداره امور محجور فاقد ولی یا وصی را خواهد داشت که این مداخله می‌تواند شامل تصمیم دادستان در ارجاع اختلافات مالی محجور به داوری نیز باشد. در این صورت، دادستان هم به‌عنوان مطلع و هم به‌عنوان ناظر، نقش خود را در دعاوی مرتبط با محجور ایفا می کند و بنابراین، ایرادی به این اقدام وجود نخواهد داشت. لیکن در فرض وجود ولی یا وصی برای محجور، اگر نامبردگان تصمیم به ارجاع اختلافات مالی مولی‌علیه خود به داوری بگیرند، تنفیذ این تصمیم، منوط به اطلاع و موافقت دادستان خواهد بود.

پ) ماده ۷۵ قانون مور حسبی اشعار می‌دارد: هرگاه قیم پس از تاریخ نصب و قبل از ابلاغ به او عملی به عنوان قیمومت نسبت به محجور کرده باشد نافذ است.

دعاوی متعددی در ارتباط با این ماده قابل تحقق است. ابطال و یا تنفیذ اقدامات قیم، در فاصله زمانی بین نصب و ابلاغ، از ملموس‌ترین این دعاوی می‌باشد. با عنایت به اینکه دعاوی مذکور، به معنی واقعی کلمه ترافعی می‌باشند، حکومت اصول کلی قانون آیین دادرسی مدنی بر آنها مفروض است. لذا به نظر می‌رسد در صورت مداخله دادستان  در اینگونه اختلافات به عنوان طرفین دعوی، ارجاع آنها به داوری، به غیر از موارد ممنوع شده قانونی، بلا اشکال باشد. همچنین ماده ۷۶ قانون، بیان کننده یکی از تکالیف قیم در خصوص اموال محجور است که با توجه به ویژگی خاص قانون امور حسبی در باب حمایت از محجورین، در زمره قوعد آمره این قانون بوده و برخلاف آن امکان توافق و تراضی، چه توسط طرفین و چه توسط مرجع رسیدگی کننده به اختلاف، وجود ندارد.

ت) مواد ۷۷ و ۷۸ قانون امور حسبی در باب هزینه‌های صورت گرفته توسط قیم و حافظ اموال تعیینی توسط دادستان، تکالیفی را مقرر می‌کند. در صورت بروز اختلاف در موارد فوق، اگر قیمومت به دلیل رفع حجر محجور و یا فوت وی به استناد ماده ۱۲۵۳ قانون مدنی مرتفع شده باشد، قیم یا حافظ اموال می‌توانند در فرض اول با اقامه دعوی علیه شخص محجوری که با اقامه دعوی علیه شخص محجوری که حالت حجر وی زائل شده است و در فرض دوم علیه وراث متوفی، مطالبات خود را از طریق دادگاه پیگیری نمایند. این اختلاف مالی، با توجه به ماهیت آن، بوسیله داوری نیز می‌تواند مرتفع گردد. اما اگر حالت حجر هنوز باقی بوده و مرتفع نشده باشد، دخالت مدعی‌العموم هنوز در امور محجور باقی است. لذا با توجه به مواد فوق و ماده ۹۵ قانون امور حسبی که مقرر می‌دارد: هزینه حفظ و اداره اموال محجور و هزینه‌ای که برای رسیدگی به امور محجور و انجام وظایف قیمومت لازم می‌شود از اموال محجور تأدیه می‌گردد؛ در این حالت، مطالبه اجرت از ناحیه قیم، به مدعی‌العموم تقدیم و ایشان راسا با تعیین اجرت قیم، دستورات لازم جهت تأدیه اجرت از اموال محجور را خواهد داد و نیازی به اقامه دعوی از ناحیه قیم به طرفیت دادستان نمی‌باشد.

ث) مواد متعددی در قانون امور حسبی و قانون مدنی، به تکالیف قیم در تربیت و اصلاح حال محجور و رعایت مصلحت وی در امور مالی، اشاره دارد. به طور کلی این معنی از منطوق ماده ۷۹ قانون امور حسبی و ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی استنباط می‌شود. از مواد ۸۰ تا ۹۶ قانون امور حسبی و فصل سوم از کتاب دهم قانون مدنی در باب اختیارات و وظایف و مسئولیت قیم و حدود آن در امور صغار و مجانین و اشخاص غیررشید، جزییات و چگونگی اداره اموال محجور توسط قیم و حتی برخی از ضمانت اجراهای عدم رعایت غبطه محجور در این خصوص، بیان شده است. به طور کلی، اداره اموال محجور توسط قیم یا ولی قهری، اختلافاتی را به دنبال خواهد داشت. بخشی از این اختلافات می‌تواند در خصوص تقصیر قیم یا ولی قهری در نگهداری اموال محجور و عدم رعایت صرفه وی در امور مالی باشد که ممکن است از ناحیه نزدیکان و اطرافیان محجور و یا حتی خود محجور و عدم رعایت صرفه وی در امور مالی باشد که ممکن است از ناحیه نزدیکان و اطرافین محجور و یا حتی خود محجور بعد از زوال حجر، مطرح گردد. صرف نظر از عناوین کیفری که ممکن است در این زمینه مصداق پیدا کند، مانند خیانت در امانت یا سایر جرائم علیه اموال مانند سرقت و جعل و غیره، با توجه به ماهیت مالی این‌گونه اختلافات، توافق برای ارجاع این اختلافات به داوری، کاملا منطقی و قابل پذیرش می‌باشد.

بندهای یک الی سه ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی، به محکومیت‌های کیفری قیم اشاره می‌کند که موجات عزل را وی فراهم می‌آورد. لذا در این موارد نیز باید به اصل عدم قابلیت ارجاع امور کیفری به داوری رجوع کرد. بند ۴ ماده مذکور نیز به ورشکستگی قیم اشاره می‌کند. دعوی ورشکستگی نیز با توجه به تصریح بند یک ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی، غیر قابل ارجاع به داوری است. لیکن عدم لیاقت قیم، مندرج در بند ۵ ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی و بند ۶ ماده مرقوم که اشاره به مواد ۱۲۴۴، ۱۲۴۳ و  ۱۲۳۹ را دارد، با توجه به ویژگی‌های مالی مندرج در این مواد، به نظر می‌رسد قابلیت ارجاع به داوری را داشته باشند. لذا دعوی عزل قیم، موضوع بند ۵ و ۶ ماده ۱۲۴۸ قانون مدنی، قابلیت داوری را داشته  و سایر موارد عزل، فاقد این قابلیت می‌باشند.

مواد ۹۸ الی ۱۰۱ قانون امور حسبی، به نحوه طرح دعوی عزل قیم و قابلیت تجدید نظر از حکم صادره دراین خصوص اشاره دارد که فاقد موضویت داوری پذیری است. لیکن در خصوص ماده ۱۰۲ قانون امور حسبی باید گفت مطابق این ماده، محجور می‌تواند در موارد رفع حجر اعلام خروج از قیمومت را از دادگاه بخواهد دادگاه پس از رسیدگی و احراز موجب رفع حجر خروج محجور را از تحت قیمومت اعلام می کند. به نظر می‌رسد دعوی رفع حجر، مانند ماده مربوطه به اثبات آن، باتوجه به نیاز اظهار نظر کارشناسان متخصص در این زمینه و اهمیت اتخاذ تصمیم قضایی در این خصوص قابلیت ارجاع به داوری را نداشته باشد. به‌علاوه مطابق ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی، کسانی که صلاحیت اقامه دعوی حقوقی را داشته باشند، می‌توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند. با توجه به صراحت ماده ۱۰۲ قانون امور حسبی، ادعای رفع حجر یا درخواست صدور حکم رشد، از ناحیه محجور قابل طرح است. لذا با توجه به اینکه قبل از اثبات رشد یا رفع حجر محجور، حالت افاقه وی مشخص نمی‌باشد و لذا طرح دعوی از ناحیه شخصی صورت می‌گیرد که اصولا این امکان برای وی، امری خلاف اصل و استثنا می‌باشد؛ چرا که صلاحیت اقامه دعوی را باید به موارد مصرح قانونی، محدود کرد. با عنایت به ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می‌کند داوری با حجر طرفین زائل می‌شود، اهمیت محجور نبودن طرفین داوری در زمان انعقاد موافقت نامه داوری نیز مشخص می‌شود. موارد فوق عدم قابلیت ارجاع به داوری در خصوص دعوی رفع حجر را تثبیت می کند.

 

گفتار دوم: امین

هدف از تعیین امین برای غایب این است که اموال او بلامصرف نماند و حیف و میل نشود و اداره آن بر عهده یک فرد قابل اعتماد و امانت‌دار قرار گیرد. کسانی که می‌توانند تقاضای تعیین امین کنند عبارتند از:

۱-وراث متوفی

۲-وراث غایب مفقودالاثر

۳-طلب‌کاران غایب که این افراد برای محفوظ ماندن اموال غایب و امکان وصول طلبشان می‌توانند تقاضای تعیین امین کنند.

