وبلاگ

توضیح وبلاگ من

عقد کفالت در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس (پادشاهی بحرین و امارات متحده عربی):

دراین فصل عقد کفالت درحقوق کشورهای عربی بحرین وامارات متحده عربی بررسی شده است. عقد کفالت درکشورامارات متحده عربی تا حدود زیادی شبیه به حقوق ایران است و کفیل تعهد در احضار مکفول دارد و حتی از حقوق ایران بر فقه امامیه منطبق تراست . ولی درکشور بحرین با اینکه درمتن قانون مدنی این کشورکلمه کفالت بکاررفته ازلحاظ ماهیت نه با عقد کفالت منطبق است ونه با عقد ضمان.

گفتاراول :عقد کفالت در حقوق کشورامارات متحده عربی

۱-۱-۳کلیات:

فصل ۵ قانون مدنی کشورامارات متحده عربی راجع به قراردادهای با ضمانت شخصی است. درکشور امارات کلمه ضمان به مفهوم عام خود به کاررفته و کفالت را نیزدربرمی گیرد . وتفکیک دقیقی بین ضمانت و کفالت وجود ندارد.

طبق مفاد ماده ۱۰۵۶ قانون مدنی این کشور ، ضمانت الحاق تعهد یک فرداست به متعهد اصلی(ضم ذمه به ذمه ) ، و شخص ضامن دراجرای این تعهد مسئولیت دارد.

اینعقد ممکن است با بکارگیری ازالفاظ کفالت یا ضمانت ایجاد شود و یا کلماتی که معنای ضمانت داشته باشند .(ماده ۱۰۵۷ )

عقد ضمان با پیشنهاد وایجاب ازطرف ضامن و قبول مضمون له (متعهدله) منعقد می شودودرصورتی که مضمون له صراحتا قبول خود رااعلام نکند عقد تشکیل نمی شود. (ماده۱۰۵۸ )

درصورتی که شخص ضامن در عقد ضمانت شرایطی رااختیار کند که نفع و سود شخصی و یک طرفه خود را درنظر گرفته باشد عقد ضمانت باطل است . ( ماده ۱۰۵۹ ) ولی استفاده ازشروط معتبر دیگر یا محدود شدن عقد برای زمان مشخص دراین عقد معتبر است .(ماده ۱۰۶۰ )

 

 

 

۲-۱-۳انواع ضمان :

۱)تضمین حضور یک فرد

کفالت ازیک فرد ، شخص کفیل را متعهد می کند درزمان مشخص شده مکفول رابه ذی نفع این کفالت (مکفول له ) تحویل دهد واگر این کاررا انجام ندهد دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت به نفع مدعی محکوم کند ،مگر در صورتی که ثابت شود کفیل توانایی احضار مکفول رابنا به دلایل خاصی که پس ازعقد ایجاد شده ندارد ،دراین صورت قاضی می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند .(بند ۱  ماده۱۰۶۸)

اگردرعقد کفالت شرط شده باشد که درصورت عجزکفیل ازاحضارمکفول ( کهازاوبرایکاریا هدف تعیین شده کفالت کرده ) باید به مکفول له (ذی نفع) غرامتی پرداخت شود یا به عبارت دیگر در عقد کفالت وجه التزام عدم انجام تعهد پیش بینی شده باشد ، کفیل باید آنرا بپردازد . قابل توجه است که اگرقاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده درعقد را ببخشد. (بند ۲ ماده ۱۰۶۸ )

اگرشخص کفیل تعهد کرده باشد ،در صورتی که فرد مورد کفالتش(مکفول) نتواند دینش را بپردازد اواین دین راپرداخت می کند ،باید دین مزبور را به مکفول له (ذی نفع ) پرداخت کند (ماده۱۰۶۹) .  به عبارت دیگر درکشورامارات متحده عربی شخص متعهد در عقد کفالت (کفیل) درصورت عدم تصریح عقد به وجه التزام عدم انجام تعهد ، منحصراً تعهد احضارمکفول را دارد وبا توجه به مفاد بند ۱ ماده ۱۰۶۸ در صورت احضار نکردن مکفول قاضی می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند. اما کفیل مختار است که با تحویل دادن مکفول یا پرداخت بدهی اوبه اینعقد خاتمه دهد(مفاد ماده۱۰۷۰). که این نظر موافق نظر بعضی ازفقهای امامیه است .۱

۳-۱-۳تسلیم مکفول :

کفیل باید مکفول را درمحل مورد توافق درعقد به مکفول له تحویل دهد واگربرای تسلیم محلی تعیین نشده باشد ،باید در محل انعقاد عقد تحویل دهد(۱۰۷۱) .

 

 

 

  1. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد۲۶

اگرکفیل به علت غیبت مکفول دین او را بپردازد و یا ازعهده جریمه تعیین شده توسط قاضی برآید و بعداً مشخص شود که مکفول فوت کرده(قبل از پرداخت غرامت یا ادای دین ) وجوهات پرداخته شده به او عودت داده می شود(ماده ۱۰۷۲ ) .  بنابراین فوت مکفول در حقوق امارات موجب سقوط تعهد کفیل است.

درحالی که در عقد ضمان ،اگر ضامن قبل از پرداخت دین فوت کند ،ازماترک او پرداخت خواهد شد . ( ماده۱۰۸۴)

۴-۱-۳تزاحم ضمانت و کفالت

اگردرعقد مشخص نشود که ضمانت برای اموال است یا ضمانت ازشخص(کفالت) با توجه به ماده ۱۰۵۷ که این اجازه را برای مشابه بودن لفظ مورد استفاده درعقد قرارداده است ، وهیچ شواهدی نیزبرای اثبات این که ضمانت برای اموال است یا کفالت از شخص است وجود نداشته باشد ، چنین فرض می شود که ضمانت برای اموال است و اگرضامن ادعا کند که عقد کفالت بوده و متعهد له نیز ادعا کند ضمانت برای اموال بوده ، باید ضامن سوگند یاد کند .(ماده ۱۰۷۳ )

۵-۱-۳کفالت و ضمانت زن :

در صورتی که یک زن بدون اجازه شوهرش مبادرت به انعقاد عقد کفالت یا ضمانت کرده باشد ، شوهرش می تواند عقد را فسخ کند مشروط براین که درصورت مسئولیت همسرش به پرداخت دین یاغرامت ،میزان آن کمتر از یک سوم اموال همسرش نباشد.( ماده ۱۰۷۴)

۶-۱-۳ترامی ضمانت :

ممکن است فرد ضامن ،خود ضامن دیگری را داشته باشد در این صورت متعهدله می تواند در صورت تمایل برعلیه هر کدام از آنها اقامه دعوی کند و اگرمتعهد له برعلیه هریک ازضامن ها اقامه دعوی کرد حق اوبرای اقامه دعوی بر علیه ضامن دیگرازبین نخواهد رفت .(ماده ۱۰۷۸ )

۷-۱-۳آثارکفالت :

۱)بین کفیل و مکفول له :

کفیل باید پس ازاتمام زمان تعیین شده درعقد تعهد خود را انجام دهد .(۱۰۷۷ماده)

اگر تعهد مشروط باشد ،باید درصورت فراهم شده شرایط مندرج ، تعهد خود را انجام دهد .

هرگونه کفالتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد ،می تواند به موجب حکم دادگاه از اعتبار ساقط شود.

۲) بین کفیل و مکفول :

اگرکفیل به جای دین اصلی چیز دیگری به مکفول له بدهد،نمی تواند ازمکفول آن را بخواهد زیرا با دین اصلی که بر اساس آن عقد کفالت منعقد شده متفاوت است. (۱۰۹۳)

اگربراثر مصالحه کفیل با مکفول له ، کفیل مقدار کمتری ازدین اصلی را بپردازد نمی تواند برای بیش از این مقداربه مکفول خود رجوع کند .(۱۰۹۳)

۸-۱-۳اتمام کفالت :

کفالت به موجب موارد ذیل به اتمام می رسد : (۱۰۹۹)

۱) با تادیه دین

۲) با از بین رفتن تعهد اصلی ( دین مکفول) که فرد برای آن کفیل شده به علت های مختلف و قبل ازآنکه دعوای ادعای حق بر کفیل اقامه شده باشد .

۳) اگر مکفول له دیگر نخواهد از عقد کفالت برای احضار و یا برای مطالبه دینش استفاده کند ،( به عبارت دیگر این عقد نسبت به مکفول له جایز است ) .

۴) درصورتی که مکفول فوت کند .

۵) در صورتی که مکفول طبق شرایط عقد احضار شود و یا آنکه مکفول له با دلایل غیر قانونی ازتحویل مکفول خودداری کند .

۶)درصورتی که مکفول پیش ازموعد مقرر درعقد،توسط کفیل احضارشود .

۷) درصورتی که مکفول خودرابه مکفول له تسلیم کند .

بعلاوه هرگونه کفالت یا ضمانتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد به موجب حکم دادگاه می تواند ازاعتبار ساقط شود.(ماده۱۰۸۷)

 

گفتار دوم عقد کفالت در حقوق بحرین:

۱-۲-۳کلیات:

فصل دوم از باب چهارم قانون مدنی بحرین از ماده ۷۴۲ تا ماده ۷۶۸ راجع به عقد کفالت است. لازم به ذکر است که عقد کفالت درحقوق این کشور هیچ شباهتی با حقوق ایران ندارد. اما نظر به اینکه در قانون مدنی این کشور صراحتاً به عنوان عقد کفالت آورده شده، دراین فصل براساس اصل امانتداری و همچنین رعایت اصول مطالعات تطبیقی این واژه به همین صورت استفاده شده است.

درقانون مدنی بحرین عقد کفالت چنین تعریف شده است: کفالت عقدی است که براساس آن شخصی ذمه خود را به ذمه بدهکار دراجرا التزامی ضمیمه می کند، به این شکل که به طلبکار تعهد می دهد که دین را پرداخت کند، در صورتی که بدهکار آنرا پرداخت نکند. (ماده۷۴۲)

۲-۲-۳ارکان کفالت

عقد کفالت یک عقد تبعی است. برای انعقاد این عقد رضایت کفیل باید بصورت صریح و روشن باشد(ماده۷۴۳). برای انعقاد عقد کفالت رضایت مدیون شرط نیست حتی علی رغم مخالفت ویاعدم اطلاع شخص مدیون کفیل می تواند مبادرت به انعقادعقد کفالت کند(ماده ۷۴۵).

عقد کفالت دربحرین فقط درصورتی که به صورت مکتوب یا نوشته درآمده باشد معتبر است و قابلیت اثبات دارد هرچند که التزام اصلی که دررابطه بین مدیون و دائن است با غیرنوشته وکتابت بوجود آمده باشد . و نمی توان ازروی قرائن وامارات وظاهر چنین نتیجه گرفت که عقد کفالت منعقد شده است(ماده۷۴۳) .

درحقوق بحرین شخص مدیون باید فردی را که دارای خانواده و ساکن کشور بحرین است برای کفالت معرفی کند و کفالت ازافراد دیگر پذیرفته نمی شود .(ماده۷۴۴)

کفالت ازالتزامی که برای مدیون اصلی درآینده بوجود آمده صحیح است ولی باید میزان التزام کفیل مشخص شود. همچنین دینی که بصورت مشروط بر ذمه مدیون اصلی بوجود آمده نیز صحیح است(ماده۷۴۵) .

اگرکفیل مدت زمانی برای کفالت خود درعقد مشخص نکند می تواند درهرزمان که خواست ازعقدرجوع کند. البته باید به دائن بطور رسمی اطلاع دهد که ازکفالت خود برگشته است (ماده۷۴۶) .

کفالت درحقوق بحرین یک عقد تبعی است بنابراین درصورتی کفالت صحیح است که عقد اصلی که به موجب آن برای مدیون التزام(تعهد) بوجود آورده صحیح باشد. مگر اینکه کفیل مبادرت به تضمینشخصیت طرف عقد،شرایط ویا آثارالتزام اصلی کرده باشد که دراین صورت نمی تواند به این موضوع استناد کند(ماده۷۴۷).

کفالت بیشترازآنچه دائن ازمدیون مستحق است وهمچنین با شرایط شدیدتر ازدین کفالت شده صحیح نیست . ولی اگر با مبلغ کمتروشرائط سبکترباشد صحیح است (ماده۷۴۸) .

 

۳-۲-۳رابطه بین کفیل ودائن

کفیل بابرائت ذمه مدیون بری الذمه می شود و می تواند به همه مواردی که مدیون برای بری شدنش می تواند به آن استناد کند،استناد کند(ماده۷۵۲). همچنین اگردائن به مدیون مهلتی برای پرداخت دین خارج از توافق با کفیل بدهد دائن می تواند برای برائت خود به آن استناد کند.(ماده۷۵۳)

اگر مدیون مفلس شود(معسر) ودائن اقدام به گرفتن دین خود درزمان افلاس نکند حق رجوع به کفیل به میزانی که اگر در زمان افلاس اقدام می کرد آن مقداراز طلبش را بدست می آورد ندارد.(ماده۷۵۵)

دائن قبل از رجوع به مدیون حق رجوع به کفیل را ندارد. در صورت وجود اختلاف کفیل باید به این موضوع استناد کند.همچنین کفیل می تواند برای برائت ذمه خود و یا کم کردن مسئولیتش اموال مدیون اصلی را برای توقیف اموال و صدور اجراییه به دائن معرفی کند. البته اموالی که محل نزاع نباشد و در کشور بحرین وجود داشته باشند. به این ترتیبکفیل به هر نسبت که اموال برای دین دائن به او معرفی می کند به همان نسبت (به همان میزان) ازمسئولیتش که پرداخت دین مدیون است کاسته می شود . دائن دراین صورت باید برای اجرای مراحل قانونی اخذ دین اقدام  کند درغیراین صورت کفیل بری می شود. (ماده ۷۵۶)

 

 

 

۴-۲-۳ترامی کفالت:

کفالت ازشخص کفیل در حقوق بحرین پذیرفته شده است. دراین صورت دائن حق رجوع به کفیل کفیل را قبل از آنکه به کفیل بدون واسطه با خودش مراجعه نکرده ندارد. مگر آنکه بین کفیل ها تصریح به مسئولیت تضامنی شده باشد.(ماده۷۶۱)

۵-۲-۳تعددکفیل:

درصورتی که چند نفر با هم مبادرت به انعقاد عقد کفالت نسبت به دین واحد کنند و شرایطی برای میزان مسئولیت بین خود معین نکرده باشند دین بین آنها به صورت تساوی تقسیم می شود . ولی اگرکفالت ها با عقود جداگانه منعقد شده باشند هرکفیل مسئول پرداخت تمام دین است.(ماده۷۵۵)

اگر طبق قرارداد یا قانون کفیل ها مسئولیت تضامنی داشته باشند(ماده۷۵۵) و یا اینکه کفالت بصورت ترامی باشد(ماده۷۶۱) و یکی از آنها دین را هنگام فرا رسیدن زمانش پرداخت کند می تواند به هریک ازکفیل ها به میزان سهمش از دین رجوع کند .(ماده۷۶۴)

۶-۲-۳رابطه بین کفیل و مدیون:

کفیل وظیفه دارد قبل ازپرداخت دین به دائن، به مدیون اخطاردهد که دینش را بپردازد و همچنین درصورت طرح دعوا توسط دائن ، کفیل باید ازدادگاه درخواست کند مدیون را به عنوان ثالث به دعوا جلب کند در غیر این صورت حق رجوع به مدیون را از دست می دهد.(ماده۷۶۵)

کفیلی که دین را پرداخت کرده باشد می تواند به مدیون به میزان آنچه که پرداخت کرده رجوع کند. (ماده۷۶۶)

اگر مدیون ها در دینی متعدد باشند و رابطشان تضامنی باشد کفیلی که از آنها کفالت کرد می تواند به هرکدام به میزان تمام دین رجوع کند(ماده۷۶۸)

 

 

 

 

فصل چهار

بکارگیری از عقد کفالت برای اشتغال اتباع خارجی در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه :

تخمین زده می شود که حدود ۲۰ میلیون کارگر مهاجردرخاورمیانه وآفریقای شمالی مشغول به کارهستند۱. در بسیاری ازکشورها به وی‍‍ژه اعضای شورای همکاری خلیج فارس(GCC) تعداد کارگران خارجی ازکارگران بومی بیشتر است۲. اکثراین کارگران از ملتهای فقیرمی آیند و تحصیلات چندانی ندارند، آنها درکارهای ساخت و ساز وخدمات کارمی کنند وبرای اقتصاد کشورهای میزبان نقش حیاتی دارند. با این حال ، ازآنها بهره برداری فوق العاده شده ومورد سوء استفاده قرار می گیرند . از جمله دستمزدهای کم ، ساعات کاربالا وکاراجباری.

عکس مرتبط با اقتصاد

گاهی اوقات این سوء استفاده ها به صورت پولی است. مثلا از سال ۲۰۱۲ در کشورامارت متحده عربی ۷۵% کارگران خارجی خودشان مجبوربه پرداخت هزینه های استخدام بوده اند و ۷۷% آنها حتی هزینه های سفر به این کشوررا خودشان پرداخته اند با وجود آنکه طبق قانون داخلی کاراین کشوراین هزینه ها به عهده کارفرمایان است۳.دراین فصل سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار و ماهیت حقوقی آن بطور مختصرشرح داده شده. همچنین نقش این سیستم درسیاست های مهاجرت وکاردر کشورهای عربی حوزه خلیج فارس بیان شده است. قوانین کارهریک ازاین کشورها به تفکیک بررسی شده است ودر پایان مختصری راجع به شرایط کاراتباع خارجی درایران وفرانسه بیان شده است.

گفتار اول کلیات :

۱- ۱-۴سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار چیست و چه ماهیت حقوقی دارد ؟

کفالت درحقوق ایران عقدی است ، که یک طرف دربرابر طرف دیگر متعهد به احضار شخصی می شود ، حقوق ایران صراحتا فقط کفالت احضار را پذیرفته است . همانطور که در فصل دوم گفته شد ، در گذشته دو نوع کفالت دیگرنیز وجود داشته است ، ضمان طلب یا کفالت طلب ، که کفیل تعهد می کند در صورت غیبت یا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده ومدعی را به مکان او راهنمایی کند و بیش از این تکلیفی ندارد .

  1. Simba Russeau ، Simba Russeau, The Plight of Migrant Workers in the Middle East and North Africa, Centre for Research on Globalization (2011)
  2. Martin Baldwin Edwards ، Martin Baldwin Edwards, Labour Immigration and Labor Markets in the GCC.
  3. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012

ضمان ملاقات ، عقدی است که کفیل تعهد می کند که ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه را بدهد و به اصطلاح ، آن ها را باهم رودررو کند ، آن وقت مدعی خود ترتیب کاررامی دهد . به نظر یکی از مولفان حقوق مدنی ، با توجه به مواد ۱۰- و ۷۵۴ قانون مدنی می توان آن را درست دانست و از آن بهره گرفت .۱

کفیل شدن برای اخذ ویزای کاریعنی کارگران خارجی برای اخذ ویزای کار در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس باید کفیل داشته باشند ، که باتوجه به کشور میزبان شرایط آن متفاوت است .

با توجه به بررسی های انجام شده درقوانین کشورهای عربی و همچنین مواجه حضوری با افرادی که به نحوی در این کشورها مشغول به کارهستنند ، به نظر می رسد ماهیت حقوقی این تعهد نوعی کفالت طلب و کفالت ملاقات است . و کفیل وظیفه ای بجز جستو جو و راهنمایی کردن به مکان مکفول و ترتیب ملاقات مکفول له و مکفول ندارد . و این تعهد چیزی به جز تعهد احضار است . تعهد احضار نوعی تعهد به نتیجه است ، و تلاش و کوشش در این راه متعهد را از انجام تعهد معاف نمی کند (ماده ۷۴۰ و بند ۱ از ماده ۷۴۶ ق. م ) وگرنه کفیل متخلف است و باید زیان ناشی از آن را جبران کند .۲  درحالی که دراین نوع کفالت ، ( کفالت برای اخذ ویزای کار )  مکفول له برای اخذ ویزای استخدام کارمند یا کارگر خود ، که همان مکفول می باشد وجوهی را باتوجه به قوانین کشور مربوطه باید به وزارت کارو یا موسسات دارای مجوز پرداخت کند . همچنین در بعضی ازاین کشورها (عربستان )کفیل کارفرمای انحصاری مکفول (کارگر )است و مکفول اجازه تغییر کفیل خود که کارفرمایش هست را ندارد.

۲ -۱-۴نقش سیستم کفالت در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس:

اشتغال کارگران موقت توسط یک کفیل انجام می شود . چون حضورکارگران موقت خارجی در یک کشور به عنوان مهمان موقت این کفیل ها حساب می شود وحقوق آنها نسبت به کارگران بومی محدود است و دستمزد آنها نیز کمتر می باشد. وجود نیروی کارفراوان وارزان در کشورهای آسیایی نسبت به کشورهای عرب اثر منفی بر میزان دستمزد افراد بدون تخصص ، نیمه متخصص وحتی متخصص گذاشته است .۳ این مسئله در کنارتعصب برای استخدام بومی ها علت اصلی تفکیک بازارکاردراین کشورهاست و بن بست ساختاری به وجود آورده که بخش خصوصی نه تمایلی دارد و نه قادر است که نیروی کار بومی را که روزبه روزدرحال افزایش است جذب نماید.

  1. ( دکتر جعفری لنگرودی ، عقد کفالت ، ص ۳۳ )
  2. ( دکتر کاتوزیان ، عقود معین ۴ ، ص ۴۶۳ )
  3. Martin Baldwin Edwards ،, Labour Immigration and Labor Markets in the GCC.

به علاوه ، فقدان سرمایه گذاری بخش خصوصی در بخش تولید ، تکنولوژی های جدید به همراه آموزش های مرتبط به آنها باعث کاهش قابل توجه تولید در دهه ی گذشته دراین کشورها شده است.۱.

درحال حاضردو کشور شروع به تعدیل سیستم کفالت کرده اند . بحرین این کارراازآگوست۲۰۰۹

شروع کرده و در فوریه ۲۰۱۱ عملااعلام کرده که سیستم کفالت راکنارگذاشته است.

جهت گیری های دولت ها درسیاست مهاجرت وجذب نیروی کارخارجی درکشورهای عربی حوزه خلیج فارس(GCC ):سالهای اولیه مهاجرت بی رویه نیروی کاردرکشورهای جی سی سی به پایان رسیده و در دهه ۷۰ کنترل ها ومحدودیت ها درنظام مدیریت مهاجرت به این کشورها بیشتر شد.۲همانطور که دولت ها به فکر اقامت دائم کارگران مهاجر افتادند، سیاست های رسمی محدودکننده ترشدند. مثلا کویت در سال ۱۹۸۵ برای خانواده های مهاجرداشتن یک سرمایه حداقل الزامی شد. به علاوه این خانواده ها نمی توانستند بدون داشتن یک شریک بومی تجارتی را ،راه بیندازند و محدودیت شدیدی برای مشارکت آنها در اتحادیه های تجاری وجود داشت.۳با این وجود سیستم کفالت نتوانست به اهداف اولیه خود دست یابد . این اهداف عمدتا شامل چرخش نیروی کارانعطاف پذیربود که تابع کارفرمایان نباشد. اصولاً فشارهای بازارقوی ترازتوان دولت برای اجرای قوانین و مقررات اداری بود.

در دهه ۱۹۹۰ این کشورها کوشیدند قوانین را اجرا کنند وبدین منظوردست به ایجاد آژانسهای (موسسات) استخدام زدند و به کارآنها در استخدام نیروی کار مهاجر نظارت کردند. این اقدام وضعیت را کمی بدتر کرد، اما کارفرمایان همچنان به قوانین مربوط به پایان قراردادهای کاری و بازگرداندن این کارگرها به وطن هایشان وفادار نبودند. اقدامات بعدی برای کنترل کفیل ها و مدیریت بربازاربزرگ واردات کارگران مهاجر نتایج موثری دربرنداشت. از اواسط دهه ی ۱۹۹۰ ، حذف سیستم بازاردولایه(بومی-غیر بومی) اولویت اصلی مهاجرت و سیاست های استخدام در کشور های عرب حوزه خلیج شد.۴

  1. Simba Russeau ، Simba Russeau, The Plight of Migrant Workers in the Middle East and North

Africa, Centre for Research on Globalization (2011)

  1. همان
  2. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012
  3. Simba Russeau ، Simba Russeau, The Plight of Migrant Workers in the Middle East and North

 Africa, Centre for Research on Globalization (2011)

در طول دهه گذشته ،دو عامل دیگر نقش بسزایی دراصلاح سیستم مدیریت مهاجرت در کشورهای ج سی سی ایفا کردند . اول فشاربین المللی که ناشی ازنگرانی های مربوط به حقوق بشردر این کشورها بود و استانداردهای کاربرای استخدام مهاجرین .۱ دوم تغییرات مربوط به سرشماری جمعیت بومی منجر به افزایش سطوح بیکاری و فشارهای سیاسی قابل ملاحظه شد .۲درطول دو دهه اخیر که تا حدودی مشخص شده که سیستم کفالت کارآیی لازم را ندارد. کشورامارت متحده عربی ازاواسط دهه گذشته اقداماتی برای همکاری با کارگران مهاجر در جبران دستمزد های پرداخت نشده داشته و ازسال ۲۰۰۸ پرداخت حقوق به کارگران باید اجبارا به صورت بانک الکترونیک صورت گیرد . به این ترتیب انتقال استخدام راحت تر شده و حقوق قانونی کارگران و کارفرمایان نیز رعایت می شود. از همین سال بیمه سلامت کارگران الزامی شده ( حتی آنهایی که درکارهای خانگی مشغول هستند) که این بیمه راباید کفیل ها پرداخت کنند (UAE2007) . قراردادهای استخدام کارگران خانگی اخیرا تدوین شده که به این شکل حقوق آنها از جمله پرداخت دستمزد ، محل زندگی، مراقبت های پزشکی و ساعت کار رعایت می شود ( UAE 2010).

بحرین که قبلا اعلام کرده بود قصد لغو قانون کفالت را دارد در آگوست ۲۰۰۹ قوانین مهاجرت خود را تغییر داد تا کارگران مهاجر بتوانند کارفرمایان خود را بدون اجازه کفیل یا کارفرمای اصلی خود عوض کنند . این کشورهمچنین مرکزمسئول قوانین ومقررات بازارکار را ، راه اندازی کرد ۳، تا آمار صحیحی از بازار کار ، صدور ویزای کاری و روند مهاجرت ارائه داده و به تحلیل آنها بپردازد . امااین اصلاحات شامل کارگران خانگی که هنوز تحت سیستم کفالت کار می کنند نمی شود.۴همچنین کویت نیز در سپتامبر ۲۰۱۰ بااعلامیه هیئت وزرای خود به حوزه اصلاح قوانین مهاجرت وارد شد . طبق این اعلامیه با ایجاد یک نهاد دولتی خاص برای استخدام کارگران خارجی سیستم کفالت لغو شد.۵

  1. Simba Russeau ، Simba Russeau, The Plight of Migrant Workers in the Middle East and North Africa, Centre for Research on Globalization (2011)
  2. همان
  3. Azfar Khan and Helen Harroff, The Implications of the Sponsorship System: Challenges

and
Opportunities
, International Labour Organization (2012), available at
http://www.unescap.org/sdd/meetings/beirut-June2011/Harroff-ILO-Implications-of-the-
sponsorship-system.pdf.

