وبلاگ

آنچه درروایات متعدد و اخبارمشهورآمده کفیل متعهد است که مکفول را در صورت درخواست مکفول له و یا شرایط مندرج درعقد احضار کند . به خصوص درمورد حقی که بدل ندارد . مثل حق اقامه دعوی و یا بدل اضطراری مثل دیه عوض قتل عمد . و درکتاب مسالک و ریاض نیز تخییررا برای کفیل در پرداخت دین واحضار مکفول صحیح ندانسته اند .۳

اما به نظر عده ی دیگراز فقها مبنای کفالت درعرف بدین تخییر است ( تخییر بین احضار مکفول و پرداخت دین ) و این مقصود بین طرفین عقد است با توجه به روایتی که ازامام صادق نقل شده که فرمودند:کفالت خسارت و زیان و ندامت است . وهمچنین همانطور که ایفاء دین از جانب غیر مدیون بدون اذن اوجایزاست (ماده ۲۶۷ قانون مدنی ) ودائن نیزملزم به قبول آن است وچنین پرداختی وفای به عهد محسوب می شود  واگر شرط باشد که مدیون یا دائن شرایط را مشخص کنند دیگر ایفاء دین ازجانب غیر مدیون صحیح نیست ،

 

1. ( دکتر کاتوزیان ناصر ، قواعد عمومی جلد ۴ ، صص ۴۶۰ و ۴۶۱ )
2. ( نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ص ۱۸۹ )
3. (همان ص ۱۹۰ )

پس برای کفیل هم این حق وجود دارد که داوطلبانه وفای دین کند که مقتضای سقوط حق است و موجب سقوط کفالت می شود . اقتضای کفالت اذن دراداست ، پس اذن دادن در کفالت ، اذن درلوازم آن است . و در جایی که کفالت برای چیزی بوده که بدل ندارد ، مثلا کفالت برای احضار مکفول در قتل عمد ،چون کفیل بنا بر روایاتی که وجود دارد باید برای همیشه درزندان باقی بماند و باقی ماندن او در زندان موجب ضررمی شود ، پس حاکم باید حکم به بدل آن یا چیزی که این ضرربرداشته شود بدهد . ( جواهرالکلام ص ۱۹۰ )

۱۰-۲مواردی که کفالت ممنوع است :

کفالت درصورتی صحیح است که برای مکفول له حق شرعی باشد. کفالت درحدود صحیح نیست . برای اینکه کفالت برای محکم کردن حق است وحقوق خداوند متعالی مبتنی برمساحمه واسقاط است وهمچنین دراجرای حدود تاخیر انداختن جایز نیست . ودرکتاب تذکره برای آن ادعای اجماع شده ودر احادیث مکرر از شیعه و سنی روایت شده که درحدود کفالتی نیست .^۱

اما مصنف مفتاح الکرامه معتقد است که این نوع کفالت برای تاخیرانداختن دراجرای حد نیست و این موضوع برای کسی است که علیه اوادعای حد شده ، برای اینکه حضوراونزد حاکم واجب است و مدعی باید با اقامه شهود و یا به وسیله اقرار متهم حق خود را اثبات کند . به عبارت دیگر هنوزحد شرعی نزد حاکم اثبات نشده تا کفالت ازآن ممنوع باشد .^۲

این استدلال بر خلاف ادعای اجماع در تذکره است . اجماع اتفاق الکل است . باتوجه به تحقیق و تفحص زیاد دردوره کارشناسی ارشد به این نتیجه رسیدم که اجماع نزد فقهای گذشته و معاصر دلیل قابل اعتنایی محسوب نمی شود . شیخ اسدالله تستری کتابی به نام اجماع دارد که درآن خیلی از اجماعات را متزلزل کرده است . ایشان در آن کتاب می فرمایند دأب اصحاب بر این بوده که مثلا یک خبری می دیدند که به نظرخودشان وبه اجتهاد خودشان دارای شرایط حجیت بوده فلذا می گفته اندکه خبرصحیح را همه حجت می دانند ودلالتش هم که درست است پس مسئله اجماعی است و بعد ادعای اجماع می کردند ، شیخ انصاری هم دراین رابطه می فرماید که گاها اجماعات متناقضی ازیک شخص مثلا ابن ادریس دیده می شود که از همین دعوا مشی ونأشت می گیرد …^۳

1. ( نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام ، ص ۱۸۵، و مفتاح الکرامه ص ۷۶۲ )
2. ( عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲ )
3. (حضرت آیت الله نوری درس خارج فقه ، کتاب الصوم به نقل از سایت ، ۱۶/۰۱/۸۹ ، ) Baharsound.com, www.wikifeqh.ir

مرحوم ابوحنیفه کفالت از شخص غایب و محبوس را به علت عدم فایده در آن و یا عدم امکان تسلیم یا تسلیم مفید صحیح نمی داند ، اما مصنف مفتاح الکرامه هر دو را صحیح می داند. و همچنیین عده ای از علمای شافعی کفالت از کسی را که برای او حق مجهولی است صحیح نمی دانند. برای اینکه گاهی احضارمکفول دشوار می شود پس لازم می آید کفیل دین را بپردازد ، و این پرداخت به دلیل جهل ممکن نیست .^۱این درحالی است که علما ضمان از دین مجهول را با این که ضمان التزام به مال است ، ابتداً جایزمی دانند ، پس کفالت که تعلق به مال ندارد بطریق اولی جایزاست .

همچنین شافعیها معتقدند برای اینکه اگرمکفول فوت کند ، کفیل باید تاوان چیزی را که برمکفول است بکشد ،  و این نظرنزدعلمای امامیه صحیح نیست .^۲

۱۱-۲ترامی و دور در کفالت :

اگر شخصی کفیل، کفیل شود و این کفیل ها پشت سرهم بیایند ، این کفالت صحیح است . به دلیل وجود مقتضای کفالت و اگر مکفول له با کفیل اول اقاله ویا فسخ کند ، همه کفیل ها بری می شوند . و نیز اگر یکی از کفیل ها مکفول اول را احضار کند همه کفیل ها بری می شوند ، زیرا سایرکفیل ها فرع کفیل اول هستنند . دور کفالت هم صحیح است ، چنانچه در ضمان و حواله صحیح است .^۳

ماده ۷۳۸ قانون مدنی ترامی کفالت را صراحتا پذیرفته است . اما راجع به دور کفالت قانون مدنی ساکت است .به  نظر یکی ازمؤلفان حقوق مدنی کفالت مکفول از کفیل بی فایده و نادرست است ، ( دور کفالت ) زیرا برخلاف ضمان دین انتقال پیدا نمی کند . اگر مکفول ( کفیل دوم ) دردسترس باشد ، الزام او به احضار کفیل معنی ندارد و حضورش خود به خود کفیل را بری می کند و ، هرگاه مکفول له نتواند مدیون را بیابد ، چگونه می توان احضار کفیل را ازاو خواست؟ بهمین جهت بر خلاف ضمان و حواله ، دور در کفالت باطل است .^۴

اگر عقد کفالت بصورت مطلق باشد ، تسلیم در مکان عقد واجب می شود . به دلیل انصراف پیدا کردن اطلاق به بلد عقد ، و اگر بلد عقد را شرط کنند مؤکد می شود .^۵

1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۲
2. همان
3. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۲۰۷
4. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۳۰۰ ، ص ۴۷۳
5. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، ص ۷۶۶

ماده ۷۶۲ قانون مدنی در ماده ۷۴۲ بیان می دارد : اگر درعقد کفالت محل تسلیم معین نشده باشد ، کفیل باید مکفول را در محل عقد تسلیم کند ، مگراینکه عقد منصرف به محل دیگرباشد .

پرسشی که دراین زمینه بدودن پاسخ مانده این است که ، اگر به قراینی معلوم شود که احضار درمحل وقوع عقد نباید انجام شود ولی محل دیگر نیز معین نباشد ، چه باید کرد ؟ آیا عقد باطل است یا دادرس باید راه حل دیگری را برگزیند ؟ در فقه اختلاف است و بعضی بطلان عقد و بعض دیگر احضار نزد حاکم را ترجیح داده اند .^۱

حکم به بطلان دشواراست . زیرا ، در نظام کنونی ، جز مواردی که اغراض خاص طرفین درعقد تصریح شده است، احضار مکفول تنها درمرجع صالح برای رسیدگی به حق مورد ادعا به حال مکفول له مفید است . پس ، درجایی که نتوان محل مناسبی برای احضارازراه تحلیل تراضی طرفین تعیین کرد ، چنین فرض می شود که عقد برای احضاردرمرجع صالح است . درنتیجه ، مکفول له باید پیش از درخواستاحضار برای اجرای حق مورد ادعا اقامه ی دعوا کند واگر در کفالت موقت موعد بگذرد و مکفول له دعوایی طرح نکند کفیل بری می شود .^۲

اگرمکفول غایب باشد ، به کفیل مهلت مناسب داده می شود تا اورا حاضر کند . ماده ۷۳۴ قانون مدنی . و در مورد احضارمکفول غایب همه اهل علم قائلند که احضار غایب در صورت امکان واجب است . واگر احضار غایب ممکن نباشد ، احضاراوواجب نمی شود . به این دلیل که تکلیف مالایطاق است و چیزی بر عهده کفیل نیست ، برای اینکه کفیل از مال کفالت نکرده است .^۳

بعضی ازعلمای شافعیه بر خلاف این نظر معتقدند ، اگر کفیل ازاحضار مکفول امتناع کند ، حبس می شود تا اینکه او را احضار کند یا ادعا کند حقی را که براوست .^۴

قانون مدنی در ماده ۷۴۰ مقرر کرده که درصورت عدم احضار مکفول توسط کفیل ، کفیل باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت شود برآید . تعهد کفیل به احضار مدیون تعهد به نتیجه است ، و تنها قوه قاهره عذر موجه محسوب می شود و با توجه به قوانین جدید برای اجبار کفیل به احضار یا پرداخت وجه التزام ، نمی توان او را زندانی کرد .^۵

1. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ به نقل از سید محمد مجاهد ، مناهل ، ص ۱۷۵
2. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، شماره ۲۹۴ ، ص ۴۶۶
3. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ، ۷۷۱ به نقل از مسالک
4. همان ، به نقل از نهایه
5. کاتوزیان ناصر عقود معین جلد ۴ شماره ۲۹۱ ، قانون منع توقیف۱۳۵۲

۱۲-۲تسلیم مکفول ( احضار مکفول )

کفیل باید بطور تام مکفول را تسلیم کند ، به گونه ای که مکفول له براومسلط شود .  واگر دسترسی به مکفول له نباشد باید مکفول را به حاکم شرع تحویل دهد ، در این صورت بری می شود .^۱

ماده ۷۴۴ مقرر می دارد : اگر کفیل مکفول را در غیر زمان و مکان مقرریا برخلاف شرایطی که مقررکرده اند تسلیم کند ، قبول آن بر مکفول له لازم نیست ، لیکن اگر قبول کرد کفیل بری می شود ، وهمچنین ، اگر مکفول له برخلاف مقرر بین طرفین تقاضای تسلیم نماید ، کفیل ملزم به قبول نیست .

به عقیده بعضی از فقها زمانیکه کفیل ، مکفول را قبل از مدت معین شده در عقد حاضر کند ، مکفول له در صورتی که تحویل گرفتن آن ضرری برایش نداشته باشد ، واجب است که او را تحویل بگیرد . وهمچنین است درصورتی که درعقد کفالت مکان مشخصی برای احضار مکفول شرط شده باشد .^۲

اما عده ی دیگری از فقها تحویل گرفتن مکفول را درشرایط بالا واجب و ضروری نمی دانند . با این توجیه که این نظر با اصول و قواعد مذهب ما که مقتضی عدم وجوب غیر حق است ، سازگارتراست . و نیز مصلحت و فا یده مدت و مکان در عقد کفالت مشترک است بین کفیل ومکفول له . مگراینکه مدت و مکان تحویل ( احضار ) در عقد کفالت به نفع کفیل باشد .^۳

۲-۱۳ کفالت قهری :

به موجبماده ۷۴۵ قانون مدنی : هرکس شخصی را از تحت اقتدار ذی حق یا قایم مقام او بدون رضای او خارج کند در حکم کفیل است و باید آن شخص را حاضر کند و الا باید از عهده ی حقی که بر او ثابت شود برآید . کفالت حکمی یا قهری آن است که شخصی انسانی را که به حکم قانون یا عرف ، تحت اختیار کسی قرار گیرد گریز دهد ، مثلا از زندان فرار دهد یا در بین راه ازدست پاسبان ، خلاص کند یا بدهکاررا که در حجره ی بستانکار به مذاکره نشسته از آنجا بگریزاند یا از اقتدار وکیل یا ولی یا قیم بستانکار ، نجات دهد .^۴

 

1. ( شیخ محمد حسن نجفی ، جواهرالکلام ، ص ۱۸۹ )
2. همان
3. همان
4. ( دکتر لنگرودی ، عقد کفالت ، ص ۴۸ ، به نقل از مناهل ، ص ۱۶۸ )

تعهد کفیل در این موارد ریشه قراردادی ندارد و قانون آنرا بر عهده او قرارمی دهد به همین جهت کفیل حکمی یا قهری نامیده می شود . درتوجیه این مسئولیت می توان گفت ، چون فراری دهنده بدین وسیله سبب ورود خسارت به دیگری شده است ، باید آنرا جبران کند ( قاعده لاضرر ) بنابراین دیوانه وکودک و سفیه نیز از این مسئولیت درامان نیستنند و باید زیان های ناشی ازکارخود را جبران کنند .^۱همچنین بعضی از فقها به قاعده ید استناد کرده اند : بدین تعبیر که ، چون ید مستولی طلبکار غصب شده است غاصب باید آنرا به حال سابق برگرداند یا حقی را که به سبب آن ید صاحب حق مستولی بوده است بپردازد .^۲

هر زندانبانی که زندانی را فرار دهد مشمول ماده ۷۴۵ قانون مدنی است .^۳  بعضی گفته اند که اگر فراری ندهد نیز مشمول این ماده است ، چون او درحکم کفیل است . لکن این درست نیست ، زندانبان ، در حکم وکیل است که اگر تعدی و تفریط نکند مشمول ماده ۷۴۵ نمی شود اما در صورت تعدی و تفریط ممکن است مشمول ماده ۷۴۵ باشد .^۴

هرگاه کسی که موجب رهایی شده نتواند گریخته ( یا رها شده ) را احضار کند ، ذمه او هم مانند ذمه ی گریخته و رها شده مشغول می شود ( تضامن ) و باید از عهده برآید . فرق نمی کند که مکفول عنه را خلاص کند یا کفیل او را ،اما آنچه را که داده می تواند ازمدیون اصلی بگیرد زیرا اوبا قبول یا رهایی مثل این است که تقاضای کفالت کرده باشد ، پس کفالت حکمی ، همیشه مانند کفالت غیر تبرعی است .^۵

 

 

 

 

 

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۵۰ ، به نقل از نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۱۹۸
2. ، به نقل از همان علامه حلی ، تذکره ، جلد ۲ ، ص ۱۰۲ ، و محقق ثانی ، جامع المقاصد ، جلد ۱ ، ص ۳۲۶
3. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص ۴۸ ، به نقل از حدایق جلد ۴ ، ص ۱۷۲
4. همان ، به نقل از کشاف القناع ، جلد ۳ ، ص ۳۸۰
5. همان

۱۴-۲سقوط تعهد کفیل :

در ماده ۷۴۶ قانون مدنی ، موارد سقوط تعهد کفیل بیان شده است . راجع به حکم این ماده ( سقوط تعهد کفیل ) بین حقوقدانان معاصر اختلاف است . یکی از نویسندگان  حقوق مدنی معتقد است که این ماده ناقص است و تمام موارد سقوط تعهد کفیل را در بر نمی گیرد . و باید ماده ۲۶۴ قانون مدنی که خود بیانگر سقوط تعهدات بطور کلی است را مکمل آن دانست و حال آنکه این نویسنده محترم ایراداتی را نیز بر ماده ۲۶۴ قانون مدنی وارد دانسته است . ماده ۲۶۴ قانون مدنی ترجمه ماده ۱۲۳۴ قانون مدنی فرانسه می باشد و حال آنکه اسباب سقوط تعهدات بیش از آنهاست . مواردی مثل انقضای مدت تعهد . ( در عقد اجاره ) و همچنین انتفاء موضوع تعهد مستمر، مانند فوت مکفول عنه که ، در ماده ۷۴۶ قانون مدنی دیده می شود ، لکن در ماده ۲۶۴ ق . م نیست .^۱

ولی به نظر یکی دیگر از نویسندگان حقوق مدنی ، این ماده به حالتی که در اثر انحلال و زوال عقد تعهد کفیل از بین می رود نظر ندارد و از این جهت بر نویسندگان آن خرده نباید گرفت . همچنین ماده ۷۴۶ در مقام محصور کردن موارد برائت کفیل نبوده است . پس مواردی را که ، بر مبنای قواعد عام سقوط تعهدات ، باعث برائت کفیل می شود ، می توان برآن افزود و نباید فرض تعارض بین ماده ۷۴۶ و آن قواعد را درذهن پرورد .^۲