۴-دادستان

۵-شخص عاجز

قانون امور حسبی در امور راجع به امین، شاید از جمله مواردی باشد که ویژگی خاص امور حسبی، یعنی غیرترافعی بودن، در مورد آن کاملا مشهود بوده و به همین دلیل است که در این باب پذیرش امر داوری با دشواری بیشتری همراه می‌باشد. با این وجود در خصوص برخی مواد این باب، دعاوی ترافعی جانبی قابل تحقق است که امکان ارجاع آنها به داوری، قابل بررسی است. ماده ۱۰۳[۶] مربوط به موارد نصب امین است. نقش دادستان نیز برای هردو مورد ماده ۱۰۳، مشخص شده و به شرح ماده ۱۰۷[۷] قانون مذکور، نقش دادستان در این موارد، جنبه اعلامی دارد و نقش دیگری برای این نهاد قانونی تعیین نشده است. ماده ۱۰۴[۸] نیز از موارد دیگر نصب امین است. در خصوص نصب امین وضوح این ماده، قانون‌گذار اشاره‌ای به نقش دادستان ندارد و بنابراین در این خصوص، نیازی به اطلاع و تأیید دادستانی وجود ندارد. موارد مربوط به نصب امین و صلاحیت اشخاص و حق تقدم ایشان در انتصاب به عنوان امین، موضوع مواد ۱۰۸ الی ۱۱۰ می‌تواند دعاوی متعددی را باعث گردد.[۹]به عنوان مثال، اعتراض اشخاص به انتخاب  فردی به عنوان امین، و ادعای عدم صلاحیت وی و یا ادعای صالح بودن شخص دیگر، از جمله این دعاوی می‌باشد. با توجه به مواد فوق، تصمیم دادگاه در انتخاب اشخاص به عنوان امین، بر اساس تشخیص قاضی رسیدگی کننده و بدون الزامات خاص قانونی صورت می‌گیرد. لذا همانگونه که قاضی می‌تواند با بررسی جمیع جهات و توجه در اوضاع و احوال شخص متقاضی، وی را به‌عنوان امین انتخاب نماید، این موضوع می‌تواند با توافق طرفین و تأیید دادگاه، به داوری ارجاع شود تا داور با در نظر گرفتن شرایط شخص نیازمند به امین و شخص متقاضی، انتخاب صحیح و درست را انجام دهد. در این فرض، غبطه شخص نیازمند به امین، بیشتر و بهتر رعایت می‌گردد. زیرا شخص داور، که معمولا مورد تأیید طرفین دعوی می‌باشد، معمولا از قاضی دادگاه، شناخت کامل‌تری نسبت به طرفین دارد و به همین دلیل می‌تواند انتخاب مناسب‌تری داشته باشد. بدیهی است اگر تصمیم داور بر خلاف قواعد آمره مربوط به انتخاب امین باشد، قابل ابطال بوده و ملاک عمل قرار نمی‌گیرد. اگر موضوع نصب امین، مشمول مواد ۱۱۱ و ۱۱۲ قانون گردد، تخطی هریک از امنا و یا نظار از حدود اختیارات و وظایف خود، می‌تواند باعث بروز دعاوی حقوقی و کیفری در دادگاه شود. ابطال عملیات امین یا ناظر خاطی، نمونه‌ای از دعاوی حقوقی قابل طرح در این زمینه می‌باشد که با توجه به ترافعی بودن این اختلاف، حکومت اصول کلی آیین دادرسی مدنی، و بالاخص ارجاع اختلاف به داوری، تقویت می‌گردد، البته تا آنجا که با غبطه شخص نیازمند به امین، در تعارض قرار نگیرد. لذا اگر تصمیم داور، منافی حقوق وی باشد، صرف نظر از امکان ابطال رأی داور، دادگاه می‌تواند از اجرا نمودن رأی داور، خودداری نماید. البته این مهم از طریق دیگر نیز قابل تحقق است. بدین نحو که اگر دادگاه به‌عنوان مرجع رسیدگی کننده در موضوع دخالت داشته باشد و پیشنهاد ارجاع امر به داوری در محکمه قضایی مطرح شود، (با این توضیح که در اینگونه اختلافات، معمولا توافق بر داوری بعد از حدوث اختلاف صورت می‌گیرد و پیش‌بینی حل و فصل منازعه از طریق داوری قبل از حدوث دعوی، متعذر است) قاضی می‌تواند با بررسی موضوع اختلاف و پیش‌بینی آثار و نتایج تصمیم داور، از همان ابتدا، اجازه داوری در موضوع را صادر نکرده و خود رأسا به موضوع اختلاف رسیدگی کند. ماده ۱۱۳ قانون[۱۰]، از جمله مواردی است که دخالت دادستان را از سطح یک ناظر معمولی و یا تصویب کننده صرف، فراتر می‌برد. دادستان در ایفای این نقش خود، می‌تواند تصمیمات مهم‌تری را برای اداره اموال شخص نیازمند به امین اتخاذ کند.. نقش دادستان در این خصوص، می‌تواند اندکی به نقش داور نزدیک شود. چرا که دادستان می‌تواند در ایفای وظایف خود، در خصوص اختلافات حادث شده نقش مقام تصمیم گیرنده را ایفا نماید و یا لااقل ارجاع حل اختلاف به داوری را تصویب کند. البته هر دو مورد فوق می‌بایست با توجه به وظایف ذاتی دادستان، رعایت غبطه اشخاص و سایر قواعد آمره قانونی صورت پذیرد. همچنین ماده ۱۱۷ قانون امور حسبی ممکن است باعث اقامه دعوی با موضوع اثبات عدم صلاحیت امین برای رسیدگی به امور ناتوان گردد که این دعوی کاملا ترافعی است و ارجاع آن به داوری قابل تصور است. در اجرای ماده ۱۱۸[۱۱] قانون مذکور نیز، ممکن است در خصوص صحت یا سقم عمل عاجز، اختلاف حاصل شود. این اختلاف می‌تواند منجر به اقامه دعوی بطلان عمل عاجز گردد که دعوایی کاملا ترافعی اسست و قابل ارجاع به داوری.

فرض تحقق دعاوی مرتبط با مواد ۱۱۹ و ۱۲۰ قانون امور حسبی نیز منتفی نمی‌باشد. ابطال اقدامات امین غایب و جنین با توجه به وظایف و اختیارات وی، همچنین اثبات زوال سمت امین با عنایت به ماده ۱۲۰[۱۲]، در زمره این دعاوی است. با توجه به توضیحات ارائه شده در بخش قیم و نیز مطالب فوق‌الذکر اینگونه از دعاوی نزد داور، بلااشکال به نظر می‌رسد.

مواد ۱۲۱ الی ۱۲۵ قانون امور حسبی در خصوص مسئولیت‌های امین، موارد عزل وی و … همانند مباحث مطرح شده در باب قیم، می‌تواند دعاوی ترافعی متعددی را باعث گردد. علی‌الخصوص ماده ۱۲۳ که اشعار دارد: امینی که برای اداره اموال عاجز معین می‌شود به منزله وکیل عاجز است و احکام وکیل نسبت به او جاری است. باب وکالت در قانون مدنی، اختلافات ترافعی فراوانی را می‌تواند ایجاد کند. اگر احوال امین عاجز را به صراحت این ماده بتوان با وکیل مقایسه نمود، دعاوی ناشی از وکالت در این خصوص نیز قابل تحقق است و ارجاع این دعاوی به داوری، نمی‌تواند منع قانونی داشته باشد. به عنوان مثال، ربا، مطالبق ماده ۶۶۱ قانون مدنی، در صورتی که وکالت وکیل مطلق باشد، فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود. از آنجا که ماده ۶۶۳ قانون مذکور، وکیل را فاقد اختیار انجام عملی می‌داند که از حدود وکالت وی خارج باشد، لذا می‌توان استناد کرد که امین عاجز، به صرف داشتن وکالت‌نامه کلی، حق نقل و انتقال اموال عاجز را نخواهد داشت و اگر این اقدام را انجام دهد، می‌توان ابطال عملیات او را به دلیل خروج از دامنه امتیازات از دادگاه صالح درخواست نمود که تنظیم موافقت‌نامه داوری در دادگاه برای حل این اختلاف پذیرفتنی است.

گفتار سوم: غایب مفقودالاثر

غایب مفقودالاثر کسی است که به او دسترسی‌ نیست و…اثری از حیات‌ و ممات‌ او هم وجود نداشته باشد.[۱۳]بر اساس ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت نسبتا زیادی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری به دست نیاید. غایب مفقودالاثر دارای وضع حقوقی خاصی است و حقوق و تکالیفی برای او در قانون است. قبل از آنکه به وضعیت حقوقی غائب بپردازیم، ابتدا لازم است در خصوص صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به امور غایب، مطالبی را بیان کنیم. همانگونه که در فصل اول از باب چهارم قانون امور حسبی بیان شده است، درباره امور راجع به غایب مفقودالاثر به ترتیب می توان به دادگاه‌های ذیل مراجعه نمود:

۱-دادگاه شهرستان آخرین اقامتگاه غایب مفقودالاثر.

۲-اگر اقامتگاه غایب مفقودالاثر در ایران نباشد، دادگاه شهرستان آخرین محل سکونت غایب.

۳-اگر غایب مفقودالاثر در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته باشد یا اقامتگاه یا محل سکنای او در ایران مشخص نباشد، دادگاه شهرستان محل اقامت یا محل سکنای ورثه غایب.

۴-در صورتی که ورثه غایب مفقودالاثر در ایران معلوم نباشند، دادگاه شهرستان محل وقوع مال غایب. اگر تابعیت غایب مفقودالاثر نیز مشکوک باشد، مقررات راجع به تبعه ایران درباره ایشان اجرا خواهد شد. با این حال، مواد ۱۲۶ الی ۱۲۹ قانون مذکور مربوط به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به امور غایب مفودالاثر است که ارتباطی با موضوع داوری ندارد. البته ذکر این نکته خالی از اشکال است که اختلاف مربوط به صلاحیت دادگاه‌ها در رسیدگی به امور حسبی از منظر داوری پذیری  نیز چه حکمی دارند؟ همانگونه که از مواد این قانون فهمیده می‌شود، دادگاه‌های صالح برای رسیدگی به اختلافات امور حسبی را مشخص نموده‌اند. حال اگر بین طرفین دعوی، اختلافی در خصوص صلاحیت دادگاه ایجاد شود، به عنوان مثال در محل سکونت یا اقامتگاه غایب اختلاف شود و یا طرفین تعیین دادگاه صالح را به داوری بسپارند، تکلیف دادگاه در پذیرش نظر داور چگونه  خواهد بود؟ در پاسخ به فرض اخیر باید گفت که اولا، صلاحیت ذاتی محاکم دادگستری، با هیچ توافق و تربیتی به غیر از آنچه در قانون تصریح شده باشد، قابل تغییر نیست. ثانیا، در خصوص صلاحیت محلی دادگاه، یعنی آنچه در این قانون مدنظر است، نیز ارائه پاسخ فوق منطقی‌تر است. زیرا شأن دادگاه اجل از آن است که اجازه رسیدگی به دعوی را از اشخاص غیرقضایی و برخلاف صراحت قانون دریافت نماید. بنابراین حتی در خصوص صلاحیت محلی دادگاه نیز نخواهند توانست دادگاه را ملزم نمایند که بر اساس توافق یشان و یا تصمیم داور مرضی‌الطرفین و بدون در نظر گرفتن مقررات قانونی در باب صلاحیت‌های محلی، شروع به رسیدگی نماید.