  1. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012
  2. همان

این بیانیه به دنبال فرمان صادر شده توسط وزیر کاراین کشور در سال ۲۰۰۹ مبنی بر اجازه تغییر کارفرما و کفیل در انتهای قرارداد توسط کارگر خارجی صادر شد که طبق آن کارگر خارجی می توانست کارفرما یا کفیل خود راعوض کند مشروط بر آنکه سه سال متوالی درخدمت او بوده باشد .۱کویت همچنین برای بخش خصوصی در سال ۲۰۱۰ حداقل دستمزد تعیین کرد ۲،که شامل کارگران خارجی می شد ولی افرادی که شاغل دربخش خدمات خانگی بودند راتحت پوشش قرارنمی داد. ظاهرا این قانون به دنبال تصویب حداقل دستمزد برای کارگران خارجی هم بوده است ولی با مخالفت عموم مواجه شده چون خانه های شخصی قانونا در این کشور تحت حوزه اختیارات وزیر توسعه اجتماعی هستند.

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

درعربستان سعودی هم اقداماتی که تا سال ۲۰۰۰ صورت گرفت باعث حذف برخی از محدودیت ها برای مهاجرین شد مثل محدود شدن به یک کارمشخص یا غیر مجازبودن عقد قرارداد با کارفرمایانی دیگر یا ایجاد کسب و کار فردی . درسال ۲۰۰۹ مجلس این کشور وقانون کار مصوب سال ۲۰۰۵ یک پیوست اضافه کرد و به موجب آن حق داشتن حقوق اولیه به کارگران خانگی داده شد ولی این قانون هنوز اجرا نشده است. درتمامی کشورهای عرب حوزه خلیج به غیر ازامارات متحده عربی ، کارگران خانگی تحت پوشش قوانین کار نیستند و گزارشهای بسیاری مبنی بر سوء استفاده، فریب در استخدام ، عدم پرداخت دستمزد ودرمواردی سوء استفاده فیزیکی وجود دارد.۳

هیچ کشورعربی حوزه خلیج تا کنون تغییر قابل توجهی درسیاست های خود درمورد مهاجرهایی که مدت ها است دراین کشورها اقامت دارند و یا حتی نسل دوم مهاجرها نداشته بجزکشورعربستان سعودی که اخیرا تغییرات بسیارکمی درقوانین شهروندی خود به وجود آورده است.

 

  1. Azfar Khan and Helen Harroff, The Implications of the Sponsorship System: Challenges and
    Opportunities
    , International Labour Organization (2012), available at
    http://www.unescap.org/sdd/meetings/beirut-June2011/Harroff-ILO-Implications-of-the-
    sponsorship-system.pdf.
  2. Martin Baldwin Edwards, Labour Immigration and Labor Markets in the GCC Countries:
    National Patterns and Trends
    , 15 London School of Economics Global Governance
    (۲۰۱۱), available at
    http://www2.lse.ac.uk/government/research/resgroups/kuwait/documents/Baldwin-
    Edwards,%20Martin.pdf.
  3. همان

 

گفتار دوم کشور امارات متحده عربی:

۱-۲-۴اطلاعات عمومی وآشنایی اجمالی :۱

امارات متحده عربی درساحل جنوبی خلیج فارس واقع شده است ، وازقطرتا عمان امتداد دارد.

امارات متحده عربی سرزمینی به وسعت تقریبی ۸۵۴۰۰ کیلومترمربع و جمعیتی متجاوزازیک میلیون نفر دارد.

این کشوربا داشتن ساحلی ۲۵۰ مایل دریایی ، (۲-مایل دریایی بین المللی مساوی۱۱۵/ ۶۰۷۶ یا۱۸۵۲ متر است.)

آب‌وهوایی بیابانی وسرزمینی هموار دارد که قسمت شرقی آن کوهستانی وسردتر است و تنها ۰٫۷۷ درصد خاک آن قابل کشاورزی است. فقط ۱۹ درصد اهالی این کشور اصلیت اماراتی دارند و ۲۳ درصد ازاعراب دیگر کشورها و ایرانیان و حدود ۵۰ درصد از اهالی جنوب آسیا هستند. زبان رسمی کشور عربی است و انگلیسی، فارسی، اردو و هندی نیز کاربرد زیادی دارد.مذهب رسمی این کشوراسلام است که حدود ۹۶٪ مردم را شامل می‌شود .

ازنظر طول خط ساحلی (بعد از عمان و ایران) ، مقام سوم را درخلیج داراست. امارات متحده عربی ، اتحادی از هفت امیرنشین کوچک می باشد که عبارتند از : ابوظبی ، دوبی، عجمان، فجیره، راس الخیمه، شارجه وام القوین. بعد از استقلال از بریتانیا در ۲ دسامبر ۱۹۷۱ میلادی شکل گرفت. این روز را با نام روز ملی امارات جشن می‌گیرند. هر یک ازاین ۷ امیرنشین ازاستقلال فراوانی برخوردارند، اما یک امیر موروثی به عنوان حاکم کشورایفای وظیفه می‌کند و شورای عالی حکام که متشکل ازهفت امیراست، رئیس دولت وکابینه راانتخاب می کند. ابوظبی بزرگترین امیرنشین است که سرزمینی به وسعت ۶۴۷۰۰ کیلومترمربع دارد وازسایرامیرنشین ها غنی تراست و بیشترین میزان تولید نفت را دراختیار دارد .  در حال حاضر امیر و رئیس دولت امارات شیخ خلیفه بن زاید آل نهیان است و نخست وزیر آن شیخ محمد بن راشد حاکم دبی .پایتخت وبزرگ‌ترین شیخ‌نشین این کشور ابوظبی است.

۲-۲-۴بررسی قانون کار کشورامارت متحده عربی :

درکشور امارات قوانین فدرال برای استخدام وجود دارند .  بعلاوه  بعضی قوانین خاص که برای منطقه آزاد اعمال می شود . مثل منطقه آزاد difc

  1. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۴۹ تا ص  ۶۱

قانون کارقابل اعمال دردبی ، قانون فدرال سال ۲۰۰۷ می باشد . این قانون نسبت به قانون فدرال شماره ۸ درسال ۱۹۸۰ تغییراتی داشته و مواردی به شرح ذیل به این قانون اضافه شده است :

ممنوعیت تبعیض قایل شدن درمحل کار

کسب اجازه توسط کارفرما قبل از تمدید قرارداد کاری

افزایش حقوق سالیانه به ازای هر ۵ سال معادل ۱۵ روزمبنا خواهد بود .. ۱

طبق ماده ۹  قانون کار، سال ۲۰۰۷ کارحق ذاتی بومی های امارات متحده عربی است و غیراماراتی ها اجازه هیچ کاری دراین کشور را ندارند بجزمواردی که مطابق موارد ذکر شده در این قانون ومراحل اجرایی آن باشد .

طبق ماده ۱۰ قانون کاروقتی کارگران اماراتی وجود نداشته باشند اولویت استخدام به افرادی داده می شود که :

۱) اهل کشورهای عرب دیگر باشند .

۲)کارگران با ملیت های دیگر باشند .

دراداره کار و تامین امور اجتماعی بخشی برای استخدام کارگران اماراتی در نظر گرفته شده که شامل وظایف ذیل است :

۱)  فراهم کردن فرصت های شغلی مناسب برای اماراتی ها

۲) کمک کردن به کار فرماها در فراهم کردن کارگران اماراتی برای آنها در موارد مورد نیاز

۳) ثبت نام از اماراتی های بیکاریا افرادی که به دنبال کار بهتریهستنند . این ثبت نام بایدبه تقاضای فرد متقاضی تهیه شود . به هرفرد متقاضی باید درروز تقاضا یک گواهی ثبت نام به صورت رایگان داده شود واین گواهی باید دارای شماره بوده و نام ، سن ، محل اقامت ، حرفه ، مهارت ها و تجارب قبلی متقاضی باشد . ( ماده ۱۱ )

 

 

 

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com

۳-۲-۴شرایط اعطا مجوز کار به کارگران خارجی :

۱) کارگردارای مهارت شغلی یا تحصیلی که کشوربه آن نیازدارد باشد .

۲) بصورت قانونی وارد کشور شده باشد و دارای شرایط درج شده درقوانین اقامت نیز باشد .

اداره کاراجازه استخدام کارگر خارجی را نخواهد داد تا آنکه مطمین شود هیچ فرد اماراتی که جویای آن کارمورد نظر است و دراین اداره ثبت نام کرده و البته دارای شرایط احرازآن کار نیزاست وجود نداشته باشد .( ماده ۱۳ ) این بدان معنا است که وزارت کار اجازه استخدام ملیت های غیراماراتی را نخواهد داد درصورتی که درصورتی که درفهرست افراد ثبت نام شده اماراتی افرادی که واجد شرایط انجام آن کار باشند وجود داشته باشد . البته این شرایط در منطقهآزاد  (D.I.F.C ) اعمال نمی شود ولی شاید درمناطق آزاد دیگر اعمال شود .۱

به عنوان بخشی ازفرایند اماراتی کردن نیروهای کار ، دولت فدرال به دنبال شناسایی صنایع مناسب است که شهروندان بومی امارات درآن کارمی کنند . چند سال پیش سیستم بانکی و بیمه دو نهادی بودند که در آن صرفا ازخود اماراتی ها استفاده میشد ولی اکنون هرساله به تعداد کمپانی هایی که ازاین سیاست پیروی می کنند افزوده می شود . ۲

سازمان توسعه ( منابع استانی و ملی و وجع استخدام تنمیا ) به منظور کمک به برنامه اماراتی کردن استخدام دراین کشور تاسیس شده است . این نهاد مشاوره های شغلی و آموزشی لازم برای کارهای مختلف را به شهروندان اماراتی ارائه میدهد . تمام کارفرما ها باید در این نهاد ثبت نام کنند .

۴-۲-۴موارد لغو مجوزکار توسط وزیر کار و امور اجتماعی :

۱) اگرکارگربصورت غیر قانونی به مدت سه ماه متوالی بی کار باقی مانده باشد .

۲) اگرکارگر ، دیگر دارای شرایط لازم برای اعطای مجوز نباشد .

۳) اگریک اماراتی بخواهد جایگزین او شود که در این صورت کارگر خارجی تا پایان زمان قراردادبا مجوزکاری ، درآن کار باقی خواهد ماند . ( ماده ۱۵ )

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان

هیچ فرد حقیقی یا حقوقی اجازه استخدام کارگر خارجی را ندارد مگر آنکه برای انجام این کار مجوز داشته باشد . این مجوز فقط در صورت لزوم به اماراتی ها داده خواهد شد و هیچ عامل یا نماینده دارای مجوز، یا کارفرمایی ازکارگر پذیرفته نمی شود ، چه قبل یا بعد ازدرخواست کار ، هیچ تعهد یا پاداشی در ازای استخدام شدن وجود ندارد ، یا هزینه ای برای استخدام مگر آن که توسط وزیرکارواموراجتماعی تایید شود . (ماده ۱۷ )

۵-۲-۴شرایط اخذ ویزای کار در امارات متحده عربی :

افرادغیر اماراتی باید ویزای کاری بگیرند . برای بدست آوردن این ویزاازمستخدم باید توسط یک موسسه که ازوزارت کار واموراجتماعی مجوز دارد و نامش در آنجا ثبت شده کفالت شود . وقتی ویزای کار اخذ شد یک نسخه ازآن برای مستخدم در فرودگاه فرستاده می شود چون مستخدم باید پیش از ورود به امارات آن را داشته باشد . مستخدم به عنوان بخشی ازفرایند مهاجرت جهت اخذ ویزای کار باید آزمایش های ایدز و سل را انجام دهد .۱ ویزای اقامت معکولا همراه ویزای کار است و به مستخدم حق اقامت و کاردرکشورامارات را تنها برای مدت تعیین شده برای کارش خواهد داد . ویزای کار و اقامت معمولا برای یک دوره سه ساله تمدید می شود. درصورت رعایت نکردن موارد فوق مجازات های مشخصی برای کارفرما ومستخدم وجود دارد .۲

قانون کاردرمورد مستخدمینی که درامارات کارمی کنند اعمال می شود ( به جز مناطق خاص ) وبه اماراتی بودن و غیرامارتی بودن آنها ربطی ندارد .

افراد خاصی ازقانون کار معاف می شوند :

۱) مستخدمین خانگی ( کسانی که در خانه ها کارمی کنند )

۲) کسانی که تحت استخدام دولت فدرال هستند ( کارمندان دولت )

۳) اعضای پلیس و نیروهای مسلح

قانون کار شامل حداقل استانداردهایی است که نمی تواند برای استخدام کردن افراد در امارات متحده عربی نقض شود .۳

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان
  3. همان

امارات به منظور معافیت ازبسیاری ازقوانین کاری و جلب سرمایه گذاری خارجی چندین منطقه آزاد تعیین کرده است و در بعضی ازآنها مثل (D.I.F.C )مرکز تجاری بین المللی دوبی.  یا ( D.H.C ) شهر مراقبت های پزشکی دوبی ، قوانین کارمتفاوتی اعمال می شود . ۱

۶-۲-۴تغییر شغل :

کارفرماهای اروپایی یا آمریکایی با محدودیت هایی برای تغیر شغل کارگران خود ازشغلی به شغل دیگر که کاملا غیرمعمول است دارند . طبق مقررات دولت امارات متحده عربی مستخدم نمی تواند دریک زمان تعیین شده کارخود راعوض کرده و برای کارفرمای دیگری کارکند . البته این برای کارفرماهایی که می خواهند پرسنل جدید استخدام کنند صدق می کند . ۲

۷-۲-۴قراردادهای استخدام :

تمام مستخدمین باید یک قرارداد کتبی استخدام دریافت کنند . وزارت کار یک فرم مشخص برای این قرارداد ها دارد، البته کارفرما می تواند ازفرم خودش هم استفاده کند مشروط برآنکه این فرم مشمول مفاد تعیین شده وزارت کار باشد . تمام قراردادها باید به زبان عربی بوده ودروزارت کار ثبت شود .

۸-۲-۴درقانون کاردو نوع قرارداد وجود دارد :

قراردادهای با زمان معین و قرارداهای با زمان نامعین ( که با اطلاع قبلی به مستخدم به اتمام می رسد )

قراردادهای نوع اول برای یک دوره ۴ ساله یا کمتر تنظیم می شوند و با رضایت طرفین برای یک دوره زمانی مشابه یا کمتر تجدید خواهند شد . هرقراردادی که تاریخ اتمامش مشخص نباشد در گروه دوم قرار می گیرد . ۳

۹-۲-۴اتمام رابطه کاری :

طبق قانون کار مستخدم ابتدا برای یک دوره ۶ ماهه که به آن مرحله آزمایشی می گویند استخدام می شود . بعد ازپایان این دوره کارفرما می تواند فورا به رابطه کاری با مستخدم پایان دهد . پس ازپایان دوره آزمایشی طبق قانون کار، کارفرما حد اکثرسی روززمان دارد تا به دلایل منطقی مستخدم را اخراج کند.

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان
  3. همان

گفتارسوم کشورعربستان سعودی :

۱-۳-۴اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی۱

مرزهای شبه جزیره عرب ، درشرق به خلیج فارس ، درجنوب به اقیانوس هند و درغرب به دریای سرخ محدود می شود. عربستان سعودی نزدیک به هشتاد درصد ازجزیره العرب را تشکیل می دهد . این شبه جزیره با منطقه ای که وسعت آن دو میلیون کیلومترمربع است ، با کشورهای اردن ، عراق ، کویت ، بحرین ، قطر ، امارات متحده عربی و یمن هم مرز می باشد .

جمعیت عربستان سعودی ، که به صورت پراکنده در این کشور به سرمی برند ، هشت میلیون نفرتخمین زده می شود . یک چهارم این جمعیت ، صحرانشین و نیمه صحرا نشین هستنند. به جهت وضعیت کمی و کیفی جمعیت ، دولت این کشور هماهنگی با سیاست های جدید و امروزی ، آهسته و کند حرکت می کند .

عربستان فاقد متخصصین تجاری ، حرفه ای وفنی است .به همین جهت ، نزدیک به نیم میلیون نفراز تکنسینهای خارجی را ربای اجرای طرح های توسعه اقتصادی ، جذب کرده است. برآورد می شود ، شصت درصد ازنیروی کار صنعتی ، خارجی اند که چهل درصد از کل آنها غیرعربند.

تقسیمات کشوری

کشور عربستان سعودی متشکل از ۱۳ استان می‌باشد:

باحه،تبوک،جازان،جوف، حائل،حدود شمالیریاض،استان شرقی،عسیر،قصیم،مدینه،مکه،نجران

اقتصاد

رشد جمعیت عربستان سعودی میان سال‌های ۲۰۰۳-۱۹۶۱.

اقتصاد عربستان سعودی، موفق و مبتنی برنفت است. دولت برفعالیت‌های عمدهٔ اقتصادی کنترل دقیق دارد. حدود ۳۵ درصد محصولات عمدهٔ داخلی به بخش خصوصی تعلق دارد. تقریباً ۴ میلیون کارگر خارجی در اقتصاد عربستان سعودی ، به خصوص دربخش نفت و خدمات، نقش مهمی دارند. عربستان سعودی با تورم ۵/۱ درصدی کم‌ترین میزان تورم در خاورمیانه را داراست.

  1. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۱۰۳ تا ۱۳۳

عربستان سعودی در تولید نفت خام، پالایش نفت، پتروشیمی، سیمان، فولاد، کود شیمیایی و پلاستیک، صنعت موفقی داشته‌است.

بیش‌ترین محصولات کشاورزی عربستان عبارت‌اند از گندم، جو، گوجه فرنگی، هندوانه، خرما، لیمو، تخم مرغ و شیر.

عربستان سعودی از بزرگ‌ترین قطب‌های گردشگری دینی است. به دلیل واقع شدن کعبه در این کشور، بسیاری ازمسلمانان جهان، به عربستان سفر می‌کنند. عمده‌ترین بازارهای جهانگردی عربستان، اندونزی، مصر، ایران و پاکستان است.

 تصویر درباره گردشگری

سطح فزاینده بی‌کاری شهروندان عربستان (حدود ۳۲ درصد) می‌تواند چالش جدی را برای سازگار شدن اقلیت‌ها با جامعه به وجود آورد. به ویژه گسترش سیاسی بسیار فرتوت و کند این کشور، درحالی که در کشورهایی چون قطر و بحرین، روند روبه رشدی داشته، ازسطح انتظارات مردم عربستان عقب است.

نظام حقوقی عربستان سعودی برگرفته از فقه حنبلی یکی از مذاهب اسلامی است.

۲-۳-۴شرایط استخدام کارگران خارجی باتوجه به قوانین کار کشور عربستان سعودی :

فصل سوم قانون کارکشورعربستان مصوب ۲۰۰۸ ، مربوط به استخدام اتباع غیر سعودی است.

استخدام نیروی کارازخارج نباید بدون موافقت وزیرکارانجام شود (ماده ۳۲). یک فرد غیر سعودی اجازه مشغول شدن به هر کاری را ندارد مگر آن که از وزارت کار طبق ارسال یک فرم مخصوص که برای این کار آماده شده مجوز دریافت کند.

شرایط اعطای مجوز بنا به ذیل است :

۱) کارگربه صورت قانونی وارد کشورشده باشد واجازه کارداشته باشد.

۲) دارای مهارت های حرفه ای و یا علمی لازم که کشور به آنها نیاز دارد باشد که شهروندان سعودی فاقد آنها هستند یا تعداد آنها برای برآورده شدن نیازهای کشور کافی نیست یا آن کارگر بخواهد وارد طبقه کارگری عادی شود که کشوربه آن نیاز دارد.

۳) وا‍‍ژه کاردراین ماده به معنی هرگونه کار صنعتی ، تجاری ، کشاورزی ، مالی یا غیره است وهمچنین خدمات خانگی (ماده ۳۳).

هیچ اجازه یا مجوزی که برای موسسات و آژانسهای دیگرکاری نیازاست نمی تواند جایگزین مجوز ذکر شده شود (ماده ۳۴).

قبل ازتجدید مجوز باید اطمینان حاصل شود که هیچ متقاضی سعودی که دارای شرایط مورد نظربرای آن کاراست و تمایل کارکردن درآن پست را دارد وجود نداشته باشد( ماده ۳۵ ) .

وزیرکاردرموردمشاغلی که استخدام خارجی ها درآن ممنوع است تصمیم می گیرد ( ماده ۳۶ ) .

قرارداد کار با اتباع خارجی باید مکتوب و دارای تاریخ یا دوره کاری باشد . اگر درقرارداد مدت کار تعیین نشده باشد ، همان زمان مجوز کاربرای آن درنظر گرفته خواهد شد . ( ماده ۳۷ )

کارفرما نباید کارگر خارجی را درشغلی جز آنچه درمجوزش ذکر شده بکار گمارد . قبل از پیگیری مراحل قانونی برای تغییر کار، کارگر نمی تواند به کار دیگری مشغول شود . ( ماده ۳۸ )

کارفرما نمی تواند به کارگرش اجازه دهد برای کارفرمای دیگری کارکند و خود کارگر هم نمی تواند برای کارفرمای دیگری کار کند ، مگرآنکه مراحل و روند قانونی آن طی شود . به همین صورت ، کارفرما نمی تواند کارگران کارفرماهای دیگررا به استخدام خود درآورد .

کارفرما نمی تواند به کارگرش اجازه دهد تا برای خود کار کند و کارگر نیز اجازه ندارد شخصا برای خودش کار کند . (ماده ۳۹ )

۳-۳-۴مسئولیت های کارفرما دربرابر کارگر :

۱) کارفرمابایدهزینه های استخدام کارگران خارجی ، اقامت آنها و مجوز کارشان و تجدید آن را بپردازد . همچنین باید هزینه های مربوط به تغییر شغل ، ویزای ورود و خروج کارگر ، بلیط بازگشت به وطن در انتهای قرارداد و یا رابطه کاری بین طرفین را بپردازد .

۲) درصورتی که کارگربرای کارمورد درخواست مناسب نباشد و یا بخواهد بدون دلیل قابل قبولی به کشورش برگردد باید هزینه های بازگشت را خودش بپردازد .

۳ )کارفرما باید هزینه های انتقال خدمات یک کارگر که می خواهد آنها را به او منتقل کند بپردازد

۴ ) کارفرما باید مسئولیت هزینه انتقال جسد کارگر به جایی که قرارداد درآنجا خاتمه پیدا کرده یا کارگر درآنجا استخدام شده را بپردازد مگر آنکه کارگر با اجازه خانواده اش وارد کشور عربستان شده باشد . اگر بیمه خدمات اجتماعی (G.O.S.A) این هزینه ها را بپردازد تکلیف از کارفرما ساقط خواهد شد . ( ماده ۴۰ )

۴-۳-۴جدیدترین اصلاحیه قانون کارعربستان سعودی ومسائل راجع به آن :۱

۱) آخرین اصلاحیه های قانون کارعربستان چیست ؟

در ۲۵ مارس ۲۰۱۳ هیات وزرای عربستان اصلاحیه قانون کار عربستان را پذیرفت که بر اساس آن کارگران خارجی اجازه کار برای هیچ کس بجز کارفرمای خود را ندارند و کارفرما نمی تواند به کارگران خود اجازه دهد کارهای دیگری برای منافع شخصی خود انجام دهد .

اصلاحیه خاص درمورد ماده ۳۹ تصویب شده که بر اساس آن : هیچ کارفرمایی اجازه ندارد به کارگر خارجی خود اجازه کار برای دیگران را بدهد و کارگر هم اجازه ندارد برای کارفرمای دیگر کار کند . کارفرما نمی تواند کارگرانی را که تحت کفالت دیگران هستند را به استخدام درآورد . ( وزارت کاراز محل های کار بازدید خواهد کرد تا موارد تخلف را پیدا کند و در صورت مشاهده ی هر تخلفی توسط بازرسان آنها را به وزارت داخله ارجاع می دهد تا برای آنها مجازات تعیین شود .

کارگران خارجی هم اجازه ندارند برای خود کار کنند . وزارت داخله باید این کارگر ها را بازداشت و به کشورخود بازگرداند . همچنین این وزارت باید برای کارگرانی که در خیابان ها و میادین مشغول به کسب برای خود هستند ، مجازات در نظر بگیرد . ( همچنین برای کارگرانی که ازکفیل های خود فرارکرده اند )

۲) چه کسانی احتمالا از این اصلاحیه ها تخلف و سرپیچی می کنند ؟

۱) کسانی که با افرادی به غیراز کفیل های خود کارمی کنند ، البته با اطلاع کفیل اصلی خود . این شامل افرادی می شود که در حال انتقال کفالت خود هستند ولی هنوز آن را به اتمام نرسانده اند .

۲) کسانی که برای خود کار می کنند یا افرادی که اقامت دارند ولی هرگز در طول مدت اقامت خود برای کفیلی کار نکرده اند .

۱٫polo_riyadh@riyadhpe.com

۳) افرادی که دارای ویزای مستقل هستند اما توسط یک فرد یا کمپانی که دارای مجوز قانونی برای استخدام خارجی ها بوده یا نبوده استخدام شده اند .

۴) افرادی که از کفیل های خود فرارکرده اند ، اقامتشان اعتباردارد ولی برای کفیل دیگری مشغول به کار شده اند .

ولی باید خاطرنشان کرد که افرادیکه برای مدت طولانی از کفیل های خود فرار کرده باشند و اقامت معتبر ندارند و برای کارفرماهای مختلف مشغول به کارند مستقیما تحت پوشش این اصلاحیه قرارنمی گیرند . آنها قوانین مهاجرت عربستان را نقض کرده اند و رویه های مختلفی برای برخورد با آنها وجود دارد .

۳) راه حل یا چاره این متخلفین چیست ؟

دولت سعودی یک دوره سه ماهه تا ۴ ‍‍‍جولای دوهزارو سیزده برای آنها در نظر گرفته تا به کارگران ناقض و کارفرمایان متخلف اجازه دهد اقامت و وضعی کاری خود را اصلاح کنند .

افرادی که با کفیل هایی بجز کفیل خود کار می کنند ، باید نزد کفیل خود بازگشته و منحصرا برای او کار کنند . البته می توانند با انجام مراحل قانونی انتقال ، کفیل خود را عوض کنند .

کسانی که برای خود کارمی کنند باید دست ازکار بکشند تا زمانی که بتوانند با کفیلی قرارداد بسته واقامت ویا وضعیت کفالت خود را اصلاح کنند .

کارگرانی ویزای مستقل دارند باید مراقب این ویزا بوده وازانجام هرگونه کاری حتی بصورت پاره وقت خود داری نمایند .

 

۴) مجازات های احتمالی برای متخلفین چیست ؟

متخلف ممکن است جریمه شود ، به زندان فرستاده شود ، یا به کشورش عودت داده شود .

اما اگر کارگر و کفیل اصلی اودر طول این مدت سه ماهه مشخص شده ، وضعیت خود رامشخص کنند ممکن است مشمول مجازات نشوند . و درمورد کارگرانی که ویزای مستقل دارند ، مجازات شامل دیپورت شدن فرد دارای ویزا و سرپرست خانواده و همچنین برای کارفرمایی که او رابه کار گمارده مجازات اعمال می شود.

 

انتقال کفیل ، رهایی

۱)قانون کفیل شدن یعنی چه ؟

این قانون بدان معناست که کارگران خارجی باید برای اخذ ویزای کار درعربستان سعودی کفیل داشته باشند . کفیل کارفرمای کارگر خارجی هم باشد . بنابراین کارکردن برای کسی که کفیل آن کارگر نیست منجربه دیپورت شدن خواهد شد .

افرادی که این قانون را نقض کنند به ۵۰۰۰ ریال تا ۲۰۰۰۰ ریال سعودی جریمه نقدی می شوند . ودر مورد کارفرمایان ناقض ، این رقم به تعداد کارگرانی که به صورت غیر قانونی به کار گرفته اند ضرب خواهد شد و کارگران به هزینه ی وی به کشورشان عودت داده خواهند شد ( ماده ۳۳اصلاحی) .

