وبلاگ

توضیح وبلاگ من

اهداف کیفر حبس

گفتار سوم: اهداف کیفر حبس

کیفر حبس نیز مانند سایر مجازات ها اهدافـی را دنبال می کند که به طور خلاصه عبارت از

سزادهی، ارعاب انگیزی، اصلاح و پیشگیری است و همانگونه که خواهد آمد در دوره های مختلف

جریان های فکری موجود به یک یا دو مورد از این اهداف بیشتر توجه نشان داده است.

دانلود پایان نامه

  1. سزادهی

             «جنبه سزادهی مجازات سالب آزادی ایجاب می نماید که میزان آن باتوجه به شدت خطای ارتکابی و همچنین خسارات وارد بر جامعه تعیین گردد. پیش بینی حداقل و حداکثر حبس و سپردن اختیار تعیین آن به قضات این امکان را می دهد که شدت خطای ارتکابی و میزان خسارات وارد بر جامعه را بسنجند و میزان مناسبی از حبس را تعیین کنند. اعمال حبس به محکوم علیه این اجازه را می دهد که شدت خطایی را که مرتکب شده درک کند و از ارتکاب مجدد آن خودداری نماید؛ زیرا وی این مجازات را رنجی تلقی می کند که از رفتار نامناسب او به وی تحمیل شده است.» (قویدل، ۱۳۸۹، ۲۸)

  1. ارعاب انگیزی

«مجازات حبس دارای خصـوصیات و ویژگی هایی است که هدف ارعابی مجازات ها را تامین می کند. از جمله این ویژگی ها رنج آوری و رسوا کنندگی است و چون انسان برحسب غریزه از رنج گریزان است از ارتکاب مجدد جرم خودداری خواهد کرد.» (قویدل، ۱۳۸۹، ۲۸) برخی از طرفداران هدف ارعابی مجازات ها چون “جرمی بنتام"۱ معتقد بودند که مجازات باید شدید باشد تا افراد را از ارتکاب جرم منصرف کند. او زندان های طولانی مدت و حبس با اعمال شاقه را باعث جلوگیری از تکرار جرم و عبرت سایرین و در نتیجه مهمترین وسیله برای رسیدن به هدف ارعاب را کیفر حبس می دانست. (صلاحی، ۱۳۸۲، ۲۳)

  1. اصلاح و بازپروری

برخی طرفدار هدف اصلاحی- درمانی و باز اجتماعی کردن بزهکار بودند و آن را از مهم ترین

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

اهداف مجازات حبس می دانستند و معتقد بودند که با اعطای رسالت اصلاحی- درمانی به این کیفر،

«زندان از محل “پارکینگ انسان ها” به محل بازپروری آنان تبدیل می گردد.» (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۸۵، ۱۳)

در حدود یک قرن گذشته هرسه  هدف گفته شده در بالا از اعمال کیفر حبس انتظار می رفت، اما آنچه که موجب شد محکومیت به این کیفر به ویژه در ایران و آمریکا افزایش پیدا کند هدف اصلاح و بازپروری بود که البته چنانچه خواهد آمد، این هدف به خوبی محقق نشد.

بخش دوم: حبس در اندیشه های کیفری

پایان نامه رشته حقوق

    در دوره های مختلف تاریخی جریان های فکری گوناگونی راجع به ماهیت مجازات، اهداف و نحوه اجرای آن به وجود آمد. مجازات سالب آزادی نیز از جمله کیفرهایی بود که مورد توجه اندیشمندان حوزه حقوق کیفری در مکاتب گوناگون قرار گرفت و به همین دلیل با گذر زمان دستخوش تحولات بسیاری شد. زمانی بهترین مجازات خوانده شد و زمانی هم وجود آن مورد تردید و سوال قرارگرفت تاجایی که گفته شد تا حد امکان باید از توسل به آن خودداری کرد. در این بخش به طور مختصر به جایگاه حبس در دیدگاه مکاتب اسلام، کلاسیک، تحققی، دفاع اجتماعی و نئوکلاسیک پرداخته خواهد شد.

گفتار اول: حبس از دیدگاه اسلام

در حقوق اسلامی، با وجود کلمات و عباراتی در آیات قرآن و روایات اسلامی که معنای سلب آزادی را در خود دارند، نمی توان مشروعیت کیفر حبس را استنباط کرد و حتی شاید بتوان برداشتی را مبنی بر عدم مشروعیت اعمال این کیفر در سطح وسیع و به عنوان کیفری رایج داشت.

در آیات قرانی در کنار مجازات هایی با عنوان قصاص، حدود، دیات، از واژه سجن به مفهوم زندان نیز سـخن به میان آمده است. اما آنچه از این آیات اسـتفاده می شـود تقبیح عمل مسـتبدان و طاغوت های زمان در استفاده فراوان از زندان است و حتی از نظر فقیهان امامیه، زندان به منزله یک مجازات شرعی جز در موارد استثنایی ازجمله برای سارقی که چند بار مرتکب سرقت شده، زن مرتد

و…، جایگاهی ندارد. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۴، ۱۱)

بنابر مستندات تاریخی، زندان به شکل امروزی، در عهد پیامبر (ص) و خلیفه اول سابقه نداشته است و فقط «به صورت محدود کردن شخص به گونه ای بوده که نتواند با دیگران رفت و آمد کند و آزاد باشد. برای این کار معمولا شخصی را ملازم و مراقب فرد زندانی قرار می دادند. این عمل را ترسیم می نامیدند. یا اینکه آنها را به ستون های مسجد می بستند. در زمان عمر خلیفه دوم اولین زندان که خانه ای در شهر مکه بود ایجاد شد.» (صلاحی، ۱۳۸۶، ۱۱۱)

در زمان حضرت علی (ع) هم که بنا بر ضرورت زندان هایی به نام نافع و مخیس ساخته شد، بر اساس اطلاعات موجود در منابع، اجرای عبادت های شرعی، تنظیم برنامه های تهذیبی و آموزشی قرآن، فراگیری تحصیل و خواندن و نوشتن در این دو زندان وجود داشته و گویا از جمله برنامه های اجباری بوده است. گفته شده است که حضرت مرتب از زندان ها بازدید کرده و از احوال زندانیان آگاه می شدند و حتی به افـرادی که قصـد حضور در نماز جماعت داشتند اجازه شـرکت در نماز می دادند و سپس آن ها به زندان باز می گشته اند. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۳، ۸۶) با این حال به نظر می رسد استفاده از این کیفر به ندرت بوده و چنانچه فردی روانه زندان شده بیشتر جنبه موقت داشته و مربوط به امور مالی چون پرداخت نکردن دین و… بوده است.

گفتار دوم: حبس از دیدگاه مکاتب کلاسیک

منظور از اندیشه های مکاتب کلاسیک اندیشه هایی است که در قرن ۱۸ میلادی به وجود آمد. تفکرات مکاتب کلاسیک بر اساس سزادهی استوار بود و بسیاری از طرفداران آن معتقد بودند که شدت مجازات بایستی متناسب با میزان گناهکاری مرتکب باشد. ازجمله اندیشمندان این مکتب، بکاریا۱، بنتام و کانت۲ بودند. در زمان بکاریا و قبل از او حبس به عنوان مجازات کاربرد کمی داشت. اما بعد از طرح افکار افرادی چون او، زندان به تدریج به عنوان مجازات و با گذشت زمان در بعضی کشورها به عنوان بهترین مجازات مطرح گردید و به مرور زمان اندیشه استفاده از زندان های طولانی مدت یا حبس های  بدون مدت یا غیر معین مطرح شد. اعمال این تفکر مستلزم ساخت زندان های بسیاری شد. البته بکاریا فقط به جایگزین کردن مجازات حبس ابد به جای اعدام اشاره کرد که در آن دوره به گونه ای شدید مورد انتقاد بود و خود او نیز با مجازات های شدید مخالف بود، اما به بحث تفصـیلی در این مـورد نپرداخت. او اصـلاح وضع زندان ها را مطـرح کـرد که در آن زمان وضع رقت باری داشت. تفکیک و طبقه بندی زندانیان بر اساس سن و وضع جسمی و روحی که مبتنی بر نظریات بکاریا بود تحولات جدیدی را در سیاست کیفری ایجاد کرد. با این حال اعمال مجازات حبس در این مکتب بیش از هرچیز جنبه سزادهی و تنبیهی داشت. (صفاری، ۱۳۸۶، ۶۷ و ۷۳)

بنابراین دیدگاه مکاتب کلاسیک تاثیر زیادی در حذف کیفرهای بدنی و جایگزین کردن حبس به جای آن ها داشت.

گفتار سوم: حبس از دیدگاه مکتب تحققی

مهم ترین اندیشه های این مکتب از جانب سه تن از اندیشمندان آن؛ لمبروزو۱، فری ۲و گارافالو۳ (قرن ۱۹ و ۲۰) مطرح شده است. مکتب تحققی بیش از هر چیز به مجرم و حالت خطرناک او توجه داشت.

در این مکتب ماهیت مجازات بیشتر جنبه کنترل و اصلاح داشت و بنابراین توسل به کیفر حبس و استفاده از زندان به عنوان یک اقدام تامینی و تربیتی بود. اعتقاد این مکتب بر این بود که «مجرمی که برای بار اول مرتکب جرم می شود و حالت خطرناک ندارد لازم نیست که به طور شدید مجازات شود» به ویژه کیفر حبس که می تواند اثرات بدی بر وی داشته باشد. (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۶) همچنین معتقد است که: «اجرای مجازات ها نباید فقط بر طبق مقادیر قانونی از پیش تعیین شده باشد بلکه باید (با صرف نظر کردن از اصل ارزش تربیتی زندان انفرادی و قاعده رعایت سکوت در ندامتگاه ها) به موجب روش های جدیدی صورت پذیرد.» انریکو فری زندان انفرادی را بزرگترین اشتباه قرن ۱۹ می دانست. (آنسل، ۱۳۷۵، ۳۱) اگرچه تفکرات این مکتب مثل مکتب کلاسیک تاثیر زیادی در تعدیل برخی از مجازات ها داشت، اما منتهی به گسترس استفاده از زندان و نهادهای مشابه آن (البته به عنوان نهاد تامینی و تربیتی برای اصلاح بزهکاران) شد که امروز سیاست کیفری اکثر کشورها را با مشکل مواجه کرده است. (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۹) چراکه روز به روز بر تعداد مراکزی که این مکتب مشابه زندان برای اصلاح و تربیت پیشنهاد کرده بود افزوده شد و صرف نظر از هزینه های زیادی که که در بر داشت، اداره این مراکز با مشکل مواجه شد.

گفتار چهارم: حبس از دیدگاه مکتب دفاع اجتماعی

     در قرن ۲۰ جریان فکری جدیدی با هدف ایجاد اصلاحات کیفری ایجاد شد که مکتب دفاع اجتماعی نام گرفت و سرشناس ترین اندیشمندان آن مارک آنسل۱ و آدولف پرینس۲ بودند.

پیروان این مکتب معتقدند که: «اگر بخواهیم برای همیشه از شر افرادی که با اجتماع سر ناسازگاری دارند رهایی پیدا کنیم، بایستی اقدامی کنیم که افراد از عصیانگری علیه اجتماع و مقررات اجتماعی دست بردارند و به اجتماع برگردند. برای رسیدن به این هدف پیشنهاد کردند تا اقدامات علیه ارتکاب جرم را تحت عنوانی واحد، یعنی اقدامات دفاع اجتماعی نامگذاری کنند. اعمال این اقدامات نبایستی به گونه ای باشد که فاصله ای میان جامعه و شخص مرتکب ایجاد شود و فرد را جامعه گریز و جامعه ستیز نماید.» (صفاری، ۱۳۸۶، ۷۹)

این نهضت به شدت از زندان زدایی، کیفر زدایی و جرم زدایی حمایت کرده (صفاری، ۱۳۸۶، ۹۲) و در مقابل کبفر حبس را مورد حمله قرار داده و «بدون آنکه به نظریه ضرورت الغای کامل آن بپیوندد، نفس مجازات سالب آزادی را مطرود اعلام می کند.» (آنسل، ۱۳۷۵، ۸۶) مکتب دفاع اجتماعی از کاربرد شیوه های رسیدگی غیر کیفری یا جایگزین نیز طرفداری می کند. با این حال بایستی تاکید کرد که چنین مواضعی در عمل کاربرد کیفر حبس را کاهش نداد زیرا در اغلب موارد ضمانت اجرای تعیین شده حبس بود و بهترین مکان برای اصلاح بزهکاران نیز زندان یا موسسات مشابه یا وابسته به زندان بوده است و «همین امر منجر به گسترش استفاده و البته بهبود روش ها و موارد استفاده از زندان و زمینه ای  برای کیفر گرایی مجدد گردید.» (صفاری، ۱۳۸۶، ۹۲) چنانچه در قبل گفته شد و در ادامه نیز خواهد آمد، این مکتب معتقد است که سلب آزادی از محکومین باید به

عنوان آخرین حربه، زمانی که هیچ راه حل دیگری نباشد، بکار گرفته شود.

گفتار پنجم: حبس از دیدگاه مکتب نئوکلاسیک

از جمله پیروان مکتب نئوکلاسـیک می توان لوکا۱، ارتولان۲، رسی۳و گیزو۴ را نام برد. «شاید مهم ترین عامل جدا کننده نظریات مکتب نئوکلاسیک از سایر مکاتب، دید طرفداران این مکتب به مجازات حبس باشد.» رسی معتقد بود که: «کیفر سلب آزادی بهترین کیفر در جوامع متمدن است، زیرا: تقسیم پذیر، چاره پذیر(در صورت اشتباه) و عبرت انگیزاست و بالاخره اصلاح اخلاقی مجرم را نیز فراهم می کند.» پیروان این مکتب «در خصوص نظام زندان ها، زندانبانی و انواع زندان تحقیقات و تالیفات زیادی به جای گذاشتند که در پذیرش حبس به عنوان مجازات و گسترش آن نقش بسزایی داشته است و مانند آن را نمی توان در آثار نویسندگان قبل به راحتی پیدا کرد.» با این وجود در این مکتب با مجازات حبس کوتاه مدت به دلیل نداشتن نقش تربیتی مخالفت می شد. (صفاری، ۱۳۸۶، ۸۰ - ۸۲)

بنابراین مکتب نئوکلاسیک و مکتب تحققی سهم بسیار زیادی در پذیرش کیفر حبس داشتند. البته همان گونه که در ادامه خواهد آمد، بااین وجود مکتب تحققی به دلیل رویکرد اصلاحی و تربیتی که داشت، راه حل هایی را نیز در جهت تعدیل این کیفر بیان کرد. چنان که زمینه تدابیری چون تعلیق را در افکار اندیشمندان همین مکتب می توان یافت.