در خصوص فرض اول، یعنی آنجا که در تشخیص اقامتگاه یا محل سکونت غایب اختلاف ایجاد می‌شود، هرچند تفاوت‌هایی وجود دارد، لیکن با توجه به اینکه مفهوم اقامتگاه در قانون تعریف شده است و اقامه دعوی در محل اقامتگاه غایب، دارای آثار متعددی است که ممکن است متعلق حقوق اشخاص ثالث نیز قرار گیرد، لذا به نظر می‌رسد تخطی از مفاهیم قانونی اقمتگاه، محل سکونت و … در این خصوص، ضمانت اجرای قانونی نداشته باشد.

در راستای انجام وظایف شخص امین، دعاوی متعددی قابل طرح است که با توجه به ویژگی‌های خاص این دعاوی، امکان ارجاع به داوری وجود دارد. حتی امین می‌تواند دعاوی مربوط به غایب را با تجویز دادستان، به صلح خاتمه دهد که به طریق اولی، ارجاع دعوی به داوری، با اجازه و تنفیذ دادستان نیز، بلا اشکال است. در خصوص نقش دادستان در ماده ۱۳۰ نیز باید توضیح داد که نقش این نهاد قانونی در این ماده، صرفا اطلاع رسانی است و تکلیف یا مسئولیت دیگری در خصوص تعیین امین برای غایب ندارد. لیکن این سؤال مطرح می‌شود که آیا دادگاه می‌تواند انتخاب امین را برای اداره اموال غایب به دادستان تفویض کند؟ هرچند پاسخ مثبت به این سؤال باعث نزدیکی نقش دادستان به داور در این موضوع خاص خواهد شد و با توجه به حضور مؤثر دادستانی در قانون امور حسبی، داوری پذیری این قانون را تقویت می‌کند، ما به نظر می‌رسد نفی صلاحیت از دادگاه و تفویض آن به دادستان برای انتخاب داور قابل پذیرش نبوده و صرف نظر از مقررات مربوط به نفی صلاحیت مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی، این اقدام دادگاه فاقد وجاهت قانونی باشد. البته اخذ نظر و مشورت از دادستانی برای تعیین امین صالح، قابل قبول و حتی مفید به حال غایب و ذی‌نفعان وی خواهد بود.[۱۴]

فصل سوم از باب چهارم، اختصاص دارد به تحویل موقت اموال غایب به ورثه که در خصوص امکان داوری مواد این فصل باید با دقت بیشتری اظهارنظر شود. علاوه بر ماده ۱۳۶ قانون امور حسبی، مطابق ماده ۱۰۲۵ قانون مدنی نیز، وراث غایب مفقودالاثر می‌توانند قبل از صدور حکم موت فرضی او از محکمه تقاضا نمایند که دارایی او را به تصرف آنها بدهد مشروط  بر اینکه اولا غایب مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود معین نکرده باشند و ثانیا دو سال تمام از آخرین خبر غایب گذشته باشد بدون این‌که حیات یا ممات او معلوم باشد. در مورد این ماده ۱۰۲۳ راجع به اعلان مدت یک سال حتمی است. تصرف موقت ورثه بر اموال غایب، بدون شک می‌تواند اختلاف را بین وراث ایجاد نماید. اینکه اموال غایب چگونه و با چه کیفیتی در اختیار ورثه قرار گیرد و اموال با ارزش غایب، در اختیار کدام فرد از وراث باشد، در زمره این اختلافات است. این موارد طبیعتا ترافعی است و با توجه به ماهیت آن، امکان مداخله داور در این خصوص، بیشتر از سایر موارد، قابل پذیرش است.

مواد ۱۳۷ الی ۱۳۹ قانون امور حسبی نیز، شرایط و چگونگی درخواست تحویل موقت اموال غایب مفقودالاثر را بیان می‌کند. هرچند در مواد مذکور صحبت از درخواست شده و نه دادخواست، که این مطلب نشان دهنده‌ی غیر ترافعی بودن این مهم دارد، لیکن در این خصوص دعاوی متعددی قابل طرح است. به عنوان مثال، حضور دادستان در زمان رسیدگی به دلایل درخواست کننده به حکم مواد ۱۳۸ و ۱۵۹ قانون امور حسبی و رأی شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور در پرونده کلاسه ۲۳/۲۹۴۵ که ششعار می‌دارد: طبق مقررات مادتین ۱۳۸ و ۱۵۹ قانون امور حسبی، دادگاه بایستی با حضور درخواست کننده و دادستان رسیدگی نماید،[۱۵] لازم و ضروری است. همچنین شرایط مندرج در ماده ۱۳۹ نیز باید رعایت گردد. لذا اگر تسلیم اموال غایب به درخواست کننده بدون شرایط فوق صورت گیرد، امکان اعاده وضعیت با طرح دعوی حقوقی وجود دادرد. این دعوی کاملا ترافعی بوده و البته قابلیت ارجاع آن به داوری نیز قابل بررسی است.

مطابق ماده ۱۴۱ ق.ا.ح، هرگاه در بین اموال غایب مال ضایع شدنی باشد ورثه یا امین که اموال غایب به تصرف آنها داده شده آن مال را فروخته و از نتیجه فروش با رعایت مصلحت غایب مالی خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غایب باشد می کند. اقدامات امین یاورثه با توجه به این ماده، می‌تواند مورد انکار و اعتراض اشخاص ذی‌نفع و یا دادستان قرار گیرد. لذا ابطال اقدامات امین و یا الزام وی به انجام تکالیف مقرر در این ماده، از جمله دعاوی مرتبطی است که قابل طرح بوده و با توجه به ماهیت ترافعی آن، امکان ارجاع این قبیل دعاوی به داوری، البته با رعایت کامل غبطه غایب، وجود دارد.

ماده ۱۴۲ قانون امور حسبی از دیگر موراد غیر ترافعی این قانون است که مانند اغلب مواد مندرج در آن، قابلیت طرح داوی جانبی را دارد. مطابق این ماده، هریک از امین و ورثه  که اموال غایب به تصرف آنها داده شده است می‌توانند با اجازه دادستان اموال منقوله غایب را که مورد احتیاج نیست فروخته و از پول آن مال دیگری که موافق مصلحت غایب باشد خریداری و یا اقدام دیگری که به صرفه غایب باشد،بنمایند. اصولا فروش اموال منقول غایب در دو صورت جایز است. اول در صورتی که فروش مال به منظور خرید مال دیگر بوده و به مصلحت غایب باشد و دادستان نیز اجازه دهد.(ماده ۱۴۲). دوم اینکه فروش مال منقول برای پرداخت دیه یا تأدیه نفقه اشخاص واجب‌النفقه غایب باشد و این احتیاج به اجازه دادستان ندارد.(ماده ۱۴۷) در مورد اموال بر منقول فروش آن فقط در صورتی جایز است که اولا نیاز به پرداخت دیون غایب یا نفقه اشخاص واجب‌النفقه ایشان باشد. ثانیا اموال منقول غایب تکافوی پرداخت موارد فوق را نکند. به همین دلیل است که ماده ۱۴۸ قانون امور حسبی تصریح می‌کند: در غیر مورد ماده قبل ورثه و امین حق ندارند اموال غیرمنقول غایب را بفروشند یا رهن بگذارند. لذا اگر اموال منقول یا غیرمنقول غایب بدون در نظر گرفتن شرایط شکلی فوق به قفرو رود، امکان ابطال عملیات فروش وجود دارد که نیازمند طرح و اقامه دعوی حقوقی است. اما از آنجا که تنفیذ یا رد این عملیات، ارتباط مستقیم با منافع شخص غایب دارد، در خصوص امکان داوری در آن، باید با سختگیری بیشتری اظهارنظر شود. لذا اگر این قبیل دعاوی را با توجه به اصل کلی قابلیت ارجاع تمامی دعاوی به داوری، به غیر از آنچه در قانون استثناء شده است، قابل داوری بدانیم، نظارت مقام قضایی و اعتماد کامل این مقام به داور یا هیات داوران از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. همچنین مطابق ماده ۱۰۲۶ قانون مدنی، اموال غایب در صورتی تحویل وراث می‌شود که ایشان ضامن و یا تضمینات کافیه دیگر بدهند تا در صورت مراجعت غایب و یا در صورتی که اشخاص ثالث حقی بر اموال او داشته باشند از عهده اموال و با حق اشخاص ثالث برآیند تضمینات مزبور تا موقع صدور حکم موت فرضی غایب باقی خواهد بود. عدم رعایت شرایط شکلی این ماده تیز می‌تواند دعوی حقوقی با کلیه شرایط پیش گفته را به همراه داشته باشد. در مورد ماده ۱۴۳ قانون امور حسبی،[۱۶] نیز به همین معنی اشاره دارد.

ماده ۱۴۹ قانون امور حسبی[۱۷] اصولا مربوط به امور حسبی نیست و در واقع دعاوی مطروحه علیه غایب را بیان می‌کند که می‌بایست به طرفیت ورثه یا امین مطرح شود. لذا این قبیل دعاوی اگر در زمره موارد ممنوعه مصرح در قانون آیین دادرسی مدنی نباشد، قابل ارجاع به داوری خواهد بود.

ماده ۱۵۰ قانون امور حسبی نیز طبیعتا دعاوی مرتبطی را در دل خود جای داده است که می‌توان به دعوی امین علیه قائم مقام قانونی غایب برای دریافت حق‌الزحمه و یا اخذ هزینه‌های ادره اوال غایب اشاره کرد. با توجه به ماهیت این قبیل دعاوی، ارجاع آنها به داوری فاقد اشکال است. درخواست صدور حکم موت فرضی غایب، از دیگر موارد مصرحه در قانون امور حسبی است که فصل چهارم از باب چهارم این قانون را به خود اختصاص داده است. چنانچه غایب شخص مسنی باشد و از تاریخ غیبت او مدت نسبتا طولانی گذشته باشد که عادتا در آن مدت شخص زنده نمی‌ماند، در آن صورت ورثه می‌توانند از دادگاه تقاضای صدور حکم موت فرضی نمایند.