۲) آیا کارگرمی تواند تقاضای تغییرکفیلش را داشته باشد ؟

تغییریا انتقال کفیل غیرقانونی است وبه صلاحدید کفیل و تایید مقامات مسئول بستگی دارد .

۳) لوازم ومراحل تغییرکفیل چیست ؟

انتقال کفیل توسط وزیرکارممنوع شده است . طبق قوانین فعلی کارگرتنها زمانی می تواند که کفیل یا کارفرمای خود را عوض کند که حداقل برای مدت دو سال برای او کار کرده باشد . بعد ازآن کارگر باید رضایت کفیل را برای این کار بدست آورد . و کفیل او باید طبق نامه مکتوب رضایت خود را ازخدمات کارگرطبق نامه ای مکتوب ، رضایت خود را از خدمات کارگر مذکور اعلام و مجوز تغییر کفیل را به او بدهد .

اگر شرایط کاملا از نظر کفیل مطلوب باشد ، وی باید بعدا مدارک رسمی انتقال را امضا کند . سپس او باید این مدارک و فرم تقاضای تغییر کفیل و اقامت را برای تصویب وزیر کار ارسال کند . درغیراین صورت کارگرحق کارکردن برای کفیل دیگر را ندارد .

به همین ترتیب کارفرما هم نمی تواند کارگر کفیل های دیگررا استخدام کند . همچنین او نمی تواند به کارگری اجازه دهد برای خود کار کند . ( ماده ۳۹ اصلاحی )

 

 

گفتارچهارم کشورقطر:

۱-۴-۴اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی۱

کشورقطر شامل شبه جزیره قطردرساحل غربی خلیج فارس واقع شده است. این تنها دولت شهرعربی است ، در سال ۱۹۱۶ میلادی تحت حمایت بریتانیا درآمد ودرسال ۱۹۷۱ میلادی به استقلال رسید. قطر ازنظر مساحت نزدیک به ۴۰۰۰ مایل وسعت دارد و تعداد کل جمعیت آن ، حدود دویست و شصت هزار نفر است .

پایتخت آن دوحه درشرق خلیج فارس واقع شده است . شهرهای قطرعبارت‌اند از وکره، خور، دخان، زباره، شمال، مسیعید، رأس لفان. شهر جدیدی به نام لوسیل و شهرکی جزیره‌ای به نام مروارید قطر نیز دراین کشوردردست ساخت است.

مردم بومیاغلب پیرو مذهب وهابیت می باشند که یک فرقه سنی و متعصب است. قطرازنظرداخلی نسبتاً دارای ثبات است .

اقتصاد

منبع درآمد ارزی کشور، صادرات نفت و گاز می‌باشد. قطر سومین کشوردارنده ذخایرگاز پس ازروسیه و ایران است.اقتصاد قطر یک اقتصاد کاملاً وابسته به نفت محسوب می‌شود اگرچه این کشوردرآمدهای دیگرنظیرگردشگری دارد. وذخیرهٔ گازی‌اش، برای ۲۰۰ سال آینده کافی تخمین زده شده‌است. قطر به علت پیش دستی در بهره برداری از منطقه گازی پارس جنوبی، توانسته‌است بیشازایران ازاین میدان گازی مشترک، گاز طبیعی استخراج کند و به رشد سریع اقتصادی دست یابد. درحالی که این کشور رشد نزدیک به ۲۰% را تجربه می‌کند. همچنین برگزاری جام جهانی ۲۰۲۲ فرصتی طلایی برای اقتصاد این کشورخواهد بود. قطرعضوسازمان کشورهای صادرکننده نفت، اوپک است.

۲-۴-۴مقررات استخدام کارگران خارجی در قطر :

اولویت استخدام درقطر باید به کارگران قطری داده شود . کارگران غیر قطری ( اتباع ) فقط در صورت نیاز استخدام می شوند .( ماده ۱۸ )

  1. ظفری محمدرضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۱۶۹تا ۱۸۲

کارگرانی که ملیت قطری ندارند ، نمی توانند استخدام شوند مگر پس از کسب اجازه از وزارت کار جهت کار دراین کشور بر طبق قوانین و فرایندی که توسط این وزارت تعیین می شود . اجازه کار به اتباع خارجی طبق شرایط ذیل صادر می شود :

-عدم وجود یک کارگر واجد شرایط قطری که دراداره کار این کشور برای کسب آن شغل ثبت نام کرده باشد .

-درخواست مجوز کار اتباع باید به مدت اقامت مشخصی محدود شود که بیشترازپنج سال نیست مگرآنکه ازاداره کارمجوز بیشترازاین مدت گرفته شود . ( ماده ۲۳ )

مجوز کارو سایرموارد معین مربوطه برای کاراتباع شخصا با تصمیم وزیر کارصادر می شود ( ماده ۲۴ ) .

وزیرممکن است درموارد ذیل مجوزکارکارگران غیر قطری را لغو کند : ( ماده ۲۵ )

۱)اگرکارگرهریک ازشرایط ذکرشده مندرج درماده ۲۳ را نداشته باشد .

۲) اگرکارگربه دلایل شخصی بدون دلیل موجه برای بیش ازسه ماه کارخود رارها کند .

۳) عزل کارگربه علت های مربوط به عدم رعایت مقررات کاری .

کارفرمایانی که کارشناسان یا تکنیسین های خارجی رابه استخدام درمی آورند باید تعداد مناسبی از کارگران قطری را نیز که در اداره کار برای کاری متخصصین یا تکنیسین های خارجی انجام می دهند ثبت نام کرده اند را آموزش دهد یا برای این متخصصین دسیاران قطری استخدام کند تا کارآنها رایاد بگیرند  ( ماده ۲۷ ) .

کارفرما نمی تواند کارگران خارجی استخدام کند مگرازطریق فردی که اختیارانجام این کاررا داشته باشد . به عنوان استثنایی برای این ماده ، کارفرما یا نماینده اومختاراست کارگران خارجی را پس از کسب مجوزازاداره کار به استخدام درآورند . این استثناها شامل مستخدمین خانگی است که مشمول کسب مجوز ازاداره کارنمی شود . ( ماده ۲۸ )

درخواست کسب مجوز برای استخدام کارگران خارجی برای کارفرمایان مختلف به وزارت کار محول می شود و درآنجا وزیردرموردآن تصمیم می گیرد . به انضمام این درخواست مدارک لازم نیز وجود دارد . دروزارت فرم درخواست ومدارک ضمیمه بررسی شده و برای تصمیم گیری نهایی به مدت ۳۰ روزاز تاریخ دریافت درخواست برای وزیر فرستاده می شود . واگر بعد ازگذشت زمان ذکر شده تصمیمی گرفته نشد به معنی رد شده درخواست خواهد بود . ( ماده ۳۰ )

مجوز استخدام کارگران خارجی برای کارفرماها توسط تصمیم شخص وزیرکارواموراجتماعی صادر می گردد و وزارت فرد متقاضی را ازاعطای مجوزحداکثر یک هفته پس ازصدور آن مطلع می کند . اگر درخواست رد شود و یا دوره بررسی آن که در ماده ۳۰ ذکر شد تمام شود و تصمیمی در مورد آن گرفته نشود ، حداکثر تا ۱۵ روز پس ازانقضای این دوره ۳۰ روزه و یا تصمیم گیری وزیر و یا تصمیم گیری وزیر ، رای نهایی مبنی بررد تقاضا به متقاضی اعلام می شود . را وزیر نهایی وغیرقابل تجدید نظر است . ( ماده ۳۱ )

فردی که اجازه به استخدام درآوردن کارگران خارجی را برای کارفرمایان مختلف بدست می آورد ، یک مجوز تجاری برای این منظوربدست خواهد آورد . ( ماده ۳۲ )

فرد دارای مجوز نمی تواند کارهای ذیل را انجام دهد :

۱) دریافت هرگونه مبلغی که تحت عنوان هزینه استخدام گرفته شود .

۲) اجازه انجام هرگونه تجارت دیگری در دفتر کار خود بجز استخدام کارگران خارجی را ندارد . ( ماده ۳۳ )

استخدام کارگران خارجی برای کارفرماها براساس یک قرارداد کتبی که بین فرد دارای مجوز و کارفرما منعقد می شود انجام می شود . مفاد این قرارداد بر اساس الگویی که توسط تصمیم وزیر تعیین می شود تدوین خواهد شد . وظیفه استخدام بلافاصله بعد ازورود کارگران خارجی و تحویل آنها بدون نقض تعهدات قید شده در قرارداد به اتمام خواهد رسید . ( ماده ۳۵ )

فراینداعطای مجوزاستخدام به نمایندگان وشرایط کاردفاتراستخدام کارگران خارجی و اتباع خارجی توسط تصمیم وزیر تعیین می شود ( ماده ۳۶ ).

۳-۴-۴حقوق کارگران مهاجر در قطر باتوجه به قانون کار :

قطراخیرا موفق به کسب امتیازمیزبانی جام جهانی فوتبال ۲۰۲۲ شده است که معانی قابل توجهی برای کارگران خارجی دراین کشوردارد که حدودا ۹۴ درصد نیروی کاراین کشوررا در دهه اخیر به عهده داشته اند وبه سختی کوشیده اند تا زیرساخت ها و منابع لازم برای کشور میزبان جام جهانی فوتبال ۲۰۲۲ را بسازد۱

  1. John Vidal, Qatar’s Migrant Workers Losing Out in $100bn World Cup Preparations,

TheGuardian (2012), available at http://www.guardian.co.uk/global-development/poverty-
matters/2012/dec/04/qatar-migrant-workers-world-cup-preparations.

۴-۴-۴قوانین استخدام وایمنی در قطر :

قانون شماره ۱۴ مربوط به قوانین مربوط به کاردرکشور قطراست . دراین قانون به وضوح فرایند بکارگیری کارگران مهاجرتوسط کارفرماها ذکر شده است . طبق ماده ۲۳ ( بکارگیری کارگرازخارج از کشورباید طبق یک قرارداد کتبی بین فرد دارای مجوز برای این کاروکارفرما صورت گیرد مگردر مواردی که توسط وزارت کار ذکر شده است ( قانون کار شماره ۱۴، ۲۰۰۷ ) .

اما مشکل دراجرای واقعی این قانون است . دیده بان حقوق بشر اشاره کرده که اگرچه برخی از مصاحبه شوندگان از طریق آژانسهای مجوزدار وارد قطر شده اند ، اکثرآنها شغل های خود را از طریق رابطه های شخصی پیداکرده اند ( دیده بان حقوق بشر ، ۲۰۱۲ ). این مسئله اساسا بسیاری ازکارگران مهاجررا ازحوزه شمول قانون کار خارج می کند چون آنها به صورت رسمی به عنوان کارگر مهاجر وارد کشور نشده اند. بنابراین آنها ازحمایت های بعدی برخوردار نخواهند بود.۱ علاوه براین ، ماده ۳۳ این قانون خاطر نشان میکند که کارفرمایان اجازه ندارند هیچ گونه هزینه ای تحت عنوان هزینه های استخدام ازاین کارگران اخذ کنند. این مسئله جنبه مهمی ازاین قانون است زیراازلحاظ تئوریباید ازکارگران خارجی در مقابل پرداخت هزینه های غیرقانونی محافظت شود (همان ). علی الخصوص آن که این کارگران از خانواده ها و کشورهای فقیر به ویژه جنوب آسیا آمده اند و تنها راه پرداخت هزینه استخدام توسط آنها ازطریق تعهد کفالت کاری خواهد بود که براساس سازمان بین المللی کار تعریف آن اسارت کاری یا یک نوع کار اجباری می باشد.۲ اما وجود راه گریزهای کوچک دراین قانون باید مستقیما مورد بررسی قرار گیرد.

اولا: دراین قانون صریحا قید نشده که کارفرماها باید مسیولیت تمام هزینه های مربوط به استخدام را به عهده بگیرند. بعلاوه ولی کفیل ها را ازکارکردن با آژانس های خارجی که این هزینه ها را مطالبه می کنند منع نکرده است.۳ قانون کفیل های قطری را از مطالبه هزینه های استخدام ازطریق آژانس های استخدام قطری منع کرده است.اشتباه دیگری که مشخص تربه نظرمی رسد ولی نادیده گرفته شده است ، نقص سیستم قانونی این کشور است. چون اداره کار قطر عملا هیچ کنترلی برآنچه کشورهای صادر کننده نیروی کاربه آژانسهای این کشوراجازه انجام آن را می دهند ندارد .

  1. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012
  2. انجمن حقوق بشر و آموزش ، ۲۰۱۲ به نقل از همان
  3. همان

همچنین قانون کارقطرپروتکل خاصی برای ایمنی کارگران وضع کرده که باید توسط کارگران اجرا شود. طبق این قانون کارفرماها باید تجهیزات ایمنی برای کارگران خود تهیه کنند و آنها را ازخطرات بلقوه کارشان قبل ازورود به کارمطلع سازند .۱

بعلاوه ، درقطر به یک پرستار تمام وقت درمحل کاری که بیش ازصد نفردرآن مشغول به کارند نیاز دارد. ولی علی رغم تلاش جدی برای ایجاد شرایط ایمنی کار ، این قانون درتحقق این امرموفق نبوده است که توسط شرایط مخوف دائمی کارثابت شده است. درواقع کارکنان حدود یازده ساعت درروز دریک اتاق کوچک و شلوغ درکنارهجده نفرکارگردیگر بدون دسترسی مناسب به آب آشامیدنی کار می کنند .۲

۵-۴-۴معیشت کارگر

اولین مشکل درارتباط با معیشت کارگران مهاجردستمزد آنهاست. درقطردستمزد این کارگران به طور متوسط روزی ۸ تا۱۱ دلار است وگاهی اوقات این رقم به ۶٫۷۵ دلارهم می رسد.۳ این دستمزدهااغلبازآن چه هنگام استخدام وعده داده می شود کمتر است .۴

مهمترآن که این دستمزدها اغلب برای معیشت این کارگران کافی نیست. همچنین مکانیزم تعیین حقوق در قطرهم نقص دارد. وزارت کار این کشور قید می کند که قرارداد کار بین کارفرما و کارگر مهاجر می تواند یا در کشور خود کارگر یا هنگام ورود به قطر امضا شود. درهرمورد ، نماینده هایی در کشور باید این قرارداد را تایید کنند. اما هیچ راهنمایی برای حداقل نرخ دستمزد برای هردو طرف وجود ندارد .۵ مزید آن که حتی اگر یک دستمزد مشخص به کارگر قول داده شده باشد ، کارفرما معمولا کاهش غیر قابل انتظاری درآن به وجود می آورد ، مثلا با تحمیل هزینه هایی مثل جای خواب و مراقبت های پزشکی ، با وجود آن که قوانین قطر به آنها اجازه چنین کسوراتی را نمی دهد .۶

  1. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012
  2. دیده بان حقوق بشر ، ۲۰۱۲ ، به نقل از همان
  3. همان
  4. Al Jazeera, Qatar Criticised Over Migrant Worker ‘Abuse’ (۲۰۱۲), available at
    http://www.aljazeera.com/video/middleeast/2012/06/201261264715371679.html.
  5. دیده بان حقوق بشر ، ۲۰۱۲
  6. Ocean Dennie, Modern Slavery: The Plight of Foreign Workers in Qatar, Digital Journal (2011), available at http://digitaljournal.com/article/303006.

اکثرکارگران مهاجردرکمپ ها زندگی می کنند که طبق استاندارهای کارساخته نشده اند .۱ طبق این استانداردها درهراتاق نباید بیش ازچهارنفرسکنی داده شود واستفاده ازتخت های تاشو هم غذغن است.اما طبق گزارش دیده بان حقوق بشردرکمپی که آنها بازدید کرده بودند ، درهر اتاق بین هشت تا هجده نفر جا داده شده بود وتخت ها اکثرا تاشو بوده اند. دربسیاری ازموارد ، دستگاه تهویه هواخراب بوده واتاقها پنجره نداشته اند وقارچ مشاهده شده است. به وضوح این تخلف آشکاری از ماده های ۲ و ۳ فرمان وزیر خدمات اجتماعی و ماده شماره ۱۸ قانون امورمهاجرتی است که بر اساس آن هرکارگر حداقل به چهار مترمربع نیاز دارد و استفاده ازتخت های تاشوغدغن است .۲

علاوه براین ، قطردارای قانون محدود کننده کفالت کردن برای مهاجرت است که تمایل دارد وضعیت معیشت کارگران مهاجر را در وضعیت بدی نگه دارد. این قانون که به قانون کفالت معروف است کنترل وضعیت مهاجرت کارگررا به دست کارفرما میدهد .۳کفیل هاکه اغلب همان کارفرمایان هستند ، میتوانند ویزاها راکنسل کنند و یا از دادن ویزای خروج به کارگران ممانعت کنند . این مسئله به کارفرمایان این امکان را می دهد که بتوانند کارگری را به مخالف میلش در کشور نگه دارند.۴طبق این سیستم کفالت،مستخدم نمی تواند برای کارفرمای دیگرکارکند که این آزادی اورابیشتر محدود میکند.۵ به علاوه کارفرماها پاسپورت کارگران را توقیف می کنند تا آنها نتوانند کارشان را رها کنند. این قانون همچنین به کارفرماها اجازه می دهد که در صورت قصوربه کارگران صدمات جبران ناپذیری وارد کنند. اغلب تکمیل نکردن مدارک وکارت اقامت کارگران توسط کارفرماها آنها را در خطر دیپورت شدن از کشور قرار می دهد.۶

  1. CNN, Qatar Warned Over World Cup Labor Laws (2012), available at http://edition.cnn.com/2012/06/12/sport/football/qatar-world-cup-human-rights-
    watch/index.html
  2. Human Rights Watch, Qatar: Promises, Little Action on Migrant Workers’ Rights (2011),
    available at http://www.hrw.org/news/2013/02/07/qatar-promises-little-action-migrant-
    workers-rights
  3. Azfar Khan and Helen Harroff, The Implications of the Sponsorship System: Challenges and
    Opportunities
    , International Labour Organization (2012), available at
    http://www.unescap.org/sdd/meetings/beirut-June2011/Harroff-ILO-Implications-of-the-
    sponsorship-system.pdf.
  4. The Peninsula, Legal Corner: Disputes Between Workers and Sponsors (2012), available at
    http://thepeninsulaqatar.com/law/207890-legal-corner-disputes-between-workers-and- html.
  5. Human Rights Watch, Qatar: Promises, Little Action on Migrant Workers’ Rights (2011),
    available at http://www.hrw.org/news/2013/02/07/qatar-promises-little-action-migrant-
    workers-rights
  6. The Equal Times, Global Pressure Builds on Qatar World Cup (2012), available at
    http://www.equaltimes.org/news/global-pressure-builds-on-qatar-world-cup.

۶-۴-۴فقدان و یا نامناسب بودن نظارت :

مشکل دیگری که قطر با آن روبرواست نامناسب بودن بازرسی ها است . این کشور تنها ۱۵۰ بازرس برای ۲/۱ میلیون کارگر خارجی خود دارد که این مسئله بررسی دقیق نقض قوانین کار را محدود می کند  کارگران مهاجر اکثرا از کشورهای جنوب آسیا می آیند و به زبان هایی مثل بنگدالشی وهندی حرف می زند. برعکس بازرسان که عرب زبان هستند نمی توانند به زبان آنها صحبت کنند و این مسئله ارتباط برقرارکردن به آنها را عملا غیرممکن می سازد. درچنین مواردی بازرسان فقط به محل کار و گزارش های کمپانی نگاه می اندازند .۱

بنابراین آنها نمی توانند به صورت مناسب وضعیت پاسپورت و یا کاراضافه توسط کارگران را بررسی کنند . لازم به ذکر است که قطررقم بالاییازشکایت های کاری را دارد.۲البته شکایت ها دراین کشور فقط باید به زبان عربی یا انگلیسی تسلیم دادگاه شوند واین برای بسیاری ازکارگرها که به این۲ زبان صحبت نمی کنند هیچ فایده ای ندارد .۳

دلیل دیگر ناکارآیی سیستم نظارت این است که کارگران ازترس دیپورت شدن ازاستفاده ازبرنامه های مشاوره ای (کمک کننده) می ترسند. کارگران آزاداند برای کمک خواستن به وزارت کار بروند به ویژه دایره رسیدگی به شکایات این وزارت که کار دعوی بین کفیل ها و کارگران را به عهده دارد. ولی اگر خبر طرح شکایت به کفیل ها برسد این کارگران دیگرحقوقی نمی گیرند و ازکمپ اخراج می شوند .(آنلاین قطر  ۲۰۱۲ ، به نقل از همان ).

ترس از دیپورت شدن اغلب مانع استفاده از سیستم های حفاظت کننده  موجود می شود.

 

 

 

  1. Human Rights Watch, Qatar: Promises, Little Action on Migrant Workers’ Rights (2011),
    available at http://www.hrw.org/news/2013/02/07/qatar-promises-little-action-migrant-
    workers-rights
  2. Andy Sambidge, Qatar Sets Up Complaints Hotline for Workers, Arabian Business (2008),
    available at http://www.arabianbusiness.com/qatar-sets-up-complaints-hotline-for- workers-41451.html.
  3. Chatriwala, supra. Online Qatar, Living in Doha, Qatar (2012), available at
    http://www.onlineqatar.com/living/labour-laws.aspx.
  4. همان

۷-۴-۴عهدنامه ها و تعهدات بین المللی :

با پیوستن به سازمان بین المللی کار (A.L.O) در سال ۱۹۷۲ ،۱قطر بعضی ازاستانداردهای این سازمان را پذیرفته است و طبق آن ملزم به احترام ، ترویج و تشخیص حقوق اساسی کارکه توسط این سازمان وضع شده می باشد .۲

این حقوق شامل حذف کاراجباری ،کار کردن بچه ها و تبعیض است. علاوه براستانداردهای ( A.L.O)قطربا معاهده های دیگر توافق کرده که این کشوررا ملزم به رعایت استانداردهای مشخصی برای کارگران مهاجر کرده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. Human Rights Watch, Qatar: Promises, Little Action on Migrant Workers’ Rights (2011),
    available at http://www.hrw.org/news/2013/02/07/qatar-promises-little-action-migrant-
    workers-rights
  2. International Labour Conference, Provisional Record: Eighty Ninth Session (2001), available at
    http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc89/pdf/pr-12s12.pdf.

گفتارپنجم کشور پادشاهی عمان :

۱-۵-۴اطلاعات عمومی وآشنایی اجمالی :۱

پادشاهی عمان با مساحت  تقریبی ۳۰۰۰۰۰ کیلومتر مربع ، بعد ازعربستان سعودی دومین کشور پهناور درشبه جزیره عربی است . علاوه برقلمرواصلی آن که به وسیله دریای عمان ، امارت متحده عربی ، عربستان سعودی و یمن احاطه شده است ، سرزمین عمان همچنین شامل بخش مهمی ازجزیره ( موسندم ) است ازکه ازنظر طبیعی ازبقیه قلمروش جدا شده است. کشورعمان داراى شهرستانى برون‌بومى است بنام شهرستان مدحاء ،که در قسمت شمالی سلطنت عمان واقع شده‌است. این شهرستان دروسط خاک امارات متحده عربی واقع شده‌است بطوریکه خاک امارات ازچهار جهت این شهرستان را احاطه نموده‌است. جمعیت آن پیرامون ۲۶۰۰ نفر می‌باشد. همچنین دوروستا به نامهای شیص و نحوه که ازتوابع اماره شارجه از توابع امارات متحده عربی دروسط خاک‌های این شهرستان واقع می‌باشد.

مرزهای زمینی آن با همسایگانش هرگزبطورصریح مشخص نشده و این دلیل اصلی نگرانی در ناحیه خلیج است . عمان در دهه ۱۹۷۰ با ایران متحد شد. این دو کشوربرای کنترل مشترک تنگه هرمزبا یکدیگربه توافق رسیدند وهمچنین عهد نامه ای را که فلات قاره و مرزهای دریایی داخل انها مشخص می نمود ، امضا کردند. این واقعیت بسیار مهمی است که از ۴۰۰۰ مایل خطوط ساحلی خلیج فارسی ،ودریای عمان ، حدود یک چهارم آن متعلق به پادشاهی عمان است .

جغرافیا

کشورپادشاهی عمان دومین کشوربزرگی است درشبه جزیره عربستان ازناحیه مساحت، ودر حدود ۳۰۰ هزارکیلومترمربع مساحت خاک عمان می‌باشد. بیشترخاکهای عمان کوهستانی است ودراقصی جنوب جزیره عربستان واقع شده‌است. دربیشتر بخش‌های کشورعمان رشته‌کوه‌های بزرگ وسخت‌گذر حجر که ازدشت‌ها و جلگه‌های ازرأس موسندم شروع می‌شود ودرامتداد امارت رأس‌الخیمه و فجیره و سلطنت عمان می‌گذرد تا بیابان‌ها و هامون‌های «الجو» امتداد یافته‌است می‌پوشاند. درمناطق داخلیه عمان نیز کوههای متعددی وجود دارد. بلندترین قلهٔ این رشته‌کوه‌های بزرگ که از این مناطق عبورمی‌کند کوه حجر نامی می‌شود. دروسط این کوه جبل اخضر قراردارد که ارتفاعش به ۳۰۷۵ متر می‌رسد.

  1. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۱۴۳ تا ۱۵۹

ارتفاعات این کوه رنگهای مختلفی دارد وبشکل مدرج است. این کوه دربین سهل ودشت و تپه‌ماهورهای بزرگ واقع شده‌است. محدوده کشورعمان ازمغرب امارات متحده عربی و عربستان سعودی، ازجنوب کشور یمن، ازشمال تنگه هرمز، وازسمت مشرق به دریای عرب محدود می‌شود، درازی ساحل عمان ۱۷۰۰ کیلومتر می‌باشد.

عمان ازمناطق مناسب برای صخره‌نوردی است. بسیاری از صخره‌های سرزمین عمان درکف اقیانوس باستانی تتیس که میان ایران و عمان قرار داشت شکل گرفتند.

تقسیمات کشوری

کشور عمان به نه واحد اداری بخش می‌گردد

  • چهار استان: استان مسقط،استان مسندم،استان ظفار،استان بریمی،

    • و پنج منطقه: منطقه باطنه، منطقه ظاهره، منطقه داخلیه، منطقه شرقیه، منطقه وسطی

۲-۵-۴شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور عمان :

درکشورعمان کارفرماها باید تا حد امکان کارگران عمانی را استخدام کند . نسبت کارگران عمانی به خارجی ها در بخش های مختلف اقتصادی و یا فعالیت های که درهربخش انجام می شود متفاوت است . چون گاهی اوقات با توجه به شرایط هر بخش یا نوع فعالیت و میزان موجود بودن کارگران عمانی مورد نیاز ، این نسبت فرق خواهد کرد که تصمیم گیری درمورد آن به عهده وزیر است . در صورت برابر بودنم شرایط شغلی کارفرما باید توانایی های را دراستخدام اولویت دهد . ( ماده ۱ قانون کار فصل ۲ ۲۰۱۲)

فصل دوم قانون کار عمان ۲۰۱۲ ، مربوط به مقررات کاراتباع خارجی است . طبق این قانون کارفرما نمی تواند کارگر خارجی مورد نیاز خود را جهت استخدام و انجام سایرمراحل قانونی به وزارت کار معرفی کند ، مگر اینکه برای ای کارازوزارت کار مجوزگرفته باشد . واعطای این مجوز منوط به شرایط ذیل است :

۱) دربین عمانی ها نیروی کارکافی برای پست ها و مشاغل مورد نظر وجود نداشته باشد .

