وبلاگ

مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد

امروزه در اغلب قراردادهای بازرگانی، شرط قوه قاهره گذاشته می‌شود و در صورت تحقق قوه قاهره باید به مفاد این شرط مراجعه کرد و اراده صریح و ضمنی طرفین را اعمال کرد. با این حال در صورتی که شرط قوه قاهره وجود نداشته باشد، باید به قواعد عمومی ‌قوه قاهره در حقوق حاکم بر قرارداد مراجعه کرد. اثر قوه قاهره بر قرارداد صراحتا در ماده ۷۹ کنوانسیون بیان نشده است اما با توجه به قواعد عمومی‌قراردادها که بیان شد به شرح زیر می‌باشد.

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائم بر قرارداد

ماده ۷۹ کنوانسیون تنها در مورد شرایط تحقق قوه قاهره و اثر آن بر معافیت طرف نقض کننده قرارداد از مسئولیت، بحث می‌کند و اشاره‌ای به اثر آن بر قرارداد ندارد. با این وجود حقوقدانان معتقدند که در قراردادهای بازرگانی، چنانچه عدم امکان اجرای قرارداد، دائمی ‌باشد قرارداد منحل می‌گردد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷). برای مثال، اگر یک موزه آمریکایی یک اثر هنری فرانسه را برای نمایش در ایالات متحده بخرد اما سپس به علت وضع برخی از مقررات مربوط به صدور اشیا، تحویل آن غیرممکن شود، فروشنده نمی‌تواند ثمن را مطالبه کند. زیرا وی در موضعی نخواهد بود که مبیع را تحویل دهد. بنابراین حتی اگر طرف زیان دیده نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد در زمان وقوع حادثه خود به خود از بین می‌رود. علت انحلال قرارداد در این مورد ممنوعیت قانونی است که یکی از مصادیق فورس ماژور می‌باشد. این راه حل در بسیاری از کشورها مانند آلمان و فرانسه نیز پذیرفته شده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴).

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد

در صورتی که عدم امکان اجرای قرارداد در اثر فورس ماژور موقتی باشد، بر اساس قواعد کلی حاکم بر فورس ماژور، موجب تعلیق قرارداد می‌گردد و پس از رفع مانع قرارداد اثر قانونی خود را حفظ می‌کند و اجرای آن باید از سر گرفته شود. این حکم را می‌توان از مضمون بند ۳ ماده ۹۷ کنوانسیون نیز دریافت. در این بند آمده است: «استثنای مقرر در این ماده، در جریان دوره‌ای که مانع به قوت خود باقی است مجری خواهد بود». این امر همان مفاد تعلیق می‌باشد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۶۲).

گفتار سوم: اثر قوه قاهره بر اجرای بخشی از قرارداد

گاهی فورس ماژور تنها بر اجرای بخشی از قرارداد اثر گذار است و بقیه قرارداد کماکان مورد اجرا می‌باشد. در چنین شرایطی سوال مطرح می‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا می‌کند؟ آیا متعهدله حق دارد که از حق فسخ خود استفاده نماید؟

بند ۳ ماده ۷۹ به عدم امکان اجرای قرارداد در مدت زمان محدود اشاره کرده است. اما در مورد عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد اشاره‌ای ندارد. با این حال در بند ۱ این ماده آمده است، در صورت تحقق شرایط، طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء «هریک از تعهدات»[۱] خود نخواهند بود. از آن جایی که عبارت عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات در بند ۱ ماده ۷۹ به طور واضح چگونگی عدم توفیق در ایفاء را مشخص نمی‌کند،  می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که شامل عدم اجرای تمام یا بخشی از تعهدات یا در مورد تاخیر یا عیب باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۷- Southerington, 2001, n.152- Rimke, 1999-2000, n.75, p.214).

بنابراین در صورت عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد می‌توان به این ماده استناد کرد و متعهد را از مسئولیت بری دانست. اما اگر به هر علتی عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد با ماده ۷۹ قابل انطباق نباشد، متعهدله می‌تواند با استناد به بند ۱ ماده ۵۱ کنوانسیون برای جبران خسارت خود به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون برای بخش اجرا شده قرارداد مراجعه کند. بنابر ماده ۵۱ کنوانسیون، اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد به خریدار تحویل شود و یا اگر فقط بخشی از کالای تحویل شده منطبق با قرارداد باشد، به خریدار حق داده می‌شود که با استناد به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جانشین نموده یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، قرارداد را فسخ نماید. همینطور خریدار حق دارد که با استناد به بند ۱ ماده ۴۶ از فروشنده اجرای آن بخشی از تعهد که مانعی در اجرای آن وجود ندارد را بخواهد و اگر فروشنده از این کار خودداری کرد، در صورت تحقق نقض اساسی قرارداد، حق فسخ و مطالبه خسارت خواهد داشت. در برخی موارد نیز، در صورتی که بخش قابل اجرا و غیرقابل اجرای تعهد دارای چنان ارتباطی باشد که هریک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد، خریدار می‌تواند از پذیرفتن بخش قابل اجرا خودداری کند و بلافاصله قرارداد را فسخ کند. زیرا چنین شرایطی نقض اساسی قرارداد محسوب می‌شود (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵-۳۹۴- Southerington, 2001, n.153).

این راه حل برای آن دسته از حقوقدانانی که معتقدند استفاده از طریق جبران خسارت از جمله حق فسخ در صورت عدم امکان اجرای تمام تعهد به طور همیشگی ناکارآمد می‌باشد، خالی از فایده نمی‌باشد. زیرا راه حلی برای عدم تحمیل اجرای بخشی از قرارداد نسبت به متعهدله می‌باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵-۱۴۴).

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین

اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین به طور کلی در بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت بیان شده است. اما حدود و ثغور این معافیت در بندهای ۳ و ۵ همین ماده مشخص شده است که موجب بروز بحث‌های زیادی شده است و ما ذیلا به آن‌ ها می‌پردازیم.

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد

بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون که نسخه‌ای از پاراگراف ۱ ماده ۷۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ می‌باشد، تصریح می‌کند چنانچه شرایط مقرر در این ماده جمع باشد، طرف متخلف «مسئول عدم توفیق در اجرا نیست». با توجه به عبارات کلی که در این بند به کار رفته است، به نظر می‌رسد طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ گونه طرق جبران خسارت متوسل شود و این راه حل مطابق با قانون متحد الشکل بیع بین المللی است. اما این تصور درست نیست و بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون که مکمل بند ۱ این ماده محسوب می‌شود، حدود معافیت متعهد را مشخص کرده است. طبق بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون متعهد تنها از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف می‌باشد و لاغیر (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲-۱۴۱- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵- Schwenzer, 2009, p.720- Lindstrom, 2006, n.67).

واژه خسارت در این ماده باید به صورت موسع تفسیر گردد. به این معنا که شامل همه نوع خسارات صرف نظر از نام آن‌ ها اعم از خسارت برای اجرا در غیر موعد مقرر و سود بر خسارت، اعم از این که خسارت بی واسطه یا باواسطه باشد و جریمه‌های نقدی و … باشد. زیرا دادن خسارت به یک طرف به معنای مسئول بودن طرف دیگر می‌باشد (طارم سری، ۱۳۷۷: ۳۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۳- Schwenzer, 2009, p.720).

البته برای روشن تر شدن اثر فورس ماژور بر تعهد متعهد بهتر است میان فورس ماژور دائم و موقت تفکیک قائل شد. بنابراین چنانچه فورس ماژور مانع اجرای دائمی‌ قرارداد گردد، متعهد به طور کلی معاف می‌شود. به این صورت که به تبع آن، قرارداد منفسخ می‌گردد و تعهد متعهد نسبت به اجرای قرارداد نیز ساقط می‌شود. همینطور متعهد ملزم به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز نمی‌باشد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۵- سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷).

اما اگر اجرای قرارداد تنها به دلیل وجود مانع موقت به تاخیر بیفتد، بر اساس بند ۳ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت تا زمانی که مانع وجود دارد موثر می‌باشد. بنابراین متعهد بلافاصله پس از رفع مانع باید اقدام به اجرای قرارداد نماید. برای مثال اگر کارخانه فروشنده به علت آتش سوزی، آسیب ببیند و او نتواند کالایی را مطابق قرارداد در زمان مقرر تحویل دهد، تا زمانی که وی کارخانه را بازسازی نماید براساس بند ۳ ماده ۷۹ از پرداخت خسارت معاف است. در صورتی که کارخانه پس از دو سال بازسازی شود، فروشنده متعهد به تحویل کالا به خریدار می‌باشد و خریدار نیز متعهد به دریافت کالا و پرداخت ثمن می‌باشد. اما اگر تاخیر متعهد دراثر فورس ماژور مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون نقض اساسی محسوب شود،  متعهدله می‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نماید که در این صورت پس از رفع مانع نیز متعهد از مسئولیت معاف خواهد بود (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- اکبری، ۱۳۷۵: ۱۵۰- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵- Lindstrom, 2006, n.52.53- Kessedjian, 2005, n.17, p.418- Southerington, 2001, n.149.150).

گاهی ممکن است پس از رفع مانع موقت، شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی  در مقایسه با زمان انعقاد قرارداد تغییر یابد. اما بحث وجود دارد که در چنین حالتی، متعهد باید اجرای قرارداد را از سر بگیرد یا آن که به طور دائم از اجرای قرارداد معاف می‌گردد. در طی مذاکرات برای تهیه متن کنوانسیون، نمایندگان نروژ پیشنهاد دادند که در بند ۳ ماده ۷۹ قید شود، اگر پس از رفع مانع شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی تغییر کرده باشد، متعهد به طور دائم از مسئولیت معاف گردد. اما این پیشنهاد مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نمایندگان نروژی پیشنهاد دیگری را ارائه دادند. آن‌ ها بیان کردند که واژه «تنها»[۲]، از این مقرره که بیان می‌کرد: «معافیت مقرر در این ماده تنها برای زمانی که مانع موجود است اثرگذار است» حذف شود. این پیشنهاد پذیرفته شد. برخی از حقوقدانان به حذف این واژه توجه کرده‌اند و معتقدند منظور از حذف واژه «تنها»، این بوده است که نمی‌توان از متعهد خواست بدون درنظر گرفتن مدت زمان تعلیق یا تغییر اساسی شرایط، شروع به اجرای تعهد نماید. به نظر آن‌ ها، تغییر اساسی شرایط، خود مانعی جدید بر سر راه اجرای قرارداد می‌باشد و موجب معافیت دائمی ‌متعهد می‌گردد. زیرا مسئول دانستن وی در چنین شرایطی غیرمعقول می‌باشد. اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که معافیت ناشی از تغییر اساسی اوضاع و احوال تحت شمول کنوانسیون قرار نمی‌گیرد و در چنین مواردی نمی‌توان به کنوانسیون استناد کرد. علت رد پیشنهاد اول نروژی‌ها نیز آن بود که نویسندگان کنوانسیون نمی‌خواستند دکترین تغییر اوضاع و احوال را در آن وارد کنند و این منطقی نیست که تعبیر کنیم با پذیرش پیشنهاد دوم نروژی‌ها، این امر را پذیرفته‌اند (Lindstrom, 2006, n.53-67). بنابراین پس از رفع مانع موقت، متعهد در هر صورت ملزم به اجرای قرارداد می‌باشد و تنها استثنا، آن است که قرارداد با استناد به نقض اساسی، فسخ گردد. در چنین صورتی متعهد علاوه بر این که از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای قرارداد معاف می‌شود، از اجرای تعهد نیز معاف می‌گردد.

نکته دیگری که در خصوص تعهد متعهد وجود دارد آن است که طبق بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون، وی موظف است طی اخطاری کتبی حدوث مانع را به طرف دیگر خبر دهد، به نحوی که او فرصت کافی برای جلوگیری از ورود خسارت به خود را داشته باشد. البته به نظر می‌رسد اگر لزوم اخطار به طرف مقابل، در این بند نیز تصریح نمی‌شد، احتمالا باز هم از عرف بین الملل و قاعده حسن نیت استنباط می‌گردید. زیرا هدف از اخطار این است که از ضرر بیش تر طرف مقابل پیش گیری شود و بتواند اقدامات لازم را برای حفظ منافع خویش انجام داده و تصمیمات لازم را برای واکنش مناسب اتخاذ نماید (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۰- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰). در خصوص حکم مقرر در بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون ذکر چند نکته ضروری است:

۱- وظیفه اخطار تنها زمانی وجود دارد که وقوع مانع مسلم باشد، نه این که صرف احتمال وقوع مانع وجود داشته باشد.

۲- قاصر باید نوع ومیزان تاثیر آن بر قرارداد را به طرف دیگر اطلاع دهد. یعنی باید مشخص نماید که آیا عدم توفیق در ایفاء تعهد کامل است یا فقط در مورد بخشی از قرارداد می‌باشد و این که آیا عدم ایفاء دائمی‌است یا موقتی؟

۳- طبق ماده، اخطار در ظرف مدت متعارفی بعد از اطلاع قاصر از وجود مانع باید به دست طرف دیگر برسد. این اصل با مقرر داشتن این که اخطار باید در ظرف مدت معقولی وصول شود، نظریه وصول را پذیرفته است. لذا ضمان معاوضی و خطر انتقال به عهده طرف قاصر است. نظریه وصول در این ماده با مقررات راجع به ایجاب و قبول در ماده ۱۵ و بند۲ ماده ۱۸ کنوانسیون هماهنگ می‌باشد. اما از قاعده کلی مذکور در ماده ۲۷ فاصله گرفته است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۱-۱۴۰).

با توجه به قسمت اخیر بند ۴ که می‌گوید: «طرف قاصر مسئول خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود»، قاصر تنها خسارت ناشی از عدم دادن اخطار را پرداخت می کند نه خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰- Southerington, 2001, n.151- Rimke, 1999-2000, n.90, p.217).

برخی از حقوقدانان با وجود صراحت قانونی، قاصر را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد و عدم دادن اخطار کتبی به طرف غیر مقصر دانسته‌اند (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱). به نظر می‌رسد این تفسیر صحیح نباشد. زیرا آن چه متعهد را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد، قرار می‌دهد، فقدان شرایط فورس ماژور می‌باشد و تکلیف اخطار برای جلوگیری از ضررهای بیش تر و نامتعارفی است که قابل پیش گیری می‌باشد و غیر از ضرر مستقیم ناشی از عدم اجرای قرارداد است.

گفتار دوم: اثر قوه قهره بر تعهد متعهدله

پارگراف ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می‌کند: «هیچ یک از مندرجات این اصل مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، به جزء ادعای خسارت موضوع این کنوانسیون نخواهد بود».

در کنوانسین ضمانت اجراهای متعددی پیش بینی شده است که باتوجه به این بند از ماده ۷۹، متعهدله حق اعمال آن‌ ها را خواهد داشت. اما این تفسیر درست نمی‌باشد و مفاد این ماده به این معنا نیست که متعهدله می‌تواند به تمام امکاناتی که در شرایط عادی در اختیار دارد متوسل شود و این امر منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا برخی از طرق جبران خسارت در این جا کاملا غیرقابل تصور می‌باشند مثل جایگزین کردن یا تعمیر مبیع. زیرا در این موارد اصلا شروط بند ۱ ماده ۷۹ که موجب معافیت می‌باشد، به وجود نیامده است (سماواتی، ۱۳۷۷: ۹۳- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). برخی نیز معتقدند در قوه قاهره موقت  متعهدله می‌تواند با اعطای مهلت اضافی برا ایفاء تعهدات با توجه به شرایط پیش بینی شده در ماده ۴۷ موافقت نماید (پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). اما دادن مهلت اضافی نیز منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا ممکن است مدت مهلت اعطایی کوتاه تر از مدت وجود مانع بر اجرای قرارداد باشد و در چنین صورتی تعارض پیش می‌آید (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲). بنابراین اکثر نویسندگان بیان کرده‌اند که متعهدله می‌تواند بر اساس این مقرره از چندین طرق جبران خسارت استفاده نماید که شامل حق اجرای عین قرارداد، حق فسخ، حق تقلیل ثمن و حق وصول سود و بهره جدا از خسارات می‌باشد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- Flechtner, 2007, n.48.49, p.42- Lindstrom, 2006, n.67- Southerington, 2001, n.156, p.218).

البته امکان استفاده از برخی از این طرق جبران خسارت نیز قابل خدشه می‌باشد. یکی از آن‌ ها که بسیار مورد بحث قرار گرفته است، حق مطالبه اجرای عین قرارداد می‌باشد. در این مورد اتفاق نظر وجود ندارد. برخی در توجیه وجود این حق برای متعهدله بیان می‌کنند که بر اساس قاعده کلی، متعهدله حق اجرای قرارداد را دارد. اما در شرایط خاص با توجه به اوضاع و احوال این قاعده مستثنی می‌شود. برای مثال در مواردی که موضوع مورد معامله از بین برود، متعهدله حق تقاضای اجرای عین قرارداد را ندارد اما در مواقعی که فورس ماژور مانع تحویل و پرداخت می‌گردد، متعهدله می‌تواند حق اجرای قرارداد را حفظ کند. به نظر آن‌ ها دعوای اجرای قرارداد در چنین شرایطی ساقط نمی‌گردد. اما این امر موجب اجتناب از نتیجه نامعقول دعوای اجرای قرارداد، در زمانی که با وجود مانع غیرقابل اجراست، می‌گردد (Flechtner, 2007, n.56-59, p.44). اما بسیاری معتقدند امکان اجرای عین قرارداد، در چنین مواقعی وجود ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۹۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۱۴۲- Flambouras, 2002, n.15- Rimke, 1999-2000, n.92, p.218).

برخی از حقوقدانان در تایید نظر اخیر می‌گویندکه تقاضای اجرای قرارداد از شخصی که بر اساس ماده ۷۹ واجد شرایط معافیت می‌باشد، با مبانی مقرره متناقض است. زیرا ماده بیان می‌کند در مواقعی که اجرای قرارداد به واسطه بروز مانع امکان پذیر نمی‌باشد، متعهد مسئول نیست. مضافا این که، این امر که در صورت موفقیت دعوای معافیت متعهد، متعهدله نمی‌تواند درخواست اجرای قرارداد را نماید در قانون متحدالشکل بیع بین المللی آمده بود و در کنفرانس وین نیز مطرح شد ولی مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نتیجه غیر عقلانی که از این تفسیر به دست می‌آید، با توجه به سابقه تاریخی مقرره نیز این نظر را تقویت می‌کند که شخصی که بر اساس ماده ۷۹ کنوانسیون مستحق معافیت است را نمی‌توان مجبور به اجرای عین قرارداد کرد (Honnold, 1991, p.427- Flechtner, 2007, n.52-59, p.44- Lindstrom, 2006, n.70). در واقع الزام متعهد به اجرای قرارداد در چنین مواردی مشابه الزام وی به پرداخت خسارت می‌باشد که غیرعادلانه است و با منظور قانون گذار منطبق نمی‌باشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵- عادل، ۱۳۸۰: ۵۰). این برخلاف حسن نیت و قصد طرفین است که طرفی که از خسارت معاف شده است، ملزم به اجرای عین قرارداد گردد (Lindstrom, 2006, n.70). بنابراین برخی نتیجه گرفته‌اند که بند ۵ ماده ۷۹ تنها مربوط به بیان معافیت از خسارت است و مفاد مشخصی در رابطه با حق مطالبه اجرای قرارداد ندارد (Southerington, 2001, n.160).

یکی دیگر از طرق جبران خسارتی که متعهدله می‌تواند به آن متوسل شود، استفاده از حق فسخ می‌باشد. البته در مواردی که وجود مانع، دائمی‌ و کلی باشد، فسخ قرارداد فایده‌ای ندارد (Honnold, 1991, p.427). زیرا اگر متعهدله نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد خود به خود از بین رفته است. اما در مواقعی که قوه قاهره موقت باشد یا در مواردی که قوه قاهره مانع اجرای بخشی از قرارداد گردد، متعهدله می‌تواند از حق فسخ خود استفاده نماید، البته به این شرط که عدم اجرا در این موارد موجب نقض اساسی قرارداد گردد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۶-۱۴۴- Schwenzer, 2009, p.721- Flechtner, 2007, n.49, p.42). در واقع در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد. نقض اساسی در ماده ۲۵ کنوانسیون این گونه تعریف شده است: «نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوا هنگامی ‌اساسی محسوب می‌شود که منجر به ورود آنچنان خسارتی به طرف دیگر شود که وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید مگر این که طرف نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش بینی نمی‌کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین نتیجه‌ای را نمی‌توانسته، پیش بینی کند». بنابراین تعریف آنچه در نقض اساسی قرارداد مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق طرفین در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یابد یا حتی از بین برود. تاخیر در انجام تعهد یا عدم اجرای بخشی از قرارداد نیز در پاره‌ای از شرایط می‌تواند نقض اساسی قرارداد محسوب شوند. برای مثال ممکن است طرفین توافق کنند که فروشنده کالا را در زمان مشخصی که همان تاریخ حرکت کشتی است تحویل دهد ولی وی کالا را پس از حرکت کشتی به بندر رساند یا تولیدات فروشنده به خاطر صدمه به بخشی از کارخانه، به نصف تقلیل پیدا کند (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۱: ۳۰۸-۳۰۲- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴). در چنین مواردی بدیهی است که نقض اساسی تحقق یافته است.

البته قسمت اخیر ماده ۲۵ کنوانسیون تصریح می‌کند: «چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد می‌شود که نقض کننده نتیجه ناشی از نقض را پی بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او می‌توانست پیش بینی کند». برای مثال پیمانکاری متعهد به ساخت و نصب تعدادی ماشین آلات پیچیده می‌شود، بدون این که به لزوم انجام تعهد در وقت مقرر اطلاع داشته باشد. از طرف دیگر خریدار، نصب ماشین آلات را فقط برای اجرای قراردادی می‌خواهد که با شخص ثالث منعقد کرده است و رعایت موعد در انجام آن تعهد حیاتی می‌باشد. در چنین صورتی چنانچه فروشنده نخست در اجرای تعهد خود تاخیر نماید، خریدار نمی‌تواند به استناد ماده ۲۵ و نقض اساسی، قرارداد خود را با فروشنده نخست فسخ نماید. زیرا فروشنده نمی‌توانست این موضوع را پیش بینی کند و در قرارداد نیز به آن تصریح نشده بود. اما این تاخیر سبب می‌شود که ثالث بتواند با استناد به ماده ۲۵ قرارداد را فسخ نماید (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۰: ۳۱۳). باتوجه به مطالبی که مجموعا در بالا ذکر گردید، می‌توان نتیجه گرفت که سایر طرق جبران خسارتی که در بند ۵ ذکر گردیده است، چندان روشن نمی‌باشد و نمی‌توان آن را موسع تفسیر کرد.

نکته قابل توجهی که باید مورد دقت قرار گیرد آن است که معافیت طرف قاصر از اجرا و پرداخت خسارت همواره موجب معافیت طرف زیان دیده از انجام تعهدش نمی‌گردد. نویسندگان کنوانسیون این موضوع را به ویژه در قراردادهای متضمن حمل و نقل طی مواد ۶۶ تا ۶۹ مورد بررسی قرار داده‌اند. ماده ۶۶ کنوانسیون به بیان اثر انتقال ضمان معاوضی پرداخته است و ماده ۶۹ کنوانسیون، قاعده اصلی در انتقال ضمان معاوضی را تحویل به مشتری بیان کرده است. مواد ۶۷ و ۶۸ نیز به زمان انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای متضمن حمل و نقل توجه نموده‌اند و آن را تاریخ انعقاد قرارداد یا تاریخ تحویل به متصدی حمل و نقل قرار داده‌اند. بنابراین چنانچه مالکیت به خریدار منتقل شده باشد اما ضمان به عهده فروشنده باشد، فروشنده باید تمامی‌تلف را متحمل شود. اما در صورتی که ضمان منتقل شده باشد طبق ماده ۶۶ کنوانسیون، تلف یا زیان وارده بر کالا موجب برائت وی از پرداخت ثمن نمی‌گردد. به عبارت دیگر پس از انتقال ضمان معاوضی خریدار باید عواقب زیان‌های احتمالی چون تلف یا خسارات را بر عهده بگیرد و نتیجه عملی آن، این خواهد بود که اگر مبیع فروخته شده، تلف شده باشد، خریدار باید به تعهدات خود عمل کند و ثمن را تادیه نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۶- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۶-۱۵- Schlechtriem, 1998, p.500).

همانطور که در حقوق ایران نیز مطرح گردید، ممکن است قبول این امر که خریداری که کالایی دریافت نکرده ملزم به پرداخت قیمت قراردادی باشد، دشوار به نظر برسد. اما در توجیه این مشکل گفته شده است، در واقع ضمان باید به عهده طرفی باشد که کنترل بیش تری بر مبیع دارد و در وضعیت بهتری نسبت به طرف دیگر در جبران خسارت قرار دارد. بایع نیز با تسلیم مبیع به خریدار یا متصدی حمل و نقل در قراردادهای متضمن حمل و نقل به وظیفه خود عمل نموده و مبیع را از تصرف خود خارج می کند. این امر در قراردادهای عادی که مبیع به خریدار تحویل می‌گرددکاملا مشخص است. اما در قراردادهای متضمن حمل و نقل نیز، رویه تجاری این گونه است که زیان وارده به کالا معمولا پس از وصول به خریدار کشف می‌شود. از طرف دیگر فروشنده در ازای پرداخت وجه کالا، بارنامه و بیمه نامه را برای خریدار ارسال می‌دارد و خریدار در زمان امتحان کالا این اسناد را در دست دارد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت بر اثر حادثه قهری، وی می‌تواند با بهره گرفتن از پوشش بیمه و با ارائه بارنامه که سند مالکیت محسوب می‌گردد، مالکیت خود بر محموله و بیمه کردن آن و ورود خسارت یا تلف را اثبات نماید و جبران خسارت را تقاضا نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۱۳- Honnold, 1991, p.458). البته همانطور که در قسمت اخیر ماده ۶۶ بیان شده است، تنها در صورتی که تلف یا خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فروشنده نباشد، ضمان معاوضی بر عهده خریدار خواهد بود. در غیر این صورت خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن به فروشنده را ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۲۷).

۱-any of obligation

۱-Only