چنانچه امین یا ورثه تقاضای تسلیم اموال غائب را به خود داشته باشند، دادگاه به تقاضی یکی از ورثه یا امین با جلب نظر کارشناس از کلیه اموال غایب صورت برداری و آنها را قیمت گذاری می‌کند. در مرحله بعد لیست اموال در بایگانی دادگاه حفظ  و با تقاضای افراد ذی‌نفع یک نسخه به آنان تسلیم می‌گردد. ممکن است فوت غایب مسلم باشد اما تاریخ فوت مشخص نباشد که در این صورت مراتب به دادگاه اعلام می‌گردد، دادگاه نیز با بررسی و تحقیقاتی که انجام می‌دهد، تاریخ فوت غایب را مشخص و به افراد ذی‌نفع اعلام می کند. با مشخص شدن تاریخ فوت غایب، مشکل تقسیم اموال بین ورثه نیز برطرف خواهد شد. همسر غایب نیز با اثبات عسر و حرج خود می‌تواند از دادگاه تقاضی طلاق نماید که البته این طلاق رجعی است و چنانچه غایب در زمان عده مراجعت نماید، حق رجوع خواهد داشت. ورثه غایب در صورتی می‌توانند قبل از صدور حکم موت فرضی تقاضای تقسیم اموال او را بنمایند که:

۱)غایب برای اداره اموال خود امینی تعیین نکرده باشد.

۲)دو سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از او رسیده گذشته باشد و تیز ضروری است که مراتب در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار یا محلی آگهی کردد. آرای صادره دایر بر رد تقاضی فوت فرضی قابل تجدیدنظر است. پس از صدور حکم موت فرضی، اموال غایب بین ورثه تقسیم و تضمین اخذ شده از سوی آنان بدون اثر می‌شود. هرگاه مشخص گردد که غایب زنده است کلیه اقداماتی که در جهت فوت فرضی او به عمل آمده، باطل می‌گردد، مگر اقداماتی که در خصوص حفظ اموال او صورت گفته باشد. همانگونه که در ماد ۱۵۴ قانون تصریح شده است، برای صدور حکم موت فرضی، صرف درخواست مشتمل بر شرایط شکلی ماده مرقوم کافی است و نیاز به دادخواست ندارد. دلایل و اظهارات درخواست کننده در دادگاه استماع شده و جلسه رسیدگی به درخواست به فاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی موضوع ماده ۱۵۵ قانون امور حسبی معین می‌گردد. رسیدگی به درخواست در حضور درخواست کننده و دادستان صورت می‌گیرد. لیکن به حکم ماده ۱۵۶، هرچند حضور درخواست کننده در جلسه رسیدگی ضروری نیست، اما به نظر می‌رسد با توجه ماده فوق، حضور دادستان لازم و ضروری باشد. صدور حکم  موت فرضی غایب از این جهت دارای اهمیت است که بعد از صدور حکم، سمت امین از بین می‌رود و اموال غایب به نحو دیگری اداره خواهد شد. هرچند اصل تقاضای صدور حکم موت فرضی فاقد قابلیت داوری است، اما همانگونه که در خصوص فصلهای سه گانه باب چهارم این قانون عنوان شد، برخی از دعاوی مرتبط با این درخواست، می‌تواند به داوری ارجاع شود.

[۱]. جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ج ۴، ص ۵۵۹

[۲]. ناظمی، صابر، قیم کیست؟ قیمومیت چیست؟ ، ماهنامه کانون، ۱۳۹۰، سال پنجاه و سوم، شماره ۱۲۳، ص ۱۱۵

[۳]- ماده واحده قانون رشد متعاملین مصوب ۱۳۱۳: از تاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملات و عقود و ایقاعات بهاستثناء نکاح و طلاق محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر‌اسناد رسمی باید کسانی راکه به سن ۱۸ سال شمسی تمام نرسیده‌اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند مگر آنکه رشد آنان قبل از اقدام به انجام‌معامله یا عقد و یا ایقاع به طرفیت مدعی‌العمومدر محاکم ثابت شده باشد اشخاصی که به سن ۱۸ سال شمسی تمام رسیده‌اند در محاکمعدلیه و ادارات‌دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند مگر این که عدم رشدآنها به طرفیت مدعی‌العموم در محاکم ثابت گردد. ‌مناط تشخیص سن اشخاص اوراق هویت آنها است مگر آن که خلاف آن ثابت شود.

[۴]- صفایی، سید حسن، تحولات حقوق خصوصی، مقاله قیمومت صغار در حقوق فرانسه، انتشارات دانشگاه تهران ۱۳۱۸، ص ۱۳۰

- [۵]شعبه ۳۰ دیوان عالی کشور، رأی شماره ۲۲۸/۳۰-۲۳/۳/۷۳، شعبه ۳۳ دیوان علی کشور، رأی شماره ۵۵۹۹-۳/۳/۷۴

[۶]. ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین می‌شود در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد:
۱- برای اداره سهم‌الارثی که ممکن است از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد در صورتی که جنین ولی یا وصی نداشته باشد.
۲- برای اداره اموالی که به مصارف عمومی اختصاص داده شده و مدیری نداشته باشد.»

[۷]. ماده ۱۰۷ قانون مذکور مقرر می دارد: «در مورد جنین دادستان و اقربای جنین و در مورد مصارف عمومی دادستان و هر ذی نفعی می‌تواند از دادگاه درخواست تعیین امین نماید.»

[۸]. ماده ۱۰۴ قانون مذکور مقرر می دارد: « کسی که در اثر کبر سن یا بیماری و امثال آن از اداره تمام و یا بعض اموال خود عاجر شده می‌تواند از دادگاه بخواهد که برای اداره اموال او امین معین شود. »

[۹]. پروین، فرهاد، اثرات غیبت غائب مفقودالاثر در اموال و حقوق خانوادگی، مجله پژوهش حقوق عمومی، شماره۱، ۱۳۷۸، ص ۵۸٫

[۱۰]. ماده ۱۱۳ قانون مذکور مقرر می دارد: « حفظ و نظارت اموال در مواردی که محتاج به تعیین امین است مادام که امین معین نشده به عهده دادستانی است که اموال در حوزه او یافت می‌شود. »

[۱۱]. ماده ۱۱۸ قانون مذکور مقرر می دارد: « کسی که به عنوان عجز از اداره اموال برای او امین معین شده اگر تصرفی در اموال خود بنماید نافذ است و امین نمی‌توان او را ممانعت نماید. »

[۱۲]. ماده ۱۲۰ قانون مذکور مقرر می دارد: « سمت امینی که برای جنین معین شده است پس از تولد طفل زائل می‌شود و در غیر این مورد نیز پس از زوال سببی که موجب تعیین امین شده است سمت امین زائل خواهد شد.»

[۱۳]. همان، ص ۴۷٫

[۱۴]. بهنود،یوسف،احوال شخصیه از دیدگاه‌ قـوانین،انتشارات‌ انـزلی،ارومیه،چاپ اول، ۱۳۶۹، صص ۶۳ و ۷۳٫

[۱۵]. بازگیر؛ یدالله، موازین حقوقی امور حسبی در آرای عالی کشور، انتشارات دانش نگار، سال ۱۳۸۰، ص ۳۱۹

[۱۶]. ماده ۱۴۳ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در موردی که اموال غائب به ورثه تسلیم می‌شود هر‌گاه وصیتی شده باشد باید اموال مورد وصیت به وصی یا موصی له داده می‌شود مشروط به اینکه مطابق ماده ۱۰۲۶ قانون مدنی تامین بدهند.»

[۱۷]. ماده ۱۴۹ قانون امور حسبی مقرر می دارد: « در دعوی بر غائب، ورثه یا امین که مال به تصرف آن‌ ها داده شده طرف دعوی خواهند بود و همچنین ورثه یا امین حق دارند برای وصول مطالبات غائب اقامه دعوی نمایند. »

در این گفتار تلاش خواهد شد تا معنی واژه ی مال در لغت به خوبی بررسی گردد تا مقدمه ای برای بحث در مورد معنی اصطلاحی آن باشد.

«مال» کلمه ای عربی است.(عبدالنبی،۱۳۸۱، ذیل واژه ی مال) در لغت آنچه تملک پذیرد را گویند.(ابن منظور، ۶۳۶،۱۳۶۳) نخست به طلا و نقره مال می گفتند و سپس به هر چیز عینی ذخیره شدنی و تملک پذیر مال گفتند. اعراب شتر را مال می خواندند، زیرا دارایی را بر آن می نهادند.(تقی زاده و هاشمی،۹،۱۳۹۱) در فرهنگ فارسی معین(۳۰۷۸،۱۳۷۵) در تعریف مال آمده است: «آنچه در ملک کسی باشد و آنچه ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و…».

درترمینولوژی حقوق آمده است: «مال در اصل، از فعل ماضی میل است به معنی خواستن. در فارسی هم به مال، خواسته می گویند». (جعفری لنگرودی،۳۱۲۶،۱۳۷۸) البته به نظر می رسد مال از ریشه میل نیست، زیرا در ادبیات عرب، انحراف و کج شدن را میل گویند؛ بنابراین، ترجمه مال به خواستن درست نیست. بی شک واژه ی مال درگذر تاریخ، بسیار دگرگون شده است و به تدریج عرف مصادیق جدیدی به مال افزوده است؛ بنابراین، برای تعریف مال باید از عرف کمک گرفت، چنانچه عرف به تدریج معنی مال را گسترانیده و اکنون منفعت و حقوق مبادله پذیر را نیز مال می داند؛ چیزی را که امکان تصرف در آن نباشد را مال نمی گویند.( تقی زاده و هاشمی،۱۰،۱۳۹۱)

پس از بیان معنی مال از نظر لغوی باید متذکر شویم که، در علوم مختلف نیز اصطلاحاً برای هر لغت معنی و مفهومی در نظر گرفته شده یا به عبارت دیگر، برای هر لغت مفهومی قرارداد یا وضع شده است که شناخت آن مفهوم نیز بسیار حائز اهمیت است.