۲) کارفرما درصد نیروی کارعمانی به خارجی را درنظرگرفته باشد .

۳) هزینه های مربوط به استخدام را به وزارت پرداخت کرده باشد . ( ماده ۱۸ )

بعلاوه فرد خارجی درعمان اجازه هیچ گونه کاری را ندارد مگرآنکه کارت کار داشته باشد که اعطای آن منوط به رعایت شرایط ذیل است :

۱) کارگرتوانایی حرفه ای و مهارتهای تخصصی و یا مشخصاتی که مورد نیاز کشوراست را داشته باشد.

۲) کارفرما مجوز معرفی کارگر خارجی به وزارت را داشته باشد .

۳) کارگرازطریق قانونی وارد کشور شده و شرایط ذکر شده در قانون اتباع خارجی را داشته باشد .

۴) کارگراز نظر پزشکی سالم بوده و فاقد هرگونه بیماری عفونی یا مزمن باشد که صحت آن توسط وزارت بهداشت می شود .

۵) کارگربا یک کارفرمای عمانی یا غیر عمانی که مجوزمعرفی کارگران خارجی را ازوزارت صنعت و بازرگانی دریافت کرده قراردادبسته باشد .

۶) هزینه های مشخص شده برای صدورکارت کارپرداخت شده باشد . ( کارت کار بنا به درخواست کارفرما صادر خواهد شد . )

۳-۵-۴محدودیت های کار فرما :

کارفرما نمی تواند :

۱) اجازه دهد کارگرعمانی که مجوز کارکردن برای اورا دارد برای کارفرمای دیگری کار کند .

۲) کارگری را که مجوزکاربرای کارفرمای دیگری دارد یا بصورت غیر قانونی درعمان زندگی می کند به استخدام خود درآورد .

۳) کارگرغیرعمانی را برای پستی که دراختیار عمانی هاست به استخدام درآورد . کارگر عمانی تنها می تواند برای کارفرمایی کار کند که اجازه ی استخدام او را داشته باشد .

 

 

 

۴-۵-۴موارد ذیل تنها با تصمیم وزیرکارو نیروی انسانی صورت می گیرد:

۱) هزینه های کسب مجوز برای استخدام کارگران غیرعمانی و صدورکارت و تمدید آن که مقدارآن پس ازتصویب هیات وزرا و با همکاری وزیر مالیه تعیین می شود.

۲) فرم و مدت اعتبار کارت های کار برای دوره مشابهی بنا به تشخیص تمدید خواهد شد.

۳) مشاغل وحرفه هایی که غیرعمانی ها اجازه انجام آن را ندارند.

۴) مشاغل وحرفه هایی که اعطای مجوز کاربه کارگران خارجی درآنها به صورت موقت به تعلیق درآمده است. ( ماده ۱۹ )

هیچ فردی اجازه تهیه کردن کارگران خارجی بدون کسب مجوز ازوزارت را ندارد و کارفرما ازعقد قرارداد با هرفردی جهت آوردن کارگر خارجی منع می شود مگرآنکه فرد برای این کارمجوز داشته باشد تصمیم وزیرشرایط و پیش نیازهای اعطای مجوز و وظایف افرادی که مجوزخواهند گرفت، شرایط و موارد خاصی که باید در قرارداد منعقدین ، ( فرد دارای مجوز و کارفرما ) ذکرشود مشخص خواهد کرد . قرارداد باید بصورت مکتوب باشد و درآن نوع کار ، دستمزد کارگر با توجه به نوع کار وتعهدات فرد مجوزداربرای بازفرستادن کارگر خارجی به جایی که ازآنجا آورده شده درصورت مشخص شدن عدم صلاحیت وی برای کار مورد نظر ذکر شود.

نه کارفرما ونه فرد دارای مجوز برای وارد کردن کارگر خارجی اجازه دریافت هیچ گونه وجهی مربوط به استخدام را ندارد ( ماده ۲۰ ) .

۵-۵-۴مفاد این قانون در مورد موارد ذیل اعمال نمی شود :

۱) اعضای نیروهای مسلح و سازمان های امنیتی و کارکنان دستگاه های ایالتی یا سایر واحدهای دولتی .

۲) اعضای خانواده کارفرما که به او وابسته هستند.

۳) خدمتکاران خانگی که داخل یا خارج از خانه ها کارمی کنند مثل راننده ، پیشخدمت ، آشپز وافرادی که کارهای مشابه دارند .

شخص وزیر کارونیروی انسانی باید قوانین و مدت زمان کار کردن درمورد این مشاغل را تعیین کند ( ماده ۲)

 

گفتارششم کشورکویت :

۱-۶-۴ اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی :۱

کویت ازشمال با عراق و ازجنوب غربی با سوریه و از جنوب با منطقه بی طرف هم مرزاست . کویت با کشورهای عراق و عربستان سعودی دارای مرزهای خاکی و با ایران از طریق خلیج فارس دارای مرزهای آبی است. پایتخت آن، شهر کویت می‌باشدمساحت کویت ۱۷۸۰۰کیلومتر مربع و جمعیت آن

حدوداً بیش ازدو میلیون نفراست .

کشورکویت به شش استان به نامهای زیر بخش شده‌است:

  • احمدی (الفحیحیل) ، الفروانیه، الجهراء، العاصمه (الکویت) ، حولی (السالمیه) ، استان مبارک‌الکبیر

تا سال ۱۹۶۱ ، کویت دولت شهری با بنیاد قبیله ای بود که اموردفاعی و خارجی آن ، هم ازنظر قانون و هم درعمل توسط بریتانیای کبیر وازطریق یک رژیم تحت الحمایه کنترل می شد. کویت استقلال خود را درسال ۱۹۶۱ به دست آورد ودرسال ۱۹۶۳ به سازمان ملل پیوست .

نگاهی به کشور کویت

دین رسمی

درسرزمین کویت اسلام دین رایج و رسمی بوده و تقریباً همه مردم این کشورمسلمانند و به استثنای ۳۰ درصد جمعیت شیعه، بقیه پیرومذهب تسنن می‌باشند که اکثراً مالکی می‌باشند. علاوه بر این حدود ۴ درصد مسیحی، از پیروان سایر ادیان نیز شمار اندکی در کویت زندگی می‌کنند. درنص ماده دوم قانون اساسی کویت آمده‌است: دین رسمی کشوراسلام است، و شریعت اسلامی منبع اصلی برای قانونگذاری است. بطور کلی حکومت کویت سعی دراجرای احکام اسلامی دارد و شئونات اسلامی درکویت بیش از دیگرکشورهای منطقه رعایت می‌شود و علاوه بر فعالیتهای دولتی، مراکز اسلامی مردمی نیز دراین کشور فعال می‌باشند.

 

 

  1. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۱۸۳تا ۲۰۷

منابع نیروی انسانی

کشورکویت تلاش می کند که در تمام شئون مملکتی از بهترین شیوه‌های مدرن اجتماعی استفاده نماید. به همین دلیل سیستم کارگری را برمبنای قانون کار و ضوابط مربوطه استوار نموده‌است. منابع کارگری کویت را اکثراً خارجیان تشکیل می‌دهند. مشکل کمبود نیروی انسانی بویژه دربخش ساختمانی مقامات کویتی را برآن داشته که دراین مورد یک راه حل موقتی پیدا و شرکتهای ساختمانی و پیمانکاران را مسئول تأمین نیروی انسانی و برای اجرای برنامه مربوطه نمایند. بنابرآخرین آمارخارجیان مقیم این کشوربه تفکیک تابعیت که ازسوی اداره آمارانتشار یافته، کشور مصر با ۲۸۰۸۱۵ نفر یعنی ۲۳% خارجیان را تشکیل می‌دهند و دررده‌های بعدی هند با ۲۱۹،۷۷۰ نفر (۱۸%)، بنگلادش ۱۲۲،۰۰۰(۱۰%)، سریلانکا ۱۲۱،۵۰۰ نفر (۱۰%)، پاکستان ۹۷،۶۷۵(۸%)، سوریه (اکثریت کردها) ۸۵،۴۶۵ (۷%)، جمهوری اسلامی ایران با ۷۳،۶۷۵ نفر (۶%) ازجمعیت خارجیان مقیم این کشور را تشکیل می‌دهند و دررده‌های بعدی اتباع فیلیپین، لبنان، اردن و عراق وبرخی دیگر کشورها را می‌توان نام برد. ۹۸ درصد کارگران بخش خصوصی را خارجیان تشکیل می‌دهند قوانین کارتنظیم شده بیشتر جنبه دفاع ازکارفرما را دارد تا کارگر.

۲-۶-۴ شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور کویت :

پارلمان کویت در سال ۲۰۰۹ قانون کار جدیدی در مورد شرایط کار ۳/۲ میلیون کارگر خارجی که در این کشور وجود دارند وضع کرد که حقوق بهتری برای آنها قایل شده ولی سیستم کفالت قدیم را هم نقض نمی کند.۱

این قانون به اتفاق آرا توسط قانونگذاران از جمله اعضا کابینه تصویب و جایگزین قانون ۴۵ ساله ای شد که بیشتربه نفع کارفرماها بود.۲این قانون حقوق بیشتری به کارگران بخش خصوصی می دهد ازجمله اجازه خروج سالیانه از کشور ، پاداش پایان خدمت و تعطیلات . البته مجازات های سختری هم وضع کرده ، از جمله حبس برای کارفرمایانی که ازمزایای کارگران دارای ویزای کاریا کارگران خارجی استفاده می کنند ولی برای آنها کارفراهم نمی کنند و یا به آنها حقوق منظم نمی پردازند .۳

درکویت تا سال ۲۰۰۹ ، ۳/۲ میلیون کارگرخارجی وجود دارد که بیش از دو سوم آنهاآسیایی هستند . از جمله ۱۴۰۰۰۰ فیلیپینی . ۴

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان
  3. همان
  4. همان

طبق این قانون دولت باید برای بعضی از کارها حداقل حقوق دریافتی مشخص کند به ویژه درمورد کارهایی که حقوق پایین دارند . ۱

بسیاری ازاعضای پارلمان درمورد قانون قدیم انتقاد کرده اند و آنرا بیشتربه نفع کارفرمایان دانسته اند .ولی قانون جدید هم خالی از اشکال نیست و درآن سیستم کفالت سابق که درمورد کارگران خارجی اعمال می شود و طبق آن کارگرانخارجی باید توسط یک کارفرمای کویتی کفالت می شدند پابرجاست ، بنابراین سرنوشت کارگران همچنان دردست روسای آنهاست .۲

با این وجود این قانون دولت را ملزم کرده که یک ارگان دولت را مسول بکارگیری کارگران خارجی و استخدام آنها در کویت قراردهد . ۳

وزیرکار واموراجتماعی ، محمد الاسافیبارها خاطر نشان کرده که این امیر نشین کم کم به فکر پایان دادن به این سیستم کفالت است ، تا بتواند قانون کارخود را با قانون کار بین المللی همسو کند . کویت به تازگی قانون کفالت را از شرایط استخدام خود حذف کرده است .۴

گفتارهفتم پادشاهی بحرین :

۱-۷-۴ اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی :۵

پادشاهی بحرین کشوری است جزیره‌ای در خلیج فارس که ۶۶۵ کیلومتر مربع وسعت دارد. پایتخت آن منامه و زبان رسمی آن عربی است. بحرین به پنج استان بخش شده و تا ۳ ژوئیه ۲۰۰۲ دارای ۱۴ شهر بوده‌است.

 

 

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان
  3. همان
  4. Leah Hyslop, Qatar May End Expat Sponsorship System, The Telegraph (2012), available at
    http://www.telegraph.co.uk/expat/expatnews/9252469/Qatar-may-end-expat-sponsorship-
    html.
  5. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۲۱۳ تا ۲۲۴

این کشور از ۳۳ جزیره تشکیل یافته که عمدتاً از دشت‌های بیابانی تشکیل می‌شوند و مرتفع‌ترین نقطه آن تنها ۱۲۲ متر ارتفاع دارد. بحرین آب‌وهوایی خشک با زمستان‌هایی معتدل و تابستان‌هایی بسیار گرم و مرطوب دارد. نفت و گاز طبیعی و ماهی و مروارید از منابع طبیعی این کشور است اما کاهش ذخیره نفتی باعث شده تا بحرین در سال‌های اخیر به سمت فرآوری و تصفیه نفت حرکت کرده و به یکی از مراکز بانکی بین‌المللی تبدیل شود. شیخ حمد بن عیسی آل خلیفه از سال ۱۹۹۹ قدرت را در این کشور در اختیار دارد و در سال ۲۰۰۲ کشور را به یک پادشاهی مشروطه تبدیل کرده و عنوان خود را از امیر به پادشاه تغییر داد. بر اساس برآورد سال ۲۰۰۹ جمعیت بحرین ۷۲۷٬۷۸۵ نفر بوده که ۲۳۵٬۱۰۸ نفر از آن‌ ها شهروندان خارجی هستند.

بحرین از سال ۱۷۸۳ تحت حکومت خاندان آل خلیفه قرار گرفته‌است، در حالی‌که حکومت قاجار و پهلوی آن را بخشی از ایران می‌دانست. بحرین از سال ۱۸۲۰ میلادی تحت سرپرستی کشور بریتانیا درآمد و در سال ۱۹۷۱ اعلام استقلال کرد و ایران اولین کشوری بود که استقلال آن را به رسمیت شناخت.

جغرافیا :

بحرین ۷۰۶ کیلومتر مربع مساحت دارد که کوچک‌تر از کوچک‌ترین استان ایران است. ازهفتصد کیلومترمربع مساحت این کشور نزدیک به چهارصد کیلومترمربع آن بیابانی است. بحرین به «جزیره یک میلیون نخل» نیز شهرت داشته‌است. بحرین شامل سه شهر یا به عبارت بهتر سه جزیره اصلی منامه و محرق و ستره است و منامه یعنی بزرگ‌ترین این جزایر پایتخت آن به شمار می‌آید. در بحرین روستاهایی هم هست که در فاصله‌های نزدیک به یکدیگر قرار دارند.

بدلیل وسعت کم بحرین مسولان این کشور کوچک اقدام به پر کردن دریا و افزایش وسعت سرزمین خود کرده‌اند و با ساخت وساز های هدفمند پیشرفت قابل توجهی داشته‌اند.

استان‌ها

کشور بحرین ۵ استان دارد که عبارت‌اند از: عاصمه (استان پایتخت)، جنوبیه، شمالیه، وسطی و محرق.
جزایرحوار متعلق به بحرین که در نزدیکی قطر واقع شده‌اند بخشی از استان جنوبیه هستند .

اقتصاد

بحرین کشور ثروتمندی نیست و حتی بخشی از انرژی آن توسط عربستان تأمین می‌شود. این دو کشور با یک پل ۲۵ کیلومتری که به نام پلفهد معروف است و در سال ۱۹۸۶ افتتاح شد، به یکدیگر متصل می‌شوند.

امروزه، اقتصاد کشور بحرین وابسته به بانکداری، هواپیمایی موفق و خدمات فرودگاهی، بنادر مجهز صنعتی، صنایع ساخت و تعمیر کشتی و ناوها می‌باشد. بحرین اولین کشور حوزه خلیج فارس است که نفت در آن اکتشاف شده ولی منابع نفت و گاز آن بسیار محدود است، اقتصاد سنتی بحرین وابسته به مروارید بوده اما در حال حاضر بیشتر درآمد ساکنان بحرین از بانکداری و گردشگری تامین می‌گردد. به هر روی نفت و فراوردهای نفتی ۶۰٪ صادرات و درآمد دولت این کشور و همچنین ۳۰٪تولید ناخالص داخلی بحرین را تشکیل می‌دهد. تنها صنعت سنگین داخلی این کشور تولید آلومینیوم است که در مقیاس فراوان تولید و عرضه می‌شود. بحرین رتبهٔ نخست تولید این محصول در خاورمیانه ورتبهٔ پنجم در سطح جهانی را داراست. واحد پول بحرین دینار است که هر یک دینار برابر با ۲/۶۵ دلار می‌باشد.

بر پایه گزارش انجمن اقتصادی اجتماعی ملل غرب آسیا بحرین سریعترین رشد اقتصادی را در ژانویه ۲۰۰۶ در میان کشورهای عرب داشته‌است .همچنین بحرین آزادترین اقتصاد را در خاورمیانه و بیست و پنجمین در جهان را در سال ۲۰۰۶ بر پایه‌گزارش وال استریت ژورنال و پایه شاخص‌های اقتصاد آزاد داشته‌است.

۲-۷-۴شرایط اشتغال اتباع خارجی در بحرین:

درکشوربحرین هیچ کارفرمایی نمی تواند یک خارجی را بدون داشتن مجوز معتبر کار که توسط وزارت کاروامور اجتماعی صادر می شود به استخدام خود درآورد .البته مستخدمین خانگی ، افرادیکه به صورت موقتی و برای کارهای موقتی ( بسته به نوع تجارت و کارفرما ) بکارگرفته می شوند ، درصورتی که مدت آن بیش از سه ماه نباشد ، افسران کشتی ها ، مهندسین و افرادی که قرارداد استخدامی آنها طبق قوانین خاص انجام می شود ،وافرادی که برای کارهای کشاورزی استخدام می شوند نیزازاین قانون مستثنی نیستند (ماده ۳ ) .

۳-۷-۴شرایط صدور کارت کار در بحرین :

یک خارجی بدون کارت کارمعتبر که باتوجه به شرایط ذیل برای وی صادرمی شود اجازه کاردرکشور بحرین را ندارد :

۱) کارفرما از قبل مجوز معتبر برای چنین استخدامی درکشور بحرین را کسب کرده باشد .

۲) کارگرخارجی به صورت قانونی وارد بحرین شده باشد .

۳)کارگرپاسپورت معتبر داشته باشد .

۴) مجوزاقامت داشته باشد .

۵) دارای حسن رفتار وسابقه باشد .

۶) ازنظر جسمی برای کار مورد نظرمناسب باشد و هیچ گونه بیماری عفونی و واگیردار نداشته باشد و کارت سلامت او توسط وزارت بهداشت با توافق وزارت کار و امور اجتماعی صادر شده باشد ( ماده ۴ )

۴-۷-۴لغو کارت کارکارگر خارجی :

وزیرکار واموراجتماعی می تواند به دلایل ذیل کارت کار یک اتباع خارجی را لغو کند :

۱) اگردارنده فاقد شرایط ذکر شده درماده (۴) این قانون باشد .

۲) اگر وزیر تشخیص دهد ادامه کار یک فرد خارجی فرصت کار نیروی بحرینی راخواهد گرفت . البته به شرط آنکه کارگر بحرینی قادر باشد و تمایل به انجام کاری که توسط خارجیان انجام می شود داشته باشد و همچنین به شرط آنکه لغوکارت باعث تضییع حق کارگر برای دریافت هزینه هایی که برای خروج از کشوربه هنگام اتمام دوره کاری خود می گیرد و در ماده ۱۱۱ قید شده است نشود .

۳) اگردارنده کاربه مدت یک ماه بیکاربماند یا به استخدام کارفرمایی به جز آنهایی که درمجوزکارش ذکر شده درآید ( ماده ۶ ) .

۵-۷-۴قانون استخدام در بحرین ۲۰۱۰ :

شرایط استخدام کارگر خارجی در بحرین :

کارفرما باید اولویت استخدام را به افرادی که ملیت بحرینی دارند و پس ازآن به سایرملیت های عرب بدهد ، البته در صورتی که کارگرانی با این ملیت ها موجود بوده و توانایی و مهارت لازم برای ایفای یک نقش را دارند. برای بعضی از تجارت ها باالاختیار حداقل یک نسبت برای تعداد مستخدمین بحرینی به غیر بحرینی به غیر بحرینی ها وجود دارد . ۱

 

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com

کارفرمایان طبق وظیفه قانونی نمی توانند از لحاظ دستمزد بین مستخدمین بحرینی و غیر بحرینی تبعیض قایل شوند ، مگردرمورد مشاغلی که نیاز به مستخدمین خارجی دارد که پرداخت بیشتر برای جلب نیروی کارخارجی در این پست ها انجام می شود ، یا کارگران را در معرض انجام کارهای زیان آور قرار دهد . ۱

ثبت نام و بیمه اجباری :

کارفرماها باید مستخدمین خود را در وزارت کاروامور اجتماعی پادشاهی بحرین ثبت نام کنند و گواهی ثبت  نام دریافت کنند . آنها همچنین باید مستخدمین خود را درسازمان بیمه اجباری (G.O.S.I ) ثبت نام کرده و بیمه ماهیانه آنها را برای بازنشستگی ، ازکارافتادگی و مرگ (که مرگ فقط شامل کارگران بحرینی است ) بپردازد .

همچنین کارفرما باید تمام مستخدمین بحرینی خود را درسازمان مسول قوانین ومقررات بازارکارکشور( L.M.R.A ) ثبت نام کرده ومجوز معتبراقامت و کاربرای آنها دریافت کند . افراد خارجی بدون داشتن مجوز کار، اجازه کار کردن دربحرین را ندارند و کارفرماها نیز مجازبه خدمت گرفتن آنها نیستند .

برای کار در بحرین خارجی ها باید :

۱- کارت سلامت پزشکی داشته باشند .

۲- بصورت قانونی وارد کشور شده باشند .

۳- و مجوز کار و اقامت دریافت کرده باشند .

 

 

 

 

 

 

 

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com

هزینه های خروج از کشور ( بازگشت )

هزینه های بازگشت کارگران خارجی به  کشورهای خود هنگام اتمام قرارداد آنها بوسیله یک فرمول که از طرف وزارت کار تعیین شده محاسبه و پرداخت می شود . این فرمول دربردارنده طول مدت خدمت مستخدم و این که آیا قرارداد ازطرف کارفرما یا مستخدم به اتمام رسیده است می باشد . کارفرما همچنین باید هزینه بلیط بازگشت کارگر خارجی به محلی که درقرارداد شده را بپردازد . اگر در قرارداد نام کشور بازگشت ذکر نشده باشد ، کارفرما هزینه بلیط بازگشت به کشوری که مستخدم ملیت آنجا را دارد بپردازد .

بحرین به تازگی قانون کفالت را از شرایط استخدام خود حذف کرده است .۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. Leah Hyslop, Qatar May End Expat Sponsorship System, The Telegraph (2012), available at.

فصل پنجم :

 بررسی اجمالی قانون کار کشور فرانسه و ایراندررابطه با اتباع خارجی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور فرانسه :

آیا درقوانین کار کشور فرانسه که یک از نظام های بزرگ حقوقی جهان است  نهاد کفالت برای اخذ ویزای وجود دارد؟

۱-۱-۵قوانین جدید مهاجرتی برای کارگران خارجی :۱

پارلمان فرانسه قوانین جدیدی برای استخدام کارگران خارجی در فرانسه تصویب کرد ( قانون ۲۴ ژوییه ۲۰۰۶ )

طبق این قانون سیستم مهاجرتی فرانسه به منظور انعطاف پذیری بیشتر درمورد کمپانی هایی که می خواهند کارگران خارجی استخدام کنند اقدام به ایجاد مقوله های جدید برای صدور مجوز کاروشفاف سازی بیشتر درزمینه نموده است . افرادی که ملیت یکی از کشورهای اتحادیه اروپا ( بجز قبرس و مالت ) را دارند تا سال ۲۰۰۹ مشمول این قانون می شوند . افرادیکه ملیت های دیگررا دارند شامل این قانون نمی شوند چون آنها به بازارکارفرانسه دسترسی مستقیم دارند .

تغییرات اصلی شامل موارد ذیل است :

۱) اگرچه بطور طبیعی قدرت بازار استخدام تعیین کننده صدور مجوز کار برای کارگران خارجی است ، چه به عنوان مستخدم ( به مدت یک سال یا بیشتر ) یا کارگر موقتی ( کمتر از یک سال ) ، قانون از مواردی بخش های کاری یا جغرافیای خاص چشم پوشی می کند .

۲ ) به موجب این قانون مقوله های جدیدی برای اعطای مجوز کار اضافه می شود ( مثل کارگران موقتی و مستخدمین ) این مقوله ها شامل :

کارگران فصلی : این قانون مجوز خاصی برای کارگران فصلی را که دارای قراداد فصلی مشخصی هستند ( مثلا در بخش کشاورزی ) صادر می کند . با این مجوز کارگر خارجی می تواند هر سال به مدت ۶ ماه و تا ۳ مه متوالی در فرانسه کار کند و این دوره قابل تمدید است . کارگران خارجی باید اقامت عادی خودر را خارج از فرانسه بگیرند .

 

 

  1. Kramer Levin, New French Immigration Rules For Foreign Workers (2006), available atkramerlevin.com

کارگران کمکی : این قانون در مورد کارگران خارجی اعمال می شد که بصورت موقتی به عنوان کمکی توسط یک کمپانی یا گروهی از کمپانی ها برای کار در فرانسه استخدام می شوند . حداقل حقوق آنها یک و نیم برابر حداقل حقوق و معادل ۲۳۰۰۰ یورو در سال است . این مجوز به مدت ۳ سال صادر می شود و قابل تجدید است .

مهارت ها واستعدادهای خاص : این مقوله برای کارگرانی استفاده می شود که به علت مهارت ها و استعدادهایشان می توانند نقش به سزا و طولانی مدتی در توسعه اقتصادی و یا پرستیژ کشور داشته باشند . که این به موجب هوش خاص ، علم ، فرهنگ و فعالیت ها بشر دوستانه ، ورزشی به اعتبار کشور بیفزایند که این فعالیت ها می تواند درکشورفرانسه یا کشورخودشان صورت گرفته باشد . اعطای این مجوز مستقیما تحت نظارت وزیرامورداخلی و به مدت ۳ سال صادر می شود و قابل تمدید است .

دانشمندان : به موجب قانون تصویب شده در اتحادیه اروپا در ۱۲ اکتبر ۲۰۰۵ ، کارگران خارجی که دارای مجوز کار در هریک از کشورهای اتحادیه اروپا باشند و به فعالیت های علمی یا تحقیقاتی خاصی بپردازند ، می توانند به مدت ۳ ماه و به منظو رانجام تحقیقات درصورت داشتن امکانات کافی اقامت حضور در فرانسه را بگیرند .

دانشجوها :طبق این قانون دانشجوها می توانند بدون احتیاج داشتن به مجوز کار تحت شرایط خاصی کار کنند. کار باید خدماتی باشد و کمتر از  ۶۰ درصد زمان کاری سالیانه ( تقریبا ۱۰۰۰ ساعت در سال ) باشند. علاوه بر این دانشجوی خارجی ممکن است اجازه کار بگیرداگر بخواهد دوره آموزشی دانشگاه خود را با تجربه کاری تکمیل کند . البته در این صورت دانشجو باید دارای مدرک تحصیلی فوق لیسانس باشد .

کارآموزی : کارت کار آموزی به دانشجویان خارجی که در فرانسه  آموزش بیشتری می خواهند داده می شود وباید یک توافق آموزشی بین یک دانشگاه خارجی و کارفرمای فرانسوی امضا شود و دانشجو باید از منابع مالی کافی برخوردار باشد .

۳) طبق این قانون تعهدات کارفرمایان مبنی بر جلوگیری از کارهای قانونی تعیین شده است . کارفرمایان وظیفه دارند اقامت کارگران خارجی و اعتبار آن و داشتن مجوز کار آنها را چک کنند . ۱

با توجه به بررسی های انجام شده ها نهاد  کفالت برای اخذ ویزای کار در قوانین کار کشور فرانسه وجود ندارد.

