وبلاگ

گفتار اول - خیار تاخیر ثمن

هر گاه مشتری پس از انقضای سه روز و تحقق خیار تاخیر ثمن، آمادگی خود را برای تادیه ثمن اعلام کند، در سقوط خیار تاخیر ثمن، دو احتمال وجود دارد: اول آن که خیار به اعتبار خود باقی است زیرا خیار تاخیر با گذشت سه روز ثابت و مستقر شده است و در صورت شک، یقین سابق استصحاب و به شک حاصل از تادیه ثمن بعد از استقرار خیار، توجهی نمی­ شود. احتمال دوم این است که خیار ساقط است زیرا فلسفه و حکمت جعل این خیار، جلوگیری از ضرر احتمالی است که به واسطه عدم تادیه ثمن، ممکن است به بایع وارد شود، هنگامی که مشتری ثمن را تادیه می­ کند ضرر منتفی می­ شود و وجهی برای بقای خیار تاخیر باقی نمی­ماند. این دو احتمال را شهید ثانی پیش بینی کرده است، بدون این که یکی از آنها را بر دیگری ترجیح دهد(شهید ثانی، ۱۴۱۰ ه ق،  ص ۳۷۴).

طرفداران نظریه اول معتقدند که بقای حق فسخ با قواعد و اصول سازگار تر است زیرا بقای حق استحصاب می­ شود. همچنین اطلاق ادله موید عدم سقوط خیار است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷). بنابراین هرگاه خیار تاخیر ایجاد شود و مشتری ثمن را قبل از فسخ بایع برای تادیه آماده کند، خیار بایع ساقط خواهد شد. ولی اگر بایع بعد از سه روز از مشتری ثمن را مطالبه کند اگرچه این مطالبه ممکن است قرینه­ای بر رضایت بایع به عقد محسوب شود  اما چون به طور قطع مفید علم نیست خیار او را ساقط نمی کند. از سوی دیگر طرفداران عدم سقوط خیار در تایید نظر خود به عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و المومنون عند شروطهم» استناد می نمایند به این معنی که از اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی، فقط  صورت عدم امضا بایع، خارج می­ شود و چون دلیلی بر امضای بایع در دست نیست، لذا مطلق تحت اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی قرار می­گیرد. بنابراین چون اصل، لزوم بیع است و با انقضای سه روز برای تادیه ثمن، فرصتی باقی نمی­ماند و با عدم تادیه آن، خیار برای بایع ثابت می­ شود. در صورت شک نیز می­توان بقای خیار را استصحاب کرد، ولی اگر مشتری ثمن را پس از مدت مذکور آورد و بایع آن را تحویل گرفت، می­توان رضایت فعلی او را علامت اسقاط خیار دانست(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷) که تایید عرفی نیز دارد؛ ولی خیار با مطالبه ثمن پس از سه روز ساقط نمی­ شود  زیرا مطالبه اعم از رضا به لزوم عقد است(نجفی، ۱۴۱۰، ص ۲۴۷) و تادیه ثمن نیز خیار بایع را که ثابت شده از بین نمی­برد ولی تحویل گرفتن ثمن از مشتری قرینه بر این است که بایع خیار خود را اسقاط کرده است گفته شد که صرف مطالبه ثمن اسقاط ضمنی خیار محسوب نمی­ شود مگر اینکه به قراین، معلوم گردد که مقصود بایع التزام به بیع بوده است.

در حقوق ایران نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که « در این زمینه خیار ساقط می­ شود، چرا که موردی که خریدار ثمن را به فروشنده عرضه می­ کند، وضعیتی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­ شود ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آن قابل اجرا است فروشنده بعد از پرداخت ثمن، هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی­برد و فقط حربه ای به دست آورده تا عقد را به هم زند»( کاتوزیان، ۱۳۸۷، صص ۲۱۷-۲۱۶)

در مقابل عده ای دیگر اعتقاد دارند که خیار ساقط نمی­ شود، زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، ، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

به نظر می­رسد با توجه با اینکه قاعده لاضرر جهت توجیه مبنای خیار تاخیر ثمن، از نظریه تخلف شرط ضمنی موجه تر است در این زمینه با انتفای مبنا، خیار ساقط می­ شود. هرچند نظر مخالف با توجه به اصول حقوقی نیز قابلیت دفاع را دارد.