گفتار دوم: تعریف مال از دیدگاه حقوقدانان

به طور کلی باید توجه داشت که مال دارای یک مفهوم نسبی است و بر حسب زمان و مکان مفهوم آن متغیر خواهدبود. چه بسا چیزی در یک زمان و یا مکان معین و براساس یک فرهنگ خاص، مال به حساب آید ولی در زمان و مکان و یا فرهنگ دیگری برای آن، مفهوم مال قائل نباشند. با این وجود به عنوان یک قاعده کلی می‌‌توان چنین گفت: تحدید مفهوم مال به نحوه ی نگرش انسان در زمان ها، مکان ها و فرهنگ های مختلف به اشیاء مربوط می‌‌شود؛ یعنی هر چیزی که انسان جهت رفع نیازها و احتیاجات خویش مورد استفاده قرار داده و در حیات اجتماعی‌‌اش برای آن ارزش و بهای خاص قائل شده، صفت مال را پیدا کرده و موضوع حقوق مالی قرار گرفته است. در قانون مدنی تعریفی از مال نشده بلکه مصادیق آن ذکر شده است. فقهاو حقوقدانان هر یک سعی کرده اند تعاریفی ارائه دهند که کامل باشد که در ذیل به بیان چند تعریف می پردازیم:

از نظرحقوقی، به چیزی مال گفته می شود که دارای دو شرط اساسی باشد: اول این که مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی ودوم قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملّت معین را داشته باشد.(کاتوزیان،۹،۱۳۸۶)

برخی مال را چیزی می دانند که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن، مورد رغبت عقلا واقع شده و در مقابل آن نقدینه یا چیز دیگری می پردازند.(گرجی، ۳۱۱،۱۳۶۹)

جناب آقای دکتر شهیدی(۵۰،۱۳۸۷) از حقوقدانان کشورمان معتقدند که:

     مال چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد. باید دانست مالیت یک مفهوم مطلق نیست، بلکه یک مفهوم نسبی است و با شرایط و اوضاع خاص سنجیده می شود. می دانیم که در مفهوم مال عنصر جامعه نهفته است. زیرا وجود ارزش اقتصادی بدون جامعه بی معنی است. مثلا اگر فقط یک نفر در عالم وجود می داشت، دیگر مالیت نسبت به چیزی قابل تصور نبود. ولی دخالت جامعه در مفهوم مالیّت، به معنی ارزش دادن به یک شیء با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال و نیازهایی است که ممکن است شیء بر طرف سازد. بدین جهت لازم نیست که جامعه حتماً به یک شیء نیاز داشته باشد، تا مفهوم مالیّت محقّق گردد، بلکه کافی است که جامعه با لحاظ وجود نیاز، هر چند نیاز دیگری باشد، با در نظر گرفتن شرایط، برای یک شیء ارزش بشناسد. با توجه به آنچه گفته شد، معلوم می شود که ممکن است شیئی در وضع معمولی، مورد نیاز هیچ کس از افراد جامعه نباشد، ولی در شرایط خاصی مورد نیاز یک یا چند فرد قرار گیرد. این شیء دارای مالیّت خواهد بود. زیرا با لحاظ نیاز انسانی، هر چند که نیاز یک فرد هم باشد، جامعه برای آن ارزش اقتصادی می شناسد و همین امر کافی برای تحقّق مالیّت است. مثلاً هوا در شرایط معمولی و در محیط خشکی مالیّت ندارد، ولی برای غواصی که در اعماق اقیانوس کپسول اکسیژن او تمام شده است دارای ارزش است. حال اگر فرض کنیم غواصی دیگر در آنجا حاضر باشد که بتواند به وسیله ی سیلندر مقداری هوا داخل کپسول این غواص کند و این هوا را بفروشد، نمی توان این معامله را به عنوان فقدان مالیّت مورد معامله باطل دانست. زیرا هرگاه جامعه شرایط را در نظر گیرد، برای همین هوا ارزش اقتصادی می شناسد هرچند که خود، احتیاج به آن نداشته باشد. همچنین عکس خانوادگی شخصی، فقط برای افراد آن خانواده ارزش دارد و بر این اساس ارزش اقتصادی دارد هر چند که مورد نیاز دیگران نباشد.

تعدادی از حقوقدانان در تعریف مال معتقدند که: تعیین معنا و مفهوم مال هم درحقوق مدنی(از لحاظ مباحثی مثل لزوم مالیّت داشتن مبیع) و هم در حقوق جزا از اهمیت برخوردار است. اگر بخواهیم از تعریف دوری مال توسط فقیهان که گفته اند (المال ما یُبذَلُ بِاِزائه المال) پرهیز کنیم باید بگوییم که مال آن چیزی است که پرداخت پول یا یک کالای با ارزش دیگر در مقابل آن، هم از نظر عرف و هم از نظر شرع، جایز شناخته شود.بنابراین چیزهایی مثل هوا یا حشرات یا غذاهای فاسد شده ی بلا مصرف، که از نظر عرف قابل مبادله با کالای با ارزش دیگری شناخته نمی شوند( جز در شرایط استثنایی مثلاً در مورد هوای موجود در محفظه ی اکسیژن دو غواص که زیر دریا هستند) مال محسوب نشده و در نتیجه ربایش آن ها سرقت محسوب نخواهد بود، از سویی دیگر کالاهایی چون آلات لهو یا مشروبات الکلی، که از نظر فقه اسلامی و قانون ایران ذاتاً فاقد ارزش می باشند، مال محسوب نشده و بنابراین ربایش آن ها جز درموارداستثنایی (مثل این که غیر مسلمانی از غیر مسلمان دیگر خمر برباید، یا این که استفاده ی مشروع استثنایی از آن ها قابل تصور باشد) سرقت محسوب نمی گردد. لیکن به نظر نمی رسد که رواج داشتن کالا در بازار در بین مردم، یعنی متقوّم بودن آن به طور مطلق، شرط مالیّت داشتن آن باشد.بنابراین ربایش نوشته ای که حاکی از حق مالکیّت یا طلبی است(مثل چکی که در وجه شخص خاصی صادر شده و تنها توسط او قابل وصول است) یا ربایش یک عکس منحصر به فرد خانوادگی، هر چند که برای اشخاص دیگر فاقد ارزش اقتصادی است، به دلیل این که شرع و عرف دادن مال یا کالای با ارزش دیگری را برای حفظ یا به دست آوردن آن مذموم نمی شمارد(یعنی آن را متقوّم نسبی به حساب می آورد) سرقت محسوب می گردد. البته در این گونه موارد، با توجه به این که ارزش اقتصادی این گونه اموال در بازار به حد نصاب نمی رسد، سرقت مستوجب حد توسط رباینده ارتکاب نمی یابد.(میرمحمد صادقی، ۲۰۸،۱۳۸۸)

جناب آقای دکتر گلدوزیان(۱۲۶،۱۳۸۷) در تعریف مال در بحث سرقت چنین  می نویسند: «ربودن اشیایی که مالیت ندارند مثل هوا، آب دریا یا مشروبات الکلی در نظام اسلامی به دلیل عدم مالیت، سرقت تلقی نمی شود. ولی لازم نیست که مال حتماً دارای اهمیت مالی باشد بلکه همین که برای دارنده ی آن ارزش معنوی یا عاطفی داشته باشد ربایش تحقق پیدا می کند.»

جناب آقای دکتر سید جلال الدین مدنی (۱۳۸۲، ۱۶۱-۱۶۰) در تعریف مال گفته اند:

     مال چیزی است که قابل داد و ستد باشد و برای آن تقاضا مطرح بوده و بتوان آن را به پول ارزیابی کرد. چیزی که قابلیت برای داد و ستد ندارد ولو این که مورد نیاز انسان باشد به آن مال گفته نمی شود. نور خورشید و هوا از چیزهایی است که به شدت مورد نیاز است، ولی کسی نمی تواند آن را بفروشد و با این که مورد نیاز موجودات است و اهمیت حیاتی دارد از نظر اقتصادی ارزش مبادله ندارد. چون مال قابل داد و ستد می باشد و افراد می توانند مالک آن باشند. ولی ضرورت ندارد که برای مال مالک خاصی باشد، چنان که قانون مدنی احکام اموالی که مالک خاصی ندارند را پیش بینی کرده است. تا زمانی تصور می شد که فقط به اشیاء مادی می توان مال گفت ولی با توسعه ی جوامع و گسترش ارتباطات و پیشرفت های حاصله کم کم اطلاق مال دامنه ی وسیعی پیدا کرد به طوری که هر چه را که بتوان در دارایی شخص قرار داد، می تواند در عنوان مال مطرح باشد، مثل حق اختراع، حق تالیف، طلب، حقوقی که از برنامه نویسی کامپیوتری حاصل می گردد، مبیع و ثمن و همه اینها زیر عنوان مال قرار می گیرند، چنانچه زمین و منزل و اتومبیل این وضع را دارند. قانونگذار هم در موادی از قانون که کلمه ی مال را به کار برده نظر بر همین معنی وسیع داشته است. در ماده ی۱۲۱۷ ق.م که اداره ی اموال صغیر را بحث می کند یا در ماده ی ۱۲۱۴ ق.م که ازعدم نفوذ تصرفات و معاملات غیررشید نام می برد و یا در ماده ی ۹۴۶ ق.م که سهم ارث زوج در اموال زوجه را معین می کند، منظورش از مال معنی وسیع آن است، با وجود این گاهی به جای استفاده از کلمه ی مال در معنی وسیع «اموال و حقوق مالی» را با هم آورده، مثل ماده ی ۱۲۱۲و۱۲۱۳ ق.م. با توضیحاتی که در خصوص مال و اموال داده شد می توان گفت مال چیزی است که: اولاً در مقابل نیازمندیهای انسان مفید باشد، ثانیاً قابلیّت اختصاص به یک انسان یا یک ملّت را داشته باشد. کسی که صد هزار تومان طلبکار است، دارنده ی مالی است که با آن می تواند بخشی از نیازهای زندگی را بر طرف سازد، همین وجه نقد قابلیّت اختصاص یافتن دارد.