 

 

  1. Kramer Levin, New French Immigration Rules For Foreign Workers (2006), available atwww.kramerlevin.com

گفتاردوم وضعیت حقوقی اشتغال اتباع بیگانه درایران :

۱-۲-۵شرایط اشتغال مجاز:

اتباع بیگانه در ایران تحت عناوینی مانند  دارنده گذرنامه خارجی ، پناهنده، مهاجر و آواره قرار می گیرند. بر اساس قوانین موجود کلیه اتباع بیگانه دارای اجازه ورود و اقامت مجازدرایران می توانند به هرتجارت وحرفه به غیر ازمواردی که منحصر به اتباع ایرانی و یا درانحصار دولت و یا مشمول امتیاز اعطایی از طرف دولت به اشخاص حقیقی یا حقوقی قرار داده شده ، اشتغال ورزند ، لذا اولویت اشتغال با اتباع ایرانی است۱. اتباع بیگانه به طور کلی ازحق اشتغال به مشاغل دولتی و ملحق مشاغل دولتی ازجمله وکالت (به موجب ماده ۱۰ لایحه استقلال کانون وکلا مصوب ۱۳۳۲ ) ، سردفتری و دفتریاری ( به موجب ماده ۶ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب خرداد ۱۳۱۶ ) وعضویت در اتاقهای بازرگانی (به موجب ماده ۱۰ قانون تاسیس اتاقهای بازرگانی مصوب ۱۳۳۳) ، کارگزاری بورس (به موجب ماده ۱۲ قانون تاسیس بورس اوراق بهادار مصوب مرداد ۱۳۴۵) محروم هستند۲ (نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشرآگاه، چاپ ششم، ۱۳۷۸، ص ۳٫۱، رک همچنین به ارفع نیا ، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی انتشارات آگاه، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۷۰ ص. ص ۲۷۹-۲۸۰ به نقل از همان) و قانون اساسی نیز استخدام کارشناسان خارجی را بدون مجوز مجلس ممنوع داشته است (اصل ۸۲).

دررابطه به شرایط اشتغال اتباع خارجی در ایران ماده ۱۲۰ قانونکاربه دو شرط اشاره نموده :

دارابودن روادید ورود با حق کار مشخص و ثانیا دریافت پروانه کار مطابق قوانین و آیین نامه های مربوط (قانون کار ایران مصوب ۲۹ آبان ماه ۱۳۶۹ مجمع تشخیص مصلحت نظام )

روادید ورود با حق کار را نمایندگی های سیاسی ایران درخارج از کشور صادرمی کنند و پروانه را نیز وزارت کار و امور اجتماعی ، توسط ادارات کارهرمنطقه صادرمی کند .۳

 

  1. توسلی نایینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع خارجی در ایران،ماهنامه اجتماعی، اقتصادی،علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان به نقل از نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشرآگاه، چاپ ششم، ۱۳۷۸، ص ۳٫۱و ارفع نیا ، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی انتشارات آگاه، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۷۰ ص. ص ۲۷۹-۲۸۰
  3. توسلی نایینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع خارجی در ایران،ماهنامه اجتماعی، اقتصادی،علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵

با توجه به ماده اخیر به نظرمی رسد که اتباع بیگانه درایران علاوه بر شرایط عمومی اهلیت ، باید دو شرط فوق الذکر را داشته باشند۱ .

دراین رابطه ، دو گروه ازاتباع بیگانه ازحق اتشغال درایران محروم می باشند :

گروه اول ، گردشگران خارجی که به صورت موقت کشورمحل اقامت خود را ترک وصرفا برای بازدید ازایران وارد کشور می شوند. این افراد چون تقاضای ویزای توریستی می دهند ، روادید ورود با حق کار مشخص به آنان داده نمی شود. البته ممکن است که بازدید فرد توریست برای احراز شغل یا کسبی باشد که در این صورت نیز برای اشتغال در ایران نیاز به روادید با حق کار از نمایندگی های سیاسی ایران در کشور مبدا لازم است .۲

دوم: اتباع خارجی که با بهره گرفتن از مقررات لغو روادید یا ویزا وارد ایران می شوند. چنین امری در معاهدات دو جانبه ایران با بقیه کشورها تعیین می شود. لیکن در حال حاضر بسیاری از این معاهدات با توافق طرفین معاهده کن لن یکن تلقی شده یا به حالت تعلیق درآمده است .۳

افزون بر این ، طبق اصل ۱۴۵ قانون اساسی در موتردی که اتباع خارجی دارای روادید با حق کار و پروانه کار نیز باشند اسخدام آنها در ارتش و نیروهای انتظامی جمهوری اسلامی ایران امکان پذیر نیست (اصل ۴۵ قانون اساسی مقرر می دارد هیچ فرد خارجی در ارتش و نیروهای انتظامی پذیرفته نمی شود) و نمی توان مطلق امتیاز تشکیل شرکت ها و موسسات در امور تجاری و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات را به آنان واگذار نمود (اصل ۸۱ قانون اساسی).

با عنایت به موارد فوق ، اشتغال اتباع بیگانه که بصورت غیر مجاز وارد کشور می شوند با توجه به فقدان دو شرط فوق الذکر عملا غیر قانونی است. مطابق ماده ۳ آیین مامه اجرای ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران صدور پروانه کار جهت کارشناسان و متخصصین خارجی مورد نیاز دولت پس از تایید هیات فنی اشتغال اتباع خارجی و تصویب مجلس شورای اسلامی در هر مورد توسط اداره کل اتباع خارجی انجام می گیرد.

 

  1. توسلی نایینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع خارجی در ایران،ماهنامه اجتماعی، اقتصادی،علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵ به نقل از رنجبری ، ابولفضل ، حقوق کار ، انتضارات مجد ، تهران ۱۳۷۹ ، ص ۸۴
  2. همان
  3. برای مثال ایران قبلا یا ژاپن ، ایتالیا ، فرانسه ، قرارداد لغو روادید منعقد نموده بود که در حال حاضر این قراردادها لغو شده است. ارفع نیا ، بهشید ، همان منبع ص ۲۵۹ به نقل از همان

۲-۲-۵شرایط صدور پروانه کار:

طبق ماده ۱۲۸ قانون کار “کارفرمایان مکلفند قبل از اقدام به عقد هر گونه قراردادی که موجب استخدام کارشناسان بیگانه می شود نظر وزارت کار و امور اجتماعی را در مورد امکان اجازه اشتغال تبعه بیگانه استعلام نمایند". ماده ۱۲۱ همین قانون مقرر می دارد “وزارت کار و امور اجتماعی با رعایت شرایط ذیل در مورد صدور روادید …. کار مشخص برای اتباع بیگانه موافقت و پروانه کار صادر خواهد کرد.” این پروانه بر اساس ماده ۱۲۴ کار با رعایت مواد این قانون حداکثر برای مدت یک سال صادر یا تمدید و یا تجدید می شود.

۱- کمبود متخصص ایرانی دارای تحصیلات و تخصص مشابه.

مطابق اطلاعات موجود در وزارت کار و امور اجتماعی در میان اتباع ایرانی آماده به کار ، در صورتی که افراد داوطلب واجد تحصیلات و تخصص مشابه وجود نداشته باشد یا اینکه متخصص ایرانی به تعداد کافی وجود داشته باشند لیکن به دلایلی آماده به کار نبوده و در نتیجه متقاضی کار نباشند ، در چنین حالتی وزارت کار و امور اجتماعی می تواند از وجود افراد متخصص خارجی استفاده کند. برای اجرای این شرط ، داشتن آمار دقیق متخصصین ایرانی در رشته های مورد نیاز و کمبود این افراد الزامی است. در مورد کارشناسان و متخصصین فنی بیگانه مورد نیاز دولت ، ماده ۱۲۷ قانون کار مقرر می دارد: شرایط استخدامی کارشناسان و متخصصین فنی بیگانه مورد نیاز دولت با در نظر گرفتن تابعیت و مدت خدمت م میزان مزد آنها و با توجه به نیروی کارشناس داخلی ، پس از اعلام نظر وزارت کار و امور اجتماعی و سازمان امور اداری و استخدامی کشور ، با تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد بود. پروانه کار جخت استخدام کارشناسان خارجی ، در هر صورت پس از تصویب مجلس شورای اسلامی از طرف وزارت کار و امور اجتماعی صادر خواهد شد. “

۲- اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر:

تبعه بیگانه دارای اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر باشد و بتواند در پیشرفت اقتصادی و اجتماعی کشور مفید باشد. برای اجواز متخصص تبعه بیگانه بررسی پرسش نامه های مخصوص که توسط کارفرما یا خور تبعه تنظیم و همراه تقاضانامه پروانه کار به وزارت کار و امور اجتماعی داده می شود الزامی است.

طبق ماده ۱۲۶ قانون کار در مواردی که مصلحت صنایع کشور ، استغال فوری اتباع بیگانه را به طور استثنایی ایجاب کند ، وزیر مربوطه مراتب را به وزارت کار و امور اجتماعی اعلام داشته و برای تبعه بیگانه پروانه کار موقت بدون رعایت تشریفات مربوط بهصدور روادید با حق کار مشخص صادر خواهد شد.”

تبصره همین ماده مقرر می دارد “مدت اعتبار پروانه کار موقت حداکثر سه ماه است و تمدید آن مستلزم تایید هیات فنی اشتغال اشتباع بیگانه خواهد بود.".

تبصره ۲ ماده ۱ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۴/۳/۱۳۷۱ هیات وزیران در این مورد مقرر می دارد که “وزارت کار و امور اجتماعی مجاز است در موارد استثنایی ماده ۱۲۶ قانون کار جمهوری اسلامی ایران بدون رعایت تشریفات مربوطه به صدور روادید کار و با رعایت سایر آیین مربوطه پروانه کارموقت سه ماهه صادرنماید ، ولی تمدید پروانه کار این گونه افراد، پس ازتاییدهیات فنی اشتغال مجازخواهدبود.

۳) آموزش و جایگزینی بعدی افراد ایرانی :

ازتخصص تبعه بیگانه برای آموزش و جایگزینی بعدی افراد ایرانی استفاده می شود . به نظرمی رسد قانون گذار ایرانی این شرط را برای تکمیل و افزایش معلومات و تخصص اتباع ایرانی و جایگزینی احتمالی آنان به جای اتباع خارجی در آینده پیش بینی نموده است .۱این انتقال انتقال تخصص و آموزش اتباع ایرانی زمانی محقق خواهد شد که تبعه خارجی تحت نظارت کارفرمای ایرانی مشغول به کار بوده و معلومات و تجربیات خود را به کارگران ایرانی منتقل کند .

۳-۲-۵موارد معافیت از شرایط صدور پروانه کار:

طبق تبصره ماده ۱۲۰ قانون کار، اتباع بیگانه ذیل مشمول مقررات ماده ۱۲۰ در مورد روادید ورود با حق کار مشخص و دریافت پروانه کار نمی باشند :

۱) اتباع بیگانه ای که منحصرا درخدمت ماموریت دیپلماتیک وکنسولی هستند با تایید وزارت امورخارجه .

طبق اصل ۸۲ قانون اساسی ( استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس شورای اسلامی ) لیکن براساس وظایف وزارت امور خارجه به این وزارت خانه اجازه داده می شود ، صرفا برای مشاغل خدماتی ماموریت های دیپلماتیک و کنسولی ایران در خارج از کشور ، اتباع بیگانه را استخدام کند . دلیل معافیت این افراد از شرایط صدور پروانه کار این است که افراد اخیر مشمول مقررات خاص استخدامی وزارت امور خارجه بوده و اشتغال آنان تحت کنترل دولت ایران می باشد .۲

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان

ماده ۳ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد (صدور پروانه کار جهت کارشناسان و متخصصین خارجی مورد نیاز دولت پس از تایید هیات فنی اشتغال اتباع خارجی و تصویب مجلس شورای اسلامی در هر مورد توسط اداره کل اشتغال اتباع خارجی انجام می گیرد . )

تبصره – شرایط استخدامی کارشناسان و متخصصین فنی خارجی مورد نیاز بخش دولتی و اجازه صدور پروانه کار ، بنا به پیشنهاد وزارت کار و امور اجتماعی و مدیریت وبرنامه ریزی به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید .

۲) کارکنان و کارشناسان سازمام ملل متحد و سازمان های وابسته به آنها به تایید وزارت امور خارجه :

این افراد نیز به دلیل آن که از مصونیت سیاسی برخوردار بوده و تابع قوانین استخدامی سازمام ملل متحد و سازمان های وابسته به آن از جمله یونسکو ، یونیسف و یا سازمان بین المللی کار و غیره می باشند از شمول مقررات پروانه کار در ایران معاف می باشند .۱

۳) خبرنگاران خبرگزاری ها و مطبوعات خارجی به شرط معامله متقابل و تایید وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی :

این افراد به دلیل آنکه شغل آنها اقتضا دارد که در نقاط مختلف جهان بر اساس ضرورت شغلی خود حضور داشته باشند در ایران نیز به شرط آن که در کشور متبوع آنان خبرگزاری ها و مطبوعات ایرانی از شرط پروانه کار معاف باشند در صورت تایید وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی نیاز به پروانه کار برای انجام فعالیت خود ندارند . رعایت شرط عمل متقابل در این مورد برای حمایت شغلی از خبرنگاران خبرگزاری ها و مطبوعات ایرانی در خارج از کشور است . ۲

 

 

 

 

 

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان

۴-۲-۵موارد صدور ، تمدید و تجدید پروانهکاربدون نیاز به نظر هیات فنی اشتغال :

طبق ماده ۱۲۲ قانون کار ، وزارت کار و امور اجتماعی می تواند نسبت به صدور تمدید و تجدید پروانه کار افراد زیر اقدام نماید :

در موارد زیر نیاز به نظر هیات فنی اشتغال نیست . تبصره ۱ ماده ۱ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران ، در ایران مقرر می دارد که ( صدور روادید با حق کار در مورد اتباع خارجی موضوع ماده ۱۲۲ قانون کار جمهوری اسلامی ایران از شمول این ماده مستثنی بوده ، وزارت کار و امور اجتماعی می تواند حسب مورد راسا اقدام نماید .

۱) تبعه بیگانه ای که حداقل ۱۰ سال مداوم در ایران اقامت داشته باشد . بنابراین اقامت متناوب تبعه خارجی در ایران برای مدت ۱۰ سال کافی نیست . اتباع بیگانه ای که در خدمت ماموریت های سیاسی و کنسولی خارجی در ایران باشند ، مشمول مقررات این ماده نمی باشند .

۲) تبعه بیگانه ای که دارای همسر ایرانی باشد .

دراین بند از آنجا که جنسیت تبعه بیگانه مشخص نگردیده و کلمه همسر نیز برای مرد یا زن بکار می رود در ابتدا به نظر می رسد که مراد از کلمه همسر مفهوم عام آن باشد لیکن با عنایت به مقررات قانون مدنی بویژه بند ۶ ماده ۹۷۶ در مورد تحمیل تابعیت ایرانی به زن خارجی که با مرد ایرانی ازدواج می کند ، مشخص می شود که منظور از کلمه همسر در این بند ( زن ایرانی  ) است در مواردی که به مرد تبعه خارجی ازدواج می کند .۱بنابراین در مواردی که زن ایرانی بدون اجازه مخصوص دولت با مرد خارجی ازدواج کند ، این ازدواج از نظر دولت ایران به رسمیت شناخته نمی شود و شرط مورد نظر در این بند محقق نمی شود . ۲

۳) مهاجرین کشورهای بیگانه خصوصا کشور های اسلامی و پناهندگان سیاسی به شرط داشتن کارت معتبر و یا پناهندگی و پس از موافقت کتبی وزارت خانه های کشور و امور خارجه :

براساس ماده ۱۸۰ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی فرهنگی ۱۳۷۹ ، پناهنده به شخصی اطلاق می گردد که به علت ترس موجه از این که به دلایل مربوط به نژاد یا مذهب ، ملیت یا عضویت در بعضی از گروه های

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان

اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرار گیرد و در خارج از کشور محل سکونت خود به سر می برد و نمی تواند و یا به علت ترس مذکور نمی خواهد خود را تحت همایت آن کشور قرار دهد . بر اساس همین ماده ، مهاجر فردی است که متقاضی اقامت در جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته باشد و درخواست وی مورد قبول جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته باشد . قانون اساسی ، روابط با کشور های اسلامی را در اولویت سیاست خارجی کشور قرار داده است (اصول ۱۱ و ۱۵۲ قانون اساسی ) لذا مهاجرین کشور های اسلامی در ایران نیز در مورد صدور پروانه کار از امتیازاتی برخوردار خواهند شد .البته شرط داشتن کارت معتبر و یا پناهندگی و موافقت کتبی وزارت خانه های کشور و امور خارجه برای همه مهاجرین و پناهندگان الزامی است . ۱

طبق ماده ۱۲۳ قانون کار وزارت کار و امور اجتماعی می تواند در صورت ضرورت و یا به عنوان معامله متقابل ، اتباع بعضی از دول و یا افرا بدون تابعیت را مشروط بر آنکه وضعیت آنان ارادی نباشد پس از تایید وزارت امور خارجه و تصویب هیات وزیران از پرداخت حق صدور و حق تمدید پروانه کار معاف نماید .

باید اشاره شود که طبق ماده ۱۲۵ قانون کار در مواردی که به هر عنوان رابطه استخدامی تبعه بیگانه با کارفرما قطع می شود کارفرما مکلف است ظرف ۱۵ روز مراتب را به وزارت کار و امور اجتماعی اعلام کند .۲ تبعه بیگانه نیز مکلف است ظزف ۱۵ روز پروانه کار خود رادر برابر اخذ رسید به وزارت کار و امور اجتماعی تسلیم نماید ، وزارت کار و امور اجتماعی در صورت لزوم ، اخراج اتباع بیگانه را از مراجع ذی صلاح درخواست می کند .

در خاتمه این مبحث ، ماده ۱۲۹ قانون کار مقرر می دارد که در آیین نامه های اجرایی مربوط به اشتغال اتباع بیگانه از جمله نحوه صدور ، تمدید ، تجدید و لغو پروانه کار و نیز شرایط انتخاب اعضا هیات فنی اشتغال اتباع بیگانه ، مذکور در ماده ۱۲۱ این قانون ، با پیشنهاد وزیر کار و امور اجتماعی به تصویب هیات وزیران خواهد رسید .

۵-۲-۵چگونگی تمدید ، تجدید ، ابطال و لغو پروانه کار اتباع خارجی :

الف) تمدید و تجدید پروانه کار :

در مورد تمدید پروانه کار اتباع خارجی ، ماده ۴ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد :

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان

کارفرمایانی که از خدمات اتباع خارجی استفاده می نمایند ، مکلفند در صورت تمایل به تمدید پروانه کار کارشناسان خارجی شاغل در واحدهای خود ، مدارک لازم جهت تمدید پروانه کار به انضمام گزارش عملکرد برنامه آموزشی ، حداقل یک ماه قبل از انقضای اعتبار پروانه کار به واحدهای ذی ربط وزارت کار و امور اجتماعی ارائه نمایند . ۱

ماده ۵ آیین نامه اخیرالذکر مقرر می دارد تمدید پروانه کار اتباع خارجی موضوع ماده ۳ این آیین نامه توسط وزارت کار و امور اجتماعی بلامانع است .

ماده ۷ همین آیین مامه مقرر می دارد، اتباع خارجی دارای پروانه کار معتبر که قرارداد استخدامی آنان با کارفرما به هر دلیل فسخ می گردد ، در صورت تغییر کارفرما ، مشمول تجدید پروانه می شوند .

ب) ابطال پروانه کار :

بر اساس ماده ۹ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران در مواردی که رابطه استخدامی تبعه خارجی با کارفرما قطع می گردد ، کارفرما مکلف است حداکثر ظرف مدت پانزده روز مراتب را جهت ابطال و ضبط پروانه کار تبعه خارجی به واحد های ذی ربط اداره کار و امور اجتماعی اعلام نمایند . با متخلفین در این زمینه طبق ماده ۱۸۱ قانون کار رفتار خواهد شد .

تبصره ، اشتغال مجدد تبعه خارجی که پروانه کار وی ابطال گردیده است ، به هر صورت مشمول مراحل صدور پروانه کار خواهد شد .

ج)لغو پروانه کار :

ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد : وزارت کار و امور اجتماعی می تواند نسبت به لغو پروانه کار اتباع خارجی که شؤن اسلامی ، قوانین مقررات جاری کشور و مئازین انسانی روابط کار را براساس گزارش و اعلام مراجع ذی صلاح رعایت ننمایند ، اقدام نماید.

تبصره ۱) وزارت کار و امور اجتماعی می تواند پس از لغو پروانه کار ، اخراج تبعه خارجی از کشور را از مراجع ذی صلاح درخواست نماید .

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵

تبصره ۲) وزارت کار و امور اجتماعی در صورت لزوم می تواند از مراجع ذی صلاح ، ممنوعیت ورود اتباع بیگانه ای که بیش از دو بار مرتکب تخلفات موضوع این ماده شده اند را درخواست نماید .براساس ماده ۱۱ آیین نامه فوق الذکر روش اجرایی و مدارک لازم جهت صدور روادید با حق کار و همچنین صدور تمدید و تجدید پروانه کار اتباع خارجی به موجب دستور العملی می باشد که بنا به پیشنهاد اداره کل اشتغال اتباع خارجی به تصویب وزیر کار و امور اجتماعی می رسد .

۶-۲-۵اهداف اداره کل اشتغال اتباع خارجی عبارتند از :

تامین کمبود های نیروی انسانی و احتیجات تخصصی کشوراز راه جذب متخصصین خارجی و جایگزینی اتباع ایرانی به جای متخصصین خارجی جهت وصول به خود کفایی در زمینه نیروی انسانی مورد نیاز ۱

زیر مجموعه های این اداره کل عبارتند از :

۱) اداره هماهنگی امور اشتغال اتباع خارجی

۲) اداره روادید و پروانه کار

وظایف اداره هماهنگی امور اشتغال اتباع خارجی عبارتند از :

۱) ایجاد هماهنگی با کلیه واحدهای ستادی و اجرایی و سایر سازمان ها ذی ربط در زمینه امور مربوط به اشتغال اتباع خارجی .۲

۲) ارئه گزارش ها و اطلاعات لازم به سازمان ها و واحدهای ذی ربط در زمینه امور مربوط به اشتغال اتباع خارجی

۳) اریه گزارش ها و اطلاعات لازم به سازمان ها و واحدهای ذی ربط به منظور برنامه ریزی و کوشش در جهت فراهم نمودن شرایط مساعد برای جایگزینی اتباع ایرانی به جای متخصصین خارجی .

۴) همکاری و اعلان نظر در مورد درخواست های تابعیت اتباع خارجی از نظر مفید بودن اشتغال آنان حسب اعلام وزارت امور خارجه .

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه ، شماره ۱۱۵
  2. همان

۵)تحقیق و بررسی پیرامون امور مربوط به اشتغال اتباع خارجی براساس قوانین و مقررات .

۶) رسیدگی به موارد احراز تخلف از قوانین و مقررات موجود و اعلام مراتب تخلف به مراجع ذی صلاح قانونی در صورت نیاز .

۷) ارائه راهنمایی و اعلام نظر به ادارت کار شهرستان ها و سازمان های دولتی در خصوص قوانین و مقررات مربوط به اشتغال اتباع خارجی .

۸) بررسی درخواست های موردی اتباع خارجی جوینده کار در ایران و معرفی آنه به سازمان ها و موسسات ذی ربط به منظور به کار گماری آنان .

۹) انجام مطالعات تطبیقی در مورد اشتغال اتباع خارجی به منظور ارائه پیشنهادات لازم .

۱۰) ارئه راهنمایی به کارفرمایان در خصوص بکارگیری کارشناسان خارجی در چهارچوب مقررات…

 

 

 

طلاق رجعی

بند اول: طلاق رجعی

جمعی از نویسندگان حقوقی معتقد به رجعی بودن طلاق قضایی هستند. دکتر جعفری لنگرودی قائل به اصل رجعی بودن طلاق است و نظر ایشان چنین است:

« اصل در طلاق رجعی بودن است و در مورد شک در رجعی یا بائن بودن طلاق، باید آن را محکوم به حکم طلاق رجعی دانست و رجعی بودن در طلاق یک فرض قانونی است »[۱] و « کسانی که بدون رعایت مقررات خانواده که مربوط به نظم عمومی است و از روی استحسان طلاق حاکم را بائن دانسته اند، توجه به حکم ماده ۹۴۳ قانون مدنی نکرده و به طور ضمنی او را از ارث محروم کرده اند ».[۲]

دکتر کاتوزیان در بحث رجوع از طلاق قضایی، عبارتی را آورده است که هرچند حکایت از رجعی بودن طلاق قضایی دارد؛ اما در ادامه دلایلی را مطرح می کند که رجوع توسط شوهر را منتفی می نماید.

ایشان معتقد است: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است. منتها در جایی که طلاق به درخواست زن انجام می شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تکرار دعاوی ایجاب می کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند ».[۳]

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی

۱- اصل در طلاق ها، رجعی بودن است و طلاق بائن استثناء است و باید طلاق را جز در مواردی که صریحاً بائن اعلام گردیده، رجعی به شمار آورد.

۲- موارد طلاق بائن در شرع و قانون مدنی احصا شده است و در غیر این موارد، طلاق رجعی محسوب می‌شود.

دانلود پایان نامه

۳- بائن دانستن طلاق قضایی، موجب می شود که زوجه در زمان عده طلاق، از نفقه و ارث محروم گردد.

۴- رجعی دانستن طلاق به لحاظ مصالح اجتماعی نیز قابل توجیه است؛ زیرا با رجعی بودن طلاق نهاد خانواده بیشتر تقویت می شود و در بقا و استمرار آن کمک می کند.

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

ب: رأی شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور

در خصوص رجعی دانستن طلاق قضایی دادنامه شماره ۵۷۲۲/۳۳ مورخ ۱/۴/۱۳۷۴ نیز مورد توجه است.

در جریان پرونده ای، خانمی دادخواستی به طرفیت شوهر به خواسته طلاق به دادگاه تقدیم کرد و اظهار داشت که خوانده در بدو ازدواج، با ایجاد بحث و مجادله و اذیت و آزار به قصد تخریب روحیه من و ابتلای به فساد اخلاقی، مرا در عسر و حرج قرار داده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوران و عدم حصول سازش بین آنها، ادامه زندگی را عسر و حرج تشخیص داد و با استناد به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حکم الزام زوج را به طلاق رجعی نمود و در عین حال، طلاق را در حکم بائن دانست که زوج حق رجوع ندارد و طی تجدیدنظرخواهی زوج، دادگاه پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کرد و در شعبه ۳۳ مطرح شد.

شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور اعلام داشت:

طلاق بائن که در مقابل طلاق رجعی، زوج حق رجوع ندارد؛ شش قسم است و قسم هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین حکم دادگاه بدوی را نقض کرده و آن را رجعی شناخت.[۴]

بند دوم: طلاق بائن مشروط

دکتر مهرپور ضمن اعتقاد به بائن بودن طلاق قضایی، به این سؤال که اگر در ایام عده احیاناً علت و موجب حکم طلاق، رفع شود، آیا می توان حق رجوع را به مرد داد یا خیر؛ چنین پاسخ می دهد:

« اگرچه با توجه به مقررات قانونی موجود و با توجه به این که در این قضیه سابقه فتوا و نظر فقهی هم وجود ندارد، نمی توان نظر مثبت داد؛ اما رجعی شدن طلاق حاکم در صورت برطرف شدن علت طلاق در ایام عده، استبعاد چندانی هم ندارد و همان گونه که در طلاق خلع و مبارات که جزء طلاق های بائن محسوب می شوند و وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او صورت گرفته است؛ اگر علت برداشته شود و زن در ایام عده، مال مبذول خود را پس بگیرد؛ مرد می تواند رجوع کند هیچ اشکالی ندارد که همین فرمول در مورد طلاق حاکم نیز پیاده شود و با وضع و اصلاح مقررات قانونی، تکلیف این موضوع را روشن کرد و طلاقی که بائن است؛ در صورت رفع علت طلاق، تبدیل به طلاق رجعی شود ».[۵]

دکتر روشن در خصوص ماهیت طلاق قضایی تعبیر دیگری را به کار می برد و طلاق قضایی را در حکم بائن می داند و معتقد است که « طلاق قضایی را از این جهت در حکم بائن می دانیم که در مدت عده، شوهر حق رجوع نداشته باشد؛ مگر با احراز مرتفع شدن علت طلاق توسط دادگاه ».[۶]

بند سوم: رجعی مشروط

معتقدین به رجعی مشروط بودن ماهیت طلاق قضایی، رجعی بودن یا بائن بودن طلاق قضایی را با توجه به ایراداتی که بر هر یک از این نظریات وارد شده است، نمی پذیرند؛ اما به رجعی دانستن آن تمایل بیشتری داشته و برای گریز از ایرادات وارده بر رجعی دانستن طلاق قضایی و همچنین حفظ بنیان خانواده، رجوع شوهر را به از بین رفتن علت بوجود آورنده درخواست طلاق برای زن و صدور حکم در دادگاه، مشروط می کنند.

الف: دیدگاه حقوق دانان

دکتر فاطمه علائی رحمانی معتقد است: « طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنایی و خاص است؛ بنابراین ویژگی های مخصوص به خود را دارد و ماهیت آن را رجعی می داند که پس از وقوع طلاق، در صورت تمایل زوج به رجوع، وی باید ازاله علت پدیدآورنده صدور حکم را در دادگاه ثابت کند و با رفع علت و موجب حکم طلاق؛ در اثنای مدت عده، دیگر دلیلی قانع کننده مانع رجوع در هنگام رفع مانع نیست؛ « إذا زالَ المانِع عادَ المَمنُوع ».[۷]

سید علی علوی قزوینی نیز طلاق قضایی را ذاتاً رجعی دانسته ولی رجوع مرد را تا زمانی که سبب و موجب طلاق باقی است، بی تأثیر می داند.[۸]

یکی دیگر از نویسندگان چنین استدلال کرده است که « طلاق حاکم به خاطر عسر و حرج یک طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و طلاق بائن همان موارد شش گانه مصرح در فقه و روایات است و طلاق بائن هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین طلاق یک طلاق رجعی است که به واسطه عدم حق رجوع زوج در حکم بائن است ».[۹]

اشکالی که بر نظر نویسنده اخیرالذکر وارد می شود این است که از یک طرف ایشان می گوید‌که طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و از طرف دیگر می گوید‌که طلاق رجعی است که به واسطه عدم رجوع در حکم بائن است و مشخص نیست که ایشان مطابق آن چه که قبلاً گفته شد، طلاق را رجعی مشروط می دانند یعنی طلاق، ذاتاً رجعی است اما رجوع منوط به اجازه قاضی است یا این‌که طلاق را بائن می دانند که به دلیل آن که با تحقق شرایطی امکان رجوع در نظر گرفته شده، در حکم بائن است.

بر نظریه رجعی مشروط بودن طلاق قضایی، ایراداتی وارد شده است که با توجه به این‌که این دیدگاه به لحاظ رجوع مرد در مدت عده با نظریه بائن مشروط بودن طلاق قضایی تفاوتی ندارد، برخی از این ایرادات با اندک تغییراتی در مورد نظریه بائن مشروط نیز صادق است.

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط

۱- اگر طلاق رجعی است؛ به چه دلیل می توان رجوع شوهر را منوط به اذن حاکم نمود؟ طلاق رجعی همان طور‌که قبلاً بیان شد، عبارت است از: طلاقی که شوهر در مدت عده، حق رجوع دارد و رجوع جزء لاینفک طلاق رجعی است.

آیا می شود بخشی از آثارحقوقی و شرعی یک عنوان حقوقی را از آن گرفت و بخش دیگر آن را به رسمیت شناخت؟

۲- اگر حاکم آن قدر اختیار دارد که رجوع را که لازمه طلاق رجعی است از آن بگیرد؛ چرا این اختیار را نداشته باشد که طلاق را از ابتدا به صورت بائن واقع سازد؟

۳- یکی از موارد طلاق قضایی، طلاق به واسطه در عسر و حرج قرارگرفتن زوجه می باشد. حال در چنین موردی که علت وجود عسر و حرج برای زن رابطه زوجیت با شوهرش بوده و با وقوع طلاق این عسر و حرج از بین می رود؛ در فرضی که زن با شوهرش زندگی نمی کند چطور می توان اثبات کرد که عسر و حرج رفع شده یا خیر؟

۴- خود این نظریه ممکن است موجب عسر و حرج زن شود، چون زن با دوندگی و مراجعات مکرر به دادگاه و صرف زمانی نسبتاً طولانی، توانسته ثابت کند که دوام زوجیت او مستلزم عسر و حرج است؛ تا این که به واسطه وجود عسر و حرج، طلاق واقع شود. حال اگر طلاق قضایی رجعی مشروط باشد، زن بعد از طلاق هم باید این نگرانی را داشته باشد که ممکن است شوهر رجوع نموده و زندگی او را مجدداً به همان وضع مشقت بار برگرداند.

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق

همانطور که برخی فقها تعیین نوع طلاق صادره بر مبنای عسر و حرج را به دادگاه واگذار نموده اند، یکی از نویسندگان نیز اظهار داشته است‌که به عنوان یک راه حل ممکن است که تعیین نوع طلاق به حاکم واگذار شود. به عبارت دیگر حاکم با در نظر گرفتن شرایط موجود در هر پرونده، طلاق را به صورت رجعی و یا بائن واقع سازد.

همین نویسنده معتقد است: « لکن در شرایط فعلی که قضات محاکم مجتهد نبوده و شرایط اجتهاد را دارا نیستند باز گذاشتن دست آنها در این گونه موارد به مصلحت نمی باشد ».[۱۰]

بنابراین نظریه فوق با توجه به آن چه که در ادامه آمده است، از استحکام کافی برخوردار نیست و دلیلی جهت تأیید آن اقامه نشده است و دادن این اختیار به قضات، موجب تشتت آراء قضایی می گردد. نظریه فوق در میان حقوق دانان نیز طرفداری ندارد.

بند پنجم: طلاق بائن

برخی از حقوق دانان معتقدند‌که طلاق قضایی از انواع طلاق بائن است و شوهر نمی تواند در زمان عده به زوجه رجوع نماید؛ اگرچه طبیعت طلاق مزبور از نوع رجعی باشد.

از حقوق دانان معتقد به این نظر می توان به دکتر امامی،[۱۱] دکتر مهرپور[۱۲] و دکتر صفایی[۱۳] اشاره کرد. دکتر کاتوزیان نیز با این که عنوان می کند: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است » در ادامه می افزاید: «رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است. در نتیجه شوهر نمی تواند از حکم رجوع استفاده نماید».

در واقع با این عبارت پایانی، رجوع کردن در طول مدت عده از شوهر سلب شده است و در واقع از حیث نتیجه با طلاق بائن تفاوتی ندارد.

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی

۱- رجعی دانستن طلاق قضایی نقض غرض است؛ چرا که مواردی که زن مجاز دانسته شده از دادگاه درخواست طلاق نماید محدود به موارد خاصی است و رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن، پس از طی مراحل مختلف دادرسی و أخذ حکم از دادگاه و تحقق طلاق، به یک باره با رجوع مرد مواجه می گردد و عقلایی نیست که زن قانوناً بتواند درخواست طلاق کند و با الزام شوهر به اجرای آن، شوهر بتواند رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد. به عبارت دیگر رجعی دانستن آن امری لغو است که با فلسفه طلاق قضایی ناسازگار است.

۲- در طلاق قضایی اراده مرد هیچ نقشی ندارد؛ بلکه طبق حکم دادگاه مکلف به طلاق دادن زن می شود و حتی در صورت امتناع او، حاکم مطابق قاعده « الحاکم ولی الممتنع »، طلاق را واقع می سازد؛ بنابراین چطور ممکن است اراده مرد که در تحقق طلاق نقشی نداشته در رجوع از آن طلاق، نقش اصلی را ایفا کند؟

۳- وقتی که قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده، بائن تلقی کرده است به طریق اولی، طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است باید بائن باشد.

۴- ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع می شود و چطور می توان ادعا کرد که موارد طلاق بائن در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی احصا گردیده است در حالی که طلاق صغیره که بائن بودن آن اجماعی است در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی گنجانده نشده است.

۵- در روایات مربوط به طلاق حاکم، تعابیری وارد شده است که مؤید بائن بودن طلاق قضایی هستند. به عنوان مثال در روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه، آمده است: « کان حقاً علی الإمام أن یفرق بینهما » که این تعبیر با رجعی بودن طلاق قضایی سازگار نیست؛ زیرا فرض امام نجات زن و رهایی او از مشکل است و تأمین این هدف، با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد.[۱۴]

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۷۹۲۵/۷ مورخ ۲۲/۸/۱۳۸۰ نیز اعلام داشته: « طلاقی که به موجب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود بائن است و نمی تواند رجعی باشد؛ زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بی نتیجه و عبث است.[۱۵]

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران

در این زمینه نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران نیز قابل توجه است. این کمیسیون در مورد این سؤال که طلاق به درخواست زوجه و بدون موافقت زوج چه نوع طلاقی است؟ چنین اعلام می دارد: « ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در خصوص احصای طلاق های بائن مربوط به موارد عادی طلاق است ( مواردی که شوهر همسرش را طلاق می دهد ). مواردی که زوجه بدون موافقت زوج با مراجعه به حاکم درخواست طلاق می نماید در مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده است. طلاق زوجه غایب مفقودالأثر موضوع ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی با توجه به ماده ۱۰۳۰ همان قانون، رجعی است و طلاق به واسطه وکالت ضمن عقد تابع شرایط وکالت و طبیعت طلاق است؛‌ اما در مواردی‌که شوهر، مستنکف از دادن نفقه زوجه است و امکان الزام او به دادن نفقه وجود ندارد؛ طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است با توجه به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حاکم، زوج را اجبار به طلاق می نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به حکم حاکم طلاق داده می شود. در دو مورد اخیر ( مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ) چون زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و حاکم برای رهایی زوجه از این وضعیت غیر قابل تحمل، زوج را اجبار به طلاق می کند، رجعی دانستن این نوع طلاق ها فی الواقع به معنی عبث بودن اقدام حاکم و بقای زوجه در وضعیت اولیه است؛ لذا این نوع طلاق ها را نمی توان رجعی محسوب نمود ».[۱۶]

در پایان این قسمت لازم به ذکر است که برخی اصل اولیه در طلاق را بائن بودن آن می دانند و معتقدند که رجعی بودن طلاق امری برخلاف اصل و ثبوت آن، نیاز به دلیل دارد؛ چون هر حادثی مسبوق به عدم است و مقتضای استصحاب، بقای آن به همان وضع است؛ بنابراین زوجیت زائل شده، قابل برگشت نیست؛ مگر با اقامه دلیل و دلیل خاصی وجود ندارد که طلاق قضایی را رجعی تلقی کنیم.[۱۷]

بند ششم: رویه عملی محاکم

برخی محاکم تلاش می کنند طلاق قضایی را با الزام زوجه به بذل مال و گذشت از نفقه به صورت خلع درآورند که از اقسام طلاق بائن است. در چنین حالتی حق رجوع از مرد سلب می شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می شود؛ لذا زن می تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار، زن به مرد امکان رجوع می دهد.

الف: خلع بودن طلاق قضایی

طرفداران خلع بودن طلاق قضایی هیچ دلیل فقهی – حقوقی برای مدعای خود ارائه نکرده اند.

آن چه به نظر می رسد این است که آنها از یک طرف به بائن بودن طلاق قضایی اعتقادی نداشته و از طرف دیگر هم با توجه به این که رجعی دانستن ماهیت این نوع طلاق نیز نقض غرض، محسوب می شود؛ بنابراین سعی کرده اند تا این نوع طلاق را به صورت خلع درآورند تا به این طریق رجوع شوهر در مقابل بذل مالی از ناحیه زن از او سلب شود.

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی

همان طور که قبلاً گفته شد طلاق خلع، طلاقی است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد مالی را به او می دهد و رضایت او را برای طلاق جلب می کند؛ بنابراین طلاق قضایی بایستی ویژگی های طلاق خلع را دارا باشد تا بتوان قائل به خلع بودن آن شد. در ادامه اشاره ای به ایرادات وارد بر خلع دانستن طلاق قضایی می کنیم:

۱- قراردادی بودن خلع

طلاق خلع، یک طلاق قراردادی و معاوضی است. به عبارت دیگر طلاق خلع از اقسام طلاق به توافق طرفین می باشد.

در طلاق خلع، رضایت شوهر، یکی از مبانی طلاق شمرده می شود و رضایت مرد، شرط تحقق آن است؛ اما در طلاق قضایی ممکن است شوهر به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد؛ در نتیجه، طلاق بدون رضایت زوج و با حکم دادگاه صورت می گیرد.

در این مورد دادنامه شماره ۱۰۴/۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۷۰ قابل توجه است که طلاق خلع را طلاقی می داند که به صورت معاوضه درآمده باشد؛ بنابراین اجبار شوهر به قبول بذل و اجبار زن به بذل مال مردود است.[۱۸]

همچنین در دادنامه شماره ۱۸۲۷/۳۳ مورخ ۱۹/۲/۱۳۷۰ چنین آمده است: « طلاق خلع بدون تراضی طرفین مشروعیت ندارد ».[۱۹]

۲- کراهت زوجه

همان طور که در ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی آمده است، طلاق خلع بر مبنای کراهت زن از مرد است و شرط است که کراهت فقط از ناحیه زن باشد اما در طلاق قضایی ممکن است کراهتی در کار نباشد.

صاحب جواهر مطلب بالا را با این بیان تأیید می نماید:

« اگر شوهر زن را به طلاق خلع طلاق دهد؛ در حالی که اخلاق آنان نسبت به یکدیگر خوب و کراهتی بین آنان نیست، خلع صحیح نمی باشد و شوهر نیز مالک فدیه نمی شود و اگر او را طلاق دهد شوهر می‌تواند رجوع کند در فرضی که طلاق رجعی باشد و الّا بائن است ».[۲۰]

با توجه به این که طلاق قضایی طلاقی است که اراده مرد در آن دخالتی ندارد و ممکن است که به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد و طلاق با حکم دادگاه واقع شود و همچنین ممکن است زوجه هیچ کراهتی نسبت به زوج نداشته باشد؛ بنابراین به نظر می رسد که طلاق قضایی نمی تواند یک طلاق خلع باشد.

علاوه بر آن چه گفته شد، باید توجه داشت که این رویه خلاف انصاف و عدالت است؛ زیرا دلیلی وجود ندارد که در این گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالی به شوهر بدهد؛ زیرا هدف این نیست که شوهر به اجرای حق خویش وادار شود؛ بلکه هدف این است که زن را که در زندگی دچار حرج و مشقت گردیده و برای رهایی از آن به حاکم پناه برده است،  به گونه ای ازگرفتاری و مخمصه و عسروحرج نجات دهد.

در نظریه شماره ۲۱۴۴/۷ مورخ ۶/۴/۱۳۸۶ در پاسخ به این سؤال که تفاوت طلاق ناشی از عسر و حرج با طلاق خلع چیست، چنین آمده است: « بین طلاق خلع موضوع ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی و طلاق ناشی از عسر و حرج موضوع ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تفاوت وجود دارد. صدور حکم و اجرای صیغه طلاق خلع بدون رضایت زوج و صرفاً به تقاضای زوجه فاقد وجاهت قانونی و شرعی است. به عبارت روشن تر در مواردی که زوج با قبول بذل، موافقت خود را با طلاق اعلام می کند و رأی و گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق موصوف صادر و قطعی شود؛ لکن زوج قبل از اجرای صیغه طلاق از توافق مزبور عدول کرده و با ردّ آن چه بذل شده از طلاق همسرش منصرف گردد، نمی توان زوجه را مطلقه نمود؛ در حالی که در خصوص ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، اگر عسر و حرج زوجه به نظر دادگاه ثابت شود، صدور حکم و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت زوج اگر حاضر به طلاق نباشد به تصریح ذیل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

همچنین در جریان پرونده ای خانمی دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به علت وجود عسر و حرج علیه شوهرش به دادگاه مدنی خاص سنندج داد و دادگاه با ارجاع موضوع به داوری و عدم سازش بین زوجین، این گونه حکم کرد که زوجه ۳۰ هزار تومان به عنوان مال المخالعه به زوج بپردازد و از بقیه مهریه‌اش صرف نظر نماید و زوج طلاق گوید. زوجه پرداخت ۳۰ هزار تومان را نپذیرفت؛ اما عدم دریافت مهریه را در مقابل طلاق قبول کرد؛ در حالی که زوج، حاضر شده است در مقابل بذل مهریه و دریافت ۳۰ هزار تومان مال المخالعه و دریافت جهیزیه زوجه که از مال خودش می باشد، طلاق بدهد.

دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین و اعلام ختم دادرسی و پذیرش ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی و این‌که بقای زوجیت موجب عسر و حرج است، زوج را ملزم به طلاق همسرش نموده؛ در صورتی‌که زوجه ۳۰ هزار تومان پرداخته و از بقیه مهریه خود صرف نظر نماید.

زوجه به این رأی اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمود. دادگاه اعتراض را نپذیرفته و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردید.

دیوان عالی کشور در رأی ۴۱/۲۰ مورخ ۲۱/۱/۱۳۷۰ اعتراض تجدید نظر خواه را، وارد دانسته و عسر و حرج زوجه را قابل قبول و محکوم کردن وی به پرداخت ۳۰ هزار تومان علاوه بر آن چه خود حاضر به بذل شده، موجه ندانست و رأی را در این قسمت نقض نمود.[۲۱]

با توجه به نظریات مختلفی که پیرامون ماهیت طلاق قضایی بیان شد و همچنین بررسی دلایل مذکور، به نظر می رسد که بائن دانستن طلاق قضایی با فلسفه این نوع طلاق، سازگاری بیشتری دارد.

هرچند نظریه رجعی مشروط یا بائن مشروط بودن طلاق قضایی دیدگاهی بینابین محسوب می شود که پذیرش آن تا حدی مشکلات مربوط به رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی را مرتفع می کند و گامی اساسی در حفظ بنیان خانواده برداشته خواهد شد؛ اما با توجه به ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی که طلاق را بر دو قسم رجعی و بائن دانسته و قسم سومی را ذکر نکرده است و همچنین ایرادات مطرح شده نسبت به این نظریه؛ نمی توان ماهیت این نوع طلاق را رجعی مشروط یا بائن مشروط دانست.

البته این نکته باید ذکر شود که در تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، رجوع در زمان عده را فقط با توافق کتبی طرفین امکان پذیر می دانست. طبق این تبصره، در موردی که طلاق به درخواست زن صورت می گرفت، مرد نمی توانست به تنهایی در مورد رجوع تصمیم گیری کند و به موافقت زن برای رجوع نیز نیاز داشت.

آن چه از ظاهرتبصره مذکور برداشت می شد، این بود‌که در طلاق هایی که به خواست مرد نیز واقع می‌شود، برای رجوع در مدت عده توافق کتبی طرفین لازم است و از این لحاظ بر تبصره، اشکال وارد بود.

دکتر کاتوزیان تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده را به منظور حفظ طبیعت رجعی طلاق و همچنین جلوگیری از رجوع مرد در ایام عده بدون در نظر گرفتن خواست زن، می داند: « در واقع قانون گذار می‌خواهد وضع حقوقی زن در زمان عده طلاق رجعی حفظ شود و در عین حال اختیار شوهر را، که در واقع کفه متعادل کننده تکالیف او در این دوره است، از بین ببرد ». ایشان در ادامه معتقد است که « این امر خلاف انصاف است که مرد در هیچ صورتی بدون توافق زن حق رجوع را نداشته باشد و در عین حال نفقه زن را در زمان عده بپردازد ».[۲۲]

در بحث ارث فرض بر این گذاشته شده که شوهر فردی است ثروتمند و در ایام عده خواهد مرد. به همین دلیل، بائن بودن طلاق، به ضرر زن دانسته شده است؛ چون زن از ارث محروم می شود؛ در حالی که:

اولاً: با توجه به سنینی که زوجین اقدام به طلاق می کنند احتمال مرگ شوهر در ایام عده بسیار بعید است.

ثانیاً: در بسیاری از موارد که زن در عسر و حرج قرار می گیرد ( مثل اعتیاد شوهر ) شوهر مالی ندارد تا بر فرض مرگ در ایام عده، زن از او ارث ببرد.

ثالثاً: در اکثر طلاق ها به خصوص اگر علت طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه باشد، زن حاضر است همه حقوق خود را ببخشد تا سریعتر طلاق صورت گیرد و رها شود.

بنابراین رجعی دانستن طلاق قضایی به این دلیل که زن در مدت عده از نفقه و ارث محروم نگردد، چندان موجه به نظر نمی رسد، با توجه به این‌که مزایای زن مثل نفقه در مدت عده‌ طلاق رجعی، عوض اختیاری است که مرد در رجوع به طلاق دارد پس یا باید هر دو را حفظ کرد یا از هر دو چشم پوشید.

[۱] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۴۵٫

[۲] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ارث، ج ۱، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۴، ص ۲۱۹٫

[۳] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۴۴۰٫

[۴] - بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آئینه آرای دیوان عالی کشور ( حقوق خانواده )، ج ۲، انتشارات فردوسی، ۱۳۸۶، صص ۵۰۰-۵۰۱٫

[۵] - مهرپور، حسین، پیشین، صص ۴۹-۵۰٫

[۶] - روشن، محمد، پیشین، صص ۲۷۴-۲۷۵٫

[۷] - علائی رحمانی، فاطمه، طلاق قضایی، نشریه مطالعات اجتماعی و روان شناختی زنان، ۱۳۸۴، ص ۶۳٫

[۸] - علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۴٫

[۹] - کاظمی، سید عزالدین، نقدی بر مقاله طلاق قضایی و طبیعت حقوقی‌ آن، نشریه حقوقی دادگستری، ۱۳۷۱، صص ۱۵۷-۱۵۸٫

 

[۱۰] - هدایت نیا، عسر و حرج ( ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی )، ۱۳۷۸، به نقل از انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، صص ۴۳-۴۴٫

[۱۱] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۵، ص ۷۰٫

[۱۲] - مهرپور، حسین، پیشین، ص ۴۸٫

[۱۳] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۸۸٫

[۱۴] - علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۳٫

[۱۵] - مرکز پژوهش معاونت برنامه ریزی و توسعه قضایی دادگستری استان قم، رسیدگی عادلانه به دعاوی خانواده با رویکرد تعیین مدت زمان رسیدگی، نینوا، ۱۳۸۶، ص ۹۰٫

[۱۶] - بازگیر، یدالله، پیشین، صص ۵۰۱-۵۰۲٫

[۱۷] - یزدی، محمدکاظم، ملحقات عروه الوثقی، ج ۲، ص ۱۱۵، به نقل از علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۲٫

[۱۸] - بازگیر، یدالله، پیشین، ص ۵۱۱٫

[۱۹] - همان، ص ۵۱۶٫

[۲۰] - نجفی، محمدحسن، پیشین، ج ۳۳، ص ۵۵٫

[۲۱] - بازگیر، یدالله، پیشین، ص ۴۴۲٫

[۲۲] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۴۳۹٫

تحلیل ماهیت طلاق قضایی

همان طور که قبلاً ذکر شد، طلاق قضایی موضوع مواد ۱۰۲۹ ( طلاق به دلیل غیبت شوهر )، ۱۱۲۹ (طلاق به دلیل استنکاف شوهر از پرداخت نفقه یا عجز او از پرداخت نفقه ) و ۱۱۳۰ قانون مدنی ( طلاق به دلیل عسر و حرج ) می باشد و در قالب یکی از انواع معین طلاق صورت می‌گیرد.

بحث اصلی این است که چنانچه طلاق به درخواست زوجه و از جانب دادگاه واقع شود، چه ماهیتی دارد؟ بائن است یا رجعی یا این که ماهیت دیگری دارد؟

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر

حکم موردی که زن به خاطر غیبت بیش از چهار سال شوهر طلاق داده می شود، به طور صریح بر اساس ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی مشخص شده است؛ لذا اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق وگذشتن مدت عده، مراجعت کند، دیگر حقی نسبت به زن سابق خود ندارد؛ لیکن اگر قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد و با توجه به رجعی بودن طلاق به دلیل غیبت شوهر، آثار این نوع طلاق مانند نفقه و توارث و … نیز در مدت عده مطرح می شود.

در زمینه این نوع طلاق مسائلی مطرح می شود که در ادامه به آن اشاره می شود:

۱- با توجه به این‌که طبق ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و زن یائسه، طلاقی بائن است و طبق ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی زوجه غیر‌مدخوله و یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح، سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که در طلاق قضایی که موضوع آن ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی (غیبت زوج)  می باشد؛ اگر زوجه شخص غایب، غیر مدخوله یا یائسه باشد،‌آیا با این اوصاف باز هم برای زوج حق رجوع وجود دارد؟

در پاسخ باید گفت هرچند طبق ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و یائسه بائن می باشد و نیز این ماده با آن که در مقام بیان بوده؛ اما استثنایی برای طلاق زوجه غایب، ذکر نکرده است و از سوی دیگر زوجه غیر مدخوله و یائسه عده ندارند که بحث رجوع غایب مطرح شود، ولی با توجه به این که:

الف- ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی به طور مطلق برای شخص غایب حق رجوع قائل شده است و رجوع نسبت به زوجه غیر مدخوله و یائسه را استثناء نکرده است.