گفتار دوم -خیار تخلف وصف

در خیار وصف باید بین مبیع کلی به موردی که مال معین معین مورد بیع قرار می‏گیرد،تفاوت قائل شد.

بند اول - مبیع کلی

در اینگونه موارد در حقوق ایران، همچنان ‏که از مواد ۴۱۴ و ۴۸۲ ق.م‏[۱] به وضوح استنباط می‏ شود، اساسا حق فسخ پذیرفته نشده است و خریدار ملزم است کالا را برگرداند و کالای منطبق با اوصاف مقرّر بخواهد. بنابراین وقتی اصل قرارداد قابل فسخ نیست و بنا و ارادهء قانونگذار نیز بر حفظ و بقاء آنست، طبیعی است که بایع بتواند بارفع عیب یا حتی تحویل‏ کالای دیگر به جای کالای تسلیم شده،به تعهد خویش عمل کرده و در واقع قرارداد را اجرا کند. این روش با راه حلّ پذیرفته شده در ماده ۴۸ کنوانسیون هم سازگار است و باتوجه ‏به اینکه در قراردادهای تجاری بین المللی نیز اغلب موضوع معامله کلّی است، این هماهنگی حائز اهمیت و قابل توجه است،گرچه کنوانسیون حتی در این دسته از معاملات نیز چنانچه فروشنده مرتکب‏ نقض اساسی بشود یا باوجود انقضاء مهلت اضافی تعیین شده، نسبت به اجرای قرارداد اقدام نکند، به خریدار حق می‏دهد که قرارداد را فسخ کند و این حق را نیز با رعایت پاره‏ای شرایط برحق‏ تعمیر و ترمیم کالا از سوی بایع مقدّم می‏دارد و لذا از این جهت باراه حل موجود در حقوق ایران‏ که در بیع کلّی جز در صورت تعذّر اجبار،فسخ را جایز نمی‏داند، متفاوت است.

بند دوم – مبیع معین

در فقه امامیه، بایع نمی تواند با دادن تفاوت قیمت کالای که دارای وصف شرط شده است با آنچه عقد با آن واقع شده، حق فسخ مشتری را ساقط نماید، زیرا قصد طرفین در انعقاد عقد، به عین معین دارای اوصاف شرط شده نظر داشته است و عقد بر هیمن اساس واقع شده و همچنین عوض کردن مبیع با کالای دارای اوصاف ذکر شده در عقد نمی تواند خیار تخلف وصف را ساقط نماید چرا که تملک کالای غیر از کالایی که عقد بر آن واقع شده نیازمند عقد جدید است(انصاری، منبع پیشین، ص۲۵۲).

قانون مدنی در این مورد حکم صریحی ندارد ولی حقوقدانان با پذیرش نظر فقها بر این عقیده اند که دادن تفاوت قیمت موجب اسقاط خیار تخلف وصف نخواهد شد زیرا دادن تفاوت قیمت ممکن است در پاره­ای موارد ضرر مالی ناشی از عقد را جبران کند، ولی باید دانست که انگیزه­های گوناگونی باعث انعقاد قرارداد می شود که دادن مابه التفاوت قیمت نمی تواند آن را تامین کند(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف،  ص ۲۰۲). به عنوان مثال اگر شخصی بخواهد با هدف ایجاد کارگاه ملکی را که به محل سکونت وی راه عبور دارد را با مبنای همین وصف و نیز ندیده به موجب عقد بیع تملک نماید و سپس بعد از انعقاد عقد بیع مشاهده نماید که مبیع فاقد وصف مذکور است دادن تفاوت قیمت نمی تواند هدف او را تامین نماید(همان).

همچنین در بحث مبانی خیار تخلف وصف گفته شد که برخلاف برخی از خیارات همانند خیار عیب و خیار غبن مبنای اصلی خیار تخلف وصف قاعده لاضرر نمی باشد تا با دادن تفاوت قیمت و جبران ضرر، مدعی سقوط خیار شد و همانطور که بیان شد مبنای اصلی خیار تخلف وصف تخلف از شرط ضمن قرارداد می باشد و دادن تفاوت قیمت نمی تواند این خیار اسقاط نماید.

گفتار سوم -خیار غبن

در خیار غبن بایع با پرداخت مابه التفاوت ثمن، زمینه ضرر مشتری را از بین می­برد حال سوال این است که آیا مشتری با وجود جبران ضرر، می ­تواند با اعمال خیار فسخ معامله را فسخ کند؟ در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین می­رود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می­ شود فلذا خیار ساقط می­ شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲). اما اگر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم به محض اینکه از شرط تخلف شود خیار ایجاد می­ شود و مابه التفاوت بعدی نیز نمی­تواند خیار را ساقط کند. ماده ۴۲۱ قانون مدنی در این زمینه اظهار می دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار ساقط نمی­ شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». شاید گفته شود این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی می­داند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می­ کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمی­دهد و به عبارتی خیار ساقط نمی­ شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جسته­اند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد.

ماده ۴۷۸ قانون مدنی در مورد خیار عیب در اجاره راه حل مخالف را برگزیده است زیرا مقرر می­نماید: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند و یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند، ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد».

این ماده با طبیعت عقد اجاره که استمرار رابطه حقوقی را در زمان معین ایجاب می کند تناسب دارد، زیرا اگر پذیرفته شود که فسخ تنها ناظر به آینده است و اجاره را از آغاز بر هم نمی­زند، طبیعی است که، اگر موجر رفع عیب کند  در آینده ضرری به مستاجر نمی­رسد که باعث ایجاد حق فسخ شود، ولی هرگاه مستاجر بتواند اجاره را فسخ کند، رفع عیب در آینده ضرر گذشته را جبران نشده باقی می­گذارد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۴).

گفتار چهارم- خیار رویت

در خیار رویت ممکن است بایع تفاوت قیمت بین عین واجد صفات و عین فاقد صفات را بذل کند آیا این خیار با دادن تفاوت قیمت یا بدل آن ساقط می­ شود؟ در این فرض عده ای از فقها بدون تمسک به مبنای این خیار اظهار داشته اند که این خیار با بذل تفاوت ساقط نمی­ شود، چرا که مورد معامله عین شخصی و طرفین معامله نظر داشته اند که عین دارای وصف مشروط باشد(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۹۶).

در مقابل عده ای دیگر از نویسندگان، اظهار داشته اند که چه مبنای این خیار را لاضرر بدانیم و چه مبنا تخلف از شرط ضمنی باشد این خیار با دادن تفاوت قیمت ساقط نمی­گردد (خوئی، ۱۴۱۲، ص۷۷).

گفتار پنچم- خیار عیب

در فصل دوم بیان گردید که در مورد مبنای خیار عیب اختلاف نظر وجود دارد و ملاحظه گردید که عده ای معتقدند که در عقد اصل بر صحت و سلامت از عیوب می­باشد اطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، ۱۴۱۲، صص ۲۹۱-۲۹۳). برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی می­باشد(بروجردی عبده، ۱۳۸۰، ص ۱۹۷). البته عده­ای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب  بررسی می­ کنند و نفی ضرر و قاعده لاضرر را مبنای اصلی این خیار اعلام می کنند(کاتوزیان، منبع پیشین، صص ۳۱۸-۳۱۹).

بررسی مبنای این خیار از حیث اهمیت دارد که اگر مبنای خیار عیب قاعده لاضرر باشد می توان مدعی بود که با انتفای ضرر، دلیل وجودی خیار از بین می رود و به تبع خود خیار نیز ساقط می گردد. اما گر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم در این صورت انتفای مبنا خیار با رفع ضرر و عیب امکان پذیر نبوده بلکه صاحب خیار باید خیار خودش رااسقاط نماید.

در ادامه تاثیر رفع عیب در سقوط خیار عیب را به طور جدا گانه در فقه امامیه و حقوق ایران مورد مطالعه قرار می­دهیم:

بند اول – فقه امامیه

در فقه امامیه اصولا به موضوع از این زاویه نگریسته نشده و در بحث از عقد بیع به‏ عنوان جایگاه اصلی بررسی قواعد عمومی قراردادها، از این حق فروشنده مطالبی به چشم نمی‏ خورد .البته در کتب تعداد اندکی از فقهاء در مبحث اجاره، فرعی به این شکل مطرح می‏شود که‏ هرگاه عین مستاجره، معیوب باشد ولی موجر عیب آن را به نحوی برطرف سازد که به مستاجر زیانی وارد نیاید، مستاجر از اعمال حق فسخ محروم می‏گردد.

شهید ثانی در شرح لمعه ضمن طرح این موضوع، از اظهارنظر قطعی در این باره‏ خودداری و اعلام می‏کند که در زوال یا بقاء خیار در این فرض،تردید وجود دارد.زیرا از یک‏ سو،چون منشاء و مبنای ضرر برطرف می‏شود، می‏توان قائل به سقوط خیار بود و از سوی دیگر، با توجه‏ به اینکه خیار با ظهور عیب ثابت شده و با زوال آن تردید می‏شود که آیا خیار نیز ساقط گردیده است یا خیر، باید بقاء خیار را استصحاب کرد ولی در پایان، بقاء خیار را اقوی می‏داند(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه ق، ص ۳۵۳). در فقه عامه نیز در همین عقیده فقیهی برآنست که چنانچه زوال‏ عیب عین مستاجره موجب ورود ضرر به مستاجر نشود،مستاجر حق فسخ ندارد(الجزیری، ۱۴۰۶ ه ق، ص ۳۵۳).

در مبحث مربوط به مسقطات خیار عیب نیز، فرعی بدین ترتیب دیده می‏شود که آیا زوال عیب باعث سقوط خیار عیب می‏گردد یا خیر؟ موضوعی که مستقیما به بحث ما ارتباط می‏ یابد؛ البته در بررسی‏های مزبور اغلب به این نکته توجه نشده است که آیا زوال عیب بصورت‏ طبیعی حاصل می‏شود یا بایع خود اقدام به آن می‏کند. از آنجاکه این تفکیک تأثیر چندانی در نتیجهء بحث ندارد، لذا ما نیز بطور کلی و صرف‏نظر از نکته، به مطالعه آراء برخی از فقها در این‏ باب می‏پردازیم:

شیخ انصاری با توجه به ظاهر ادّله، بقاء خیار و ارش را قوی‏تر می‏داند و در مورد بقاء ارش استدلال وی چنین است: اولا، ارش به جهت فقدان وصف صحت و سلامت هنگام عقد بر ذمه بایع مستقر شده و زوال بعدی عیب تأثیری در آن ندارد ثانیاً، برائت ذمه بایع از عهده مضمون‏ علیه نیاز به دلیل دارد(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۴۶۵)

آیت اللّه خوئی نیز معتقد است در این فرض هم ارش و هم رد یا فسخ باقی می‏ماند؛ زیرا روایات و ادلّه موجود اشاره‏ای به سقوط ارش و فسخ در فرض زوال عیب نمی‏کنند و به‏ اصطلاح نسبت به این موضوع اطلاق دارند و همین امر مویّد آنست که وجود عیب به هنگام عقد، برای فسخ و مطالبه ی ارش کفایت می‏کند(خوئی ،۱۴۱۲،ص ۱۵۸).

علاّمه در تذکره، البته در فرعی دیگر یعنی تأثیر پرداخت ما به التفاوت به مغبون در سقوط خیار غبن که از جهت مبنا به بحث فوق بسیار نزدیک است، سقوط خیار را برگزیده و چنین‏ احتجاج می‏کند که علت ثبوت خیار،نفی ضرر است و ضرر باید بادادن تفاوت به مغبون رفع می‏ شود(میرزای قمی، ۱۳۷۱، ص ۱۱۷). همچنین در بحث از اثر تأدیه ثمن پیش از اعمال خیار تاخیر ثمن، گروهی مثل علامه حلی و شیخ انصاری، سقوط خیار را ترجیح داده ‏اند و برخی نیز همانند صاحب جواهر و سید محمد کاظم طباطبایی بقاء آن را اقوی دانسته‏اند(انصاری، همان، ص ۲۴۷، کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص ۱۰۳).

صاحب مفتاح الکرامه نیز ضمن انتساب نظریه زوال خیار به علامه و بقاء آن به صاحب‏ دروس، جامع المقاصد، صاحب مسالک و مجمع البرهان، دلایل هر یک را به اجمال احصاء و تصریح می‏کند که انتقای ضرر، اصل لزوم عقود و اکتفاء به قدر متیقّن در احکام استثنایی نظیر حق‏ فسخ از جمله دلایل طرفداران نظریه زوال است و پیروان نظریه بقاء نیز علاوه ‏بر استناد به اصل‏ استصحاب، چنین استدلال می‏کنند که گاه ضرر وارده باپرداخت ما به التفاوت جبران نمی‏شود، بلکه صرفا فسخ و ردّ است که ضرر را منتفی می‏سازد (حسینی عاملی، بی تا، ص۵۷۱) امام خمینی نیز در کتاب البیع بر این نکته تأکید می‏کند که پرداخت ما به التفاوت در خیار رویت و سایر خیارات موجب سقوط خیار نمی‏شود. زیرا دلیلی بر سقوط آنها نیست و مقتضای‏ اطلاق ادلّه هم عدم سقوط آنست (موسوی خمینی،۱۴۲۱، ص۴۴۱).

در فقه عامه،شافعی باتصریح به این نکته که چیزی که زائل گشته است،مثل این است‏ که هرگز نبوده است،زوال خیار را ترجیح می‏دهد(انصاری، منبع پیشین، ص ۴۶۵)

بابررسی آراء فوق می‏توان چنین نتیجه گرفت که بنابه‏نظر مشهور فقهاء،تعمیر و ترمیم‏ کالا و رفع آن توسط بایع یا زوال طبیعی و خود به خودی عیب مبیع،تأثیری در حق فسخ مشتری‏ نداشته و مانع از اعمال آن نمی‏شود.

بند دوم – حقوق موضوعه ایران

به نظر می­رسد هدف نهایی از خیار عیب جبران ضرر نامشروعی است که در نتیجه آن به طرف معامله یا همان صاحب خیار می­رسد پس اگر پیش از اعمال خیار و فسخ معامله، عیب موجود در مورد معامله برطرف گردد و ضرر منتفی شود خیار نیز از بین خواهد رفت(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۲۹۶). همانطور که نویسندگان قانون مدنی در ماده ۴۷۸ همین عقیده را پذیرفته­اند به موجب این ماده: « هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا بهمان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد».

عقد اجاره نیز خصوصیت خاصی ندارد که ما حکم ماده ۴۷۸ قانون مدنی را مختص عقد اجاره بدانیم چرا که عقد اجاره همانند سایر عقود معوض می­باشد. بنابراین حکم ماده یاد شده یک حکم کلی بوده در خیار عیب و در کلیه عقودی که در آن خیار عیب وجود دارد قابل اعمال می­باشد.

همچنین به عقیده برخی از حقوقدانان: «این حکم، که گرفتن ارش را نیز در اجاره ممنوع می­ کند، چهره استثنایی ندارد و در مقام بیان قاعده است، چنانکه در فقه نیز سقوط خیار طرفداران سرشناسی دارد. با وجود این، پاره ای از نویسندگان، از بقای خیار بی مبنا طرفداری کرده ­اند. پایه این نظر استصحاب بقای وجود خیاری است که با وجود عیب استقرار می­یابد، در حالی که همه تردیدها در مقتضی است. وانگهی با توجه به مبنای ماده ۴۷۸ ق. م. و اصل لزوم قراردادها جایی برای استناد به استصحاب باقی نمی­ماند»( همان، صص ۲۹۶-۲۹۷).

با این وصف، به نظر می‏رسد با توجه ‏به اهمیتی که قانونگذار برای بقاء و اجرای‏ قرارداد قائل است، مواد فوق، ناظر به مورد غالب و مبتنی ‏بر این فرض است که رفع عیب و یا تجهیز کالا به وصف موردنظر،ممکن نیست . و الاّ هرروشی که بدون ورود زیان به مشتری، اجرای‏ قرارداد را ممکن سازد، از نظر قانونگذار برفسخ ترجیح دارد. کما اینکه در مسالهء مهم عدم تسلیم و یا تأخیر در تسلیم کالا و نقض عهد فروشنده، از این حیث چون اجبار به اجرای آن ممکن بوده‏ است، در ماده ۳۷۶ ق.م فروشنده یا خریدار حسب مورد از فسخ قرارداد منع و فقط به آنها اجازه‏ داده شده است که اجبار طرف مقابل را به انجام تعهد بخواهند درحالیکه بی‏گمان، اهمیت نقض‏ این تعهد کمتر از تخلف وصف یا وجود عیب در کالا نیست.

در تایید و تقویت مبنایی که انتخاب شد، ماده‏ای در مبحث اجارهء قانون مدنی پیش‏بینی شده است‏ که می‏تواند قاعدهء کلی در همه قراردادها و از جمله عقد بیع باشد ؛ زیرا قرارداد اجاره از این حیث‏ خصوصیت مشخصی ندارد تا چنین حکمی را اقتضاء نماید. در ماده ۴۷۸ ق.م در باب معیوب بودن‏ عین مستاجره می‏خوانیم: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده،مستاجر می‏ تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را باتمام اجرت قبول کند،ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرری نرسد،مستاجر حق فسخ ندارد.»

از ملاک این ماده به خوبی می‏توان دریافت که در حقوق ایران، بایع در مواردی که مبیع عین معین‏ است می‏تواند با رفع عیب یا ترمیم کالا از جهت انطباق آن باوصف مورد توافق، از اعمال حق‏ فسخ مشتری جلوگیری کند، مشروط به اینکه ضرری به وی نرسد کما اینکه مرحوم خوئی در بحث از شرط صفت درعین معین تصریح می‏کند که چنانچه مبیع معین فاقد وصف موردنظر باشد، چون تحقق بعدی این شرط خارج از اختیار و توان مشروط علیه است،لذا مشروط له چاره‏ای جز فسخ ندارد(موسوی خوئی، ۱۴۱۲، ص ۳۲۴ و ۳۲۵) درحالیکه میرزای نائینی‏ از علمای بزرگ معاصر و شارح مکاسب شیخ مرتضی انصاری به نکته‏ای اشاره می‏کند که دقیقا موید این تحول و ادعای نویسنده‏ در این تحقیق است.زیرا وی تصریح کرده که چنانچه رفع عدم مطابقت کالا ممکن باشد مشروط علیه ملزم به ازاله عیب از کالا یا تجهیز آن به وصف مورد توافق است.(نائینی،۱۴۲۱ ه.ق، ص‏ ۲۳۷ و ۲۳۸).

در واقع باید گفت در هر مورد که مبنای خیار جبران ضرر است، رفع عیب یا عدم مطابقت کالا ضرر را منتفی ساخته و اعمال حق‏ فسخ را بی‏فایده می‏کند. این معیار در مواد ۴۸۱ و ۵۲۷ و ۵۴۵ ق.م‏ نیز تکرار شده است . بویژه آنکه دادن حق فسخ به طرف دیگر،جنبه استثنایی دارد و اصل در قراردادها لزوم است.ماده ۴۲۱ ق.م راجع‏به غبن که پرداخت ما به التفاوت به مغبون را سبب زوال حق فسخ ندانسته،به نظر می‏رسد مبتنی‏بر این دلیل است که مبنای این خیار تخلف از شرط ضمنی مربوط به تعادل عوضین قرارداد است نه الزاما ورود ضرر(کاتوزیان،۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۵).

برای قانونگذاری که علاقمندی و اشتیاق خود را به بقاء و اجرای قرارداد و استثنایی بودن فسخ در مواد مختلف و پراکنده نشان داده است، پیشنهاد ترمیم و تعمیر کالا و در واقع اجرای عین قرارداد از سوی متعهد باید بسیار مورد استقبال قرار گیرد. به نظر می‏رسد که در حقوق ایران، حق ترمیم و تعمیر کالا از سوی فروشنده، چنانچه منجر به ورود ضرر به مشتری نگردد، برحق فسخ وی مقدم‏ است و حق فسخ مشتری پس از ثبوت نیز، در صورت زوال منشا و مبنای آن زائل می‏گردد؛ قاعده‏ ای که در فقه نیز- همانطور که اندکی قبل دیدیم- طرفداران فراوانی دارد. در صورت پذیرش این‏ نظر،می‏توان ادعا کرد که راه حل حقوق ایران در این‏باب فراتر از حکمی است که در ماده ۴۸ کنوانسیون آمده و در اکثر موارد حق فسخ خریدار را برحق تعمیر و ترمیم کالا از سوی فروشنده‏ ترجیح داده است. البته چون اغلب اصرار خریدار براعمال حق فسخ با وجود پیشنهاد مطلوب و معقول فروشنده برای رفع نقص کالا بدون ورود ضرر نامتعارف به وی، برخلاف اصل حسن نیت‏ مندرج در ماده ۷ کنوانسیون تلقی می‏شود و در نتیجه اثری بر آن مترتب نیست لذا اگر گفته شود در عمل تفاوت و فاصله قابل ملاحظه‏ای میان این دو نظام وجود ندارد، گزافه‏گویی نشده است.

گفتار ششم - رفع عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثیر آن در سقوط خیار

[۱] - در ماده ۴۱۴ آمده است«در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد.»ماده‏ ۴۸۲ ق.م نیز مقرر می‏دارد : «اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب دراید مستاجر حق فسخ ندارد و می‏تواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت.»