بخش سوم: ایرادات وارد بر کیفر حبس

همانطور که گفته شد، دیری نپایید که درستی مطلق این تفکر که حبس می تواند اهداف سزادهی، عبرت انگیزی و بازاجتماعی کردن مجازات را تامین کند، مورد تردید قرار گرفت و این کیفر آن گونه که باید نتوانست در رسیدن به این اهداف و پیشگیری از جرم موفق باشد.

در دوره های مختلف برای بهبود اجرای کیفر حبس، نظام های مختلفی جهت اداره زندان ها ارائه

شد. به عنوان مثال زندان انفرادی یا پنسیلوانیایی۱، اولین بار در ایالت پنسیلوانیای آمریکا پیشنهاد و در سال ۱۷۹۰ به اجرا درآمد یا سیستم ابورنین۲ که در سال ۱۸۱۶ در زندان ابورن نیویورک اجرا شد و ترکیبی از زندان عمومی و انفرادی بود که زندانیان روزها به صورت دسته جمعی و شب ها در سلول انفرادی به سر می بردند. (زراعت، ۱۳۸۵، ۸۸) پس از آن نیز رژیم های دیگری چون روش ایرلندی۳، برای اداره زندان ها پیشنهاد و ایجاد شد و قوانین و مقررات متعددی برای نحوه زندانبانی و بهبود هرچه بیشتر روش های اعمال آن به تصویب رسید.

در آگوست ۱۹۵۵، سازمان ملل، در اولین کنگره سازمان ملل در مورد پیشگیرى از جرم و رفتار با              مجرمان، حداقل قواعد لازم الرعایه در مورد رفتار با زندانیان۴ را مورد تصویب قرار داد.

در سال های بعد نیز هر چند افراد بسیارى از زندان به عنوان وسیله‏اى براى بازپرورى مجرمان یاد مى‏کردند، امّا توصیه‏ها و رهنمون هاى مکرّر سازمان ملل در مورد به حداقل رساندن استفاده از زندان و استفاده هر چه بیشتر از جایگزین هاى آن و تصویب «حداقل قواعد لازم الرعایه سازمان ملل در مورد اقدامات غیر سالب آزادى» مشهور به «قواعد توکیو» ۵در سال ۱۹۹۰، همگى حاکى از نگرانی هاى جدّى، نسبت به امر اصلاح و بازپرورى مجرمان در زندان‏ها بوده است اما بیشتر کشورها در ابتداى امر «اقداماتى در زمینه اصلاح زندانها برداشتند، چرا که آنان معتقد بودند که ناکارآمدى اصلاح و درمان محکومان در زندانها، معلول کمبود امکانات و نیروى انسانى لازم است و از این رو با افزایش کمى و کیفى این دو عامل، و نیز بهره‏جویى از شیوه‏هاى نوین، کوشیدند از نواقص زندان ها بکاهند و از زندان به عنوان وسیله‏اى براى بازپرورى اجتماعى محکومان استفاده نمایند.» (محولاتی، ۱۳۸۲، ۲۷-۲۶)

ایران نیز از جمله کشورهایی است که همین رویکرد را از خود نشان داده است. به عنوان مثال در سال ۱۳۸۰، آیین نامه اجرایی سازمان زندان ها و اقدامات تامینی و تربیتی کشور و بعد از آن آیین نامه جدید در سال ۱۳۸۴، تضمین اهداف اصلاحی کیفر حبس را متکفل شد. بند “ز” ماده ۱۸ این آیین نامه یکی از وظایف سازمان زندان ها را ایجاد امکانات و تسهیلات لازم و مناسب به منظور تصدی امور بازپروری نظیر اصلاح، ارشاد، آموزش و ناسازگاری محکومان تعیین کرده است. بند “ه” ماده ۲۴ و مواد ۳۸ و ۳۹ نیز به وظیفه اصلاح و بازپروری محکومین توسط سازمان زندان ها اشاره دارند. هرچند پیگیری هدف اصلاح و درمان واجد ارزش است اما زندان به لحاظ محدودیت هایی که به اقتضای ماهیتش برای محکوم ایجاد می کند، اقدامات اصلاحی را تحت الشعاع قرار می دهد که حتی می تواند به اختلال شخصیت فرد منجر شود. (قویدل، ۱۳۸۹، ۲۹)

هر سال بر تعداد جمعیت کیفری زندانها در کشورها افزوده می شود و حتی بخشی از آنها را تکرار کنندگان جرم تشکیل می دهند. چنانکه در ایران تعداد محکومین به حبس از ۹۶۸۳۴ نفر در سال۱۳۷۰، به ۳۹۵۷۱۰ نفردر سال۱۳۸۰، افزایش یافته است یا اینکه ۷۸۷/۱۸% ازافراد زندانی از سال های ۱۳۵۸ تا۱۳۸۰، دارای سابقه و از تکرار کنندگان جرم بوده اند. (محدث، ۱۳۸۸، ۱۰۸ و ۱۰۵)

     «در آمریکا در سال ۱۸۶۰، تعداد زندانیان ۶۱ نفر به ازای هر ۱۰۰٫۰۰۰ نفر شهروند بود که این تعداد تا جنگ جهانی دوم در حال افزایش بود. در دهه ۱۹۵۰ و ۱۹۶۰ نرخ زندانیان افزایش یافت تا آنجا که به ازای هر صد هزار نفر، ۱۱۰ تا ۱۲۰ نفر در زندان بسر می بردند. در اواخر دهه ۱۹۶۰ این میزان به ۱۰۰ نفر کاهش یافت. ولی در سال ۱۹۷۴، ناگهان افزایش چشمگیری داشت. در سال ۱۹۸۰ این میزان به ۱۴۰ نفر متوقف گردید. در دهه بعد تعداد زندانیان به میزان دو برابر یعنی ۲۱۲ نفر برای هر ۱۰۰ هزار نفر افزایش یافت. که این رقم امروز به ۴۸۷ نفر در زندان های فدرال و دولتی رسیده است.» (شمس زاده علوی، ۱۳۸۸، ۳۴)

تراکم جمعیت زندان و کمبود فضای مناسب برای نگهداری زندانیان، از جمله مشکلات اداره زندان ها بود. یکی از مشکلات اساسی ایران داشتن زندان هایی شلوغ است. «در ایالات متحده آمریکا هم در ماه دسامبر ۱۹۹۷، ۱۷۲۵۸۴۲ نفر زندانی و جود داشت که برای هرصد هزار آمریکایی ۶۴۵ زندان موجود بوده است.» (نجفی ابرند آبادی،۱۳۹۱، ۵۳۷-۵۳۶)

مشـکلات و معضلات بهداشـتی و شیوع انواع بیماریهای عفـونی نظیر ایدز، تاثیرهای روانی بر

زندانی چون از بین بردن هویت، اختلال در شخصیت بزهکار که نتیجه آن پیروی کورکورانه یا حالت تهاجمی است و به شکل شورش در زندان و درگیری با زندانیان یا همانند آن آشکار می شود، زوال حس مسئولیت در بزهکار نسبت به کسانی که او را از آن خود نمی دانند، از دیگر معایب کیفر حبس می باشد. ساخت، نگهداری و تعمیر زندانها، درمان و بهداشت مجرمین، زندانبانان و خود محیط زندان، هزینه های فراوان و هنگفـتی را در بردارد. از یک سـو دولت ناگزیر از تحمل این هزینه هاست که در نهایت بر دوش مالیات دهندگان سـنگینی می کند و از سـوی دیگر محـکوم به زندان از فعالیت های اقتصادی و اجتماعی باز می ماند و این خود علاوه بر اینکه می تواند در مجموع تاثیر نامطلوبی را بر روند توسعه اقتصادی داشته باشد می تواند موجب شود که مجرم دوباره دست به ارتکاب جرم بزند. (نجفی ابرند آبادی،۱۳۹۱، ۱۷-۱۵ وحاجی تبار فیروزجایی، ۱۳۸۶، ۵۴-۴۳) در ایالات متحده هزینه نگهداری زندانیان در شروع سال ۲۰۰۰، به رقم سرسام آور چهل میلیارد دلار رسید. در حالیکه این مبلغ در سال ۱۹۹۰، یازده و نیم میلیارد دلار بود. هزینه سالانه هر زندانی رقم ۱۵ هزار و ۵۱۳ دلار برآورد شده بود. (خالقی، ۱۳۸۶، ۱۱۹) کمبود مراقب و مددکار دیگر مشکلات اجرایی این کیفر است که به خصوص در کشور ما وجود دارد. براساس استانداردهای بین المللی باید در قبال هر نفر زندانی، یک مامور مراقب باشد و نیز برای هر ۹۰ نفر زندانی، یک مددکار در نظر گرفته شود؛ در حالی که در زندانهای کشور به شدت کمبود مامور مراقب و مددکار اجتماعی احساس می شود. زندانی بودن مجرم بی شک به شکلی غیر مستقیم آثار زیانبار مالی، معنوی و فکری و روحـی را برای خانواده زندانی نیز به بار می آورد در نتیجه به اصـل شــخصی بودن خدشـه وارد می کند. زندان با آن نوع زندگی که به محکومان تحمیل می کند به اجبار مجرم تولید می کند چراکه زندان مکانی مناسب برای انتقال فنون بزه می باشد واین همان “فرهنگ پذیری از زندان۱” است به این معنا که بزهکار، به خصوص فردی که در اثر ارتکاب جرم کم اهمیتی به زندان رفته (که تعداد اینگونه مجرمان بسیاراست)، در تماس با زندانیان و بزهکاران حرفه ای، ممکن است به یک بزهکار حرفه ای تبدیل شـود و به دنبال آن با آزاد شدن او از زندان، فرهنگ و فنون مجرمانه به سایر افراد جامعه نیز انتقال می یابد. (نجفی ابرند آبادی،۱۳۹۱، ۱۷-۱۵ وحاجی تبار فیروزجایی، ۱۳۸۶، ۵۴-۴۳)

عکس مرتبط با اقتصاد

گاهی اوقات با تشکیل باندهای بزهکاری در زندان این مکان به محلی برای شـروع فعالیت های

مجرمانه مبدل می شود و محکوم پس از بازگشت به جامعه با فعالیت در گروه مجرمانه مرتکب جرائم سنگین تری می شود و در نهایت زندان که باید مکانی برای اصلاح، تربیت و تهذیب اخلاقی بزهکاران باشد به تعبیر مارک آنسل تبدیل به مدرسه تکرار جرم می شود (آنسل، ۱۳۷۵، ۸۷) یا به تعبیر مرحوم کی نیا به دانشگاه جنایی تبدیل می شود. (کی نیا، ۱۳۷۰، ۲۰۶)

از دیگر مشکلات حبس، روی آوردن محکومین به جرایم مربوط به مواد مخدر و نیز اعتیاد است. بنا به گفته رئیس سازمان زندان ها در ایران، از نیمه دوم سال ۷۸  تا مهر ۸۱  میزان هشتاد کیلوگرم هروئین در زندانهای کشور کشف شد و  تنها در سال ۱۳۸۰،  ۲۳ کیلو گرم هروئین از زندان های کشور جمع آوری شد. (گودرزی بروجردی، ۱۳۸۲، ۱۱۸)

از دیگر انتقاداتی که به کیفر حبس وارد می کنند، غیر انسانی بودن آن است. «یکی از مصادیق غیر انسانی بودن وضعیت زندان ها، اذیت و آزار جنسی است. به عنوان نمونه نتایج تحقیقی که در این خصوص در ایالات متحده انجام شده است، نشان می دهد که بسیاری از زندانیان از این موضوع رنج می برند. اذیت و آزار جنسی عمدتا شامل به کار بردن الفاظ رکیک، عبارات مستهجن، اشارات و علایم خلاف اخلاق، جملات و کلمات مشعر بر امور جنسی، دعوت به رفتار جنسی، تهدید به اعمال جنسی و آزار جنسی است.» (خالقی، ۱۳۸۶، ۱۲۱)

«زندان احـترام به قانون را آمـوزش نمی دهـد چرا که زندگـی در زندان غالبا آمـیخته با انواع سوء استفاده هاست. زندان ها دارای قدرت جادویی برای تبدیل بزهکاران به شهروندان مطیع نیستند زیرا هیچ کس به فردی که مدتی از آزادی خود محروم بوده است، نخواهد آموخت که چگونه همانند یک فرد آزاد زندگی کند. با این حال زندان برای حمایت از جامعه ضروری است اما تنها برای کسانی که خطر قابل توجهی را متوجه جامعه می سازند.» ( عثمانی، ۱۳۸۱، ۱۰)

بنابراین «فقط کسی می تواند بگوید زندان چیست که به زندان رفته باشد. آن هم نه به عنوان بازدید کننده بلکه به عنوان یک محکوم باید به زندان رفته باشد.» (آشوری، ۱۳۸۱، ۸۲)

تمامی مشـکلاتی که بیان گردید به همراه بسـیاری از مشـکلات دیگر که برای پرهیز از طولانی شدن کلام از بیان آن ها خودداری شد، موجب گردید تا اندیشـه حبس زدایی در بسـیاری از کشورها

متجلی شده و سیاست جنایی آن ها به این سمت حرکت کند. آمریکا یکی از پیشگامان این مسیر است و در ایران نیز سال هاست که این اندیشه شکل گرفته و به خصوص در دهه های اخیر این موضوع اهمیت بیشتری پیدا کرده است. در بخش بعدی به چگونگی شکل گیری این اندیشه و سیر تحول آن خواهیم پرداخت.

     بخش چهارم: حبس زدایی

بررسی حبس زدایی و روش های اعمال آن ابتدا نیاز به شناخت مفهوم عبارت حبس زدایی و تفاوت آن با عبارات مشابه دارد. لذا در این بخش پس از بررسی مفهوم حبس زدایی و چگونگی شکل گیری این اندیشه، روند حبس زدایی در ایران و آمریکا و روش های موجود در این دو کشور در راستای حبس زدایی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

گفتار اول: شکل گیری اندیشه حبس زدایی و جایگزینی

     نخستین جلوه های جایگزینی را باید در افکار و عقاید مکتب تحققی (سده نوزدهم) جستجو کرد. پس از آن مارک آنسل است که ضمن انتقادات گسترده علیه زندان، توسل به حبس را تنها در موارد استثنایی و خشونت آمیز، به عنوان آخرین حربه قابل توجیه می داند و جانشین هایی را برای زندان پیشنهاد می کند و مفهومی دقیق و روشن از آن ارائه می دهد. (حاجی تبار فیروز جایی، پیشین، ص ۱۶۳ و ۷۴)

“جانشین های کیفری"۱ اصطلاحی بود که در قرن ۱۹ توسط انریکو فری که از بنیانگذاران مکتب تحققی بود، مطرح شد. این جانشین ها راه حل هایی بود که در جهت کاهش محکومیت مجرمان به کیفر پیش بینی شد.

اگرچه این جانشین ها تدابیری غیر کیفری است اما از آن جهت که وصف جایگزینی را دارد با جایگزین های حبس۲ شباهت دارد. (پی ناتل، ۱۳۶۵، ۱۷۸) از جمله این جانشین ها عبارتند از: «ایجاد کوچه های پهن در شهرها، روشنایی در شب ها زیرا به کاهش دزدی و سوءقصد کمک می کند یا ایجاد نهادهای بیمه و کمک های اجتماعی برای نیازمندان با هدف جلوگیری از تکدی و کلاهبرداری» (پرادل، ۱۳۸۱، ۱۷۵)

اما معنای مد نظر مارک آنسل از جایگزینی، مجازات های جانشین۱و جایگزین های حبس بود که برای اجتناب از آثار و عواقب زیان بار کیفر حبس پیش بینی شد. بدین ترتیب آنسل از جایگزینی مفهوم دقیق و روشنی را ارائه می دهد که مدنظر ما در این تحقیق خواهد بود.

جایگزین های حبس، عبارت از تدابیری است که در جهت حبس زدایی و کاهش محکومیت بزهکاران به کیفر حبس در هنگام تعقیب جرم، رسیدگی، صدور حکم و یا کاهش مدت اجرای آن یعنی پس از صدور دادنامه و در حین اجرای کیفر، با توجه به شرایط بزهکار از جمله شخصیت، وضعیت فردی، سابقه مجرم یا… و نیز با توجه به نوع جرم ارتکابی، تعیین و اجرا می شود. این تعریف علاوه بر مجازات های جایگزین حبس، شامل نظام آزادی مشروط۲ تعلیق مجازات ۳و… نیز خواهد شد. منظور از معنای خاص نیز کیفرهای های جایگزین حبس۴ است که شامل اقداماتی می شود که در دادنامه کیفری در زمان صدور حکم، به عنوان کیفری مستقل مورد حکم قرار می گیرد.

نویسـندگان آمـریکایی از میان جایگـزین هایی که مجازات های بینابین نامـیده می شَوند مجازات هایی را منظور می کنند که بین زندان و تعلیق مراقبتی قرار دارد، یعنی؛ تعلیق مراقبتی را کافی ندانسته و در عـین حال زندان را هم خیلی سنگین می دانند. بنابراین نردبانی از این مجازات ها را لحاظ می کنند تا بتواند جایگزین مجازات زندان شـود. ولی در مجموع برداشت جهانی از جایگزین های زندان هرنوع جایگزینی است که بتوان به جای فرستادن متهمان به زندان از آنها استفاده کرد. (آشوری، ۱۳۸۱، ۸۲)

یکی از مبانی شکل گیری اندیشه حبس زدایی اصل فردی کردن۵ مجازات ها است. اصل فردی کردن مجازات ها اولین بار در میان اندیشه های نئوکلاسیک مطرح شد. (ساعد، ۱۳۹۰) مکاتب تحققی و دفاع اجتماعی نوین نیز از این اصل حمایت کردند. این اصل به قضات اختیار می دهد که با عنایت به وضعیت و شخصیت بزهکار، اصل تناسب بین عمل ارتکابی و کیفر را لحاظ نمایند و در میان تنوع گونه های کیفری، گونه ای را برگزینند که هم مبین اجرای عدالت باشد و هم اهداف مجازات ها را بهتر تامین کند. (ساعد، ۱۳۹۰)

«تناسب جرم و مجازات که رویکردی جرم محور است، در اواخر قرن نوزدهم تا حدود زیادی جای خود را به رویکرد مجرم محور داد که مطابق آن مجازات نه تنها باید با جرم متناسب باشد، بلکه تناسب آن باشخصیت مجرم ضروری است. اصل فردی کردن که به این معناست ناشی از تکامل حقوق کیفری در مسیر توجه به فاعل عمل مجرمانه و شخصیت اوست. رعایت اصل تناسب مجازات با جرم تنها یکی از اهداف مجازات که همانا لازمه استحقاق مجرمان به خاطر عملشان است، آن هم به طور عینی و غیر شخصی تامین می نماید. برای تامین استحقاق به طور کامل تر و نیز مراعات سایر اهداف سود انگارانه مجازات، لازم است مجازات جنبه شخصی پیدا کند. فردی کردن مجازات از عهده این کار بر می آید. در این معنا فردی سازی مجازات، تصحیح مجازات مبتنی بر نیاز های مجرم به عنوان یک فرد است.» (یزدیان جعفری، ۱۳۸۵، ۴۲)

باید خاطر نشان کرد که اصل فردی کردن مجازات ها فقط به افزایش اختیارات برای اعمال تدابیری چون تعلیق مجازات یا آزادی مشروط محدود نمی شود، بلکه گاهی با توجه به این اصل ضرورت ایجاب می کند که چنین تدابیری استفاده نشده و حتی مجازات مجرمی افزایش یابد. (عبدی، ۱۳۹۲، ۵۳)

گاهی از روی تسـامح به جای اصل فردی کردن مجازات ها، از اصل شـخصی بودن مجازات ها یاد می کنند. در صورتیکه؛ اصل شخصی بودن مجازات ها را نباید با اصل فردی کردن مجازات ها یکی دانست، اصل شخصی بودن به این معناست که کیفر تنها بر مرتکب جرم اعمال می شود، اما در اصل فردی کردی مجازات ها، توجه به شخصیت مجرم، جنسیت، سن و شرایط ارتکاب جرم و…، مورد نظر برای تعیین مجازات است که نسبت به هریک از مجرمین تفاوت دارد. (نوربها، ۱۳۸۵،

۳۸۰ و ۳۷۹)

ماده ۶۳ قانون مجازات اسلامی جدید هم که تعیین و اجرای مجازات های جایگزین را براساس نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت، شخصیت و…، می داند، همین اصل را مدنظر دارد.

آگاهی از شخصیت مجرم به منظور تشخیص واکنش مناسب و توسل به مجازات های جایگزین حبس، نیازمند تشکیل پرونده شخصیت۱است. پرونده شخصیت شناخت ویژگی های بیولوژیک، روانی، وضعیت خانوادگی و اجتماعی مجرم است که با آزمایش های پزشکی، روانپزشکی و اجتماعی از مجرم، به وجود می آید. (آشوری، ۱۳۸۸، ص ۱۹۲)

«تشکیل پرونده شخصیت متضمن مراحل چهارگانه (معاینه، ارزیابی شخصیت، درمان و کنترل و تداوم جریان درمان) می باشد. این پرونده حاوی داده هایی راجع به شخصیت و رفتار، حالت خطرناک، میزان قابلیت و بازگشت بزهکار به اجتماع، درصد احتمال اصلاح و درمان، بازاجتماعی کردن بزهکار و مواردی از این قبیل است که در راستای اعمال اصل فردی کردن کیفر رعایت و عنایت به آنها از سوی قاضی ضروری است.» (ساعد، ۱۳۹۰)

پژوهش های انجام شده در قرن ۲۰، کاملا نشان داده است که اکثر مجرمین زندانی یعنی بین ۵۰ تا ۸۰ درصد آنها کمابیش به نوعی اختلال شخصیت دچار هستند. مخصوصا افرادی که به عنوان سوسیوپات یا پسیکوپات شناخته می شوند، افرادی ضد اجتماعی هستند که با ظاهری معمولی و موجه دست به کارهای خلاف قانون زده و ارزش های اجتماعی را قبول ندارند. این افراد هیچ گونه کمبود هوشی نداشته و مسـوول اعمال خویش می باشـند. تشـکیل پرونده شخصیت تعاملی بین کیفـرشناسی و جرم شناسی بالینی است بنابراین وجود پرونده شخصیت در کنار پرونده کیفری ضروری است. جرم شناسی بالینی با این دیدگاه که قاضی نبض مجرم را مانند یک مریض گرفته و بیماری او را تشخیص داده و برایش برنامه ای تنظیم می کند که بیماریش رفته رفته تقلیل یابد و بزهکار مرتکب جرم نگردد ، با شخصیت هر مجرم مجازاتی مناسب برای وی ارائه می کند.

(صلاحی، ۱۳۸۶، ۸۶)

اما به واسطه این که جرم شناسی بالینی از رهگذر بررسی حقوق صغار وارد قلمرو کیفری کشورمان شده است و بعدها قلمرو بزرگسالان را دربرگرفته است، تاکنون متاسفانه تشکیل پرونده شخصیت تنها در خصوص صغار و کودکان پیش بینی شده است (ساعد، ۱۳۹۰) و حتی در قانون جدید مجازات اسلامی هم به آن پرداخته نشده است. اگرچه در آیین نامه اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تامینی و تربیتی کشور مصوب ۱۳۸۰، ماده ۴۲ آن به پرونده شخصیت اشاره شد و در تبصره آن روسای زندانها و موسسات صنعتی، کشاورزی و خدماتی، مکلف به ارسال مستخرجه ای از پرونده مذکور در صورت درخواست مقامات قضایی ذیربط شدند و بعد از آن نیز آیین نامه جدید مصوب ۱۳۸۴، در فصل اول از بخش دوم خود به تشکیل پرونده شخصیت پرداخت، با این وجود ضروری است که در بازنگری های بعدی در قانون مجازات ۱۳۹۲، یا به موجب قانونی خاص این مهم مورد توجه قرار گیرد و تشکیل پرونده شخصیت از همان ابتدای رسیدگی قضایی الزامی شود.

توجه به اصل فردی کردن مجازات ها موجب می شود تا قاضی صادر کننده رای با عنایت به شخصیت مرتکب و وضعیت بزه ارتکابی تصمیم یا حکمی را اتخاذ کند که ضمن تناسب با شخصیت او، بتوان آسان تر وی را به گردونه اجتماع باز آورد .(ساعد، ۱۳۸۴)، تعلیق مجازات، آزادی مشروط، کیفرهای جانشین حبس و… همگی راه حل هایی هستند که با توجه به همین اصل پیشنهاد و ایجاد شده اند تا چنانچه قاضی تشخیص دهد که مجازات در نظر گرفته شده برای جرم ارتکابی، مناسب حال و شرایط مرتکب نیست، حسب مورد از آن ها استفاده نماید.

  1. ۱. Jeremy Bentham
  2. ۱. Cesare Beccaria
  3. ۲. Immanuel Kant

۱. Cesare Lombroso

۲ .Enrico Ferri.

  1. ۳. Raffaele Garofalo

 

۱.Marc Ancel

۲.Adolphe Prins

۱.Charles  Lucas

۲.Ortolan

  1. ۳. Rossi

۴ .Guizot

 

۱.Solitary System

۲.Silent System

۳.Irish System

۴٫United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoner

۵.United Nations Standard Minimum Rulesfor Non - Custodial Measures (The Tokyos rules)

 

۱٫prisonization

۱.Penal Substitutional

۲.Altenative  to Imprisonment

۱.Alternative  Paunishments

۲.parole

۳.Suspended Sentence

۴.Alternative Punishments to Imprisonment

۵٫Individualizing the Punishments

 

  1. ۱. Dossier Personality

موارد سقوط تعهد کفیل

احضار مکفول :

طبیعی ترین وسیله برائت هرمدیون وفای به عهد است ( مواد ۲۶۴ به بعد ق.م ) کفیل نیز ، اگر مکفول را درزمان و مکان مقرر حاضر کند ( تسلیم تام ) ، از التزامی که به عهده گرفته بری می شود ( بند ۱ ماده ۷۴۶) همچنین است ، هرگاه تسلیم در زمان یا مکان دیگر باشد و مکفول له بدان راضی شود و بپذیرد ( ماده ۷۴۴ همان قانون )

 

 

 

 

  1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد  کفالت ، ص ۱۰۲
  2. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۸۵

احضار مکفول بوسیله ی شخص ثالث نیز همین اثر را دارد . زیرا ، هدف از کفالت احضار مدیون است و شخصیت کفیل ، اگر از لحاظ داشتن نفوذ معنوی بر مکفول مؤثر باشد ، در چگونگی حضوراو بی تاثیر است . بنابراین ، بر طبق قواعد عمومی ( ماده ۲۶۷ ق . م ) ، ایفاء تعهد کفیل از جانب دیگران نیز درست است و مکفول له حق ندارد آنرا نپذیرد .۱

۲ ) حضور مکفول :

هرگاه مکفول خود در محل و زمان مطلوب حاضر شود ، کفیل بری می شود ( بند ۲ ماده ۷۴۶ ) . زیرا ، هدف نهایی این است که طلبکار به مکفول دسرسی پیدا کند و دخالت کفیل یا شخص ثالث راه وصول به این هدف است . حضور مکفول مانند اقدام مضمون عنه به پرداخت دین است . ( ماده ۷۱۷ ق.م )۲

  • بری شدن ذمه مکفول :

کفالت عقد تبعی است و مانند ضمان ورهن با از بین رفتن دین منتفی می شود . بری شدن ذمه ی مکفول ممکن است به دلایل گوناگون باشد که ازجمله آنها است :

۱_دین خود را مکفول له بپردازد یا دین بوسیله ی کفیل یا شخص ثالث پرداخته شود .

۲_ مکفول له او را ابراء کند .

۳_ عقدی که منشاء ایجاد حق مکفول له براو بوده است ، بوسیله ی فسخ یا اقاله ، منحل شود .

۴_ دین مکفول به دین دیگری تبدیل شود ، خواه درنتیجه ی تبدیل موضوع یا عنوان آن باشد یا طلبکار و بدهکار دین تغییر پیدا کند .

۵_ دین مکفول با طلبی که از مکفول له پیدا می کند تهاتر شود .

۶_ کسی با رضای مکفول له ضامن دین مکفول شود .

۷_مکفول مالک ما فی ذمه ی خود به مکفول له شود .

 

  1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص ۴۸۶
  2. همان

۸_ موضوع تعهد مکفول از بین برود ، مانند اینکه مکفول له حق عبور از ملکی را مطالبه کند و ملک را دولت تصاحب کند یا سیل ببرد به گونه ای که قابل عبور نباشد .۱

  • ابراء کفیل :

مکفول له می تواند از حقی که به موجب کفالت به سود او ایجاد شده است بگذرد و خود به تعقیب مکفول بپردازد . در این صورت ، کفیل بری می شود ( بند ۴ از ماده ۷۴۶ ق . مدنی ) وضع طلبکار مانند کسی است که از وثیقه ی طلب خود صرف نظر کند و به دارایی مدیون قناعت ورزد . باضافه ، عقد کفالت از سوی مکفول له جایز است و او می تواند با فسخ عقد کفیل را از تعهد احضار معاف کند ، بدون اینکه نیازی به به رضای او داشته باشد .۲

  • انتقال حق مکفول له به دیگری :

بموجب بند ۳ از ماده ۲۹۲ ق . م ، وقتی که متعهدله حق خود را به دیگری منتقل کند ، در اصطلاح نویسندگان ماده ۲۹۲ ، تبدیل تعهد رخ می دهد . ماده ۲۹۳ اعلام می کند : در تبدیل تعهد ، تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت … ، کفالت نیز در شمار تضمین های دین است و در اثر انتقال آن به دیگری از بین می رود . بند ۵ ماده ۷۴۶ ، در زمره ی موارد برایت کفیل ، اعلام می کند : در صورتی که حق مکفول له به نحوی از انحا به دیگری منتقل شود . ، بنابراین ، اگر مکفول له طلب خود را به سود دیگری حواله دهد تا مکفول به او بپردازد ، کفیل بری می شود ، یا اگر مکفول له ملکی را که مبنای حق ارتفاق برای اوست بفروشد ، تعهد کفیل مدعی علیه ساقط می شود .۳

  • فوت مکفول :

با فوت مکفول موضوع تعهد کفیل از بین می رود .این تعهد ناظر به احضار شخص مکفول است و ارتباط به دین او ندارد تا به وراث منتقل شود . پس با مرگ مکفول موضوعی برای احضار باقی نمی ماند .۴

 

 

  1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص۴۸۷
  2. همان
  3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ، ۴ ، ص۴۸۸
  4. دکتر کاتوزیان ناصر ،عقود معین ، جلد ۴ ، ص ، ۴۸۹ ، به نقل از شیخ محمد حسن نجفی جواهرالکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۲۰۴ ،
  • فوت کفیل :

احضار مکفول با اینکه  از تعهدات قایم به شخص نیست واو می تواند برای احضار ، وکیل بگیرد و یا شخص ثالث هم می تواند تبرعا او را احضار کند معذلک این تعهد ، با فوت کفیل ، به عهده ی ورثه ی او نخواهد افتاد .

مفهوم مخالف ماده ۷۴۸ ق. م هم ، همین است زیرا آن ماده می گوید : فوت مکفول له ، موجب برائت کفیل نمی شود . مفهومش این است که فوت کفیل موجب سقوط تعهد اوست . این مفهوم مخالف را حقاً باید در ردیف بندهای ماده ۷۴۶ ق . م صریحاً و بدون وسواس ذکرمی کردند زیرا تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد و جای شک باقی نگذاشته است .۱

۱۵-۲مواردی که موجب سقوط تعهد کفیل نیست :

۱-جنون مکفول ، پس از عقد کفالت .۲

اما یکی از فقها معتقد است ، این احتمال داده می شود که در صورت جنون مکفول و امثال آن ، مکفول از قابلیت تحصیل حق خارج شود . با این استدلال جنون مکفول پس ازعقد کفالت ازموجبات بطلان است .۳

یکی ازحقوقدانان معاصر موردی را که امید درمان می رود و حالتی که بیمار درمان پذیر نیست تفاوت گذاشته است.۴

درمورد نخست ، بیماری جنون درحکم غیبت است ، مانعی است رفع شدنی که برای ازبین رفتن آن باید به کفیل مهلت داد ، مگر اینکه کفالت موقت باشد یا عدم حضور در زمان معین فایده ی کفالت و احضار را ازبین ببرد ، که دراین صورت کفیل بری می شود .

درمورد بیماری درمان ناپذیر ، هرگاه هدف ازاحضار اقدامی باشد که دیوانه در آن راه ندارد ، مانند شرکت در دادرسی و انجام معامله ، کفیل بری می شود . زیرا اگر دلیل برائت کفیل در مورد فوت مکفول انتفاء موضوع آن باشد ، این دلیل در جنون نیز وجود دارد و حضور مکفول را بیهوده و لغو می سازد .

  1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص ۱۱۲ ، به نقل از مبسوط ، سرخسی ، جلد ۱۹ ، ص ۱۶۴ ، مفتاح الکرامه ، جلد ۵ ، ص ۴۴۰ ، جواهرالکلام ، جلد ۴ ، ص ۴۲۶ و…
  2. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص ۱۱۳
  3. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۲۰۴ ،
  4. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۹۰ ،

۲-امتناع مکفول له از پذیرفتن مکفول پس از احضار ، موجب سقوط تعهد کفیل نمی شود وبه همین جهت ماده ۷۴۷ ق.م ، کفیل را مامور می کند که شهود بگیرد و پس ازتحصیل این دلیل ، مکفول را رها کند یا مکفول را به دادگاه تحویل دهد .۱

۳- عجز ازاحضاردرقانون ایران ، موجب سقوط تعهد کفیل ، نمی شود .۲

۴-فوت مکفول لهموجب برائت کفیل نمی شود . ( ماده ۷۴۸ )

۵-هرگاه یک نفر درمقابل چند نفرازشخصی کفالت نماید ، به تسلیم او به یکی از آنها درمقابل دیگران بری نمی شود . ( ماده ۷۴۹ ق . م )

۱۶-۲رجوع کفیل به مکفول :

کفیل می تواند به مکفول خود بابت آنچه پرداخته رجوع کند ، اگرچه کفالت بدون اذن او ( مکفول ) منعقد شده باشد ، ( بنابر نظرمشروع بودن کفالت بدون اذن مکفول )۳

رجوع کفیل به مکفول برای آنچه پرداخت کرده ، با توجه به قاعده لاضرر ( ضرر همیشه ماندن در حبس ) و رابطه تسبیب توجیه می شود ، زیرا فرض این است که مکفول سبب آن شده و شاید هم به علت قاعده احترام به مال مسلمان باشد .۴

ولی اگر شرط شده باشد ، که مثلا کفیل بگوید اگرمکفول راحاضر نکردم ، فلان مبلغ به عهده من باشد ، در صورت تخلف ازشرط متعهد به پرداخت آن مبلغ است .۵

البته برخلاف نظر فوق الذکر در مسالک باتوجه به روایتی که مفهوم آن عبارت است از این که ، اگرشرط هم شده باشد بر پرداخت دین و یا مال ، کفیل فقط تعهد بر احضار دارد ، ادعای اجماع شده است .۶

  1. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، به نقل از.مبسوط ، سرخسی ، جلد ۱۹ ، ص ۱۶۵ ، و مغنی المحتاج ؛ جلد ۲ ، ص ۲۰۴ و …
  2. همان
  3. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۱۹۱
  4. همان
  5. همان
  6. همان

مولف کتاب جواهرالکلام اشکالاتی را براین اجماع گرفته و آن را معتبر نمی داند که به علت اطاله کلام از بیان آن معذوریم . سپس ایشان پس از چندصفحه استدلال برای رد این گفته در مسالک چنین می گوید : گفته مسالک چنان که می بینی از عجایب کلام است و شایستگی رد کردن را ندارد ، یعنی خود به خود مردود است ، و اختلاف نظر نویسنده مسالک را بامرحوم شیخ طوسی در این مسئله ناشی از سوء ادب ورفتار ایشان بیان می کند .۱

ماده اصلی در تعهد مکفول در قانون مدنی ماده ۷۵۱ است که می گوید : هرگاه کفالت به اذن مکفول بوده و کفیل با عدم تمکن از احضار، حقی را که به عهده اواست ادا نماید و یا به اذن او ادای حق کند می تواند

مقتضای کفالت احضار مکفول است یا پرداخت دین ؟

آنچه درروایات متعدد و اخبارمشهورآمده کفیل متعهد است که مکفول را در صورت درخواست مکفول له و یا شرایط مندرج درعقد احضار کند . به خصوص درمورد حقی که بدل ندارد . مثل حق اقامه دعوی و یا بدل اضطراری مثل دیه عوض قتل عمد . و درکتاب مسالک و ریاض نیز تخییررا برای کفیل در پرداخت دین واحضار مکفول صحیح ندانسته اند .۳

اما به نظر عده ی دیگراز فقها مبنای کفالت درعرف بدین تخییر است ( تخییر بین احضار مکفول و پرداخت دین ) و این مقصود بین طرفین عقد است با توجه به روایتی که ازامام صادق نقل شده که فرمودند:کفالت خسارت و زیان و ندامت است . وهمچنین همانطور که ایفاء دین از جانب غیر مدیون بدون اذن اوجایزاست (ماده ۲۶۷ قانون مدنی ) ودائن نیزملزم به قبول آن است وچنین پرداختی وفای به عهد محسوب می شود  واگر شرط باشد که مدیون یا دائن شرایط را مشخص کنند دیگر ایفاء دین ازجانب غیر مدیون صحیح نیست ،

 

  1. ( دکتر کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی جلد ۴ ، صص ۴۶۰ و ۴۶۱ )
  2. ( نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ص ۱۸۹ )
  3. (همان ص ۱۹۰ )

پس برای کفیل هم این حق وجود دارد که داوطلبانه وفای دین کند که مقتضای سقوط حق است و موجب سقوط کفالت می شود . اقتضای کفالت اذن دراداست ، پس اذن دادن در کفالت ، اذن درلوازم آن است . و در جایی که کفالت برای چیزی بوده که بدل ندارد ، مثلا کفالت برای احضار مکفول در قتل عمد ،چون کفیل بنا بر روایاتی که وجود دارد باید برای همیشه درزندان باقی بماند و باقی ماندن او در زندان موجب ضررمی شود ، پس حاکم باید حکم به بدل آن یا چیزی که این ضرربرداشته شود بدهد . ( جواهرالکلام ص ۱۹۰ )

۱۰-۲مواردی که کفالت ممنوع است :

کفالت درصورتی صحیح است که برای مکفول له حق شرعی باشد. کفالت درحدود صحیح نیست . برای اینکه کفالت برای محکم کردن حق است وحقوق خداوند متعالی مبتنی برمساحمه واسقاط است وهمچنین دراجرای حدود تاخیر انداختن جایز نیست . ودرکتاب تذکره برای آن ادعای اجماع شده ودر احادیث مکرر از شیعه و سنی روایت شده که درحدود کفالتی نیست .۱

اما مصنف مفتاح الکرامه معتقد است که این نوع کفالت برای تاخیرانداختن دراجرای حد نیست و این موضوع برای کسی است که علیه اوادعای حد شده ، برای اینکه حضوراونزد حاکم واجب است و مدعی باید با اقامه شهود و یا به وسیله اقرار متهم حق خود را اثبات کند . به عبارت دیگر هنوزحد شرعی نزد حاکم اثبات نشده تا کفالت ازآن ممنوع باشد .۲

این استدلال بر خلاف ادعای اجماع در تذکره است . اجماع اتفاق الکل است . باتوجه به تحقیق و تفحص زیاد دردوره کارشناسی ارشد به این نتیجه رسیدم که اجماع نزد فقهای گذشته و معاصر دلیل قابل اعتنایی محسوب نمی شود . شیخ اسدالله تستری کتابی به نام اجماع دارد که درآن خیلی از اجماعات را متزلزل کرده است . ایشان در آن کتاب می فرمایند دأب اصحاب بر این بوده که مثلا یک خبری می دیدند که به نظرخودشان وبه اجتهاد خودشان دارای شرایط حجیت بوده فلذا می گفته اندکه خبرصحیح را همه حجت می دانند ودلالتش هم که درست است پس مسئله اجماعی است و بعد ادعای اجماع می کردند ، شیخ انصاری هم دراین رابطه می فرماید که گاها اجماعات متناقضی ازیک شخص مثلا ابن ادریس دیده می شود که از همین دعوا مشی ونأشت می گیرد …۳

  1. ( نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام ، ص ۱۸۵، و مفتاح الکرامه ص ۷۶۲ )
  2. ( عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲ )
  3. (حضرت آیت الله نوری درس خارج فقه ، کتاب الصوم به نقل از سایت ، ۱۶/۰۱/۸۹ ، ) Baharsound.com, www.wikifeqh.ir

مرحوم ابوحنیفه کفالت از شخص غایب و محبوس را به علت عدم فایده در آن و یا عدم امکان تسلیم یا تسلیم مفید صحیح نمی داند ، اما مصنف مفتاح الکرامه هر دو را صحیح می داند. و همچنیین عده ای از علمای شافعی کفالت از کسی را که برای او حق مجهولی است صحیح نمی دانند. برای اینکه گاهی احضارمکفول دشوار می شود پس لازم می آید کفیل دین را بپردازد ، و این پرداخت به دلیل جهل ممکن نیست .۱این درحالی است که علما ضمان از دین مجهول را با این که ضمان التزام به مال است ، ابتداً جایزمی دانند ، پس کفالت که تعلق به مال ندارد بطریق اولی جایزاست .

همچنین شافعیها معتقدند برای اینکه اگرمکفول فوت کند ، کفیل باید تاوان چیزی را که برمکفول است بکشد ،  و این نظرنزدعلمای امامیه صحیح نیست .۲

۱۱-۲ترامی و دور در کفالت :

اگر شخصی کفیل، کفیل شود و این کفیل ها پشت سرهم بیایند ، این کفالت صحیح است . به دلیل وجود مقتضای کفالت و اگر مکفول له با کفیل اول اقاله ویا فسخ کند ، همه کفیل ها بری می شوند . و نیز اگر یکی از کفیل ها مکفول اول را احضار کند همه کفیل ها بری می شوند ، زیرا سایرکفیل ها فرع کفیل اول هستنند . دور کفالت هم صحیح است ، چنانچه در ضمان و حواله صحیح است .۳

ماده ۷۳۸ قانون مدنی ترامی کفالت را صراحتا پذیرفته است . اما راجع به دور کفالت قانون مدنی ساکت است .به  نظر یکی ازمؤلفان حقوق مدنی کفالت مکفول از کفیل بی فایده و نادرست است ، ( دور کفالت ) زیرا برخلاف ضمان دین انتقال پیدا نمی کند . اگر مکفول ( کفیل دوم ) دردسترس باشد ، الزام او به احضار کفیل معنی ندارد و حضورش خود به خود کفیل را بری می کند و ، هرگاه مکفول له نتواند مدیون را بیابد ، چگونه می توان احضار کفیل را ازاو خواست؟ بهمین جهت بر خلاف ضمان و حواله ، دور در کفالت باطل است .۴

اگر عقد کفالت بصورت مطلق باشد ، تسلیم در مکان عقد واجب می شود . به دلیل انصراف پیدا کردن اطلاق به بلد عقد ، و اگر بلد عقد را شرط کنند مؤکد می شود .۵

  1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲
  2. همان
  3. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۲۰۷
  4. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۳۰۰ ، ص ۴۷۳
  5. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۶

ماده ۷۶۲ قانون مدنی در ماده ۷۴۲ بیان می دارد : اگر درعقد کفالت محل تسلیم معین نشده باشد ، کفیل باید مکفول را در محل عقد تسلیم کند ، مگراینکه عقد منصرف به محل دیگرباشد .

پرسشی که دراین زمینه بدودن پاسخ مانده این است که ، اگر به قراینی معلوم شود که احضار درمحل وقوع عقد نباید انجام شود ولی محل دیگر نیز معین نباشد ، چه باید کرد ؟ آیا عقد باطل است یا دادرس باید راه حل دیگری را برگزیند ؟ در فقه اختلاف است و بعضی بطلان عقد و بعض دیگر احضار نزد حاکم را ترجیح داده اند .۱

حکم به بطلان دشواراست . زیرا ، در نظام کنونی ، جز مواردی که اغراض خاص طرفین درعقد تصریح شده است، احضار مکفول تنها درمرجع صالح برای رسیدگی به حق مورد ادعا به حال مکفول له مفید است . پس ، درجایی که نتوان محل مناسبی برای احضارازراه تحلیل تراضی طرفین تعیین کرد ، چنین فرض می شود که عقد برای احضاردرمرجع صالح است . درنتیجه ، مکفول له باید پیش از درخواستاحضار برای اجرای حق مورد ادعا اقامه ی دعوا کند واگر در کفالت موقت موعد بگذرد و مکفول له دعوایی طرح نکند کفیل بری می شود .۲

اگرمکفول غایب باشد ، به کفیل مهلت مناسب داده می شود تا اورا حاضر کند . ماده ۷۳۴ قانون مدنی . و در مورد احضارمکفول غایب همه اهل علم قائلند که احضار غایب در صورت امکان واجب است . واگر احضار غایب ممکن نباشد ، احضاراوواجب نمی شود . به این دلیل که تکلیف مالایطاق است و چیزی بر عهده کفیل نیست ، برای اینکه کفیل از مال کفالت نکرده است .۳

بعضی ازعلمای شافعیه بر خلاف این نظر معتقدند ، اگر کفیل ازاحضار مکفول امتناع کند ، حبس می شود تا اینکه او را احضار کند یا ادعا کند حقی را که براوست .۴

قانون مدنی در ماده ۷۴۰ مقرر کرده که درصورت عدم احضار مکفول توسط کفیل ، کفیل باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت شود برآید . تعهد کفیل به احضار مدیون تعهد به نتیجه است ، و تنها قوه قاهره عذر موجه محسوب می شود و با توجه به قوانین جدید برای اجبار کفیل به احضار یا پرداخت وجه التزام ، نمی توان او را زندانی کرد .۵

  1. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ به نقل از سید محمد مجاهد ، مناهل ، ص ۱۷۵
  2. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ ، ص ۴۶۶
  3. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ، ۷۷۱ به نقل از مسالک
  4. همان ، به نقل از نهایه
  5. کاتوزیان ناصر عقود معین جلد ۴ شماره ۲۹۱ ، قانون منع توقیف۱۳۵۲

۱۲-۲تسلیم مکفول ( احضار مکفول )

کفیل باید بطور تام مکفول را تسلیم کند ، به گونه ای که مکفول له براومسلط شود .  واگر دسترسی به مکفول له نباشد باید مکفول را به حاکم شرع تحویل دهد ، در این صورت بری می شود .۱

ماده ۷۴۴ مقرر می دارد : اگر کفیل مکفول را در غیر زمان و مکان مقرریا برخلاف شرایطی که مقررکرده اند تسلیم کند ، قبول آن بر مکفول له لازم نیست ، لیکن اگر قبول کرد کفیل بری می شود ، وهمچنین ، اگر مکفول له برخلاف مقرر بین طرفین تقاضای تسلیم نماید ، کفیل ملزم به قبول نیست .

به عقیده بعضی از فقها زمانیکه کفیل ، مکفول را قبل از مدت معین شده در عقد حاضر کند ، مکفول له در صورتی که تحویل گرفتن آن ضرری برایش نداشته باشد ، واجب است که او را تحویل بگیرد . وهمچنین است درصورتی که درعقد کفالت مکان مشخصی برای احضار مکفول شرط شده باشد .۲

اما عده ی دیگری از فقها تحویل گرفتن مکفول را درشرایط بالا واجب و ضروری نمی دانند . با این توجیه که این نظر با اصول و قواعد مذهب ما که مقتضی عدم وجوب غیر حق است ، سازگارتراست . و نیز مصلحت و فا یده مدت و مکان در عقد کفالت مشترک است بین کفیل ومکفول له . مگراینکه مدت و مکان تحویل ( احضار ) در عقد کفالت به نفع کفیل باشد .۳

۲-۱۳ کفالت قهری :

به موجبماده ۷۴۵ قانون مدنی : هرکس شخصی را از تحت اقتدار ذی حق یا قایم مقام او بدون رضای او خارج کند در حکم کفیل است و باید آن شخص را حاضر کند و الا باید از عهده ی حقی که بر او ثابت شود برآید . کفالت حکمی یا قهری آن است که شخصی انسانی را که به حکم قانون یا عرف ، تحت اختیار کسی قرار گیرد گریز دهد ، مثلا از زندان فرار دهد یا در بین راه ازدست پاسبان ، خلاص کند یا بدهکاررا که در حجره ی بستانکار به مذاکره نشسته از آنجا بگریزاند یا از اقتدار وکیل یا ولی یا قیم بستانکار ، نجات دهد .۴

 

  1. ( شیخ محمد حسن نجفی ، جواهرالکلام ، ص ۱۸۹ )
  2. همان
  3. همان
  4. ( دکتر لنگرودی ، عقد کفالت ، ص ۴۸ ، به نقل از مناهل ، ص ۱۶۸ )

تعهد کفیل در این موارد ریشه قراردادی ندارد و قانون آنرا بر عهده او قرارمی دهد به همین جهت کفیل حکمی یا قهری نامیده می شود . درتوجیه این مسئولیت می توان گفت ، چون فراری دهنده بدین وسیله سبب ورود خسارت به دیگری شده است ، باید آنرا جبران کند ( قاعده لاضرر ) بنابراین دیوانه وکودک و سفیه نیز از این مسئولیت درامان نیستنند و باید زیان های ناشی ازکارخود را جبران کنند .۱همچنین بعضی از فقها به قاعده ید استناد کرده اند : بدین تعبیر که ، چون ید مستولی طلبکار غصب شده است غاصب باید آنرا به حال سابق برگرداند یا حقی را که به سبب آن ید صاحب حق مستولی بوده است بپردازد .۲

هر زندانبانی که زندانی را فرار دهد مشمول ماده ۷۴۵ قانون مدنی است .۳  بعضی گفته اند که اگر فراری ندهد نیز مشمول این ماده است ، چون او درحکم کفیل است . لکن این درست نیست ، زندانبان ، در حکم وکیل است که اگر تعدی و تفریط نکند مشمول ماده ۷۴۵ نمی شود اما در صورت تعدی و تفریط ممکن است مشمول ماده ۷۴۵ باشد .۴

هرگاه کسی که موجب رهایی شده نتواند گریخته ( یا رها شده ) را احضار کند ، ذمه او هم مانند ذمه ی گریخته و رها شده مشغول می شود ( تضامن ) و باید از عهده برآید . فرق نمی کند که مکفول عنه را خلاص کند یا کفیل او را ،اما آنچه را که داده می تواند ازمدیون اصلی بگیرد زیرا اوبا قبول یا رهایی مثل این است که تقاضای کفالت کرده باشد ، پس کفالت حکمی ، همیشه مانند کفالت غیر تبرعی است .۵

 

 

 

 

 

  1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۵۰ ، به نقل از نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۱۹۸
  2. ، به نقل از همان علامه حلی ، تذکره ، جلد ۲ ، ص ۱۰۲ ، و محقق ثانی ، جامع المقاصد ، جلد ۱ ، ص ۳۲۶
  3. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص ۴۸ ، به نقل از حدایق جلد ۴ ، ص ۱۷۲
  4. همان ، به نقل از کشاف القناع ، جلد ۳ ، ص ۳۸۰
  5. همان

۱۴-۲سقوط تعهد کفیل :

در ماده ۷۴۶ قانون مدنی ، موارد سقوط تعهد کفیل بیان شده است . راجع به حکم این ماده ( سقوط تعهد کفیل ) بین حقوقدانان معاصر اختلاف است . یکی از نویسندگان  حقوق مدنی معتقد است که این ماده ناقص است و تمام موارد سقوط تعهد کفیل را در بر نمی گیرد . و باید ماده ۲۶۴ قانون مدنی که خود بیانگر سقوط تعهدات بطور کلی است را مکمل آن دانست و حال آنکه این نویسنده محترم ایراداتی را نیز بر ماده ۲۶۴ قانون مدنی وارد دانسته است . ماده ۲۶۴ قانون مدنی ترجمه ماده ۱۲۳۴ قانون مدنی فرانسه می باشد و حال آنکه اسباب سقوط تعهدات بیش از آنهاست . مواردی مثل انقضای مدت تعهد . ( در عقد اجاره ) و همچنین انتفاء موضوع تعهد مستمر، مانند فوت مکفول عنه که ، در ماده ۷۴۶ قانون مدنی دیده می شود ، لکن در ماده ۲۶۴ ق . م نیست .۱

ولی به نظر یکی دیگر از نویسندگان حقوق مدنی ، این ماده به حالتی که در اثر انحلال و زوال عقد تعهد کفیل از بین می رود نظر ندارد و از این جهت بر نویسندگان آن خرده نباید گرفت . همچنین ماده ۷۴۶ در مقام محصور کردن موارد برائت کفیل نبوده است . پس مواردی را که ، بر مبنای قواعد عام سقوط تعهدات ، باعث برائت کفیل می شود ، می توان برآن افزود و نباید فرض تعارض بین ماده ۷۴۶ و آن قواعد را درذهن پرورد .۲

کفالت عقد مجانی است

کفالت عقد مجانی است :

بدین تعبیر که ، در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول ، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیردو مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی کند . با این وجود ، مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود وازاین رهگذرمالی عاید او گردد .

 

 

  1. ۱. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین ۴ ، ص ۴۴۳ و ۴۴۴

۲-عقد تبعی است :

زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .

۳-عقد لازم است ، منتها از یک سو :

زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد۱. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟۲

این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگری یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.۳

۴-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .

دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. ۴

بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد کند .۵

 

 

  1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، شماره ۲۷۹ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد ۲ ، ص ۷۱
  2. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص۱۹ به نقل از مبسوط سرخسی ج ۱۹،ص۱۷۰
  3. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص۱۹
  4. عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵
  5. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص ۲۳۴

درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.۱ موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . ۲

تعلیق درعقد کفالت موجب بطلان آن است . زیرابا تعلیق ترتب (  موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شود و قبول باید فوری باشد.۳

اگرشخصی بگوید من مکفول را حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیست ، و التزامی بوجود نمی آورد .

نوعی از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت خسارت ، زیان و پشیمانی که مکروه است و سبب هلاکت شده .۴ درگذشته بعضی از فرقه های اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده اند که از روی بصیرت نبوده است.۵ ازشافعی نقل شده است که در باره کفالت گفته : انها ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .۶

 

 

 

 

 

 

  1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵
  2. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، ص ۴۵۳
  3. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد۱۲،ص۷۵۵
  4. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد ۲۶ صفحه ۱۸۵
  5. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۴
  6. شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد ۴ ، ص ۴۳۱ ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود معین ۴ ، ص، ۴۴۲

۲-۴ کفالت طلب و کفالت ملاقات:

اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )

درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شود . ضمان طلب عقدی است که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده و مدعی را به مکان او ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی ندارد .۱

دوم : ضمان ملاقات ( کفالت ملاقات )

ضمان ملاقات ، عقدی است که کفیل تعهد می کندکه ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه را بدهد و به اصطلاح ، آنها را با هم روبرو کند آن وقت مدعی خود ترتیب کاررا می دهد .۲

 

۵-۲تفاوت کفالت با ضمان :

با اینکه ضمان به معنی خاص و کفالت ازافراد ضمان بمعنی عام است و گاه نیز این دو اصطلاح بجای یکدیگر بکارمی روند ، بین کفالت و ضمان این تفاوت مهم وجود دارد که ، در ضمان ازمدیون ، دین به ذمه ضامن منتقل می شود و مدیون دربرابر طلبکار بری می گردد . ولی درکفالت ، دین همچنان بر ذمه ی مدیون باقی می ماند و کفیل احضاراورا عهده دار می شود . درعقد ضمان چون دین منتقل می شود و مدیون برائت حاصل می کند ، تضمینها و، وثایق دین نیز ازبین می رود . ولی درکفالت ازمدیون ، همه عوارض واوصاف و تضمین های دین باقی است .۳

 

 

 

  1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۵ به نقل از الشرح الصغیر، جلد ۳ ، ص ۴۵۲ .
  2. لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت  ، ص۱۵ به نقل از مبسوط ، جلد ۱۹ ، ص ۱۷۲ ، رد المختار ، جلد ۵ ، ص ۲۸۷ ، فتاوی قاضیخان ، جلد ۳ ،ص ۵۲ ، الفتاوی العلمگیریه ، جلد ۳ ، ص ۲۵۶ .
  3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵

همچنین بعد از وقوع ضمان ، چون مضمون عنه ازدین بری می شود ، اذن اودرپرداخت دین مانند اذن بیگانه ای است که مدیون را به وفای به عهد می خواند. به همین جهت اذن در ضمان معیاررجوع ضامن به مدیون است نه اذن در پرداخت . لیکن درمورد کفالت ، اذن مکفول به پرداخت دین ، اذن مدیونی است که به دیگری داده می شود . این است که ، بر خلاف ضمان ، اذن در تادیه نیز سبب رجوع کفیل به مدیون می گردد . ( ماده ۴۴۶ )۱

یکی دیگرازتفاوت های ضمان و کفالت این است که ، ضمان عقد معوض است ، درحالی که کفالت عقد غیر معوض می باشد . بنابراین اقاله کفالت ، هیچ زیانی به مکفول نمی رساند و ، بر خلاف ضمان ، نیازی به رضای مدیون ندارد .۲

۶-۲تفاوت کفالت و وکالت :

باتوجه به این که مولفان از گذشته کفالت را در حکم وکالت می دانستند ، یعنی کفیل در حکم وکیل است ، و این نوشته موجب اشتباه می شود ، ممکن است بگویند : باتوجه به این که کفیل درمطالبه واحضار مکفول ، قائم مقام مکفول له است مانند وکیل است که او هم قائم مقام موکل خود می باشد ، پس کفالت اساسا قسمی ازوکالت است ، اما کفالت عقد لازم است ( دست کم از طرف کفیل ) و حال آنکه وکالت ، عقد جایزاست .۳

۷-۲متعلق کفالت :

درکتاب تذکره حکایت شده که قاعده در کفالت دین است ، بدین شرح که حاصل کفالت بدن التزام به حاضر کردن مکفول است به بدنش ، پس هر وقت حضوراو دردادگاه لازم بیاید باید کفیل اورا حاضر کند . واین دین لازم نیست که بر ذمه مکفول ثابت باشد و … بلکه ادعای حق بر شخص مکفول برای کفالت ازاو کافی است ، زیرا با ادعایی که شده حق حضور برای مکفول له بوجود آمده .۴

کفالت برای تمام مواردی که حضوردرمجلس حکم ضروری باشد از قبیل ادعای زوجه و یا کفالت برای حاضر کردن کفیل برای شهادت دادن برای اتلاف و …صحیح است . ۵

  1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵
  2. همان
  3. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص  ۲۸
  4. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۱۸۶ و ۱۸۵ ،عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲، ص ۷۵۵ به نقل از فخرالاسلام
  5. همان

قانون مدنی نیزبا پیروی ازفقه در ماده ۷۳۶ بیان میدارد : درصحت کفالت علم کفیل به ثبوت حقی بر عهده مکفول شرط نیست ، بلکه دعوای حق ازطرف مکفول له کافی است ، اگرچه مکفول منکرآن باشد .

۸-۲:کفالت به اعتبار زمان(کفالت حال ، مطلق ، موقت  ، موجل )

عقد کفالت به هر شکل که باشد صحیح است. اما درمورد کفالت حال اختلاف نظر وجود دارد. ( کفالتی که مدت را شرط نکنند ) دراین نوع ازکفالت به محض انعقاد عقد کفالت ، مکفول له احضارمکفول را از کفیل طلب می کند۱

اما به نظرموافقان درهمه ی موارد این طلب عبث و بیهوده نیست پس باید با تامل و تیزبینی ملاحظه شود. کفالت بصورت حال صحیح است و این حکم در سرائر است و این از جمله کسانی است که عمل نمی کند به چیزی مگر به امورقطعی و دلیل مشهور دررد کفالت حال به دلیل عمومات واصل عدم اشتراط پذیرفتنی نیست .۲

صحت کفالت موقت ( مدت دار) محل اتفاق است . چنانچه در کتاب روضه شهید ثانی آمده .(همان )  دراین نوع کفالت مدت باید معلوم و معین باشد. مجهول ماندن مدت یا اجل التزام سبب بطلانعقداست ، مانند مجهول ماندن مدت اجاره .۳

اگردرعقد کفالت مدت تعیین نشود ، کفالت مطلق است . و مکفول له هر وقت بخواهد می توانداحضار مکفول را تقاضا کند .

در ماده ۷۳۷ قانون مدنی به پیروی ازنظر مشهور در فقه کفالت بصورت مطلق و موقت است و در صورت موقت بودن باید مدت آن معلوم باشد . این ماده به خودی خود اشکالی ایجاد نمی کند ، زیرا می توان موقت را نیز دربرابرمطلق قرارداد . ولی اشکال دراین است که قانونگذاردرماده ۷۳۹ ، که در واقع دنباله ی احکام ماده ۷۳۷ است ، مقررمی دارد : درکفالت مطلق ، مکفول له هروقت بخواهد می تواند احضار مکفول را تقاضا کند ،

 

 

  1. شیخین در کتاب مقنعه و نهایه و ابن حمزه وسلار و قاضی با این استدلال که این طلب عبث و بیهوده است ،آن را باطل می دانند. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۱۸۹
  2. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲صص۷۵۹ و ۷۶۰
  3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین جلد ۴ ص ۴۶۱

ولی در کفالت موقت قبل از رسیدن موعد حق مطالبه ندارد و نشان می دهد که بین کفالت موجل وموقت اشتباه کرده است . با این وجود ، چون نامعلوم بودن مدت در کفالت موجل و موقت باعث ابهام در تعیین حدود تعهد کفیل می شود ، حکم ماده ۷۳۷ درهردومورداجرامی شود . پس اگرمدت کفالت یک ماه باشد باید آغازوانجام آن معین باشد و قواعد اجاره را می توان درباره آن اجرا کرد . به هرحال مجهول ماندن موعد احضار، ازجهت اثرمستقیم درتعهداصلی باعث بطلانعقد می شود و ( بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی ) این شرط مجهول از قبیل نامعین ماندن مدت اجاره است .

( ماده ۴۶۷ قانون مدنی ) و نباید آنرا با مواردی که مطلوب فرعی عقد را مبهم می سازد ( مانند موعد تسلیم مبیع و تادیه ثمن ) و صدمه ای به عقد نمی زند قیاس کرد .۱

استدلال این گروه از علمای اهل سنت که مجهول بودن اجل مورد قبول آنهاست مبتنی بر قیاس برعاریه است . و حال آن که قیاس نزد علمای امامیه باطل است و همچنین این قیاس مع الفارق است زیرا عاریه عقدی است جایز و کفالت عقدی است لازم .۲

عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح

ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح

برخی نویسندگان حقوقی حالت عجز از پرداخت نفقه را به حالت عجز سابق بر عقد نکاح و حالت عجز لاحق بر عقد نکاح تقسیم بندی کرده اند و معتقدند که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، ناظر به عجز لاحق بر عقد نکاح می باشد، یعنی موردی که زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر بوده ولی بعدها به علتی از ادای آن ناتوان گردیده است.

زیرا این ماده از استنکاف و عجز صحبت کرده و چون استنکاف مربوط به بعد از نکاح است؛ پس عجز منعکس در ماده، ناظر به بعد از نکاح است[۱] و تکلیف عجز سابق بر عقد نکاح در این ماده مشخص نگردیده است.

ج: عجز سابق بر عقد

در این نوع از عجز دو وجه متصور است:

۱- عالم نبودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

زوجه بدون علم به ناتوانی زوج از پرداخت نفقه، با او ازدواج کرده است؛ چون گمان می کرده که عادتاً مرد فاقد معاش، مبادرت به ازدواج نمی کند، در این صورت زن می تواند به استناد خیار تدلیس[۲]، عقد را فسخ کند و سکوت قانون گذار را دلیل گرایش به خیار تدلیس دانسته اند.[۳]

در پاسخ به این ایراد که در این مورد هیچ گونه عملیات فریبکارانه ای که موجب تدلیس باشد، رخ نداده‌ است؛ گفته شده:

چون تدلیس به سکوت نیز رخ می دهد و سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن ( فعل مثبت ) بگیریم عملیات فریبکارانه رخ داده است؛ پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است.[۴]

اما باید گفت پذیرش این استدلال دشوار است؛ زیرا نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی برای گمراه کردن طرف مقابل است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت در حالی که اصلاً سکوت، بدون هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت انگاشته شود، این وضعیت را به استناد تدلیس، موجد حق فسخ برای زن دانست.

۲- عالم بودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

زوجه با علم به عجز زوج، از پرداخت نفقه با او ازدواج می کند و چون عرفاً، خواسته زن این است که پس از عقد نکاح، شوهر در مهلت معقول برای بدست آوردن معاش تلاش کند و عقد ازدواج مبنی بر تأمین معیشت و پرداخت نفقه توسط زوج منعقد گردیده است؛ بنابراین زن به دلیل دارا بودن خیار تخلف از شرط فعل، می تواند با استناد به مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی،[۵] عقد نکاح را فسخ کند[۶] و معتقدند که در مورد عجز سابق بر نکاح ( چه در صورت علم و چه در صورت جهل زوجه ) به نتیجه فسخ نکاح می رسیم نه طلاق یا با استناد به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی،[۷] قائل به خیار تخلف از شرط صفت بنایی ( تمکن زوجه بر نفقه ) گردید و برای زوجه حق فسخ قائل شد.[۸]

این نظر با قول برخی فقها که برای زوجه در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، حق فسخ قائل شده اند؛ منطبق است اما با قانون مدنی موافق نیست و حالت عجز از پرداخت نفقه را باید مشمول قسمت دوم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی قرار داد و برای زن قائل به وجود حق طلاق شد.

دکتر جعفری لنگرودی ضمن اعتقاد به فسخ نکاح در حالت « عجز سابق بر عقد نکاح » در ادامه می‌گوید: مردی که قبل از عقد نکاح عاجز از نفقه بوده و زوجه عالماً یا جاهلاً با وی زناشویی کرده و با دادن مهلت معقول، حاضر به تحصیل معاش نیست، عرفاً مستنکف محسوب می شود و صدر ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی درباره او اعمال می شود.[۹]

برخی نیز اعتقاد دارند؛ چنانچه زوجه قبل از ازدواج از فقر شوهر آگاهی داشته باشد و بداند که شوهر نمی‌تواند نفقه متناسب با شأن او را تهیه نماید و شوهر نیز او را بر این امر، مغرور نکرده باشد، زوجه حق طلاق به واسطه عسر و حرج به استناد عدم پرداخت نفقه، نخواهد داشت.[۱۰]

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج

در مورد عجز شوهر از پرداخت نفقه، زن حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق کند و قانون گذار در این حکم، تفاوتی میان زن ثروتمند و نیازمند قائل نشده است.

پاره ای به حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی انتقاد داشته اند و گفته اند: « اگر هدف قانون حمایت خانواده، حفظ همبستگی زن و شوهر است؛ چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه، با حسن معاشرت با شوهر و تشیید مبانی خانواده تعارض ندارد »؟[۱۱]

بر این اساس پیشنهاد شده است « در صورتی عجز شوهر از دادن نفقه از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه های زندگی مشترک را تأمین کند ».[۱۲]

اما باید توجه داشت که علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد نکاح دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت مرد، تأثیری در استحقاق وی ندارد. ایجاد حق طلاق برای زن، بسته به نیاز وی به نفقه نشده است. اگرچه از نظر اخلاقی، بهتر است زن با فقر شوهر بسازد و تحمل تنگدستی را با گشاده رویی بر او آسان سازد؛ ولی این تکلیف اخلاقی؛ مستلزم فداکاری است و نمی توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی را داشت؛ مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر متمایز است.[۱۳]

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج

عسر ضد یسر و در لغت به معنای تنگی ، سختی و دشواری است.[۱۴] در قرآن کریم نیز این واژه به معنای ضد یسر آمده است: « فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً »[۱۵] و « سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ».[۱۶]

حرج در لغت به معنای ضیق، تنگی، فشار و گناه به کار رفته است.[۱۷] حرج در قرآن کریم در دو معنای متفاوت به کار رفته است:

الف- تنگی وسختی:

« … ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».[۱۸]

« فَمَنْ یُرِدِ اللَّهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً ».[۱۹]

ب- گناه:

« لَیْسَ عَلَى الْأَعْمى‏ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْمَریضِ حَرَجٌ ».[۲۰]

نفی عسر و حرج از قواعد فقهی پذیرفته شده است.

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن

گروهی از فقها معتقدند که زن می تواند در مواردی غیر از مورد امتناع یا عجز شوهر از انفاق، به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق، از دادگاه بنماید.

نخستین کسی که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق برای زن دانست، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی بود.[۲۱] وی در ملحقات عروه الوثقی بطور کلی برای زن این حق را شناخته است که اگر بقای زوجیت برای وی موجب ضرر و حرج باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم می تواند او را به استناد قاعده نفی ضرر و حرج طلاق دهد؛ مخصوصاً اگر زن جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد. هرچند ظاهر کلمات فقها این است که در چنین حالتی، حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است. ایشان پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و نقل روایاتی مبنی بر این که در صورت نپرداختن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می شود، نتیجه می گیرد که به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه، با حکم دادگاه، طلاق داده شود.[۲۲]

نظر مرحوم طباطبایی یزدی نگرشی جدید در توجه به حقوق زن و تاحدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق همانند مرد، به شمار می آید و مبدأ تحولی محسوب می گردد.

مرحوم شیخ انصاری نیز در مورد این که آیا جذام و برص در مرد از عیوب مجوز فسخ نکاح محسوب می‌شود یا نه؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رأی فقیهان موافق با وجود حق فسخ، در ادامه می‌گوید: چون با ادامه نکاح، زوجه متضرر می گردد، در این صورت زوجه می تواند برای دفع ضرر به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و احراز آن، حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می نماید.[۲۳]

میرزای قمی نیز در «جامع الشتات» نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‌ است.[۲۴]

به نظر می رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهی، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی علاوه بر وضع ماده ۱۱۲۹ که به زن اجازه می داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد؛ مبادرت به وضع و تصویب ماده ۱۱۳۰ مشتمل بر سه بند نموده اند و نظر مشهور را برخلاف شیوه متعارف خود، رها ساخته اند.

از فقهای معاصر، حضرت امام خمینی (ره) همین عقیده را داشتند. این عقیده در پاسخ به پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی و ماده ۱۱۳۰ از ایشان به عمل آمد، ابراز شده است.

در نامه ای که از سوی فقهای شورای نگهبان خدمت حضرت امام خمینی (ره) ارسال شد، آمده است:

در خصوص این مسأله که زن می تواند در صورتی که ادامه زندگی زناشویی موجب عسر و حرج باشد، با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق می کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق می نماید؛ بین فقهای شورای نگهبان اختلاف است.

بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و می گویند: « آن چه مستلزم حرج است، لزوم عقد نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهراً منتفی می شود. حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است؛ بنابراین وجهی برای تجویز مراجعه به دادگاه و اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد ».[۲۵]

گروهی دیگر از فقها معتقدند که « انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و با ادله حرج، این انحصار برداشته می شود و مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاکم، زوجه را طلاق می دهد ».[۲۶]

حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ چنین فرموده است: « طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الّا با الزام وادار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرأت بود، مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».

امام خمینی در پاسخ خود به فقهای شورای نگهبان، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، معتقد به صدور حکم طلاق توسط دادگاه بر مبنای عسر و حرج زوجه، می باشد.

بند دوم: بررسی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:

الف) متن اصلاح شده ۸/۱۰/۱۳۶۱ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی.

ب) متن اصلاح شده ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی.

ج) متن اصلاح شده ۳/۷/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید.

د) متن مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام.

علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ ۳۱/۵/۱۳۶۱، شورای عالی قضایی، با صدور بخش نامه ای به شماره ۲۶۵۱۷/۱ متن اولیه قانون مزبور را تغییر داد. بخش نامه شماره ۲۶۵۱۷/۱ شورای عالی قضایی به شرح زیر است:

« بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور

دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه

هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق، به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنانچه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازه صدور طلاق از باب ولایت، داده شود ».[۲۷]

در شرایط زمانی صدور این بخش نامه، متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، در مورد طلاق اجرا می شد. متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ سه علت را برای طلاق به درخواست زن ذکر کرده بود:

«۱- ‌‌‌‌در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء، ممکن نباشد.

۲- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.

۳- در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج، دوام زندگی زناشویی برای زن، موجب مخاطره باشد».

مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسر و حرج به عنوان علت طلاق اشاره نکرده است؛[۲۸] اما مفهوم این اصطلاح از بند دوم ماده قابل استفاده بود.

تغییری که بخش نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج بود. در تحولات حقوقی که پس از این بخش نامه صورت گرفت و در اصلاحیه های بعدی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، همین مفهوم عام، مورد توجه قانون گذار قرار گرفت.

در جریان اصلاح قانون مدنی توسط کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی در سال ۱۳۶۱ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز به صورت آزمایشی مورد اصلاح قرار گرفت.

عنوان کلی عسر و حرج، به عنوان مبنا و علت طلاق از سوی زن، در اصلاحیه سال ۶۱ قانون مدنی نیز مورد توجه قرار گرفت[۲۹] و قانون گذار در تمام اصلاحیه های بعدی ماده مذکور به صراحت از اصطلاح عسر و حرج استفاده کرده است. ماده ۱۱۳۰ اصلاحی در سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت:

« در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید.

در صورتی که به رأی محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسرو حرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

به لحاظ اشکالات ادبی و شکلی مندرج در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانون گذار در سال ۱۳۷۰ ماده مزبور را به شرح زیر اصلاح کرد.

« در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

این ماده از نظر ماهوی با ماده قبلی تفاوتی ندارد و از لحاظ ادبی بهتر از ماده پیشین است.

قانون گذار با حذف بندهای سه گانه در ماده ۱۱۳۰ پیشین قانون مدنی و همچنین قرار دادن عنوان عسر ‌و حرج در این ماده وکلی‌ترکردن مسأله، قصد داشت بر‌اختیارات قاضی برای حل مشکلات زنان بیفزاید و موارد درخواست طلاق را محدود به چند مورد خاص نکند و در نتیجه راه برای نفوذ عدالت در قانون باز بماند؛ اما از آنجایی که مصادیق عسر و حرج در قانون مرزبندی مشخصی ندارد؛ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی موجب برخوردهای سلیقه ای محاکم و استنباط های گوناگون و در نتیجه تشتت آراء گردید. به دلیل ابهام و اجمال ماده ۱۱۳۰ پرونده های مربوط به طلاق ناشی از عسر و حرج زوجه از طولانی ترین دادرسی های مدنی در محاکم به شمار می آمد.

در آخرین اصلاحیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی توسط مجلس شورای اسلامی، بدون آن که متن ماده تغییر کند، تبصره ای برای سهولت در امر قضاوت، جهت تعیین برخی مصادیق بارز که شیوع فراوان در محاکم داشت، به آن ملحق شد که به تأیید شورای نگهبان نرسید. شورای نگهبان در تیر ماه سال ۱۳۷۹ مخالفت خود را با عنوان خلاف شرع بودن تبصره مذکور اعلام کرد. با این استدلال که « مصادیق عنوان شده، مصادیق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی باشد؛ بلکه همراه شدن بعضی از این عناوین با شرایط دیگر موجب حرج می شوند. علاوه بر این، در هر شرایطی نمی توان این مصادیق را، مصداق واقعی حرج دانست؛ زیرا گاهی هیچ یک از این خصوصیات برای فردی وجود ندارد؛ ولی در حقیقت دچار حرج می باشد و گاهی هم بالعکس. لذا عناوین مذکور مصداق تام حرج نمی باشند و به صراحت نمی توان گفت که اگر یکی از این عناوین در زندگی زناشویی پدید آید، حرج واقع شده است؛ بلکه تابع شرایط است ». پس از بررسی ایرادهای شورای نگهبان در کمیسیون قضایی مجلس و عدم پذیرش آن و با تأیید مجدد تبصره در مجلس، مصوبه فوق در راستای اجرای اصل ۱۱۲ قانون اساسی[۳۰] به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع با تغییراتی آن را تصویب نمود.[۳۱]

تبصره: « عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از: به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد:

۱- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.

۲- اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی، که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

۳- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

۴- ضرب و شتم یا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه، قابل تحمل نباشد.

۵- ابتلاء زوج به بیماری صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.

موارد مندرج در این ماده، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید ».

بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

قانون گذار در تبصره الحاقی، عسر و حرج را بدین صورت تعریف کرده است: « به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد».

برخی معتقدند که این تعریف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر می رسد؛ زیرا عسر و حرج در لغت به معنای ضیق، مشقت، سختی و دشواری می باشد و تعریف مذکور منطبق با معنای لغوی عسر و حرج است و عسر و حرجی که رافع تکلیف باشد صرف مشقت و سختی نیست و از آن جایی که تکالیف غالباً با مشقت و سختی همراه هستند، با این تعبیر بسیاری از تکالیف شرعی و قانونی برداشته می شود؛ بنابراین زوجه نمی‌تواند هر عسر و حرجی را مستمسک مطالبه طلاق قرار دهد. مشقتی که در تعریف ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی آمده است، رافع تکلیف نمی باشد و بایستی به قیودی نظیر غیر قابل تحمل و …، مقید گردد؛ یعنی عسر و حرج به حدی باشد که زندگی زناشویی را برای زوجه، غیر قابل تحمل سازد؛ زیرا همان طور که مجبور کردن زن به تحمل سختی های زیاد نادرست است، دادن مجوز انحلال نکاح به اندک بهانه ای نیز صحیح نمی باشد.

به این نکته یعنی ضرورت غیر قابل تحمل شدن زندگی در رأی شماره ۲۸۲۲ مورخ ۲۸/۱۲/۱۳۱۷ شعبه یک دیوان عالی کشور اشاره شده است: « ثبوت بد اخلاقی شوهر، تنها کافی برای این که حاکم او را در مقابل تقاضای زن مجبور به طلاق سازد، نبوده؛ بلکه بر طبق مورد دوم ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، برای احراز این حق، بد اخلاقی و سوء معاشرت باید به حدی باشد‌که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل نماید…».[۳۲]

تعبیر تبصره الحاقی از عسر و حرج مغایر با استحکام و استواری روابط خانواده دانسته شده و معتقدند که تعریف اولیه در مورد عسر و حرج که در بند دوم متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده بود، در‌ رساندن مفهوم عسر و حرج، کامل تر بود،[۳۳] چون سوء معاشرت شوهر زمانی مجوز درخواست طلاق توسط زن محسوب می شد که ادامه زندگی برای زن، غیر قابل تحمل شود.

قانون گذار در اصلاحیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی که در سال ۱۳۸۱ صورت گرفت، اقدام به ذکر مصادیق عسر و حرج نموده است و پنج حالت صریحاً از مصادیق عسر و حرج به شمار آمده است و با توجه به حصری نبودن این مصادیق، در سایر موارد، تشخیص دادگاه، ملاک قرار داده شده است.

این مصادیق قبلاً در ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ذکر شده بود. پس از نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده محتوای ماده ۸ به صورت شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانده شد و با اصلاح ماده ۱۱۳۰ مواردی از شروط مذکور در قالب تبصره ای به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان شد.

بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج

در بحث قاعده نفی عسر و حرج شخصی و نوعی بودن حرج مطرح است. یعنی آیا برداشتن حکم لزوم در عسر و حرج به واسطه حرجی است که بر شخص وارد آمده است؟ یا حرجی می باشد که نوع مردم آن را حرج می دانند؟[۳۴]

در این باره اختلاف نظر وجود دارد که در ذیل به برخی از این نظرات اشاره می شود.

نظر آیت الله مکارم شیرازی در این باره چنین است: « حق این است که حرج شخصی است، زیرا جمیع عناوین وارده در لسان ادله در مصادیق شخصی گنجانده شده … و اراده ضرر و حرج نوعی احتیاج به قرینه‌ای دارد که در مقام، مفقود است».[۳۵] « در بعضی از مواقع هم که نفی حرج را نوعی دانسته اند، دلیل بر حرج نوعی نمی باشد زیرا که سیاق آن، حکمت تشریع را بیان می کند نه علت حکم؛ لذا تعدی از مورد شخص به غیرش صحیح نمی باشد و اختصار به خصوص مورد می شود ».

مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام در خصوص نوعی و شخصی بودن حرج می گوید: « حرج آن است که علاوه بر سخت بودن انجام عمل بر فاعل آن، اکثر مردم هم، آن را عملی سخت بدانند و به مجرد این که انجام عملی برای فردی سخت آمد، نمی توان گفت عمل حرجی است؛ بلکه عموم مردم هم باید آن را عملی سخت بدانند».[۳۶]

مرحوم امامی در این رابطه معتقد است: « ملاک تشخیص آن که چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه ای که زن نمی تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین محیط از حیث زمان و مکان، آن را تعیین می نماید».[۳۷]

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

برخی نیز معتقدندکه « مصادیق مطرح شده در تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به‌گونه ای است که برای نوع مردم عسر و حرج محسوب می شود. به این دلیل که شورای نگهبان با مصادیق ذکر شده در تبصره الحاقی توسط مجلس شورای اسلامی به دلیل این که مصادیق عنوان شده را مصداق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی دانست، مخالفت کرد ».[۳۸]

دکتر کاتوزیان معتقداست: « عسر و حرجی که برای جلوگیری از آن حکم به طلاق داده می شود جنبه نوعی دارد و باید در نظر عرف ادامه زندگی مشقت بار باشد. منتها چون در هر دعوی وضع خاص زن و شوهر و شرایط زندگی آنها مطرح می شود باید عسر و حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص مورد توجه قرار گیرد و معیار تمییز عسر و حرج هر دو چهره نوعی و شخصی را دارد ».[۳۹]

با توجه به آن چه گفته شد، به نظر می رسد که ملاک تشخیص عسر و حرج باید تلفیق نظریه نوعی و شخصی باشد. به عبارت دیگر در تشخیص عسر و حرج جهت صدور مجوز طلاق، بایستی از یک طرف انسان متعارف را ملاک سنجش قرار داد و از طرف دیگر موقعیت و شرایط زوجه مورد توجه قرار گیرد.

بند پنجم: شرایط اعمال ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

حکم مقرر در ماده ۳۰ ۱۱ قانون مدنی، حکمی است که بر حسب عادات و رسوم اجتماعی و اخلاق مورد احترام جامعه و شخصیت دادرس، می تواند به شیوه های گوناگون تفسیر شود.

زوجه به استناد ماده فوق الذکر و با اثبات عسر و حرج، خواهد توانست حکم دادگاه را در الزام زوج به طلاق بگیرد. البته تحصیل حکم دادگاه به سادگی میسر نخواهد شد و مستلزم جمع آمدن شرایطی است که با حصول آن ها، زوجه می تواند به کسب حکم دادگاه امیدوار باشد.

الف: فعلیت عسر و حرج

سبب عسر و حرج باید در زمان درخواست طلاق و صدور حکم، موجود باشد. دادگاه، برای آینده زندگی زناشویی تصمیم می گیرد و هدف دادرسی،‌کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی در زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید؛ زیرا در چنین فرضی دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه نمی باشد. همچنین به استناد این‌که زندگی زناشویی بدون این‌که عسر و حرجی محقق شده باشد، امکان دارد در آینده مشقت آور باشد، نمی توان حکم طلاق صادر‌کرد و این امر برای زوجه در رأی شماره ۱۲۳/۷ مورخ ۱۴/۲/۱۳۷۱ دیوان عالی کشور مورد تأکید قرار گرفته است: « امکان این که زوجه در آتیه دچار عسر و حرج گردد، موجب اجازه طلاق نمی شود ».

ب: اثبات عسر و حرج

با توجه به این که در درخواست طلاق به واسطه عسر و حرج زن مدعی است، لذا مطابق قاعده « البَیِّنَهُ عَلَی المُدَّعی وَ الیَمینُ عَلَی مَن أنکَر »، باید در جهت اثبات عسر و حرج اقامه دلیل کند؛ زیرا فرض بر این است که زندگی زناشویی بر پایه محبت، وفاداری و اجرای حقوق و تکالیف، بنا شده است و هیچ شوهری قصد ندارد وسیله عسر و حرج زن را فراهم آورد؛ پس ادعای خلاف نیاز به اثبات دارد؛ بنابراین لازم نیست زوجه حالت عسر و حرج خویش را به دادگاه نشان دهد بلکه کافی است که دلایلی مبنی بر ادعای خود اقامه نماید و دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و معیارهای عرفی به بررسی این موضوع و احراز عسر و حرج می پردازد.

ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه

هرگاه بین دلیل نفی حرج و یک دلیل از احکام اولیه تعارض ایجاد شود، دلیل نفی حرج مقدم خواهد بود؛ اما هرگاه در حقوق و تکالیف متقابل، حرج یا ضرر یک طرف با حرج یا ضرر طرف دیگر در تعارض باشد؛ اگر وجه ترجیحی در بین نباشد، هر دو از اعتبار ساقط است؛ چون هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد. در موضوع درخواست طلاق توسط زوجه به علت عسر و حرج، گرچه تحقق طلاق ممکن است زوجه را از عسر و حرج خارج نماید؛ لیکن امکان دارد موجبات عسر و حرج را برای زوج فراهم آورد و به نظر می رسد با توجه به این که اساساً طلاق به خواسته مرد صورت می گیرد و طلاق به واسطه در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه، حکمی استثنایی و خلاف قاعده است، در چنین شرایطی نمی توان به واسطه عسر و حرج زن، مجوزی برای طلاق قضایی او پیدا نمود.

بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

همان طور که قبلاً ذکر شد به موجب ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی زوجین می توانند در ضمن عقد نکاح هر شرطی که مغایر با مقتضای عقد نباشد، بگنجانند. متن این ماده با اندکی تفاوت در ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ نیز ذکر گردیده بود.

پس از نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده۱۳۵۳، محتوای این ماده به صورت شروط در اسناد ازدواج گنجانده شد و به موجب آن شروط، به زوجه حق طلاق داده شده است. متن سند با شروط مذکور به تصویب شورای عالی قضایی رسید و در تاریخ ۲۸/۶/۱۳۶۲ به سازمان ثبت اسناد کشور ابلاغ گردید. در حقیقت آن چه زنان با نسخ ماده ۸  قانون حمایت خانواده از دست داده بودند، تا حدود زیادی در قالب شروط ضمن عقد به دست آوردند.

با اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در سال ۱۳۸۱ پنج مورد از شروط مذکور به عنوان مصادیق عسر و حرج در قالب تبصره ای بیان شد که این موارد پنج گانه به ترتیب با شروط ۲-۳-۶-۷-۸  در اسناد ازدواج منطبق است.

با ملاحظه مصادیق عنوان شده در تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و همچنین با توجه به حصری نبودن این مصادیق و نیز موارد مذکور در سند ازدواج چنین بر می آید‌که تقریباً تمام موارد احصا شده در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، همان است که در سند ازدواج موجود است، فقط تغییرات اندکی در شمول و گستره موارد محصور وجود دارد که آن دو را از یکدیگر متفاوت کرده است.

حال این پرسش مطرح است که با وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی دیگر چه نیازی به شروط مذکور در اسناد ازدواج است؟

باید گفت که علی رغم تصور برخی که معتقدند؛ با وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تا اندازه زیادی از فایده شروط ضمن عقد نکاح کاسته شده است، می توان متذکر شد که این شروط امتیازاتی نسبت به موارد مندرج در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی دارد.

الف: مبنای فقهی- حقوقی

اولین تفاوت مصادیق مذکور در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی با شروط مذکور در عقد نامه در مبنای فقهی‌ _ حقوقی این دو می باشد. مبنای ماده ۱۱۳۰ قاعده لاحرج است که با تحقق آن زوج مکلف می شود، همسرش را طلاق دهد و اگر به این حکم عمل نکند، از باب قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، حاکم وی را مجبور به طلاق خواهد نمود؛ اما مبنای انحلال نکاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج، وکالت زوجه در طلاق است.

ب: ثبات و تغییر

شرطی که از سوی زوج در شروط ضمن عقد امضا می شود، زوجه را وکیل زوج در انجام طلاق می‌کند و این وکالت چون در ضمن عقد لازم است، از همان استحکام عقد نکاح برخوردار می شود. یعنی وکالت زوجه از زوج پس از پذیرش، تبدیل به شرط ثابت و غیر قابل عزل خواهد شد؛ در حالی که قانون از ثبات برخوردار نمی باشد و در هر زمان ممکن است تغییر کند. همان طور که در آغاز این نوشتار بیان گردید، ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تاکنون بارها تغییر کرده و معلوم نیست متن فعلی تا چه زمانی دوام داشته باشد؛ بنابراین استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ترجیح دارد.

ج: سرعت روند دادرسی

در صورتی که زوج از شروط ضمن عقد تخلف کند، زن وکیل و وکیل در توکیل می باشد‌که خود را مطلقه کند و با مراجعه زن به دادگاه و اثبات تخلف شرط، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند. اما مشکل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی این است که هیچ معیار مشخصی، نسبت به تعیین حرج وجود ندارد و در هر مورد با مراجعه زن به دادگاه علاوه بر اثبات حرج از ناحیه او، قاضی دادگاه هم موظف است مصداق مطرح شده به عنوان حرج را مطابق با موازین موجود در قاعده عسر و حرج بیابد؛ تا بتواند حکم به حرج و در نتیجه طلاق زوجه، صادر کند.

بنابراین با شروط ضمن عقد و اثبات آن ها روند طلاق و جدایی سرعت بیشتری می گیرد تا درخواست طلاق به علت تحقق یکی از مصادیق عسر و حرج.

علی رغم امتیازاتی که برای شروط مندرج در اسناد ازدواج گفته شد، باید توجه داشت که وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز خالی از فایده نیست؛ زیرا شروط مندرج در اسناد ازدواج، جنبه پیشنهادی دارد و زوجین تکلیفی در امضای آن ندارند. همچنین در صورت فقدان ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تکلیف عقودی که قبل از این شروط، منعقد گردیده، چیست؟ با حذف ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ چه راهی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترک وجود خواهد داشت؟ بنابراین باید به ضرورت وجودی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی صحه گذارد.

[۱] - صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۵۱٫

[۲] - ماده ۴۳۸  قانون مدنی: « تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود ».

[۳] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۶۸، ص۲۲۳٫

[۴] - صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۴۹٫

[۵] - ماده ۲۳۷ قانون مدنی: « هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید‌آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید».

ماده ۲۳۸ قانون مدنی: « هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند ».

ماده ۲۳۹ قانون مدنی: « هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت ».

[۶] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ص۲۲۳ - صفار، محمد جواد، همان ص ۱۴۹٫

[۷] - ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی: « هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد ».

[۸] - صفار، محمد جواد، همان، ص ۱۴۹٫

[۹] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص۲۲۶٫

[۱۰] - لطفی، اسد الله، پیشین، ج۲، ص۱۱۴٫

[۱۱] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۳۷۳٫

[۱۲] - همان، ص۳۷۴٫

[۱۳] - صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۴۹٫

[۱۴] - رضوی، سید امیر، فرهنگ فارسی امید، انتشارات فؤاد، ۱۳۷۴، ص ۶۲۴٫

[۱۵] - سوره شرح، آیه ۵٫

[۱۶] - سوره طلاق، آیه ۷٫

[۱۷] - رضوی، سید امیر، همان، ص ۳۵۳٫

[۱۸]- سوره حج، آیه ۷۸٫

[۱۹] - سوره انعام، آیه ۱۲۵٫

[۲۰] - سوره نور، آیه ۶۱٫

[۲۱] - وطنی، امیر، پیشین، ص ۲۲۷٫

[۲۲] - طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، ملحقات عروه الوثقی، ج۲، صص ۷۵-۷۶، به نقل از مهر پور، حسین، پیشین، ص ۴۰٫

[۲۳] - شیخ انصاری، مرتضی، کتاب النکاح، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، ۱۴۱۵ه.ق، صص ۴۳۳-۴۳۴٫

[۲۴] - میرزای قمی، جامع الشتات، ص ۵۲۳، به نقل از مهر پور، حسین، همان، ص ۳۹٫

[۲۵] - مهرپور، حسین، پیشین، ص ۴۱٫

[۲۶] - وطنی، امیر، پیشین، ص ۲۲۷٫

[۲۷] - هدایت نیا گنجی، فرج الله، بررسی آثار بخش نامه ها و آئین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده، نشریه فقه و حقوق، ۱۳۸۳، ص ۱۷۶٫

[۲۸] - موسوی بجنوردی، محمد، اندیشه های حقوقی (۱) حقوق خانواده، انتشارات مجد، ۱۳۸۶، ص ۱۷۸٫

[۲۹] - مهرپور، حسین، پیشین، ص ۳۸٫

[۳۰] - اصل ۱۱۲ قانون اساسی: « مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان، خلاف موازین شرع و یا قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام، نظر شورای نگهبان را تأمین نکند و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می دهد و سایر وظایفی که در این قانون ذکر شده است به دستور رهبری تشکیل می شود. اعضای ثابت و متغیر این مجمع را مقام رهبری تعیین می نماید. مقررات مربوط به مجمع توسط خود اعضاء تهیه و تصویب و به تأیید مقام رهبری خواهد رسید ».

[۳۱] - لطفی، اسدالله، پیشین، ج ۲، صص ۱۰۷-۱۰۸٫

[۳۲] - حسینی، سید محمدرضا، پیشین، ص ۲۹۴٫

[۳۳] - لطفی، اسدالله، پیشین، ص ۱۰۶ – هدایت نیا گنجی، فرج الله، ارزیابی قوانین خانواده، نشریه مطالعات راهبردی زنان، ۱۳۸۳، ص ۱۵٫

[۳۴] - حرج شخصی: حکم و عملی است که بر فردی قطع نظر از اکثریت مردم، مشقت داشته باشد.

حرج نوعی: حکم و عملی است که برای عامه مردم انجام دادن آن با مشقت همراه باشد، اگرچه برای بعضی از افراد، حرجی نباشد.

[۳۵]- مکارم شیرازی، ناصر، پیشین، ص ۱۹۶٫

[۳۶] - نراقی، ملا احمد، عوائد الأیام، عائده ۱۹، صص۱۹۴-۱۹۵٫

[۳۷] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۵، ص ۴۴٫

[۳۸] - هدایت نیا گنجی، فرج الله، پیشین، ص ۲۲٫

[۳۹] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۸۶٫