ب- ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی بلافاصله بعد از ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی، مقرر داشته: « زنی که شوهر او غایب مفقود الأثر بوده و حاکم او را طلاق داده باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد » و با توجه به انتهای ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی‌که رعایت عده وفات را در همه موارد لازم می داند خواه زوجه غیر مدخوله یا یائسه باشد خواه نباشد؛ بنابراین زوجه غایب در هر شرایطی باید عده نگه دارد و زوج در زمان عده می‌تواند رجوع کند.[۱]

البته نظر مخالفی هم وجود دارد که معتقد است: « اگر طلاق فی نفسه بائن باشد، در غیبت زوج هم طلاق بائن است. مثلاً؛ اگر زوجه یائسه باشد و زوج مفقود شود، طلاق قضایی، بائن می باشد و طلاق حاکم با توجه به شرایط حاکم ممکن است بائن باشد یا رجعی. به عبارت دیگر، ماهیت طلاق زمانی رجعی خواهد بود که طلاق واقع شده از نوع رجعی باشد ».[۲]

آیت الله فاضل لنکرانی معتقد است که « طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».[۳]

آیت الله خامنه ای نیز طلاق واقع شده از سوی دادگاه را مثل سایر طلاق ها می داند و آن را نوعی جدید نمی داند.[۴]

۲- چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم یا نهم عدی[۵] باشد، آیا زن بر مرد حرام می شود و مرد در مدت عده حق رجوع ندارد یا آن که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی طلاق حاکم را در بر نمی گیرد و شوهر غایب در مدت عده حق رجوع دارد؛ حتی اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد؟

نظر یکی از حقوق دانان در این باب چنین است که « در این فرض زن بر شوهر حرام نمی شود و شوهر در مدت عده می تواند رجوع کند؛ چرا که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی، راجع به حرام بودن نکاح شوهر با زنی که سه مرتبه متوالی طلاق داده شده و ماده ۱۰۵۸ قانون مدنی، راجع به حرمت ابدی نکاح با زنی که نه طلاق که شش مورد آن عدی است، داده شده؛ منصرف از مورد فوق است ».[۶]

برخی نیز معتقدند‌که اگرچه استدلال فوق با توجه به ماهیت خاص طلاق زوجه غایب و نیز اطلاق ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی تقویت می شود؛ اما باید توجه داشت که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی، مطلق است و در این ماده سخنی از طلاق به وسیله مرد برده نشده است؛ بلکه صرفاً گفته شده: « سه مرتبه زوجه یک نفر بوده و مطلقه شده » خواه طلاق به وسیله مرد باشد و خواه طلاق به وسیله حاکم. از طرف دیگر حتی اگر قائل به این باشیم که منظور از مطلقه شده در ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی این است که طلاق باید از سوی زوج صورت گیرد تا حرمت ایجاد شود، از ظاهر برخی روایات بر می‌آید که طلاق حاکم، در حکم طلاق زوج است همان طور که در روایت برید بن معاویه ذکر شد، در آنجا امام فرمودند: «فیصیر طلاق الولی طلاق الزوج‌»؛ بنابراین در صورتی که طلاق از سوی ولی زوج نیز صورت نگیرد، طلاق حاکم جانشین طلاق زوج غایب می شود. همچنین در روایت برید بن معاویه آمده است « وهی عنده علی تطلیقتین » یعنی؛ در صورت رجوع زوج غایب در مدت عده، زوجیت برقرار گشته و مرد دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد، ( در فرضی که طلاق حاکم، طلاق اول باشد ). از این عبارت این گونه نتیجه گرفته شده که چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم باشد، غایب در مدت عده حق رجوع ندارد؛ چرا که روایت فرض کرده طلاق حاکم، طلاق اول است و مرد، دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد و طلاق حاکم، در عداد سه طلاق و نه طلاق به حساب می آید و ماده ۱۰۵۷ و ۱۰۵۸ قانون مدنی تنها شامل موردی که شوهر زن خویش را سه مرتبه یا نه مرتبه که شش مورد آن عدی باشد طلاق بدهد، نمی شود؛ در نتیجه اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد مرد، در مدت عده حق رجوع ندارد.[۷]

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی

در خصوص ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، حکم خاصی در قوانین پیش بینی نشده است و به دلیل فقدان نص قانونی، دادگاه های ما به حکم اصل ۱۶۷ قانون اساسی[۸] و ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹،[۹] باید با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نمایند و در این مورد بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.

گفتار اول: دیدگاه فقها

با مراجعه به دیدگاه فقهای عظام و فتاوی معتبر، ملاحظه می شود که در این مسأله پاسخ کلی وجود ندارد. حتی مواردی نیز وجود دارد که یک فقیه در پاسخ به یک استفتاء دو پاسخ متفاوت ارائه نموده است.[۱۰]

در موردی که زوج، غایب مفقود الأثر است، فقها تصریح نموده اند که طلاق حاکم، رجعی است و در زمان عده اگر زوج برگردد حق رجوع دارد؛ اما در سایر موارد، برخی معتقدند که طلاق حاکم از نظر رجعی بودن یا نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد. همچنین در مواردی که طلاق حاکم به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه است، برخی از فقها تصریح نموده اند که طلاق، بائن است.به نظر برخی از مراجع تقلید نوع طلاق حاکم، به مصلحت دادگاه بستگی دارد. عده ای نیز طلاق حاکم را طلاق بائن از نوع خلع می دانند.

در بحث رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، برخی فقها بین موردی که طلاق به دلیل عدم پرداخت نفقه است و موردی که به علت عسر و حرج است، قائل به تفکیک شده اند:

آیت الله میرزا جواد تبریزی، طلاق حاکم شرع از باب امتناع شوهر از نفقه را بائن دانسته؛ در حالی که اعتقادی به طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه ندارد و معتقد است: « عسر و حرج موجب این نیست که حاکم شرعی بتواند زن را طلاق بدهد و موجب طلاق زن توسط حاکم شرعی، عدم انفاق شوهر و عدم طلاق اوست.[۱۱]

آیت الله خویی نیز طلاق به دلیل عسر و حرج را جایز نمی داند؛ در حالی که طلاق به دلیل امتناع زوجه از پرداخت نفقه را بائن دانسته است.[۱۲]

آیت الله سیستانی پس از تعریف طلاق بائن، آن را شش قسم دانسته است که قسم پنجم آن را خلع و مبارات و قسم ششم آن را طلاق زن شخصی که نه حاضر است مخارج زندگانی او را بدهد و نه حاضر است او را طلاق دهد؛ توسط حاکم شرع دانسته است.[۱۳]

از آیت الله گلپایگانی سؤال شده است که در موردی که طلاق حرجی از سوی زوجه تقاضا شده و زوج هم موافقت ندارد بر فرض جواز اجازه طلاق، نوع طلاق مذکور رجعی می باشد یا بائن؟

ایشان در پاسخ می فرماید: « در موردی که حاکم شرع جامع الشرایط، زوج را مکلف به معاشرت به معروف یا تسریح به احسان نماید و زوج امتناع کند و حاکم زوجه را طلاق دهد، طلاق بائن است و زوج حق رجوع ندارد ».[۱۴]

آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به این سؤال که در مواردی که حاکم شرع زوج را ملزم به طلاق دادن زوجه اش می کند و در صورت امتناع او از طلاق، خود حاکم شرع زوجه را مطلقه می کند، این طلاق چه نوع طلاقی است، می فرماید: « در این فرض طلاق رجعی است و تمام احکام و آثار آن مترتب است؛ لکن در صورت رجوع زوج، حاکم شرع با تقاضای زن مجدداً او را مطلقه می کند و چنانچه باز رجوع کرد مجدداً او را مطلقه می کند تا سه طلاقه شود و امکان رجوع منتفی گردد ».[۱۵]

بر این فتوا اشکالی وارد شده است و آن اشکال این است که مبنای طلاق دوم و سوم روشن نیست و بدیهی است که مبنای طلاق نمی تواند عسر و حرج باشد چون زن با شوهرش زندگی نکرده تا در عسر و حرج قرار گیرد و اگر گفته شود مرد می تواند رجوع کند و اگر باز موضوع عدم سازش باقی بود، حاکم زن را طلاق می دهد، معنای این نظر خروج از یک حرج و ورود به یک حرج دیگر است.[۱۶]

در جای دیگری این فقیه بزرگوار در پاسخ به سؤال مشابهی که طلاق حاکم آیا رجعی است یا بائن که زوج حق رجوع نداشته باشد، می فرماید: « ظاهر این است که طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».

به عبارت دیگر اگر از موارد شش گانه طلاق بائن باشد ( غیر بالغه، غیر مدخوله، یائسه، خلع و مبارات، طلاق سوم )، طلاق حاکم بائن است وگرنه در بقیه موارد طلاق رجعی است.

امام خمینی (ره) نیز، در باب طلاق به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه می‌فرماید: « ظاهر این است که در صورت درخواست زوجه، حاکم می تواند او را طلاق دهد ».

در این جا امام خمینی (ره) بدون ذکر نوع خاصی از طلاق، طلاق زوجه توسط حاکم را جایز می داند. بنابراین به نظر می رسد که این طلاق به حسب مورد می تواند رجعی یا بائن باشد.[۱۷]

آیت الله سیستانی نیز ضمن بائن دانستن طلاق در مورد کسی که نفقه نمی دهد، معتقد است: « در موارد دیگری که طلاق به درخواست زن صورت می گیرد مانند ترک همسر یا ایذاء او، طلاق ممکن است بائن یا رجعی باشد و حسب اختلاف موارد، مختلف می شود ».[۱۸]

بعضی از فقها تعیین نوع طلاق را به دادگاه واگذار نموده اند و معتقدند که دادگاه می تواند طبق مصلحت و ضرورتی که تشخیص می دهد طلاق رجعی یا بائن دهد.[۱۹]

برخی نیز معتقدند که طلاق حاکم می تواند به صورت طلاق خلع، واقع شود در این صورت باید چیزی به مرد بذل شود تا طلاق واقع و بائن‌گردد.

در پاسخ به این سؤال که آیا طلاق قضایی طلاقی با ویژگی های خاص است و با طلاق خلع تفاوت دارد و این‌که آیا حاکم در صورت درخواست زوجه و احراز شرایط طلاق، فقط می تواند حکم به طلاق خلع صادر نماید، نظریاتی از سوی فقها ارائه شده است.

آیت الله محمد تقی بهجت معتقد است: « درصورت وجود شرایط طلاق خلع، حاکم می تواند طلاق خلعی بدهد ».[۲۰]

آیت الله مکارم شیرازی معتقد است: « باید در قالب یکی از طلاق ها واقع شود. اگر احتمال اطلاع زوج یا رجوع او وجود نداشته باشد، می تواند طلاق رجعی بدهد در غیر این صورت خلعی می دهد با بذل کمی از سوی زوجه و قبول حاکم از طرف شخص ممتنع ».[۲۱]

آیت الله موسوی اردبیلی نیز معتقد است: « طلاق حاکم در قبال انواع طلاق نیست. در مواردی که طلاق فی نفسه رجعی است اگر طلاق حاکم رجعی باشد، نقض غرض است؛ لذا با رضایت زن مقداری از مهریه را بذل نموده و یا چیزی از طرف زن به شوهر داده شود و حاکم از طرف شوهر قبول نماید، آن وقت طلاق خلع می گردد ».[۲۲]

سؤال دیگری که مطرح شده است این است که در صورتی کراهت زوجه نسبت به زوج محرز گردد و زوجه جهت خلعی شدن طلاق، اعلام بذل نماید با توجه به استنکاف زوج، آیا حاکم می تواند به جای زوج مستنکف، قبول بذل نموده و اجرای صیغه طلاق خلع نماید؟

در پاسخ به این سؤال آیت الله فاضل لنکرانی برخلاف نظر کلی خود در باب طلاق حاکم که آن را طلاقی رجعی می داند، می فرماید: « حاکم به مجرد کراهت حق مطلقه نمودن زن را ندارد، بلی در مواردی که عسر و حرج زن ثابت شود حاکم شرع می تواند در صورت عدم امکان راضی نمودن زوج به طلاق و اجبار او، زن را مطلقه نماید ».

آیت الله مکارم شیرازی فقط در صورت مقصر بودن زوج و در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه با ادامه زندگی زناشویی، این نوع طلاق را جایز می داند.[۲۳]

آیت الله موسوی اردبیلی نیز در صورت وجود شرایط طلاق خلع، قبول بذل از طرف قاضی و طلاق را جایز می داند.[۲۴]

[۱] - شکاری، روشنعلی و کریمیان، اسماعیل، طلاق زوجه غایب مفقود الأثر و آثار آن، فصل نامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ۱۳۹۰، صص ۲۴۷-۲۴۸٫

[۲] - حبیبی تبار، جواد، گام به گام با حقوق خانواده، ناشر گام به گام، ۱۳۸۳، ص ۴۲۷٫

[۳] - فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، ج ۱، مطبوعاتی امیر، ۱۳۷۵، ص ۴۴۹٫

[۴] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور حقوقی، ج ۲، انتشارات جنگل، ۱۳۸۸، ص ۵۷٫

[۵] - تعریف طلاق عدی: طلاق عدی، نوعی از طلاق رجعی است و طلاقی است که مطابق شرایط، مرد همسرش را طلاق دهد و آن گاه در ایام عده رجوع کند و با زن نزدیکی نماید. ( بعد از هر دو طلاق عدی، طلاق سوم بائن خواهد بود ).

[۶] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۴، ص ۲۵۵٫

[۷] - شکاری، روشنعلی و کریمیان، اسماعیل، پیشین، صص ۲۴۸-۲۴۹٫

[۸] - اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد که: « قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر،‏ حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه،‏ از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد ».

[۹] - ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی: « قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده ، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند . در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند ، یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد ، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد ، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الّا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد ».

[۱۰] - انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، نوع طلاق مبتنی بر عسر و حرج، مجله نامه مفید، ۱۳۸۷، ص ۲۹٫

[۱۱] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، صص ۵۶ و ۵۸٫

[۱۲] - خویی، سید ابوالقاسم، پیشین، ص ۳۰۱٫

[۱۳] - سیستانی، سید علی، رساله توضیح المسائل، انتشارات هجرت، ۱۳۸۲، ص ۴۰۸٫

[۱۴] - انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، ص ۴۴٫

[۱۵] - فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، ج ۲، ۱۳۷۷، ص ۴۱۱٫

[۱۶] - انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، ص ۴۲٫

[۱۷] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص ۵۰٫

[۱۸] - همان، ص ۵۵٫

[۱۹] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص ۵۸٫

[۲۰] - همان، ص ۵۵٫

[۲۱] - همان، ص ۵۵٫

[۲۲] - همان، ص ۵۷٫

[۲۳] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص ۵۷٫

[۲۴] - همان، ص ۵۸٫

شرایط تحقق طلاق قضایی

مواردی در قانون مدنی پیش بینی شده است که زن می تواند با تحقق شرایطی علی رغم میل شوهر، از دادگاه درخواست طلاق نماید. در ذیل به این موارد با تفصیل بیشتری پرداخته می شود.

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج

« غایب مفقود الأثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد ».[۱]

بالطبع بعد از مجهول المکان شدن زوج، مشکلاتی برای همسر او پیش خواهد آمد‌که عمده ترین آن، نفقه زوجه در مدت غیبت و در نتیجه وضعیت زوجیت می باشد‌که باید برای رفع آن اقدام کرد.

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر

در قانون مدنی به موجب ماده ۱۰۲۹، « هر گاه شخصی چهار سال تمام، غایب مفقود الأثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی،[۲] حاکم او را طلاق می دهد » و به موجب ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد.[۳]

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه

همان طور که در روایت صحیحه حلبی و برید بن معاویه که در فصل اول به آنها اشاره شد، آمده است، در مورد زوجه غایب مفقود الأثری که نفقه او داده نمی شود و زن نمی تواند صبر کند و خواستار طلاق است، حاکم به مدت چهار سال به جستجوی غایب می پردازد و چنانچه از حیات و ممات او خبری به دست نیاید، می تواند زن را طلاق دهد.

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه

مشهور نزد فقهای امامیه آن است که هر‌گاه غایب مالی داشته باشد که از آن نفقه زوجه اش داده شود و یا ولی شوهر یا شخص دیگری مجاناً نفقه او را بدهد، زن نمی تواند درخواست طلاق کند و طلاق چنین زنی توسط حاکم جایز نیست هر چند این مدت طول بکشد و این زن باید صبر‌کند تا یا مرگ او معلوم شود و یا مدتی از غیبت او بگذرد که عادتاً چنین فردی برای این مدت زنده نمی ماند و یا دیگر اسباب انحلال نکاح معلوم شود.[۴]

شیخ طوسی معتقد است: « اگر نفقه زن داده شود زن، نمی تواند طلاق اختیار کند و باید صبر کند و منتظر بماند؛ ولو این صبر تا آخر عمرش به طول بکشد ».[۵]

اما سید محمد کاظم طباطبایی مخالف نظر مشهور می باشد و عدم جواز طلاق حاکم در صورت پرداخت نفقه را مربوط به زمانی می داند که از سوی حاکم ضرب الأجل تعیین نشده باشد؛ ولی با تعیین مدت چهار ساله از سوی حاکم، زوجه می تواند پس از گذشت مهلت تعیین شده یا در اثنای مدت، تقاضای طلاق کند، هر چند منفقی یافت شود.[۶]

اما ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، بطور مطلق بعد از انقضای مدت مقرر، حق طلاق برای زن قائل شده است و تفصیل بین موردی که نفقه زن داده شود یا داده نشود، نداده است.

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله

در فقه نظر مشهور این است که مدت چهار سال باید از تاریخ رجوع به حاکم بگذرد. از فقیهان معتقد به این نظر می توان از صاحب جواهر و امام خمینی(ره) نام برد که ابتدای مدت را، از هنگام رفع الأمر به حاکم ذکر کرده اند.[۷]

همچنین علامه حلی در قواعد الأحکام می گوید: « اگر مدت چهار سال گذشته باشد لکن زوجه مفقود به حاکم شکایتی نکرده باشد نمی تواند عده نگه دارد، پس از تعیین مدت توسط حاکم است که می تواند عده نگه دارد و اگر حاکم تعیین مدت نکرده باشد ولو صد سال هم صبر کرده باشد نمی تواند عده نگه دارد و ابتدای این مدت چهار ساله از هنگامی است که شکایت نزد حاکم برده است ».[۸]ولی فیض کاشانی و صاحب حدائق و محدث بحرانی گذشتن مدت پیش از ترافع را بنابر ظاهر پاره ای از اخبار کافی دانسته‌اند.

فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع چنین آورده است: « حاکم بعد از شکایت زن یک مدت چهار ساله برای جستجو از غایب تعیین می کند و اگر تفحص پیش از امر حاکم شروع شده باشد آن مدت هم محسوب می شود و این مطلب از ظاهر برخی اخبار بر می آید ».[۹]

صاحب حدائق و محدث کاشانی نیز معتقدند که تفحص لازم نیست که به دستور حاکم باشد بلکه اگر توسط ولی یا غیر او مثل عدول مؤمنین هم صورت گرفته باشد، کفایت می کند.[۱۰]

نویسندگان قانون مدنی، در مورد گذشتن مدت چهار سال، نظر اخیر را پذیرفته اند و گذشتن مدت چهار سال از زمان غیبت شوهر را، برای درخواست طلاق کافی دانسته اند؛ منتها مقرر داشته اند که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز یک سال بگذرد تا بدین ترتیب جمع بین عقاید گوناگون شده باشد.[۱۱]

در این مورد نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه هم قابل توجه است:

« انقضای چهار سال از تاریخ مفقود الأثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیه زوجه است، نیاز به حکم موت فرضی نیست ».[۱۲]

همان طور که ملاحظه می شود اداره حقوقی نیز در این نظریه، انقضای چهار سال را از تاریخ مفقود شدن زوج می داند نه از تاریخ رجوع به حاکم و در ادامه چنین آمده است که زن برای درخواست طلاق نیازی ندارد که منتظر صدور حکم موت فرضی شود. با صدور حکم موت فرضی زوجیت منحل می شود و وضعیت زوجه مانند وضعیت زنی است که شوهر او واقعاً مرده است. طبق ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی « حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند » و در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی مواردی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود، ذکر شده است.

با دقت در موارد مندرج در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی، متوجه می شویم که اگر زن بخواهد برای درخواست طلاق تا زمان صدور حکم موت فرضی صبر کند، این مدت بیش از چهار سال خواهد بود.

بند سوم: معنای حکم

مطابق نظر فقهای امامیه و ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی، زوجه غایب مفقود الأثر، بعد از طلاق باید عده وفات نگه دارد. آیا این عبارت بدین معناست که در ایام عده، نفقه زن بر عهده شوهر نیست؟

صاحب جواهر می فرماید: « هرچند طلاق جاری می شود ولی منافاتی ندارد که ما عده را عده وفات بگیریم؛ به خاطر این احتمال که عده مزبور مخصوص طلاقی است که مدت غیبت تا چهار سال به درازا می کشد و شاید سرّ این مطلب این است که غایب در این مدت، به اقتضای عادت، فوت می کند ».[۱۳]

امام خمینی عده واقع شده را عده طلاق می داند اگرچه به اندازه عده وفات باشد.[۱۴]

دکتر امامی نیز معتقد است: « طلاق مزبور طلاق مخصوصی است در حکم طلاق رجعی ولی از نظر آن که ممکن است شوهر مرده باشد، زن عده وفات نگه می دارد ».[۱۵]

در قانون مدنی بعد از گذشت چهار سال از غیبت شوهر و رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی، حاکم، زن را طلاق می دهد و زن باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد و این که قانون مدنی به لزوم عده وفات در طلاق زوجه غایب اشاره کرده است؛ از جهت مدت است نه از حیث ماهیت؛ یعنی عده مزبور، همان‌گونه که امام خمینی(ره) فرمودند، عده طلاق است و چون طلاق رجعی است، زن در مدت عده حق نفقه دارد و سایر آثار عده طلاق رجعی بر آن مترتب است.[۱۶]

بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج

آن چه گفته شد ناظر به مواردی است که پیش از مدت چهار سال عسر و حرجی زندگی و شرافت زن را تهدید نکند؛ وگرنه‌ عنوان عام عسر و حرج می تواند مورد استناد قرار‌گیرد و زن به منظور نجات از زندگی‌ای که برای او دشوار و تحمل ناپذیر است، طلاق داده شود.[۱۷]

در قانون مدنی این حکم نتیجه جمع ماده ۱۰۲۹ با ماده ۱۱۳۰ اصلاح شده است. مطابق ماده اخیر زن می‌تواند در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج اوست، از حاکم درخواست طلاق نماید.

« این حکم نسبت به مفاد ماده ۱۰۲۹ عام است و هیچ مانعی ندارد که پیش از تحقق شرایط طلاق در صورت غیبت بی خبر، به دلیل احراز وضع ناگوار و بار تحمل ناپذیری که ادامه زناشویی بر دوش زن نهاده است، حکم به طلاق داده شود ».[۱۸]

مستند اصلی ما در طلاق زوجه غایب مفقود الأثر، به وسیله حاکم، سه روایت بود. موثقه سماعه نسبت به تأمین نفقه، مطلق می باشد و طلاق زوجه غایب مفقود الأثری که چهار سال از غیبت او گذشته و مورد جستجو قرار گرفته؛ توسط حاکم جایز دانسته و فرق نگذاشته که نفقه او داده شود یا نشود و ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، همانطور که قبلاً گفته شد، موافق با این نظر است.

اما دو روایت دیگر بین زوجه ای که نفقه او داده می شود یا نمی شود، فرق گذاشته و در ارتباط با زوجه‌ای که نفقه او تأمین است، گفته شده باید انتظار بکشد و طلاق او جایز نیست.[۱۹]

اما باید توجه داشت که موثقه سماعه با ظاهرکتاب موافق است، زیرا خداوند متعال در سوره بقره آیه ۲۳۱ می فرماید: « وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارًا لَّتَعْتَدُواْ وَمَن یَفْعَلْ ذَلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».

« و هنگامی که همسرانتان را طلاق دادید و به سرآمد عده خویش رسیدند یا ایشان را به خوبی و روشی پسندیده نگه دارید و یا این که آنها را به خوبی رها سازید. آنها را به قصد ستم به ایشان به‌گونه ای نگه ‌ندارید تا متضرر‌گردند و هر‌که چنین کند در حقیقت به خود ظلم کرده است ».

هر چند آیه در مورد طلاق است ولی قرآن در این جا و نیز در دیگر موارد، رفتار زوج را آن طور که بایسته است ترسیم می‌کند و می‌گوید: « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان ».

بنابراین در این جا غیبت زوج و ترک زندگی خانوادگی برای مدت طولانی بالإختیار باشد یا قهراً، نفقه داده شود یا داده نشود؛ مدت چهار سال از غیبت گذشته باشد یا نه؛ « حکم به صبر و انتظار و عدم جواز طلاق، در غالب موارد، حکمی حرجی و ضرری است که در قرآن نهی شده است. زیرا این امر به معنای محروم کردن زوجه از داشتن انیس و مونس و کانونی است که خداوند با جعل مودت و رحمت آن را منشأ سکون و آرامش قرار داده است[۲۰] ومی توان گفت که حاکم بتواند از نظر قاعده «نفی حرج» و قاعده «لاضرر»، زن را طلاق دهد ».[۲۱]

نتیجه، این که ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، اگرچه مخالف نظر مشهور فقهای امامیه است؛ اما با موازین شرعی منافاتی نداشته و تأمین کننده منافع نهاد خانواده و حقوق زوجه است.

گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه

یکی از آثار مالی عقد نکاح، این است که شوهر را مکلف به پرداخت نفقه به زن می نماید. وجوب پرداخت نفقه از مسلمات فقه و حقوق اسلامی است و زن از این نظر هیچ مسئولیتی ندارد حتی اگر خود زن، قادر به تأمین همه هزینه های زندگی اش باشد.[۲۲] لازم به توضیح است که وجوب نفقه همسر، مشروط به دو شرط است:

۱- دائمی بودن عقد نکاح ۲- عدم نشوز زوجه.

قانون مدنی ایران نیز در ماده ۱۱۰۶ مقرر می دارد: « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است » و « نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‌های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض ».[۲۳]

حال اگر شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداری کند، زن می تواند به موجب ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی از دادگاه درخواست طلاق نماید. در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی چنین آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین است؛ در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». بنابراین اگر مرد از هر دو کار امتناع کرد حاکم می تواند زن را طلاق دهد.

قبلاً در ماده ۱۰ قانون راجع به ازدواج، حالت استنکاف شوهر از دادن نفقه پیش بینی شده بود و همان حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی در مورد شوهر مستنکف اجرا می شد و در این قانون از حالت عجز شوهر از پرداخت نفقه صحبتی نشده بود. قانون راجع به ازدواج به موجب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ نسخ گردید.

در ماده ۱۱۲۹ دو مسأله یعنی استنکاف شوهر از دادن نفقه و عجز شوهر از دادن نفقه، قابل بررسی است.

بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه

در صورتی که زوجه ذیحق در نفقه باشد و زوج از پرداخت آن خودداری کند، زوجه می تواند به حاکم رجوع کرده و مطالبه نفقه نماید و مطابق ماده ۱۱۱۱ قانون مدنی، محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم خواهد کرد و اگر اجراء حکم مذکور در ماده قبل ممکن نباشد مطابق ماده ۱۱۲۹ رفتار خواهد شد.[۲۴]

آیا استنکاف از دادن نفقه که مجوز طلاق است، ناظر بر نفقه گذشته هم می باشد یا فقط ناظر به نفقه آینده است؟

در این خصوص بین علمای حقوق و دادگاه ها اختلاف نظر وجود دارد. بعضی نفقه را شامل نفقه گذشته هم می دانند و برخی آن را به نفقه آینده محدود می کنند.

گروهی از حقوق دانان معتقدند که منظور از نفقه، نفقه آینده است و فقط استنکاف از دادن نفقه آینده، علت طلاق است و قانون، ناظر به این نفقه است نه نفقه گذشته، زیرا:

۱- نفقه گذشته زن، دینی است برعهده شوهر که مانند دیون دیگر است که سبب ایجاد آن، نفقه بوده است و نمی توان عنوان نفقه به معنای حقیقی بر آن نهاد و ترتیب وصول دین در قانون مشخص شده است و دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است، که هر طلبکاری می تواند خواستار دین خود باشد و نفقه زمان گذشته نمی تواند موجبی برای درخواست زن نسبت به اجبار شوهر به طلاق دادن وی باشد.[۲۵]

۲- نفقه؛ یعنی آن چه که برای گذران زندگی لازم است و مقدار مخارجی است که زن به صورت روزمره و در آینده نیاز دارد. مبنای طلاق در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه، عدم امکان ادامه زندگی زناشویی است و ادامه زندگی منوط به تأدیه بدهی قبلی یا دین گذشته نمی باشد و این امر فقط در مورد نفقه آینده صدق می کند و زمانی که مردی از پرداخت نفقه گذشته امتناع کند؛ ولی مطابق مقررات قانونی نفقه آینده را مرتب تأدیه نماید هیچ منطقی نمی پذیرد که بتوان شوهر را مجبور به طلاق کرد؛ اما در مورد نفقه آینده که عدم تأدیه آن، ادامه زندگی زناشویی زن را با مشقت شدید همراه ساخته، می توان در صورت امتناع شوهر از دادن نفقه، او را مجبور به طلاق کرد.[۲۶]

۳- « از نظر اجتماعی نیز مصلحت در تحدید موارد طلاق است و تفسیر گسترده از ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی و شناختن حق طلاق برای زن، به علت استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته، با این هدف سازگار نیست.[۲۷]

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

حکم شماره ۷۹۲ – ۱۲/۴/۱۳۱۶ شعبه ۳ دیوان عالی کشور که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی را ناظر به نفقه آینده دانسته اند، تأیید کننده این نظر است ».[۲۸]

از سوی دیگر دکتر‌کاتوزیان بر این باوراست که عدم پرداخت نفقه گذشته نیز می تواند مجوز طلاق باشد. ایشان معتقد است که؛ « وقتی می پذیریم نفقه گذشته زن قابل مطالبه است، اختصاص دادن آن به زمان آینده نیازمند اثبات است و عرفاً نیز اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپرداخته باشد، می گویند شوهر مدتی است نفقه او را نداده؛ در حالی که مطالبه نفقه آینده، امری غیر متعارف است؛ بنابراین اگر قرار است کاربرد کلمه نفقه در مواد قانون، محمول به فرد شایع در عرف شود، دلالت آن بر نفقه گذشته بیشتر است تا به نفقه آینده ».