در کل با توجه به گفته های فوق، مال چیزی است که مردم در برابر آن پول یا مال دیگری بدهند. برای مثال، برای یک شاخه چوب خشک کسی پول نمی دهد، پس مال محسوب نمی شود؛ زیرا نوع انسان ها و عرف، ارزش تجاری و داد و ستد برای آن، قائل نیستند.(جعفری لنگرودی،۱۲،۱۳۸۸)

مرکز تحقیقات قوه ی قضائیه در قم در مقام نقد و بررسی ماده ی ۱۹۷ ق.م.ا.س تعاریف متعددی که از مال شده را جمع آوری کرده است، از جمله:  المراد من المال فالظاهر هو ان کل شیء یکون مطلوباً و مرغوباً عند الناس- ما یبذل باذائه المال- مال چیزی است که قابل مبادله باشد خواه مادی باشد چون خانه و یا معنوی باشد چون طلب- هر چه قابل تقویم به پول باشد مال است- آنچه می ارزد و تلف کننده ضامن آن است مال است- آنچه که طبع آدمی به آن مایل و قابل ذخیره کردن برای وقت حاجت باشد مال است- مال آن چیزی است که پرداخت پول یا کالای با ارزش دیگری در مقابل آن هم از نظر عقل و هم از نظر شرع جایز شناخته شود- مال عبارت است از هر چیزی که میان مردم قابلیّت مبادله و داد و ستد داشته باشد و هنگام فروش بابت آن وجه یا چیزی که متناسب با قیمت آن باشد به مالک و فروشنده بدهند، مشروط بر این که خرید و فروش و حمل آن بر خلاف قانون و موازین شرعی نباشد.(مدنی، ۱۳۸۲، ۱۶۰)

حقوقدانان تعریف دیگرى نیز در رابطه با مال ارائه داده‌اند و آن این است که: مال به چیزى گفته مى‌شود که داراى عناصر ذیل باشد:

۱- امکان اختصاص به شخص (اعم از حقیقى و حقوقى) را داشته باشد.

۲- قابل نقل و انتقال باشد.

۳- منفعت عقلایى داشته باشد.

۴- در بینش حقوقدانان اسلامى منفعت حلال داشته باشد، لذا در بینش اسلام، خوک و شراب، مال به حساب نمى‌آیند.

۵- محکى باشد نه حاکى؛ یعنى اگر چیزى حاکى از واقعیتى باشد آن واقع مال است نه آن حاکى. به عنوان مثال: اوراق قرضه که حاکى از طلب، است آن طلب مصداق مال است نه اوراق قرضه.( طاهرى، ۱۴۱۸،۱۷۰-۱۶۹)

دکتر علی عباس حیاتی(۱۳۸۹، ۱۴) در کتاب خود در مورد تعریف مال پس از تعریف لغوی آن در مورد تعریف اصطلاحی مال می نویسد: «… هرچند که می توان از جمع موادی از قانون مدنی از جمله مواد۲۱۵ و ۳۴۸ به بعضی از عناصر تعریف مال دست یافت. ولی در هر حال ارائه ی تعریفی جامع به کمک دکترین و رویه ی قضایی امکان پذیر است. اجمالاً می توان مال را این گونه تعریف کرد: مال چیزی است که دارای منفعت عقلائی و مشروع بوده و قابلیّت داد وستد در بازار معاملات را داشته و بر حسب نیازهای فردی و اجتماعی قابلیّت اختصاص یافتن به شخص یا اشخاصی را دارد.»

در این گفتار مال را از دیدگاه حقوقدانان بررسی نمودیم و نظر تعدادی ازآنان را بیان کردیم ولی چون سرقت حدی برگرفته از فقه اسلامی می باشد لازم و ضروری است تا این مفهوم در فقه و سخن فقها نیز مورد بررسی قرار گیرد.

گفتارسوم: تعریف مال ازدیدگاه فقها

در این گفتار تعریف مال را از نظر فقها بررسی می کنیم تا دریابیم که آیا این گروه همان مفهوم را از مال مدنظر قرار می دهند که حقوقدانان بیان می کردند یا مفهومی دیگر برای این واژه قائل هستند؟

فقها معتقدند که: منافع شیء باید مشروع وحلال باشد تا بتوان به آن مال گفت و به همین دلیل بخش زیادی از کتب فقهی به بررسی اشیاء و حیواناتی می پردازند که از نظر شرع، خرید و فروش آن ها حرام است و بالتبع معامله نسبت به این گونه اشیاء باطل می باشد، بنابراین مشروبات الکلی، تریاک و… مال نیستند و خرید و فروش آن ها نیز، باطل و حرام است.(مکی عاملی،۲۰۳،۱۴۱۲)چنانچه آیت الله خویی(۳۰۲،۱۴۱۲) پس از تعریف لغوی مال می نویسند: « اما نزد شرع، مالیت هر چیزی بسته به وجود منافع حلال در آن است و هرگاه منافع آن شیء حلال نباشد(مثل شراب و خوک)پس مال نیست.»

برخی از فقها در تعریف مال در کتاب خود چنین می نویسند: اما سخن درباره ی آنچه اصلش مباح یا غیر مباح است، پس مجمل است. هر جنسی که در عرف مال محسوب می شود در آن قطع ید وجود دارد. جدای از این که اصلش مباح یا غیر مباح باشد. پس آنچه مباح نیست مانند لباس و وسایل و حبوبات در همه ی اینها قطع ید وجود دارد. اما آنچه در اصلش مباح است نزد ما همین گونه است، که از آن جمله: صیدها، همه ی آهوها، الاغ وحشی و گاو وحشی و همچنین اعضای شکار مانند باز، باز شکاری، عقاب و شاهین و همچنین همه ی چوب ها و هیزم و غیر هیزم و…. همچنین گِل و هر آنچه از آن، از سفال ها و دیگ ها و همه ی ظرف ها ساخته می شود و همچنین شیشه و هر آنچه از آن ساخته می شود و همچنین سنگ و همه ی آنچه از آن ساخته می شود و هچنین هر آنچه از معادن استخراج می شود مانند قیر و نفت و مومیایی ونمک و همه ی سنگ های قیمتی از یاقوت ها و غیر آن و همچنین طلا و نقره در همه ی اینها نزد ما و نزد جماعت قطع ید وجود دارد. گروهی دیگر می گویند آنچه اصلش مباح نیست مانند لباس و وسایل و حبوبات مانند سخن ماست. آنچه در سرزمین اسلام اصلش مباح است پس در آن قطع ید وجود ندارد. پس می توان گفت: در همه ی صید ها و اعضای شکار و غیر شکار پرندگان قطع ید وجود ندارد، همچنین در چوب ها مگر این که از آن چیزهایی مانند درها ساخته شود، که صورت ساخته شده در آن قطع ید وجود دارد، مگر در درخت ساج که در ساخته شده و غیر ساخته شده ی آن قطع ید وجود دارد. زیرا آن در سرزمین اسلام نیست. در نیزه دو روایت وجود دارد که در یکی از آن دو قطع ید وجود ندارد مانند: چوب و قصب و در دومی قطع ید وجود دارد مانند درخت ساج. همچنین هر آنچه از معادن می باشد مانند نمک و سرمه و همچنین قیر و نفت و مومیایی در همه ی آن ها قطع ید وجود ندارد. مگر طلا و نقره و یاقوت و فیروزه که در آن ها قطع ید وجود دارد. گفته شده است چون همه ی این اشیاء در سرزمین اسلام مباح است ودر آن قطع ید وجود ندارد مانند آب.(طوسی،۱۳۸۷ ه.ق،۲۰؛ طوسی،۱۴۰۷، ۴۱۷-۴۱۶)

امام خمینی «ره» (بی تا، ۲۰) در تعریف مال می فرمایند: « مال چیزی است که متقاضی داشته باشد و عقلاء بدان میل و رغبت کنند.» بنابراین اگر چیزی چنان فراوان شود که هرگاه اراده شود بی هیچ زحمتی بتوان آن را بدست آورد، آن را مال نمی گویند. مانند: آب رودخانه، ریگ صحرا، نور خورشید و هوا برای تنفس.(طباطبایی ۳۲۵،۱۳۷۹)

جناب آقای حائری(۱۴۲۳، ۱۰۷) در تعریف مال در کتاب خود چنین می نویسد:

     مقصود ما از مال در اینجا آن چیزی است که میل به مالک شدن آن در مقابل عوض باشد و ذاتاً مالک شدن آن حرام نباشد و در مورد آن تمایل عقلانی عموم شرط نیست. پس نمونه ی آن شخصی است که مثلاً تمایل دارد خانه اش را به بالا ترین قیمت بفروشد، در حالی که عموم مردم برای آن چنین ارزشی قائل نیستند. و اگر دلالت دلیل تعبدی را بر اشتراط رغبت عامه در صحت فروش یا معامله واجب بدانیم پس این مانع از این نخواهد بود که موضوع بحث را بر مطلق مال قرار دهیم تا این که بعد از آن از شرایط صحت مبادله بحث کنیم تا ببینیم آیا رغبت عمومی از شرایط آن هست یا نه؟

همچنین در تعریف مال چنین گفته شده است: هر آن چیزی که نزد مردم مطلوب و مرغوب باشد، به گونه ای که نیاز های مردم را بر آورده سازد و در زندگی مردم دخیل باشد، مال به حساب می آید.(بجنوردی،۱۳۸۹ ه.ق،۲۹)

حال که به اندازه کافی تعریف های مختلف مال را از حقوقدانان و فقهای مختلف بیان کردیم و دیدیم که تعریف این دو گروه تقریباً هماهنگ است و اختلاف ریشه ای ندارد. در گفتار بعد ابتدا این تعاریف را بر مبناهای مختلفی دسته بندی و سپس آن ها را بررسی        می کنیم.

گفتار چهارم: نقد تعاریف مال

     در این گفتار سعی خواهیم کرد تا تعریف های مختلفی که از واژه ی مال توسط حقوقدانان و فقها شده است را بررسی کنیم و ببینیم که ویژگی یک تعریف مناسب در کدام تعریف یافت می شود. همان طور که می دانید یک تعریف باید جامع و مانع باشد، یعنی تعریف باید در بر گیرنده ی تمامی مصادیق واژه ی مورد تعریف باشد که صفت جامعیّت نامیده می شود. همچنین مانع از وارد شدن مصادیقی که مرتبط با آن واژه نیستند در تعریف گردد که صفت مانعیّت نامیده می شود.

در این قسمت از پژوهش تمامی تعریف های واژه ی مال را بر پنج مبنا دسته بندی خواهیم کرد که عبارت اند از: مفید بودن، قابلیت اختصاص، جمع دو مبنای مفید بودن و قابلیت اختصاص، ارزش اقتصادی و واگذاری تعریف به عرف، سپس هر دسته را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم. در آخر نتیجه خواهیم گرفت که کدام تعریف کامل تر از دیگر تعاریف است. اگر تعریف کاملی برای واژه ی مال نیافتیم راه حل مناسب برای رفع این مشکل را جستجو می کنیم و ارائه می دهیم.

۱٫نقد تعریف مال بر مبنای مفید بودن

در این قسمت این موضوع را بررسی می کنیم که آیا مبنای مفید بودن برای تعریف مال کافی است یا این که نیاز به مبانی دیگر نیز احساس می شود؟

این تعریف بر اساس تفکیک بین شیء و مال است. اشیاء زیادی پیرامون ما وجود دارند، لیکن همه ی این اشیاء مال نیستند. بنابراین برخی از حقوقدانان سعی کردند مال را بر اساس ویژگی مفید بودن تعریف کنند، که این تعریف به تعریف مال در حقوق رم بسیار نزدیک است. اما مبنای مفید بودن مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا بسیاری از اشیاء در عالم وجود دارند که برای جسم و روح ما مفیدند و در عین حال مال نیستند، همچنین اشیائی مانند دریا، هوا، نور خورشید و نسیم صبحگاهی برای انسان بسیار مفید و دارای اهمیت هستند. نور خورشید منبع انرژی کره ی خاکی است و برای همه ی انسان ها، حیوانات و گیاهان مفید است و نیاز انسان را برطرف می کند، ولی مال به حساب نمی آیند.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۱)

اگر بخواهیم مثال نقض دیگری برای تعریف مال بر این مبنا بیاوریم باید بگوئیم که در عصر حاضر پیشرفت‌‌های علم پزشکی این امکان را فراهم آورده است که بتوان با پیوند اجزای بدن یک انسان به انسان دیگر، نقیصه‌‌های موجود در جسم و جان افراد نیازمند را برطرف ساخت. همین امر باعث شده تا عده‌‌ای حریم شخصیت انسانی را نادیده انگاشته و به طرق مختلف و بدون رضایت اشخاص به تحصیل و تصرف در اجزای بدن انسان روی آورند و صورت‌‌های جدیدی از رفتارهای غیرانسانی را معمول و متداول سازند. بحث در این است که موضع‌‌گیری دانش حقوق در این زمینه چیست؟ آیا این اجزاء و جوارح بدن انسان مال محسوب می شوند تا بتوان مرتکب را با قوانین موجود در خصوص جرائم علیه اموال و مالکیت تحت تعقیب قرار داد؟

برای پی‌‌بردن به این موضوع ابتدا باید بین اجزای مصنوعی و طبیعی تفکیک قائل شد. اجزای مصنوعی بلاتردید، مال محسوب می‌‌شوند و موضوع جرایم علیه اموال واقع می‌‌شوند اعم از آن که به بدن انسان متصل و یا جدای از آن باشند. اعضای طبیعی را نیز در دو حالت و دو وضعیت می‌‌توان در نظر گرفت: اعضای متصل و اعضای منفصل. هرگونه دخل و تصرف در اعضای متصل مشمول عنوان ضرب و جرح و قطع اعضاء می‌‌شود و از شمول جرایم علیه اموال خارج است، چون اکثر حقوقدانان و فقها معتقدند که این اعضای متصل مثل خون جاری در بدن انسان مال نیستند. در خصوص اعضای منفصل مثل خون، کلیه و قلب که احیاناً در بانک اعضاء جهت پیوند به انسان های نیازمند نگهداری می‌‌شوند، ممکن است دیدگاه های مختلفی وجود داشته باشد؛ یک دیدگاه این است که: شأن و منزلت انسانی اقتضا می‌‌کند که با چنین اعضایی به مثابه مال برخورد نشود. به لحاظ گستردگی دانش پزشکی در این زمینه، ضرورت دارد، رژیم حقوقی و جزایی خاصی برای اعضای طبیعی منفصل انسان ترتیب داده شود. دیدگاه دیگر ممکن است این باشد که: چنین اعضای منفصلی مال محسوب می شوند و مشمول قواعد جرائم علیه اموال و مالکیت هستند. این نظر اخیر مورد تایید غالب حقوقدانان است که در اینجا از کتاب یکی از حقوقدانان این مطلب را با ذکر نمونه تاریخی موجود در آن بیان می کنیم. جناب آقای دکتر میرمحمد صادقی(۱۳۸۸، ۲۱۶-۲۱۴) در کتاب خود چنین  می نویسند:

     ظاهراً آنچه را که در مورد سرقت محسوب نشدن ربایش انسان گفتیم نمی توان به ربودن اعضای انسان، که از بدن وی جدا شده و در خارج نگهداری و مورد خرید و فروش واقع می شوند، سرایت داد. با توجه به این که تجارت اعضای بدن افراد به صورت یکی از رشته های پر سود در آمده است، به نظر  می رسد که هرگاه کسی از «بانک کلیه» یا «بانک خون» کلیه یا خون انسان را که مورد خرید و فروش واقع می شود برباید ظاهراً در شمول سرقت به عمل وی تردیدی وجود نخواهد داشت. حتی یک تار مو یا ناخن انسان نیز می تواند مال محسوب شده و مورد خرید و فروش واقع و در نتیجه ربودن آن سرقت محسوب گردد. چندی پیش سه خبر زیر در روزنامه ها جلب توجّه می کرد که می تواند نشانه ی مال محسوب شدن حتی یک تار مو یا ناخن باشد:

     در حراج فیلیپس[۱] یک تار موی ناپلئون بنا پارت[۲] به شش هزار دلار فروخته شد. این تار مو را یک آمریکایی خریداری کرد. سلمانی ناپلئون در جزیره ی سنت هلن[۳]، تبعیدگاه او، یک روز که سر و صورت وی را اصلاح می کرد تصمیم گرفت مقداری از موهای ناپلئون را به رسم یادگاری نزد خود نگهدارد و این موها تا کنون به بسیاری از موزه ها راه یافته است و در حراجی ها به فروش رسیده است. در همین حراج، یک تار موی ژنرال ولینگتون[۴] انگلیسی، که ناپلئون را در واترلو[۵] شکست داد، فقط به ۹۵۰ دلار فروخته شد. مدیر حراجی پس از فروش دو «مو» گفت: این است فرق آدم ها.

     مطابق خبر دوّم، یک هندی برای فروش ناخن یک متری یکی از انگشتان دست راست خود، که آن را به مدّت ۴۴ سال کوتاه نکرده بود، به مبلغ دویست هزار دلار با دیگری به توافق رسید.

     به موجب سومین خبر: یک تار مو که از سر بریده ی  لوئی شانزدهم پادشاه فرانسه پس از اعدام او در ۱۷۹۳ م بر جای مانده بود در یک حراجی به ۳۱ هزار فرانک فرانسه ( معادل ۵۶۳۶ دلار آمریکا) فروخته شد. یک سلطنت طلب ناشناس این تار مو را در حراجی شهرگرونویل[۶] خرید و به خبر نگاران گفت: از این که چنین اثر گرانبهایی را به قیمت نازل خریده بسیار خوشحال است.

     سخنگوی حراجی درباره ی این تار مو که در حراجی شهر گرونویل فرانسه به حراج گذاشته شد به خبرنگاران گفت: این تار مو توسط یکی از نوازندگان طبل که در جریان قطع سر پادشاه فرانسه با گیوتین طبل می زد از سر لوئی شانزدهم کنده شده بود. طبّال تار مو را به مادرش، که از سلطنت طلبان بود، می دهد و این تار مو ۱۰۰ سال در خانواده ی طبّال نگهداری می شود تا آن که در سال ۱۸۰۰ م خانواده ای در گرونویل آن را تصاحب می کند.

     به گفته ی این سخنگو، طبّالان برای خفه کردن صدای لوئی شانزدهم، که قبل از اعدام می خواسته سخنانی خطاب به مردم فرانسه ایراد کند، مرتباً طبل می نواختند و اجازه نمی دادند صدای پادشاه، که در انقلاب کبیر فرانسه از سلطنت خلع و به اعدام محکوم شد، به گوش مردم برسد.

     از سوی دیگر، هرگاه کسی اعضای بدن انسان را در حالی که هنوز درون بدن وی قرار دارند برباید، مثلاً با شکافتن شکم انسانی کلیه اش را بردارد، به نظر نگارنده چون در این حالت عضو مذکور هنوز بخشی از بدن انسان را تشکیل می دهد و مال محسوب نمی شود و به تبع خود انسان قابل ربوده شدن نبوده و در نتیجه حکم عمل مرتکب را باید در قوانین راجع به جرایم علیه اشخاص جستجو کرد و نه قوانین مربوط به جرایم علیه اموال.

پس در مفید بودن اجزایی مثل خون جاری در بدن انسان یا کلیه های متصل به بدن یک انسان شکی نیست ولی این موارد مال نیستند. پس اگر این مبنا را بپذیریم نمی توانیم این موارد را توجیه کنیم.

همان طور که دیدید گفتیم که بسیاری از اشیاء پیرامون ما وجود دارند که برای ما مفیدند و همچنین بعضی از آن ها مثل اعضاء متصل بدن انسان، هوا و نور خورشید برای ما انسان ها ضروری اند، یعنی هیچ انسانی را نمی توان یافت که بدون هوا بتواند به حیات خود ادامه دهد. با این وجود اگر تعریف مال را با محوریّت مفید بودن به عنوان یک تعریف کامل قبول کنیم، که با آن ما بی نیاز از تعریفی دیگر باشیم به خطا رفته ایم. چرا که این تعریف مانع از ورود مصادیق غیر مرتبط نیست، چون اموری مثل اعضاء متصل بدن انسان، هوا و نور خورشید در این تعریف قرار می گیرند که اکثریت حقوقدانان و فقها معتقدند که آن ها مال نیستند. پس این تعریف را نمی توان تعریف مناسبی برای واژه ی مال دانست.

۲.نقد تعریف مال برمبنای قابلیّت اختصاص

در این قسمت در نظر گرفتن مبنای قابلیت اختصاص در تعریف مال مورد تحلیل قرار می گیرد تا در آخر بیان شود که آیا این مبنا در تعریف مال ما را مستغنی از سایر مبانی می سازد یا نه؟

برخی از حقوقدانان مال را بر مبنای ویژگی قابلیّت اختصاص تعریف کرده اند و معتقدند: اشیائی مانند دریاها، هوا و نور خورشید برای انسان مفیدند لیکن به حکم طبیعت، قابلیّت اختصاص به شخص یا اشخاصی را ندارند و هیچ کس نمی تواند نسبت به آن ها ادعای مالکیّت انحصاری و اختصاصی نماید. بنابراین گفته اند مال آن چیزی است که قابلیّت اختصاص به فردی را داشته باشد و هر چیزی به لحاظ حقوقی و زمانی مال تلقی می شود که بتواند در اختیار انسان قرار گیرد.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۱)

این تعریف نیز مورد انتقاد واقع شده است، زیرا در برخی از اشیاء به علت کثرت و رایگان بودن، علی رغم قابلیّت اختصاص مال نیست. لذا صرف قابل اختصاص بودن چیزی نمی تواند موجب مالیّت آن شیء گردد. از طرفی علم روز می تواند برخی از اشیائی که سابقاً امکان دسترسی و تملک آن ها نبوده است را به کنترل خویش در آورد. مثلاً هوا را به صورت فشرده در آورند و در کپسول برای استفاده در زیر آب یا مصارف دیگر به کار برند و یا نور خورشید را ذخیره کنند. امروزه آبها در اختیار سازمان های مربوطه قرار دارند و مورد معامله و قرارداد واقع می شوند و حتی امواج رادیویی را به کنترل در آورده اند و با مبالغ سرسام آوری به فروش می رسانند. بنابراین حتی اگر نگوئیم این اشیاء مثل آب و هوا به صورت شخصی و اختصاصی در آمده، لیکن حداقل می توانیم بگوئیم به طور جمعی اختصاص به جوامع دارند.(مثلاً متعلق به ایرانیان) و بر اساس این تعریف باید مال محسوب گردند، در حالی که همگان معترف اند این اشیاء مال نیستند.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۲)

در اینجا برای روشن تر شدن این مطلب مثال هایی را بیان می کنیم که در آن ها خواهید دید که علی رغم قابلیّت اختصاص اشیاء چه به یک شخص یا یک جامعه (یک شخص حقوقی) مال محسوب نمی شوند:

الف. تولیدات بدن انسان

منظور از تولیدات، آن چیزهایی است که از بدن انسان دفع می گردد. مانند: ادرار، مدفوع، منی و… که قانون مدنی فرانسه به صراحت در ماده ی ۱-۱۶ عدم مالیّت این قسم را مورد تأکید قرار داده است. در حقوق موضوعه ایران هیچ ماده ای به این موضوع اشاره نکرده است. اما در متون فقهی، فقها در مورد آن بحث کرده اند. این بحث در مکاسب محرمه و در ذیل عنوان اکتساب به اعیان نجسه مورد بررسی قرار گرفته است. اما اگر با موازینی که برای تعریف مال بیان شده، مالیّت مصادیق فوق را بسنجیم، پاسخ قدری مشکل به نظر می رسد. به دلیل این که امروزه در بعضی از این تولیدات منافع مشروع و عقلایی نهفته است. مانند اخذ اسپرم از منی یک شخصی جهت باروری تخمک زنی که شوهر او عقیم است با رعایت موازین شرعی، چنین پدیده ای به کمک پیشرفت های علم پزشکی میسور گشته است. حال سوال این است که آیا دهنده ی اسپرم می تواند از بابت آن ثمن دریافت کند؟ اگر پاسخ مثبت باشد حکم به مالیّت آن داده شده است. با وجود این به نظر می رسد، مال دانستن منی انسان با عقل و عرف عقلای جامعه سازگار نباشد. به علاوه امروزه در بازار داد و ستد برای آن ارزشی قائل نبوده و وجود منفعت قلیل مجوز مالیّت دانستن آن نیست. پس به عنوان نتیجه می توان گفت: به دلیل آن که تولیدات انسانی مانند سایر اموال در بازار داد و ستد مورد معامله قرار نمی گیرند و عرف برای آن ارزش مالی قائل نیست نمی توان آن را مال محسوب نمود. افزون بر همه شأن و کرامت انسانی ایجاب می نماید که چنین مواردی را مال ننامیم و داشتن منافع قلیل مجوزی برای مالیّت دانستن آن محسوب نمی شود.(حیاتی،۱۳۸۹، ۲۸-۲۷)

همان طور که در مثال فوق دیدید منی انسان علی رغم فواید پزشکی و از همه مهم تر قابلیّت اختصاص مال محسوب نمی شود. تولیدات بدن هر انسانی اختصاص به همان فرد دارد که اگر بخواهیم مال را با همین ویژگی تعریف کنیم باید این موارد را مال بدانیم، اما اینگونه تعریف کردن واژه ها منطقی و راهگشا نیست.

ب. دریای سرزمینی

اگر بخواهیم ابتدا تعریفی از دریای سرزمینی داشته باشیم باید بگوئیم که در عهدنامه ی حقوق دریاها از خط مبدأ به فاصله ی دوازده مایل را دریای سرزمینی می نامند که منظور از خط مبدأ پایین ترین حد جزر دریایی است. در مورد رابطه ی دولت ساحلی با این دریای سرزمینی نظریاتی مطرح است که آن ها را بیان می کنیم:

برخی معتقدند که دولت های ساحلی حق مالکیت بر آن را دارند و به نوعی این منطقه از دریا را مال دانسته و جزء اموال کشور ساحلی می دانند و چنین می نویسند: نظریه ی حق مالکیت دریایی که ناشی از مفاهیم فئودالی قرون وسطی است تا قرن هفدهم میلادی مطرح بوده است. طبق این نظریه دریای سرزمینی بخشی از قلمرو دولت ساحلی است که دولت مزبور می تواند حق مالکیت خود را بر آب های آن منطقه اعمال کند.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۳)

در حال حاضر، نظریه ی حق مالکیت به دو دلیل اساسی اعتبار خود را از دست داده است:

اولاً: دریای سرزمینی در قلمرو قواعد حقوق بین الملل معاصر جای گرفته است و ادعای حق مالکیت جایی در قواعد مذکور ندارد.

ثانیاً: به دلیل عدم امکان تملک عینی و واقعی دریاها(بر خلاف قلمرو خشکی که قابل تملک و تصرف است) حق مالکیّت بر دریاها یک مفهوم انتزاعی و غیر واقعی خواهد بود.

علی رغم دلایل فوق برخی از حقوقدانان مانند جان سلدن[۷] حقوقدان انگلیسی معتقد بودند که «دریا مانند قلمرو خشکی می تواند تحت تملک و مالکیّت خصوصی درآید» البته موضع جان سلدن چیزی جز پاسخ به کتاب آزادی دریا اثر فیلسوف و حقوقدان هلندی هوگو گروتیوس[۸] نبود که با نفی هر گونه تملک فردی یا دسته جمعی دریاها معتقد بود «دریاها نمی توانند به اشغال در آیند بلکه برعکس باید مورد استفاده ی مشترک بشریّت قرار گیرد». در تأیید نظریه ی حق مالکیت هوت فوی[۹] حقوقدان فرانسوی اظهار می دارد: «دریای سرزمینی می تواند تحت سیطره ی کشور مالک سرزمین مجاور قرار گیرد این کشور اختیار محروم ساختن سایرین از آن حیطه و محدود کردن آزادی کشتیرانی( که محدود کننده ی اختیارات دولت ساحلی و امنیت آن است) را دارد لذا،… دولت ساحلی این اجازه را دارد که ترجیحاً آن منطقه ی دریایی را برای کشتیرانی، تجارت، بهره برداری منابع زیر دریایی و همچنین حفظ امنیت خود اختصاص دهد». اکثر کشورها از جمله فرانسه این نظریه را که دریای سرزمینی را باید مانند قلمرو خشکی تلقی کرد، مردود شناخته اند. همچنین قانون ۲۸ نوامبر۱۹۶۳ دولت فرانسه مربوط به قلمرو دریایی، کف دریای سرزمینی را جزو قلمرو دولت محسوب می کند اما دریای فوقانی این قلمرو را تحت مالکیّت دولت ساحلی به شمار نمی آورد.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۴-۲۷۳)

به دنبال رد نظریه ی مالکیت یک نظریه ای تحت عنوان حق حاکمیت مطرح شد که طبق این نظریه، دولت ساحلی از حق مالکیّت بر دریای سرزمینی برخوردار نیست بلکه از حق حاکمیت برخوردار است. به عبارت دیگر دولت ساحلی بدون تصرف مادی دریای سرزمینی از صلاحیت های انحصاری در زمینه ی پلیس، گمرک، ماهیگیری و… در آن منطقه برخوردار است. باید خاطرنشان ساخت که اکثر دولت ها از نظریه ی حق حاکمیت پیروی می کنند و قواعد موضوعه نیز مؤید این نظریه است که ماده ی یک کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو و ماده ی ۲ کنوانسیون ۱۹۸۲مونتگوبی[۱۰]، مقررات مشابهی با این نظریه را تدوین کرده اند.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۴) دیدیم که با وجود این که دریای سرزمینی اختصاص به دولت ساحلی دارد( مثلاً می گویند دریای سرزمینی جمهوری اسلامی ایران) و قابلیّت اختصاص به این کشور را دارا می باشد اما مالکیتی برای دولت ساحلی در حقوق بین الملل قائل نیستند. پس با این چند مثال روشن شد که اگر واژه ی مال را با ویژگی قابلیّت اختصاص تعریف کنیم نمی تواند تعریف مناسب و دقیقی باشد چرا که مثال هایی می توان آورد که با این تعریف در ردیف اموال قرار می گیرند اما عرف و حقوق موضوعه آن ها را مال نمی دانند و یا به عبارتی دیگر به این اشیاء به دیده ی مال بودن نمی نگرند. پس این تعریف نیز نمی تواند جامع و مانع باشد و ما را بی نیاز از تعریف دیگر نمی کند. پس با توجه به مطالب فوق الذکر باید سعی کنیم دیگر مبناهای موجود را بررسی کنیم تا دریابیم که بر اساس کدام مورد می توان واژه ی مال را به گونه ای دقیق و فنی تعریف نمود که کمترین مشکل از باب مثال های نقض را داشته باشد یا به عبارت منطقیون جامع و مانع از دخول اغیار باشد.

[۱]- Philips

[۲] -Napleon bonapart

[۳] -Sante helen

[۴] -Wilington

[۵] -Waterlo

[۶]- Gronevil

[۷]- John seldon

[۸] -Hogo grotiuse

[۹] -Hot foy

[۱۰]-Mount gobi