ایشان با پذیرش توجیه مربوط به سبب حق طلاق و این که نباید به دلیل طلب زن از بابت نفقه گذشته، باعث از هم گسیختن خانواده ای شد که از این پس با پرداخت نفقه، پایدار می شود، می گوید: « با وجود این باید دانست که دادرسی درباره وضع انفاق در گذشته صورت می پذیرد تا از نتیجه آن درباره آینده استفاده شود؛ زیرا در هر حال، استنکاف از پرداخت نفقه گذشته، مستند تقاضای طلاق قرار می گیرد ».[۲۹]

در پایان با توجه به استحکام هر دو نظر معتقد است: « راه جمع دو نظر بدین گونه است که گفته شود، دادگاه، استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته و عدم امکان اجرای حکم را نشانه خودداری از انفاق آینده می بیند».[۳۰]

در تأیید این نظر می توان به رأی اصراری شماره ۲۴۰۰ – ۱۹/۱۲/۱۳۳۹ هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم استناد کرد که حکمی را که از طرف دادگاه به استناد استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته به طلاق صادر شده، به اکثریت آراء ابرام کرده است.[۳۱]

بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه

مسأله دومی که در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مطرح شده است، عجز زوج از پرداخت نفقه می باشد که باز هم احکام ماده ۱۱۲۹ قابل اجراست.

هرگاه مرد، توانایی پرداخت نفقه را نداشته باشد، زن، حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق نماید.

الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه

۱- برخی بر این باورند که زوجه باید صبر کند تا گشایشی برای زوج پدید آید.[۳۲] این گروه برای اثبات ادعای خود، علاوه بر آیه ۲۸۰ سوره بقره[۳۳] و آیه ۳۲ سوره نور[۳۴]، به حدیثی از امیرالمؤمنین(ع) استناد کرده‌اند که در پاسخ به زنی که از اعسار شوهرش به آن حضرت شکایت کرد و خواستار حبس او شده بود، فرمودند: « إنَّ مَعَ العُسرِ یُسرا » و آن حضرت اجازه جدایی ندادند؛ اما این حدیث برای اثبات این ادعا، قابل استناد نیست؛ زیرا درخواست زن از امیرالمؤمنین (ع) اجرای طلاق نبوده بلکه تنها برای گرفتن نفقه خود به امام مراجعه کرده است و صحبت از جلوگیری از حبس زوج می باشد.[۳۵]

دسته دوم فقها بر این باورند که زن می تواند به حاکم مراجعه کند تا وی نکاح او را فسخ نماید و چنانچه حاکم وجود نداشت، خود زن نکاح را فسخ کند.[۳۶]

علامه در «مختلف الشیعه» از ابن جنید نقل می کند که « زوجه حق دارد نکاح را به سبب اعسار زوج از نفقه فسخ کند ».[۳۷]

دلیل معتقدان به این نظر آیه « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » است که نشان می‌دهد؛ نگاهداشتن زن بدون پرداخت نفقه، نگاهداری به نیکی نیست و اعسار شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است؛ همچنین به روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) که قبلاً ذکر شد، اشاره شده است.

قول دیگری که دسته سوم فقها به آن معتقدند آن است که زن حق فسخ ندارد و تنها می تواند به حاکم مراجعه و درخواست طلاق کند و حاکم زوج را ملزم به طلاق می کند، اگر زوج طلاق نداد خود حاکم اقدام به طلاق دادن زن می کند.[۳۸]

مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در ملحقات عروه الوثقی باب عده می فرماید: « طلاق زنی که همسر او در محلی حبس است و امکان بازگشت وی ابداً وجود ندارد و یا این که زوج معسر است و تمکن از انفاق ندارد و زوجه نمی تواند بر این وضعیت صبر کند جایز می باشد ».[۳۹]

[۱] - ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی.

[۲] - انتشار اعلان در سه دفعه متوالی در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیرالانتشار هر کدام به فاصله یک ماه، جهت دعوت از اشخاص مطلع از وضعیت غایب و گذشت یک سال از تاریخ اولین اعلان.

[۳] - ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی: « زنی که شوهر او غایب مفقود الأثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاه دارد ».

[۴] - وطنی، امیر، بررسی تطبیقی طلاق زوجه غایب مفقود الأثر در فقه و حقوق، نشریه زبان و ادبیات فارسی، ۱۳۸۰، ص ۲۲۱٫

[۵] - طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، دارالکتاب العربی، ۱۴۰۰ه.ق، ص۵۳۸: « فإن أنفق لم یکن لها بعد ذلک خیار، و وجب علیها الصبر ابداً ».

[۶] - علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص۱۳۷٫

[۷] - نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام، ج ۳۲، دار إحیا التراث العربی، ص۲۹۳ - خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، ج۲، نشر دارالعلم، ۱۴۰۹ه.ق، ص۳۴۰٫

[۸]- حلی، علامه حسن بن یوسف، قواعد الأحکام، ج۳، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۳ه.ق، ص ۱۴۵٫

[۹] - فیض کاشانی، محمد محسن، مفاتیح الشرائع، ج ۲، بی تا، ص ۳۵۱٫

[۱۰] - بحرانی، یوسف بن احمد، الحدائق الناضره، ج ۲۵، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۰۵ه.ق، ص ۴۸۶٫

[۱۱] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۷۸٫

[۱۲] - نظریه شماره ۲۱۶۸/۷  مورخ ۲۲/۵/۱۳۷۴٫

[۱۳] - نجفی، محمد حسن، پیشین، صص ۲۹۳-۲۹۴٫

۳- خمینی، سید روح الله، پیشین، ص۳۴۳٫

 

 

 

[۱۵] - امامی، حسن، حقوق مدنی، ج۴، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۷۰، ص ۲۵۵٫

[۱۶] - صفار، محمد جواد، درس هایی از حقوق خانواده با تکیه بر موقعیت حقوقی زن در نکاح و طلاق، انتشارات جنگل جاودانه، ۱۳۹۰، صص ۱۴۴-۱۴۵٫

[۱۷] - بحث مفصل عسر و حرج ( ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ) در صفحات ۴۵-۵۴ همین نوشتار.

[۱۸] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۷۸-۳۷۹٫

۱- وطنی، امیر،پیشین، ص۲۲۰٫

[۲۰] - سوره روم، آیه ۲۱: « وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّهً وَ رَحْمَهً ».

[۲۱] - وطنی، امیر، همان، ص ۲۲۵٫

[۲۲] - خویی، سید ابو القاسم ، منهاج الصالحین، ج۲، نشر مدینه العلم، ۱۴۱۰ه.ق، ص۲۹۱٫

[۲۳] - ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی.

[۲۴] - ماده ۱۱۱۲ قانون مدنی: « اگر اجراء حکم مذکور در مادۀ قبل ممکن نباشد مطابق مادۀ ۱۱۲۹ رفتار خواهد شد ».

[۲۵] - اباذری فومشی، منصور، نحوه عملی رسیدگی به دعاوی خانوادگی در محاکم و دادسراها، انتشارات خرسندی، ۱۳۸۷، ص ۳۲۳٫

[۲۶] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۵، انتشارات اسلامیه، ۱۳۹۰، ص۴۰٫

[۲۷] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۳۴٫

[۲۸] - حسینی، سید محمدرضا، قانون مدنی در رویه قضایی، انتشارات مجد، ۱۳۸۳، ص ۲۹۴٫

[۲۹] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۷۱٫

۲- همان، ص ۳۷۲٫

[۳۱] - صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۴۸ – کاتوزیان، ناصر، همان، ص ۳۷۱٫

[۳۲] - حلی، علامه حسن بن یوسف، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج ۷، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۳ه.ق، صص ۳۲۶-۳۲۷ - نجفی، محمد حسن، همان، ج ۳۰، ص ۱۰۵ - طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، الخلاف، ج ۵، صص ۱۱۷-۱۱۸٫

[۳۳] - آیه ۲۸۰ سوره بقره: «وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَهٍ فَنَظِرَهٌ إِلى‏ مَیْسَرَهٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ إِنْ کُنْتُمْ تَعْلَمُونَ».

[۳۴] - آیه ۳۲ سوره نور: «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامى‏ مِنْکُمْ وَ الصَّالِحینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللَّهُ واسِعٌ عَلیمٌ».

[۳۵] - حلی، علامه حسن بن یوسف، همان، ص ۳۲۷٫

[۳۶] - فاضل هندی، محمد بن حسن بن محمد اصفهانی،کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج ۷، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ۱۴۱۶ه.ق، ص۵۸۸ - طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، المبسوط فی فقه الإمامیه، ج ۶، المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، ۱۳۸۷ه.ق، صص ۲۱-۲۲٫

[۳۷] - حلی، علامه حسن بن یوسف، همان، ص ۳۲۷٫

[۳۸] - سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ج ۳، دفتر آیت الله سیستانی، ۱۴۱۷ه.ق، ص ۱۰۸ - خویی، سید ابو القاسم، پیشین، ص ۲۸۸٫

[۳۹] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج۴، ص۲۵۶٫

شیوه های طلاق و شرایط تحقق طلاق قضایی

در این فصل جهت درک بهتر مفهوم طلاق قضایی و تفاوت آن با سایر انواع طلاق، شیوه های طلاق در دادگاه بررسی می شود و سپس مواردی را که در قانون مدنی ما، طلاق قضایی به شمار می آید، ذکر می‌‌کنیم.

دانلود پایان نامه

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه

« طلاق، ایقاعی است تشریفاتی‌که به موجب آن، مرد به اذن یا حکم دادگاه، زن را که بطور دائم در قید زوجیت اوست رها می سازد ».[۱]

در موردی که زن خواستار جدایی است، بی گمان مطابق قانون بایستی با احراز سختی و مشقت شدید در ادامه زندگی زناشویی، از دادگاه حکم بگیرد و شوهر را بر مبنای آن اجبار به طلاق کند؛ ولی در فرضی که شوهر مایل به جدایی باشد؛ باید با تشریفات خاص و پس از رجوع به داوری از دادگاه اذن طلاق بگیرد. این اذن در اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش » نامیده می شود.

با توجه به تعریفی که از طلاق ارائه شد، شیوه های طلاق در دادگاه  به دو صورت است:

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم

در طلاق به اذن حاکم، نخست مرد باید گواهی عدم امکان سازش را از دادگاه تحصیل نماید و آنگاه صیغه طلاق را اجرا کند و طلاقی که بدین صورت انجام می گیرد می تواند رجعی یا بائن باشد.

ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی طلاق را به دو نوع تقسیم و مقرر می دارد:

«طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی».

اگرچه مفاهیم طلاق بائن و رجعی برای افراد آشنا به فقه و حقوق دانان، روشن و آشکار است؛ با این وجود، اشاره به تعریف آنها در این جا خالی از فایده نیست.

بند اول: طلاق رجعی

در طلاق رجعی زن بعد از طلاق باید عده نگه دارد و نمی تواند بلافاصله شوهر کند و در مدت عده فقط برای شوهر حق رجوع وجود دارد؛ یعنی شوهر می تواند در ایام عده به طلاق رجوع کند و زندگی زناشویی را بدون نکاح مجدد از سر گیرد.[۲]

در طلاق رجعی تا زمانی که عده زن منقضی نشده، رابطه نکاح کاملاً قطع نگردیده و در حکم زوجه است. بنابراین نفقه زن بر عهده شوهر است و اگر یکی از زوجین فوت کند دیگری از او ارث می برد.[۳]

بند دوم: طلاق بائن

طلاق بائن، طلاقی است که بوسیله آن، رابطه زوجیت قطع می شود و بین زن و شوهر جدایی می افتد و برای شوهر حق رجوع نیست[۴]و اقسامی دارد که عبارتند از:

۱- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.

۲- طلاق زن یائسه.

۳- طلاق خلع: در این نوع طلاق، زن بواسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، اعم از این‌که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا کمتر یا بیشتر باشد، طلاق می گیرد و تا مادامی که زن به عوض رجوع نکرده، طلاق بائن است و با تصمیم مرد قابل اعاده به عقد قبلی نمی باشد.[۵]

در این نوع طلاق، زن برای رهایی خود از قید زوجیت با پرداخت مالی به شوهر موافقت او را برای طلاق جلب می کند.

۴- طلاق مبارات: در این نوع طلاق، برخلاف طلاق خلع، کراهت و نارضایتی از زندگی زناشویی دو جانبه است و از این رو قانون گذار، مالی را که زن در ازای طلاق به شوهر می دهد، محدود کرده و مازاد بر میزان مهر را مجاز نشمرده است.[۶] شرایط طلاق مبارات همان شرایطی است که در طلاق خلع آمده و تا زمانی که زن به عوض رجوع ننموده، این طلاق، بائن محسوب می شود.

۵- سومین طلاق که پس از سه نکاح متوالی انجام شود و فرقی نمی‌کند‌که این وصلت به واسطه رجوع باشد یا نکاح جدید.

۶- طلاق صغیره: در این نوع طلاق، عقد با دختری انجام گرفته که هنوز به سن بلوغ نرسیده است.[۷]

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش

سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که؛ آیا برای اخذ گواهی عدم امکان سازش‌که از پیش‌ شرط‌های ثبت طلاق است، ضمانت اجرایی در قانون پیش بینی شده است؟

در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ضمانت اجرای کیفری برای طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش، مقرر شده بود. بر اساس ماده ۱۰ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳« هر یک از طرفین عقد که بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش مبادرت به طلاق نماید، به حبس جنحه ای (تعزیری) از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سر دفتری که طلاق را ثبت نماید ».

پایان نامه

در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، ضمانت اجرای کیفری، برای طلاق بدون گواهی عدم امکان سازش پیش بینی نشده بود؛ اما با توجه به این که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در این خصوص نسخ نشده، پس مجازات مقرر در این قانون، همچنان لازم الاجرا بود.[۸]

به موجب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، از سر دفتری که طلاق بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش را ثبت نماید، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد. قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ نیز در مورد مجازات طرفین عقد، ساکت است؛ اما به موجب ماده ۵۶ این قانون، هر سر دفتر رسمی که بدون حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش به ثبت طلاق مبادرت کند، به محرومیت درجه چهار موضوع قانون مجازات اسلامی، از اشتغال به سردفتری محکوم می شود. نکته قابل توجه این است که قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ از زمره قوانین منسوخ شده در ماده ۵۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ خارج شده است؛ لذا عقیده بر این است که قانون مصوب سال ۱۳۵۳ در مواردی که مغایر با قانون جدید نباشد، قابل اجراست در حالی که در قانون ۱۳۵۳ صراحتاً قانون مصوب ۱۳۴۶ نسخ گردیده بود.[۹]

در تأیید این نظر، می توان به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این سؤال که؛ آیا قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ در مواردی همچون صدور اذن ازدواج مجدد ( مندرج در ماده ۱۶ قانون ) کماکان به قوت خود باقی است یا با اجرایی شدن قانون جدید حمایت خانواده، قانون سال ۱۳۵۳ نسخ شده است، اشاره کرد‌که چنین اعلام می دارد: « موادی از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که به موجب قوانین بعدی نسخ نشده و شورای نگهبان هم خلاف شرع اعلام ننموده و با قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱ مغایرتی ندارد از جمله أخذ اجازه ازدواج مجدد از دادگاه مندرج در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به قوت خود باقی است ».[۱۰]

باید توجه داشت که طلاق با ملاحظه شروط ماهوی صحت طلاق، طبق قانون مدنی و بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش و بدون ثبت در دفتر طلاق، صحیح و معتبر است و طلاقی که به ثبت نرسیده است، در صورتی که وقوع آن مسلم باشد، نمی توان باطل دانست؛ اما عدم ثبت طلاق به موجب ماده ۴۹ قانون جدید حمایت خانواده جرم شناخته شده است. در ماده ۴۹ چنین آمده است: « چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی، به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح، اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود… ».[۱۱]

دکتر صفایی در پاسخ به این سؤال که؛ آیا طلاق بدون صدور گواهی عدم امکان سازش یا صدور حکم الزام شوهر به طلاق، بدون ثبت در دفتر طلاق، معتبر است یا چنین طلاقی باطل است، چنین آورده است: «از ماده ۴۹ قانون جدید حمایت خانواده چنین بر می آید‌که چنین طلاقی باطل نیست؛ ولی مطلقه حق دارد در صورت امتناع شوهر از ثبت طلاق، الزام وی را از دادگاه بخواهد و دادگاه نیز ضمن الزام وی به ثبت واقعه طلاق، او را به پرداخت جریمه یا تحمل مجازات به شرح فوق، محکوم خواهد‌کرد. از طرف دیگر، ثبت طلاق بدون حکم نهایی یا گواهی عدم امکان سازش، طبق ماده ۵۶ قانون جدید حمایت خانواده، ممنوع و سردفتر به محرومیت از اشتغال به سردفتری، محکوم خواهد شد و ایشان معتقد است که بین ماده ۴۹ و ۵۶ هماهنگی لازم در زمینه ثبت طلاق شرعی وجود ندارد و عملاً ثبت طلاق شرعی بدون گواهی عدم امکان سازش یا صدور حکم طلاق، ممکن نیست و عملی که انجام آن قانوناً مقدور نیست؛ چگونه امتناع از آن می تواند جرم و عامل مجازات گردد. دکتر صفایی در ادامه می گوید: « برای حفظ نظم جامعه و در راه مصلحت خانواده، قانون گذار می تواند طلاق بدون صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم الزام به طلاق را، باطل و فاقد اعتبار قانونی بداند و اقدام مزبور را جرم و برای عامل آن، مجازات معین کند ». ایشان ضمن بیان این مطلب، از طرفی نیز پذیرش این نظر را از سوی شورای نگهبان، بعید می داند و معتقد است که در صورت بروز اختلاف بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند با پذیرش نظر فوق، مشکل را حل نماید.

بنابراین با توجه به قوانین فعلی، به دشواری می توان طلاقی را که از طرف شوهر، بدون اذن دادگاه واقع شده است، بی اثر دانست؛ زیرا اگر مقصود قانون گذار، بطلان طلاقی بود‌که پیش از صدور اجازه دادگاه ( گواهی عدم امکان سازش ) واقع می شود، چرا نکته به این مهمی به صراحت در قانون مورد تأکید قرار نگرفته است؟ همچنین با بررسی آرای صاحب نظران حقوق، متوجه می شویم که عدم أخذ گواهی عدم امکان سازش را باعث بطلان طلاق ندانسته اند و عدم رعایت این الزام را، صرفاً باعث ضمانت اجرای کیفری دانسته اند.

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم

در طلاق به حکم حاکم، اراده مرد، مدخلیتی ندارد. بدین صورت که زن، نخست از دادگاه تقاضای طلاق می نماید و دادگاه با رعایت شرایطی حکم به طلاق می دهد.

اصطلاح طلاق حاکم، اصطلاحی ناشناخته و مورد اختلاف است. اصطلاح طلاق حاکم با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ موضوعیت یافت و قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ نیز آن را تأیید کرد.[۱۲]

تصویب قانون حمایت خانواده و همچنین تصویب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، در سال ۱۳۷۱ که صدور گواهی عدم امکان سازش را در هر مورد حتی در صورت توافق طرفین برای طلاق لازم دانسته بود، این شبهه را ایجاد‌کرد‌که امروزه تمامی طلاق ها، طلاق حاکم است.

امروزه بی هیچ تردیدی دادگاه در تمامی طلاق ها نقش دارد؛ اما چگونگی این نقش، وجه تفکیکی برای طلاق حاکم(قضایی) و غیر قضایی است. در تشخیص طلاق حاکم باید به چگونگی دخالت دادگاه در صدور گواهی عدم امکان سازش و حکم پرداخت.

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم

طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی، طلاق قضایی محسوب نمی شوند؛‌ زیرا در طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی، مخالفت دادگاه با امر طلاق ممکن نیست و ارجاع به داوری در طلاق به درخواست مرد صرفاً در حد یک مداخله صوری تلقی گردیده و در صورتی که زوج مصر به طلاق باشد نظر داوران مورد توجه قرار نگرفته و الزامی برای قاضی به وجود نمی آورد[۱۳] و همچنین گواهی عدم امکان سازشی که توسط دادگاه صادر می شود، یک تصمیم اعلامی و‌حاکی از احراز عدم سازش است که به زوجین حق می دهد به دفتر طلاق مراجعه کنند و حکم محسوب نمی شود، در حالی که حکم دادگاه وضعیت حقوقی جدیدی برای زن ایجاد می کند و یک حکم تأسیسی است.[۱۴]

هرچند به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و آیات متعدد قرآن کریم و حدیث نبوی« الطلاقُ بِیَدِ مَن أخَذَ بِالسّاق »، اختیار طلاق اصولاً به دست مرد است؛ اما اعطای این حق به مردان به این معنا نیست‌که زن نمی‌تواند خود را از قید زندگی با زوج رها سازد و به موجب تبصره ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، زن نیز می‌تواند در مواردی از دادگاه تقاضای طلاق نماید؛ اما تمامی آراء طلاقی‌که به درخواست زوجه صادر می شود طلاق حاکم (قضایی) محسوب نمی شود.

بنابراین طلاق قضایی که امروزه به عنوان یکی از اقسام طلاق مطرح است عبارت است از: « طلاقی‌که زن در موارد مصرحه قانونی و با حصول شرایطی از دادگاه درخواست نموده و دادگاه در صورت احراز شرایط، مرد را ملزم به طلاق نموده و در صورت عدم اجرای آن توسط مرد، دادگاه با توجه به قاعده «الحاکم ولی الممتنع » زن را مطلقه می نماید ».[۱۵]

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح

بر اساس ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی « طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این که شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در‌مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد‌کند یا سوء رفتاری نماید‌که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد ».

قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است. در موردی هم که طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، در ضمن عقد، شروطی بر شوهر شود و مقرر گردد‌که در صورت تخلف از شرط، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که خود را مطلقه نماید باید موضوع در دادگاه مطرح‌گردد و پس از اثبات تحقق شرط در محکمه، زن می تواند خود را مطلقه سازد؛ اما با توجه به تعریف ارائه شده از طلاق قضایی، این نوع طلاق از مصادیق طلاق قضایی خارج است، زیرا در طلاقی که زوجه با اختیار حاصل از شروط ضمن عقد نکاح، درخواست می نماید، حاکم به ولایت از زوج ممتنع عمل نمی‌کند؛ بلکه زوجه تحقق یک یا چند شرط ضمن عقد نکاح را در محضر حاکم اثبات نموده و از قاضی می خواهد با توجه به تخلف زوج از شروط ضمن عقد به وی اذن دهد تا از وکالت اعطایی از ناحیه زوج، برای طلاق استفاده کرده و خود را مطلقه کند و مداخله و رسیدگی دادگاه، محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن و همچنین احراز حق وکالت زوجه است و دادگاه حکم به طلاق نمی دهد؛ بلکه زن به وکالت از شوهر نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم می گیرد.[۱۶]

البته برخی نیز معتقدند که وکالت زوجه در طلاق؛ از موجبات طلاق به درخواست زن محسوب نمی شود؛ بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است.[۱۷]

- [۱] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۰۰٫

[۲] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۸۶٫

[۳] - همان، ص ۲۹۲٫

۳- محقق داماد، مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده ( نکاح و انحلال آن )، مرکز نشر علوم اسلامی، ۱۳۷۹، ص۴۲۰٫

[۵] - ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی.

[۶] - ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی.

[۷] - ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی: « در موارد ذیل طلاق بائن است:

۱- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.۲- طلاق یائسه.۳- طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد.

۴- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا نتیجه نکاح جدید ».

این ماده از فقه امامیه اقتباس شده است و در این ماده، طلاق دختر نابالغ (صغیره) ذکر نشده است.

[۸] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۵۷٫

[۹] - ماده ۵۸ قانون جدید حمایت خانواده:

« از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قوانین زیر نسخ می گردد:

ا- قانون راجع به ازدواج مصوب ۲۳/۵/۱۳۱۰

۲- قانون راجع به انکار زوجیت مصوب ۲۰/۲/۱۳۱۱

۳- قانون اصلاح مواد (۱) و (۳) قانون ازدواج مصوب ۲۹/۲/۱۳۱۶

۴- قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مصوب ۱۳/۹/۱۳۱۷

۵- قانون اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۶/۵/۱۳۶۴

۶- قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲/۴/۱۳۶۵

۷- قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان قبل از ازدواج مصوب ۲۳/۱/۱۳۶۷

۸- قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۷۱ به جز بند (ب) تبصره ۶ آن و نیز قانون تفسیر تبصره های «۳» و «۶» قانون مذکور مصوب ۳/۶/۱۳۷۳

۹- مواد (۶۴۲)، (۶۴۵) و (۶۴۶) قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵

۱۰- قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل بیست و یکم (۲۱) قانون اساسی مصوب ۸/۵/۱۳۷۶

۱۱- قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۶ ».

[۱۰] - نظریه شماره ۵۵۸/۹۲/۷ مورخ ۲۶/۳/۹۲٫

[۱۱] - بر اساس ماده ۱۹ قانون جدید مجازات اسلامی، جزای نقدی درجه پنج، جزای نقدی بیش از هشتاد میلیون ریال و حبس تعزیری درجه هفت، حبس از نود و یک روز تا شش ماه است.

۱- لطفی، اسدالله، حقوق خانواده، ج ۲، انتشارات خرسندی، ۱۳۸۹، ص ۷۵٫

[۱۳] - دیانی، عبدالرسول، حقوق خانواده، میزان، ۱۳۸۷، ص ۲۶۵٫

[۱۴] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۵۹٫

[۱۵] - روشن، محمد، حقوق خانواده، انتشارات جنگل جاودانه، ۱۳۹۱، ص ۲۶۸٫

[۱۶] - مهر پور، حسین، طلاق قضایی و طبیعت حقوقی آن، نشریه حقوقی دادگستری، ۱۳۷۱، ص ۴۲٫

[۱۷] - افضلی، فرحناز، بررسی قاعده لاضرر‌ و ‌لاحرج در ‌طلاق به درخواست زوجه، نشریه جامعه شناسی‌ و علوم اجتماعی     ‌‌‌(مطالعات راهبردی زنان )، ۱۳۷۹، صص ۱۳۲-۱۳۳٫

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی