قواعدی که در زیر از آن نام برده می شود به استناد احادیث و روایات از نبی اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار علیه السلام می باشد، که عبارتند از :

۱-قاعده لاضرر  و لاضراراً فی الاسلام که به عنوان حدیث از حضرت رسول اکرم نقل شده است.

۲-قاعده غرور (المغرور یرجع الی من غره) حدیث نبوی است یعنی فریب خورده باید به فریب دهنده مراجعه و مطالبه خسارت نماید.

۳-قاعده احسان –آیه «ما علی المحسنین من سبیل» از ادله این قاعده محسوب می شود . در نامه ۵۳ حضرت علی (ع) به مالک اشتر به تفاوت نیکوکار و بدکار اشاره شده است . برخی حقوقدانان همچون دکتر کاتوزیان عقیده دارند که احسان به کار مشروعی می گویند که برای جلب منفعت یا دفع ضرر از دیگران انجام شود.

و دیگر قواعدی همچون نفی عسر و حرج ، لزوم معاملات و صحت معاملات می تواند بر مبنای حسن نیت توجیه شود.

همچنین خیارهای تدلیس،عیب و غبن که مبتنی بر حدیث تلقی الرکبان هستند و ذوالخیار می تواند بر مبنای آن معامله را فسخ نماید از دیگر قواعدی هستند که مبتنی بر روح حسن نیت می باشند و براساس مفهوم حسن نیت توجه می گردند زیرا صداقت و درستی در معامله مستلزم این است که از دروغ اجتناب شود و عیوب کتمان شوند.(همان: ۴۷ تا ۵۲)

۱-۵-۳- مصادیق حسن نیت در حقوق ایران

در حقوق موضوعه ایران نمونه هایی از حسن نیت وجود دارد که به نحو اجمال به آن اشاره می شود .

۱-اصل چهل قانون اساسی : هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد. هر چند این اصل برگرفته از کلام نبوی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام »است که خود یکی از قواعد مهم فقهی است اما با نهی از اضرار و تجاوز به حقوق همنوع ، در واقع امر به درستکاری و نیک رفتاری می نماید که حسن نیت جلوه ای از آن است و متعاقدان باید در روابط قراردادی به دور از هر گونه تقلب و حیله ، با نهایت اعتماد و صداقت تعهدات خود را به پایان برسانند.

۲-ماده ۶۵ قانون مدنی ایران آمده است :« صحت وقفی که به علت اضرار دیّان واقف شده است منوط به اجازه دیّان است»

۳-ماده ۲۱۸ قانون مدنی(صلاحی ۱۳۷۰):هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است. در این جا نیز مقنن به طور تلویحی رعایت حسن نیت را مدّنظر داشته است .(همان:۶۰و۶۱)

۱-۶- منابع فقهی مربوط به تدلیس

۱-۶-۱-قرآن مجید:

کلمه تدلیس در قرآن کریم بکار نرفته است ولی با توجه به اینکه یکی از معانی لغوی تدلیس حیله، فریب ، کید، خدعه و نیرنگ است .کلمه کید و کلمه خدعه به دفعات در قرآن مجید بکار رفته است.آیاتی که در آن واژه خدعه به کار رفته است به شرح زیر می باشد :

۱)سوره بقره آیه ۹: «یخدِعون الله والذین آمنوا و ما یخدعونَ الّا انفسهم و ما یشعرون»

آنها می خواهند خدا و مؤمنان را فریب دهند در حالی که جز خودشان را فریب نمی دهند (اما) نمی فهمند. خدعه نوعی مکر و نیرنگ است چون خداوند بر اعمال آنها و باطنشان اطلاع دارد ولی آنها اشعار به این مطلب ندارند و این را درک نمی کنند.

۲) سوره نساء آیه ۱۴۲ :«انّ المنافقین یُخدعون الله و هو خادعهم و اذا قاموا الی الصلوه قاموا کسالی یراءون الناس ولایذکرون الله الا قلیلا»

منافقین می خواهند خدا را فریب دهند در حالی که او آنها را فریب می دهد و هنگامی که به نماز برمی خیزند با کسالت برمی خیزند و در برابر مردم ریا می کنند و خدا را جز اندک یاد نمی کند.

۳) سوره انفال آیه ۶۲ :«و ان یریدوا ان یخدعوک فَاِنَّ حسبک الله هوالذی ایّدک بِنَصرِهِ و بالمومنین »

و اگر بخواهند تو را فریب دهند خدا برای تو کافی است او همان کسی است که تو را با یاری خود و مؤمنان تقویت کرد.

مفسران در توضیح ایـن جمله از آیـه گفته اند که در همان لحظاتی که تفکر پلید خـدعه در مغز منافقـان می گذرد . خود در نوعی خدعه و نیرنگ واقع شده اند زیرا برای به دست آوردن سرمایه های ناچیزی ، سرمایه بزرگ وجود یعنی ایمان خود را از دست می دهند این درست شبیه داستانی است که از بزرگی نقل شده که به جمعی از کسبه و پیشه وران می گفت: از این بترسید که مسافران غریب برسر شما کلاه بگذارند . کسی گفت : اتفاقاً آنها افراد بی خبر و ساده ای هستند و ما می توانیم سر آنها کلاه بگذاریم . آن بزرگ گفت :منظور من هم همان است . شما سرمایه ناچیزی از این راه فراهم می کنید و سرمایه بزرگ ایمان را از دست می دهید . در روایتی نقل شده که شخصی از رسول خدا(ص) پرسید :نجات از عذاب فردای قیامت در چیست ؟حضرت فرمودند: نجات در این است که با خدا نیرنگ نکنید که او با شما نیرنگ می کند چون هر کس با خدا نیرنگ کند او نیز با وی نیرنگ می کند و ایمان را از دل او میبرد . کسی که با خدا نیرنگ می کند در حقیقت با خودش نیرنگ می کند ولی نمی فهمد.

شخصی پرسید : خداوند چگونه به وسیله بنده اش نیرنگ می شود ؟فرمود: «به دستور خدا عمل کند ولی منظورش غیرخدا باشد. بنابراین از ریا بپرهیزید که شرک به خداست و ریاکار در روز قیامت به چهار اسم خوانده می شود و به او می گویند : ای کافر، ای فاجر، ای حقه باز، ای زیانکار، عملت تباه شد و مودت از بین رفت و امروز پاداشی نداری اینک پاداشت را از کسانی طلب کن که عملت را برای خوشایند آنان انجام دادی »(المیزان ،ج۵ :۱۲۳)

۴)آیه ۲۹ سوره نساء :«یا ایها الذین امنوا لاتاکلوا و اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکونَ تجاره عن تراضٍ منکم…» ترجمه :ای اهل ایمان !اموالتان را بین خود به ناحق و باطل (مثل ربا و غصب و رشوه) نخورید (یعنی در آن تصرف نکنید) مگر آنکه با تجارت و داد و ستدی باشد که با تراضی خودتان واقع شده است.

خداوند در آیه ۲۹ سوره مبارکه نساء انسانها را از معامله زیانبار نهی می کند . طبق این آیه شریفه مفسران گفته اند که منظور معاملاتی است که نه تنها جامعۀ بشری را به سعادت و رستگاری نمی رساند بلکه به آنان ضرر می زند و جامعه را به فساد و هلاکت می کشاند . این معاملات ، معاملاتی هستند که از نظر دین باطل است و معاملاتی مانند ربا و قمار ومعاملاتی که دو طرف یا یک طرف نمی دانند چه می دهند و چه می گیرند و مشخصات کالا و بها معلوم نیست.

۵)همچنین نظیر همین حکم در آیه ۱۸۸ سوره مبارکه بقره عیناً تکرار شده آنجا که خداوند می فرماید:«ولا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و تدلوا بها الی الحکام التاکلوا فریقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون »: یعنی اموالتان را در بین خود به ناحق و باطل نخورید و کار را به محاکم قاضیان نیفکنید که بوسیله رشوه و زور پاره ای از مال مردم را بخورید با اینکه شما بطلان دعوی خود را می دانید.

«اگر شخصی شما را مورد تعدی قرارداد حق دارید تلافی و مقابله به مثل کنید.»

(بهروم، ۱۹۵۱،چ۱: ۳۰۰)

۶)خداوند در آیه ۳۳ سوره لقمان فریب را به عنوان بزرگترین عوامل انحراف بیان می کند: «یا ایها الناس  اتقوا ربکم و اخشوا یوماً لایجزی والدٌ عن ولده و لامولود هو جاز عن والده شیئاً اِنَّ وعدالله حقٌ فلا تغزَّ نکمُ الحیوه الدنیا و لایعزنَّکم باللهِ الغَرور»ای مردم ! تقوای الهی پیشه کنید و بترسید از روزی که نه پدر کیفر اعمال فرزندش را تحمل می کند و نه فرزند چیزی از کیفر (اعمال) پدرش را، بیقین وعده الهی حق است پس مبادا زندگی دنیا شما را بفریبد و مبادا (شیطان) فریبکار شما را به (کَرَم) خدا مغرور سازد .

این آیه هشدار می دهد که زرق و برق زندگی دنیا شما را نفریبد سپس از فریب شیطان سخن می گوید و در مورد آن اعلام خطر می کند؛ زیرا مردم چند گروهند: بعضی آن قدر ضعیف و ناتوان اند که تنها مشاهدۀ زرق و برق دنیا برای فریب و غرورشان کافی است . اما بعضی که مقاومت بیشتری دارند وسوه های شیطان نیز باید به آن افزوده شود و شیطان درون و برون باید دست به دست هم دهند تا آنها فریفته شوند. تعبیرات این آیه، هشداری به همه این گروه هاست ذکر این نکته لازم است که «غرور» به معنای هر درجه و فریبنده است و این که آن را به شیطان تفسیر کرده اند بیان مصداق واضح آن است وگرنه هر انسان فریبنده ،هر کتاب فریبنده ،هر شخص با موقعیت وسوسه گر و هر موجودی که انسان را گمراه کند در مفهوم وسیع این کلمه داخل است این که بعضی آن را به دنیا تفسیر کرده اند به خاطر فریبندگی دنیاست از امام علی(ع) دربارۀ دنیا نقل شده است :«دنیا می فریبد و زیان می رساند و می گذرد .» نکته ای که باید بدان توجه داشت این است که فریبندگی دنیا و مذمت آن به خاطر این است که بسیاری از مظاهر دنیا غفلت زا است و گاه چنان انسان را به خویشتن مشغول می کند که از هر چیز غیر آن غافل می شود. با این حال در لابه لای صحنه های گوناگون همین دنیای فریبنده صحنه های گویایی است که ناپایداری جهان و توخالی بودن زرق و برق آن را به روشن ترین وجه بیان می کند؛ حوادثی که هر انسان هوشمندی را می تواند بیدار کند و بلکه ناهوشمندان را نیز به هوش آورد.(تفسیر نمونه،ج۱۷ :۹۵)

چند نمونه از مصادیق مذمت مکر و حیله در قرآن کریم و روایات

تدلیس به چیزی اطلاق می شود که سبب ابهام امر، بر فرد فریب خورده می گردد . ادیان الهی همواره بر لزوم رعایت مسائل اخلاقی در روابط افراد، تأکید ورزیده و مؤمنان را از تدلیس و نیرنگ بازداشته اند.

جهت آشنایی با فریب کاری و حیله گری چند نمونه از موارد آن در قرآن کریم که مورد مذمت و نکوهش خداوند متعال قرار گرفته است بیان می گردد:

۱- حیله ورزی برادران حضرت یوسف در جدایی بین پدر و فرزند؛ خداوند برادران حضرت یوسف را مورد سرزنش قرار می دهد که به واسطۀ حیله، بین پدر و فرزند جدایی افکندند.(سوره یوسف، آیات ۱۸-۷)

۲- نیرنگ همسر عزیز مصر؛ قرآن کریم همسر عزیز مصر را در مورد یوسف (ع) مورد نکوهش قرار می دهد. .(سوره یوسف آیات ۳۴-۳۰)

۳- نهی از طلاق مکرر و رجوع به زن با هدف زیان رساندن ؛ اگر مردی نیرنگ به کار برده و همسر خود را مکرر طلاق دهد و بدون قصد زندگی با زن ، به او رجوع کند، مورد نکوهش قرار گرفته است. البته این عمل را معمولاً بدین منظور انجام می دهد تا از ازدواج زن با مرد دیگر جلوگیری نمایند. .(سوره بقره آیات ۲۳۰-۲۲۹)

۴- نهی از نیرنگ زنان مطلقه؛ حیله زنان مطلقه در کتمان بارداری نهی شده است . این امر توسط زنان چه بسا به این دلیل است که مدت عده کوتاه گردد و بدین وسیله حق زوج در رجوع به زن از بین برود یا شوهر از حق پدری فرزندش محروم گردد. .(سوره بقره ، آیه ۲۲۸)

از آنجایی که اگر عقدی یا معامله ای براساس تدلیس واقع شود علاوه بر قاعده غرور بر پایه قاعده فقهی لاضرر نیز دارای ایراد بوده و حق فسخ برای فریب خورده ایجاد می کند لذا به چند نمونه از آیات و روایات که نهی از ضرر کرده اشاره می شود.

دکتر محقق داماد در کتاب قواعد فقه ـ بخش مدنی ـ به چند نمونه از این آیات اشاره کرده است.

۱-آیه ۲۳۳ سوره مبارکه بقره : «لاتُضارّ والِدهٌ بِوَلَدِها ولا مواردٌ لَهُ بِوَلَدِهِ »: یعنی نه مادر (به خاطر اختلاف با پدر) حق ضرر زدن به کودک را دارد و نه پدر .

۲-آیه ۲۳۱ سوره مبارکه بقره:«ولاتمسِکُو هُنّ ضرارا لِتعتدوا »:یعنی نگاه ندارید آن زنان را تا تعدی کنید در مورد این آیه توضیحی لازم است. ظاهراً گروهی از مردان، زنان خود را طلاق می دادند و بعد به آنها رجوع می کردند البته نه به علت رغبتی که به آنها داشتند بلکه با نیت تجاور و تعدی و گاه پایمال کردن حقوق مالی ناشی از زوجیت که به زنان تعلق می گرفت. خداوند در قرآن کریم در این آیه مردان را از این عمل نهی کرده است . براساس تفسیری که فاضل مقداد در کتاب (کنزالعرفان فی فقه القرآن ) از این آیه کرده :«ضراراً لتعتدوا»یعنی ضرر وارد آوردن به زن و آزار رساندن به او تعدی از حدود الهی است و به تعبیری ضرر رساندن به آنها تعدی و تجاوز است آن هم تعدی و تجاور از حدود الهی (منبع پیشین: ۱۳۲)

۳-آیه ۱۲ سوره مبارکه نساء: «مِن بَعدِ وصیهٍ یوحی بها او دینٍ غیر مُضارّ»یعنی پس از وصیتی که بدان وصیت می شود یا دینی «غیر ضرر رساننده» طبق این آیه ، ترکه بعد از آن که مورد وصیت یا دین از آن خارج گردید بین ورثه تقسیم می شود. مشروط بر این که موصی زیان دیده نباشد، یعنی وصیتی که در آن موصی به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد نافذ و لازم الاجرا است؛ چون چه بسا موصی به قصد اضرار به ورثه به دین اقرار کند یا وصیتی ظالمانه کند و بدین وسیله ورثه را از میراث محروم سازد.

۴-آیه ۲۸۲ سوره مبارکه بقره:«و لایضّار کاتب ولاشهید»یعنی کاتب و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند بدین معنا که کاتب و تنظیم کننده دین و معامله (سندنویس) نباید امری را که غیرواقع است بنویسد و هم چنین شاهد باید دقیقاً به چیزی که اتفاق افتاده گواهی دهد و چیزی از آن نکاهد.

۱-۶-۲- سنت

در روایات منتسب به حضرت رسول(ص) و ائمه اطهار (ع) قباحت تدلیس و فریبکاری و نیرنگ نیز بیان شده و این عمل مذموم در سیره نبی اکرم و امامان معصوم نهی شده است.

۱-روایات حضرت پیامبر(ص) :

اول-هر کس مسلمانی را فریب دهد یا به او زیان رساند یا به او نیرنگ زند از ما نیست.

دوم-حدیث رفع:نه چیز از امتم برداشته شد: ۱-اشتباه ۲- فراموشی ۳- آنچه به ناچار وادار به آن شوند۴- آنچه نمی دانند۵- آنچه توان آن را ندارند۶-آنچه به آن ناگزیر می شود ۷- حسادت ۸- فال بد ۹- اندیشیدن برای وسوسه در آفرینش تا زمانی که نه با لب و نه با زبان به آن سخن نگویند.

سوم- هر کس با مردم معامله کند و به ایشان ظلم نکند و با آنان سخن بگوید و به ایشان دروغ نگوید و به آنها وعده ای دهد خلف وعده شان نکند از کسانی است که جوانمردی اش کامل گشته و عدالتش آشکار شده و پاداشش واجب گشته و غیبتش حرام شده است .

چهارم-روایت شده است «معاذبن جبل ، یکی از اصحاب پیامبر(ص) –درباۀ آیه شریفه۱۸ سوره مبارکه نباء و آیات پس از آن . از پیامبر اکرم (ص) پرسش کرد. پیامبر در پاسخ به او فرمود:ای معاذ درباره مطلب بزرگی پرسش کردی ، آنگاه چشمان مبارکش را فرو بست و فرمود: ده طایفه از امت من به طور پراکنده محشور می شوند خداوند آنان را از مسلمانان مشخص فرموده: صورت بعضی از آنها به شکل میمون و بوزینه است و برخی به صورت خوک و بعضی وارونه اند که پاهایشان بالا و صورتشان پایین است و در این حال به صورت هایشان به زمین کشیده می شوند بعضی کورند و به این طرف و آن طرف می روند بعضی کر و گنگ هستند و شعور ندارند بعضی زبان های خود را می جوند و چرک از دهانشان جاری می شود که اهل محشر از بوی گند آن ناراحت می شوند بعضی دست و پایشان بریده و بعضی از ایشان بر شاخه هایی از آتش آویزان اند و بعضی دیگر از آنها عفونتشان از مردار گندیده بدتر است و بعضی از ایشان با لباس هایی از مس گداخته شده به آتش که چسبیده به بدنشان است ، پوشیده شده اند .آنها که به صورت میمون اند سخن چینان از مردم اند آنهایی که به صورت خوک اند حرام خوارها هستند. آنهایی که وارونه اند رباخواران هستند کورها کسانی هستند که در قضاوت ظلم می کردند و کرها و گنگ ها کسانی هستند که اعمالشان را بزرگ شمردند .کسانی که زبان هایشان را می جوند علما و قاضیانی هستند که اعمالشان مخالف سخنانشان بوده است. آنها که دست و پاهایشان بریده شده کسانی هستند که همسایگان را آزار می دادند . آنهایی که به شاخه هایی از آتش آویزان اند کسانی هستند که مردم را نزد سلاطین می بردند(و باعث زندان، تبعید، اعلام و … آنها می شدند) کسانی که از مردار متعفن تر هستند آنهایی هستند که (از حرام) شهوت رانی و لذت جویی می کردند و حقوق واجب مالی خود را که حق ا… است ادا نمی کردند و کسانی که لباس آتشین بر تن دادند فخرفروشان و متکبران هستند (مکارم شیرازی ، ناصر، ترجمه و شرح آیات منتخب قرآن کریم، ص ۵۸۲ منقول از مجمع البیان ،ج۱۰:ص۲۴۲)

پنجم-امام باقر از رسول الله (ص) نقل کرده که آن حضرت فرمود :«سباب المؤمن فسوق و قتالُهُ کفر و اَکل لَحِمِه معصیهٌ و حُرمهٍ مالِهِ کَحرمه دَمه» یعنی ناسزاگفتن به مؤمن فسق است و جنگ با او کفر است و احترام مال او همانند احترام خون(جان) او است . این روایت در مقام بیان شدت گناه تصرف غیرمجاز در مال مردم است و همان طور که در مقام بیان منع مبارزه مسلحانه و ناسزاگویی و توهین و هتک حیثیت به آنان است و اقدامات مسلحانه علیه مردم مؤمن را خروج از ایمان و به منزله کفر بوده، احترام اموال مردم را نیز همانند احترام خون و جان آنان به حساب آورده است .(آخوند خراسانی، ۱۴۰۶: ۳۴)

ششم-حدیث شریف«لایَحِلُ مالِ أمر الّا بطیب نَفسه» یعنی مال مردم حلال نیست مگر با رضایت خاطر آنان» مطابق حدیث فوق هر گونه تصرف در مال دیگری بدون رضایت خاطر او عملی نامشروع است (حر عاملی، ۱۴۰۶، ج۲۵: ۳۸۶)

هفتم-حدیث «انه لایصلح زهاب حق احد»

موارد شرح ذیل که با موضوع مرتبط است بر مبنای قاعده فقهی غرور و به استناد احادیث و روایات وارده می باشد.

۱-روایت صحیحۀ حلبی در مورد مردی که در میان قومی ازدواج میکند و بعد معلوم می شود زن اعور است و این عیب قبلاً اظهار و بیان نشده است حضرت صادق(ع) در این مورد فرمودند نکاح را نمی توان فسخ کرد زیرا این عیب از عیوبی مانند جذام و قرن نیست که باعث فسخ نکاح گردد ولی زوج به مقداری که گول خورده و مهر اضافی پرداخته حق دارد به زوجه مراجعه کند و از او بگیرد (حر عاملی ،۱۴۰۳،ج۱۴ : ۵۹۳)

۲-روایت محمدبن مسلم از حضرت صادق(ع) که فرمودند : در کتاب علی(ع) آمده است : هر کس زنی را به عقد دیگری درآورد در حالی که در آن زن عیبی وجود دارد و برای شوهرش بیان نکند و آن را بپوشاند زوجه مستحق مهر است زیرا مورد تمتع قرار گرفته است ولی ضمان مهریه به عهده کسی است که عیب را بیان نکرده است (بحارلانوار ، ج۱۴: ۵۹۷)

از این روایت استنباط می شود که اگر در زنی عیبی وجود داشته باشد و واسطه ای که او را به مرد دیگری تزویج می کند از بیان عیب خودداری کند زوج می تواند مقدار مهری را که اضافه پرداخته به خاطر سکوت و عدم اظهار عیب پس بگیرد . حال که سکوت و عدم اظهار عیب موجب ضمان است به طریق اولی چنانچه افعال و اعمالی صادر گردد که باعث فریب خوردن زوج شود باعث ضمان خواهد شد مثلاً اگر علی رغم عیب، تعریف زیادی از زن شود که دارای چنین و چنان اوصافی است با توجه به روایت بالا، مورد حتماً مشمول قاعده غرور و موجب ضمان غارّ خواهد بود.(همان: ۱۶۸)

۱-حدیث معروف از پیامبر(ص): «لا ضرر و لاضرار» این حدیث اجمالاً اینکه درباره مزاحمت و ضرر معنوی بود که سمره برای یکی از اصحاب رسول الله (ص) ایجاد می کرد. به این نحو که بدون اطلاع قبلی وارد ملک مرد انصاری می شد تا از درخت خرمایی که در جوار خانه او داشت سرکشی کند. لذا مرد انصاری به رسول اکرم(ص) شکایت کرد . پیامبر(ص)بطریق مقتضی و به جهت رفع مزاحمت و دفع ضرر و زیان از مرد انصاری به سمره پیشنهادهایی از جمله معاوضه حتی تا ۱۰ درخت خرما و نیز بالاتر از آن و دادن یک درخت خرما در بهشت در ازاء قلع و قمع آن درخت خرما به سمره داد که آن ملعون همه را رد کرد و نپذیرفت النهایه پیامبر(ص) فرمود: تو ]سمره[  مرد ضرر زننده ای هستی و به مؤمن کسی نباید ضرر بزند . بعد از آن دستور داد آن درخت را کندند و نزد سمره انداختند.

۲-جمله لاضرر در ذیل روایات گوناگونی دیده می شود که از جمله ذیل روایت شفقه است که مرحوم کلینی از عقبه بن خالد و او از حضرت صادق (ع) نقل کرده که آن حضرت (ع) فرمود: «وقفی رسول الله بالشفعه بین الشرکاء فی الارضین و المساکین » و قال:لاضرر و لاضرار»یعنی حضرت رسول خدا (ص) در مورد شفعه بین شرکا در زمین و مسکن قضاوت کرد و فرمود لاضرر ولاضرار.

از این حدیث معلوم می شود که علت و حکمت اعتبار حق شفعه در حقوق اسلامی برای شریک همان لزوم نفی ضرر و ضرار است زیرا انسان به هر شریکی راضی نیست. این سخن در اموری مشاعی که قابل قسمت باشد قبل از تقسیم مصداق دارد و لذا بعد از افراز و تقسیم، دیگر حق شفقه مطرح نیست در دنباله حدیث پیغمبر (ص) می فرمایند: «اذا رفّت الارف و حدّت الحدود فلا شفعه »یعنی اگر در زمین علامت گذاشته شد و حدود مالکیت ها تعیین گردید دیگر شفعه ای در کار نیست (منبع پیشین : ۱۳۵)

مولا علی(ع) درباره پرهیز از حیله و نیرنگ که همان معنای تدلیس است مطالب بسیار ارزشمندی در نهج البلاغه بیان کرده است که به نمونه های از آن اشاره می شود .

جملاتی از کلام امیر توسط امیرکلام علی (ع)

۱-امیرالمؤمنین (ع) در خطبه۴۱ می فرماید: ای مردم! وفا همراه راستی است که سپری محکم تر و نگهدارنده تر از آن سرغ ندارم آن کس که از بازگشت خود به قیامت آگاه باشد خیانت و نیرنگ ندارد. اما امروز در محیط زمانه ای زندگی می کنیم که بیشتر مردم حیله و نیرنگ را زیرکی می پندارند و افراد جاهل آنان را اهل تدبیر میخوانند چگونه فکر می کنند .خدا بکشد آنها را ! چه بسا شخص مؤمن پیش آمدهای آینده را می داند و راه های مکر و حیله را می شناسد ولی امر و نهی پروردگار مانع او است و با اینکه قدرت انجام آن را دارد و آن را به روشنی رها می سازد اما آن کسی که از گناه و مخالفت با دین پروا ندارد از فرصت برای نیرنگ بازی استفاده می کنند.

۲- مولا علی (ع) در خطبه ۱۹۱ در پرهیز از دنیای حرام می فرماید: در برابر دنیا، خویشتن دار و در برابر آخرت دلباخته باشید. آنکس را که تقوا    بلند مرتبت کرد خوار نشمارید و آن کس را که دنیا عزیزش کرد گرامی ندارید .برق رخشندۀ دنیا شما را خیره نکند و سخن ستاینده دنیا را نشنوید به دعوت کنندۀ دنیا پاسخ ندهید و از تابش دنیا روشنایی نخواهید و فریفته کالای گرانقدر دینا نگردید.همانا برق دنیای حرام ، بی فروغ است و سخنش دروغ و اموالش به غارت رفتنی و کالاهای آن تاراج شدنی است آگاه باشید دنیای حرام چونان عشوه گر هرزه ای است که تسلیم نشود و مرکب سرکشی است که فرمان نبرد. دروغگویی جنایتکار ، ناسپاسی حق نشناس ،دشمنی حیله گر، پست کننده ای سرگردان، حالتش متزلزل، عزتش خواری،جِدّش بازی و شوخی ، و بلندی آن سقوط است، خانه جنگ و غارتگری ، تبهکاری و هلاکت و سرمنزل ناآرامی است . جایگاه دیدار کردن ها و جدایی هاست . راه های آن حیرت زا، گریزگاهش ناپیدا،و خواسته هایش نومیدکننده و زیانبار است . پناهگاه های آن انسان را تسلیم مرگ می کند و از خانه های خود بیرون می راند و چاره اندیشی های آن ناتوان کننده است نجات یافته ای مجروح ، یا مجروحی پاره پاره تن، دسته ای سر از تن جدا، و دسته ای دیگر در خون خود تپیده . گروهی انگشت به دندان و جمعی از حسرت و اندوه دست به دست می مالاند. برخی سر به روی دست ها نهاده، به فکر فرورفته اند . عده ای بر اشتباهات گذشته افسوس می خوردند و خویشتن را محکوم می کند و عده ای دیگر از عزم و تصمیم ها دست برداشته اند چرا که راه فرار و هر نوع حیله گری بسته شده و دنیا آنها را غافلگیر کرده است و کار از کار گذشته . «عمر گران بها هدر رفته است »هیهات!هیهات!

آنچه از دست رفت گذشت و آنچه سپری شد رفت و جهان چنان که می خواست به پایان رسید.

آیه ۲۹ سوره دخان:«نه آسمان به آنها گریست و نه زمین و هرگز دیگر به آنها مهلتی داده نشد .»

ره آورد شوم حرام خواری از دیدگاه حضرت امیر (ع):

حکمت ۱۷۱ -قال علی(ع) : بسا لقمه ای گلوگیر که از لقمه های فراوانی محروم میکند .

حکمت۱۸۰-قال علی(ع) : طمع ورزی و بردگی: طمع ورزی ،بردگی همیشگی است .

حکمت۲۲۶ -قال علی(ع) : طمع ورزی و خواری : طمع کار همواره خوار و زبون است.

حکمت ۴۱۶: روش برخورد با دنیا : حضرت امیر به فرزندش امام حسن مجتبی خطاب کرد : چیزی از دنیای حرام برای پس از مرگت باقی مگذار ، زیرا آنچه از تو می ماند نصیب یکی از دو تن خواهد شد یا شخصی است که آن را در طاعت خدا به کار گیرد . پس سعادتمند می شود به چیزی که تو را به هلاکت افکنده است و یا شخصی که آن را در نافرمانی به کار گیرد پس هلاکت می شود به آنچه که تو جمع آوری کردی پس تو در گناه او را یاری کرده ای که هیچ یک از این دو نفر سزاوار آن نیستند تا بر خود مقدم داری .

۱-۶-۳- اجماع: سومین منبع فقهی مربوط به تدلیس اجماع است. با توجه به بررسی نظریات فقهی در ادوار گذشته و حال، اینگونه برمی آید که جملگی فقها تدلیس را امری مذموم و قبیح شمرده و حق فسخ را برای زبان دیده قائل شده اند. اجماع فقها به تأسی از آیات و روایات می باشد که مطابق آن حیله و خدعه و فریبکاری در عقود و معاملات و دیگر ارتباطات مردم مغایر با دستور شرع بوده و فاعل این عمل را مکلف به جبران خسارت فریب خورده می کند. لذا اگرچه شاید برخی فقها در مصداقهای تدلیس و نحوه ارتکاب آن اختلاف نظراتی را داشته باشند اما قاطبۀ آنان معتقدند که تدلیس موجب ورود ضرر و خسارت به مدلّس شده و باید برای جبران آن ، خیار فسخ را برای مغرور یا متضرر در نظر گرفت . توضیح اینکه فقهای اسلامی در این خصوص اجماعاً به بحث تدلیس در عقد نکاح و تدلیس در تصریه پرداخته اند. و در مجموع مستندات فقهی در این راستا با تکیه بر آیات و روایات مخصوص می باشد و خود دلیل مستقلی نمی تواند باشد .

۱-۶-۴- عقل: نظر به اینکه ایراد وارده بر تدلیس مبتنی بر قاعده لاضرر و تسبیب و غرور است یکی از مستندات فقهی این قواعد عقل است که البته در قاعده لاضرر مهمترین منبع عقل محسوب می شود یعنی بدون حکم شرع ،خود عقل به آن حکم می کند. در عرف متداول ، عقلا هر گاه از عمل دیگری گول بخورند و زیانی متحمل شوند به گول زننده مراجعه و مطالبه جبران خسارت می کند به همین اساس جبران خسارت ناشی از خدعه و نیرنگ در همه نظامهای حقوقی دنیا مورد توجه بوده است هر چند که هر نظام حقوقی با روش مخصوص به خود خسارات زیان دیده را جبران می کند .

مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین

از نظر کنوانسیون مهمترین سبب فسخ، تحقق نقض اساسی قرارداد از سوی فروشنده یا خریدار است(قسمت الف بند ۱ ماده ۴۹ و قسمت الف بند ۱ ماده ۶۴) لیکن گاه متعهد می‏تواند باتوجه به دلایل و امارات موثر موجود حاکی از وقوع نقض اساسی در آینده‏ نیز قرارداد را پیشاپیش فسخ کند(ماده ۷۲).حتی اگر نقض قرارداد، اساسی نباشد، متعهد له حق دارد با اعطای مهلت اضافی معقول‏ به طرف مقابل و عدم اجرای قرارداد در این مدت،آن را فسخ کند که فسخ قرارداد به دلیل انقضای مدت اضافی نامیده شده و سومین سبب فسخ در کنوانسیون به شمار می‏رود(قسمت ب بند ۱ مواد ۴۹ و ۶۴).

سوالی که مطرح می شود این است که در صورت معیوب و ناقص بودن مبیع اگر بایع آماده رفع عیب و تعمیر مبیع باشد آیا خریدار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر؟

مفهوم، حدود و ثغور نهاد امکان تعمیر کالا از سوی فروشنده و چگونگی جمع بین این‏ حق و امکان فسخ قرارداد توسط خریدار که در ماده ۴۸ کنوانسیون آمده است، یکی از بحث‏ برانگیزترین موضوعات و مباحث، هم در جریان مذاکرات مقدماتی و هم کنفرانس سیاسی وین‏ بود.

بحث بر سر این نکته بود که راجع ‏به تعارض میان حق فسخ خریدار و پیشنهاد تعمیر و رفع ‏نقص کالا از سوی فروشنده، چگونه باید داوری کرد؟ از یکسو اصل کلی که کنوانسیون آن را دنبال می‏کند، چنین اقتضا دارد که بقا و اجرای قرارداد بر فسخ آن ترجیح داده شود و در نتیجه از فسخ قرارداد حتی الامکان اجتناب گردد، لیکن از سوی دیگر، بلا تکلیفی و در انتظار گذاردن‏ مشتری برای دریافت پیشنهاد رفع نقص و تعمیر کالا و وادار ساختن وی به دادن مهلت اضافی به‏ فروشنده، به رغم تحقق نقض اساسی قرارداد نیز در بسیاری از موارد منجربه از دست رفتن‏ فرصت‏های دیگر برای انعقاد قرارداد و دریافت کالا از سوی مشتری می‏شود.

در قانون متحدّ الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ لاهه‏، این تعارض به نفع مشتری حل شد؛ بدین‏ترتیب که در بند ۱ ماده ۴۴ آمده بود: «فروشنده حق تعمیر و رفع نقص کالا را بارعایت‏ شرایطی دارد مگراینکه مشتری قرارداد را فسخ کرده باشد.»( داراب‏پور، ۱۳۷۴ ،ص ۱۸۸)

این قید در ماده ۴۸ حذف شد و همانند سایر مواردی که به لحاظ دشواری تامین نظر اکثریت کشورهای شرکت‏کننده در کنفرانس و حصول توافق راجع‏ به آنها از تعیین تکلیف صریح آن خودداری و همچنان در بوته ی ابهام و حتی گاه تعارض باقی گذارده شد، در اینجا نیز با ارجاع‏ به ماده ۲۴۹و حذف قید صریحی که در کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه وجود داشته است، از اعلام روشن‏ حکم موضوع امتناع و با تدوین متن راه را برای ارائه تفاسیر و تعابیر مختلف بازگردانیده است‏( همان) در ماده ۴۸ چنین می‏خوانیم: «۱-بارعایت ماده ۴۹، بایع می‏تواند حتی پس از موعد تسلیم، هرنوع قصور در ایفای تعهد را به هزینه خود جبران نماید به شرط آنکه‏ بتواند این کار را بدون تاخیر غیرمعقول و بدون اینکه موجب زحمت غیرمعقول مشتری شود انجام‏ دهد و باعث عدم اعتماد مشتری نسبت به بازپرداخت هزینه‏هایی که مشتری بصورت پیش‏ پرداخت انجام داده است، نشود. معهذا هرنوع حق مطالبه خسارت برای مشتری، به ترتیبی که در این کنوانسیون مقرر شده است، محفوظ خواهد بود.۲- …..».

همانطور که دیدیم، تدوین‏کنندگان کنوانسیون درصدر ماده ۴۸ قبول حق فروشنده برای‏ تعمیر و ترمیم کالا را منوط به رعایت ماده ۴۹ کرده‏اند.ماده ۴۹ نیز، بازچنانکه آمد،ناظر به این‏ مطلب است که خریدار بارعایت پاره‏ای شرایط و در موارد مشخص حق دارد قرارداد را فسخ‏ کند.

حال پرسش قابل طرح این‏است‏که منظور از پذیرش چنین حقی برای فروشنده بارعایت‏ ماده ۴۹ چیست؟آیا منظور این‏است‏که فروشنده در صورتی می‏تواند از حق مزبور استفاده کند که‏ خریدار قبلا قرارداد را فسخ نکرده باشد، یعنی به تعبیر دیگر در برخورد این دو حق،برای خریدار نوعی حق تقدم و اولویت درنظر گرفته شده است؟ اگرچنین است،چه دلیلی وجود داشت که‏ تدوین‏کنندگان کنوانسیون از درج عبارت مشابه بند ۱ ماده ۴۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی‏ (۱۹۶۴ لاهه) که صراحتا به این حق تقدم اشاره کرده بود، در کنوانسیون وین خودداری کنند؟ آیا جز این ‏است ‏که آنان با این حذف و ابهامی که ایجاد کرده‏اند هدف دیگری را دنبال می‏کردند؟ آیا می‏توان ادعا کرد که صدر ماده ۴۸ منظور دیگری داشته و در پی بیان این نکته است که هرکدام‏ زودتر اقدام به اعمال حق خود کرده باشد، مقدم است؟ در هر صورت بی‏گمان، در مواردی که‏ خریدار خواهان انحلال کامل قرارداد از طریق اعلام فسخ است و فروشنده هم باتقاضای رفع عیب‏ و نقص کالا بدنبال بقاء و اجرای قرارداد است، این تعارض و یا به تعبیر دقیقتر این تزاحم‏ کاملا مسلم و مشهود است و برای رفع آن باید چاره‏ای اندیشید. ضمن‏اینکه بدیهی است در صورتی که‏ هریک‏از طرفین به تقاضای طرف دیگر تمکین کند مثلا فروشنده از تعمیر کالا صرف‏نظر کند با خریدار با پذیرش تقاضای فروشنده، از اعمال حق فسخ خویش خودداری ورزد، این بحث اساسا منتفی است.

به نظر می­رسد در فرض نخست، چنانچه پیشنهاد فروشنده واجد شرایط مقرر در ماده ۴۸ نظیر «بدون‏ تاخیر نامعقول» یا «بدون مزاحمت نامعقول» باشد؛ خریدار علی الاصول ملزم به پذیرش آنست و حق فسخ وی ساقط می گردد. زیرا در غیر این ‏صورت، عمل او ممکن است برخلاف اصل حسن نیت مذکور در ماده ۷ و قاعده لزوم‏ کاهش خسارت مندرج در ماده ۷۷ کنوانسیون تلقی شود، مگر اینکه وی برای رد این تقاضا دلایل‏ مشروع و معقولی داشته باشد. البته، همانطور که درصدر ماده ۴۸ نیز با رعایت «حتی پس از موعد تسلیم» تصریح شده است، معقول و متعارف بودن پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، لزوما به‏ معنای اقدام به این امر قبل از انقضاء موعد تسلیم نیست‏. در واقع، هنگامی که قبل از اعلام فسخ‏ قرارداد پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار عرضه می‏شود، وی نمی‏تواند با فسخ، آن را بی‏اثر سازد. باید برای رد این پیشنهاد دلیل معقول و منطبق با اصل حسن نیت ارائه دهد. همانند موردی که‏ تعمیر مزبور، سبب ورود خسارت غیر معقول و گزاف می‏شود یا مستلزم صرف زمان زیادی است‏ که برخلاف اهداف و منافع عمدهء مورد انتظار مشتری و فوریت امر می‏باشد. لیکن در فرض دوم‏ یعنی هنگامی که خریدار به دلیل تحقق نقض اساسی یا انقضاء مهلت اضافی تعیین شده برابر بند ۱ و ۲ ماده ۴۹، اخطاریه ی فسخ می‏فرستد، فروشنده برای بی‏اثر ساختن آن نمی‏تواند پیشنهاد تعمیر و رفع عیب کالا را بنماید. این مطلب به‏طور تلویحی در یکی از آراء صادره از دادگاههای سوئیس‏ در اجرای مقررات کنوانسیون تایید شده است؛ در این پرونده که مشتری پیشنهاد رفع عیب از سوی‏ بایع را به علت کم‏بودن زمان و نداشتن فرصت کافی نپذیرفت، دادگاه تجاری این کشور چنین‏ حکم کرد که فروشنده در صورتی می‏تواند پیشنهاد رفع عیب بدهد که مستلزم تأخیر و زحمت‏ نامعقول نباشد.اگر تأخیر در تحویل کالا، خود نقض اساسی محسوب شده و مشمول قسمت«ب» بند ۱ ماده ۴۹ باشد،پیشنهاد فروشنده نامتعارف و همراه باتاخیر نامعقول تعبیر خواهد شد[۱].

درواقع وقتی شرایط فسخ موجود بود و خریدار نیز از حق فسخ خویش بهره برد، قرارداد پایان می‏یابد و دیگر در عالم اعتبار و از نظر حقوقی چیزی باقی نمی‏ماند تا فروشنده فرصت‏ پیشنهاد و ترمیم کالا را براساس آن داشته باشد.

شاید برای جلوگیری از ورود زیان فاحش و گزاف به فروشنده و رعایت اصل حسن‏ نیت و همکاری در قلمرو تجارت بین الملل و در عین حال خودداری از ارائه ی تفسیری کاملا مخالف‏ باظاهر مادهء ۴۸ بتوان تفکیک فوق را پذیرفت.

جالب است بدانیم که در مادهء ۴ قسمت اول،بخش ۷ مجموعه ی اصول بازرگانی بین‏ المللی و مؤسسه وحدت حقوق خصوصی رم[۲]‏ که جنبه ارشادی و پیشنهادی دارد و از متون معتبر بین المللی محسوب می‏شود(نوری، ۱۳۷۸، ص ۱۸۵ به بعد)  این نهاد پیش‏بینی و تصریح شده‏ است که اخطار فسخ از سوی خریدار نمی‏تواند مانع از اقدام فروشنده برای رفع عیب‏ونقص کالا گردد؛همینکه اخطار پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار ابلاغ گردید،کلیه ی حقوق زیان دیده که مغایر اجرای تعهد از سوی طرف مقابل باشد تا انقضاء مدت تعمیر و رفع عیب،معلّق خواهد شد.البته‏ در این ماده تفکیک فوق پذیرفته نشده و همانند آنچه برخی از حقوقدانان در تفسیر مادهء ۴۸ گفته‏ اند،حق فروشنده برحق فسخ خریدار ترجیح داده شده است. بنابراین حتی اگر مشتری قبل از ارائه ی پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، اعلام فسخ کرده باشد، آثار فسخ با ابلاغ پیشنهاد فروشنده به شرط رعایت شرایط پیش‏بینی شده، معلّق می‏شود.در صورتی که عیب ‏ونقص کالا برطرف شود، اخطار فسخ بی‏اثر می‏گردد و چنانچه علیرغم انقضاء مدت تعیین شده بایع اقدام به‏ رفع آن ننماید، فسخ اعلام شده مجددا به جریان می‏افتد و آثار خاص خود را در پی‏خواهد داشت

[۱] = باوجود تصریح ماده ۴۸،در برخی از آراء مشاهده می‏شود که دادگاهها حق تعمیر یا تعویض کالا پس از تاریخ تحویل توافق‏ شده در قرارداد را برای بایع به رسمیت نشناخته‏اند.ر.ک به:

Court of Arbitration of the International Chamber of Comerce,1994,editor Kritzer,pace University School of law home page:http://www.CISGlaw.Pace.edu/

[۲] -این ماده مقرر می دارد که«۱-طرفی که تعهد خویش را ایفا نمی‏کند می‏تواند به هزینه خود هرنوع عدم ایفا را جبران نماید مشروط به آنکه الف)بدون تاخیر نامعقول،اخطاری حاکی از شیوه پیشنهادی و زمان‏بندی اقدام جبرانی به طرف دیگر بدهد.ب) اقدام جبرانی متناسب اوضاع‏واحوال باشدج)طرف زیاندیده نفع مشروع در ردّ اقدام جبرانی نداشته باشد.د)اقدام جبرانی سریعا به موقع اجراگذاشته شود.

۲-اخطار فسخ نمی‏تواند مانع استفاده از اقدام جبرانی شود.

۳-به محض موثر شدن اخطار اقدام جبرانی،حقوق زیاندیده که مغایر ایفای تعهد طرف مختلف از ایفا باشد،تا انقضای زمان جبران، معلق خواهد شد…

۴-……»

بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده ۴۲۴ قانون تجارت

به طور کلّی معاملات تاجر ورشکسته، قبل از تاریخ توقّف صحیح و معتبر است[۱]. اشخاص در انجام‏ هرگونه معامله که مخالف قانون نباشد، آزادند و حتی می‏توانند قسمتی از اموال خود را به رایگان به‏ دیگران واگذار کنند. بنابر این اصل در مورد معاملاتی که تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقّف انجام داده‏ است صحّت آنهاست؛ ولی موادّ ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۴۲۶ قانون تجارت استثناهایی قائل شده‏اند(ستودهء تهرانی،۱۳۷۵،ص ۱۸۱).

یکی از این استثنائات ماده ۴۲۴ قانون تجارت می­باشد مطابق ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه در نتیجه ی اقامه ی دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقّف قبل از تاریخ توقّف‏ خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله کرده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است؛ مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه‏ پذیرفته می‏شود» و ماده ی ۴۲۵ اضافه می‏کند: «هرگاه محکمه به موجب ماده ی قبل،حکم فسخ معامله را صادر کند محکوم علیه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده است عینا به مدیر تصفیه، تسلیم و قیمت حین المعامله آن را قبل از اینکه داریی تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد، و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد» به عقیده برخی از حقوقدانان در مفهوم عقد قابل فسخ در حقوق فرانسه(که ظاهرا در ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت ایران وارد شده است) با مفهوم این عقد در حقوق مدنی‏ ایران تفاوت دارد. این عده معتقدند قانونگذار ثبوت سوء نیت را برای فسخ معامله یکی از شرایط اساسی‏ آن می‏داند و اثبات این موضوع بر عهده مدعی است. یعنی بر عهده ی مدیر تصفیه یا طلبکاری است که‏ اقامهء دعوی کرده است. علاوه‏ بر آن با وجود سوء­نیت قانون فقط معامله را قابل فسخ می‏داند، آنهم در صورتی که زیان حاصله بیشتر از ربع قیمت حین المعامله باشد. بنابراین معاملات تاجر قبل از تاریخ توقّف اگر هم از روی سوء نیت باشد ولی زیان حاصله از ربع قیمت حین المعامله‏ تجاوز نکند قابل فسخ نیست. مادّه ۴۲۴، بیشتر مربوط به معاملات معوّض است؛ ولی می‏توان آن را به معاملات غیر معوّض مانند هبه و نقل و انتقالات بلاعوض نیز سرایت داد. در این نوع معاملات‏ هیچ‏گونه نفع مادی برای تاجر ورشکسته متصوّر نیست، و زیان وارده به بستانکاران نیز از ربع قیمت‏ حین المعامله تجاوز می‏کند(سکوتی نسیمی، ۱۳۸۴، ص۸۹ به بعد).

شایان ذکر اینکه «معامله برای فرار از دین» و «معامله برای اضرار به طلبکارها» مذکور در ماده ی ۴۲۴ قانون تجارت مصوّب ۱۳۱۱، به ترتیب معادل عبارت «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله به‏ قصد اضرار به طلبکارها» است که هر دو مفهوم واحدی دارند. به بیان دیگر «قصد اضرار» به طلبکاران‏ تعبیر دیگری از «قصد فرار از دین» است.

معامله به قصد فرار از دین از لحاظ تراضی و سایر ارکان داخلی آن نقصی ندارد، جز اینکه انگیزه ی انجام آن «فرار از پرداخت دین» است.به همین دلیل نیز این سؤال را مطرح می‏سازد که آیا چنین‏ معامله‏ای در زمرهء قراردادهایی است که «جهت نامشروع» دارند، یا به دلیل برخورد با حقوق طلبکاران، باید در نفوذ آن تردید کرد(کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۲۲۵).

آقای دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است:«معامله‏ای که به قصد فرار از دین و اضرار به طلبکارها واقع می‏شود، ویژگی­هایی دارد که آن را از قلمرو معاملات مشروع خارج می‏کند. بیگمان، حیله ی بدهکار و هر خطای دیگری سرانجام با نظم عمومی و اخلاق، برخورد پیدا می‏کند. لیکن زشتی کار بدهکار بیشتر، از نظر زیانی است که به حقوق طلبکارن می‏رساند و چهرهء عمومی آن ضعیف‏تر است.چنانکه اشاره به‏ «فرار از تأدیه ی دین» یا «اضرار به طلبکارها» در متون قانونی نیز همین مقصود را می‏رساند. پس‏ بایستی نفوذ معامله را موقوف به اجازه و ردّ آنان کرد و «بطلان» آن را که وسیلهء تضمین «مشروع‏ بودن جهت معامله» است مطرح نساخت(همان، ص ۲۶۲).

در مادّهء ۴۲۴(ق.ت.) قانونگذار معامله برای فرار از دین یا برای اضرار به طلبکارها را «قابل فسخ‏» اعلان کرده است. قبل از بیان آثار این حکم، توضیحات زیر در خصوص عقد قابل فسخ،عقد باطل‏ (بطلان مطلق و نسبی) و عقد قابل ابطال ضروری است:

عقد قابل فسخ، عقدی است نافذ که آثار طبیعی خود را به جای می‏نهد و تا هنگام فسخ نیز باقی‏ است.مثلا خیار فسخ عقد نافذ و لازم را قابل فسخ می‏کند و نیروی الزام‏آور آن(عقد) را از بین می‏برد (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۳۳۰) به بیان دیگر اثر مهمّ اجرای خیار انحلال عقد لازم است. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد…، نسبت به‏ آینده صورت می‏پذیرد و وجود عقد را آغاز حذف نمی‏کند (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص ۷۹).

درحالی‏که، عقد باطل تنها صورت و ظاهر عقد را دارد و در حکم معدوم است و عقد غیر نافذ نیز پیش از تنفیذ همان وصف را دارد. بنابراین قابلیت فسخ را با بطلان و عدم نفوذ نباید اشتباه کرد.بطلان، عقد را از آغاز بی‏اعتبار می‏کند، هرچند که بطلان مدتها پس از آن اعلان شود. اگر معامله «غیر نافذ» با نارضایتی و رد صاحب حق روبرو شود،از حیث آثار هیچ تفاوتی با عقد باطل ندارد و بی‏اعتباری آن را نمی‏توان محدود به رابطهء خاص کرد.در نتیجه دعوی طلبکار (صاحب حق‏) می‏بایست ناظر به ابطال‏ معامله بدهکار باشد و دادگاه نیز، در صورتی که آن را موجه بیابد، باید حکم به ابطال معامله دهد و عقدی را که به این صورت واقع شده در حکم عدم بداند، اثر این حکم مطلق است و چون‏ پیوند میان بدهکار و نخستین انتقال گیرنده را می‏گسلد، در معامله‏های بعدی نیز اثر می‏گذارد(همان، ص­۳۰۱).

در حقوق مدنی، بطلان عقد مطلق است و به دشواری می‏توان تصور موردی را کرد که عقد بین‏ دو طرف نافذ و در برابر بیگانگان باطل باشد، یا برعکس، بین دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث‏ معتبر باشد . با وجود این گاه به طور استثنایی با مواردی برخورد می‏شود که عقد نافذ بین دو طرف در برابر طلبکاران قابل استناد نیست، زیرا قانونگذار می‏خواهد از تقلّب بدهکار درباره ی طلبکاران جلوگیری‏ کند(همان،ص ۳۰۵).

ولی در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، موارد گوناگونی دیده می‏شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در رابطه ی ویژه‏ای می‏تواند مورد استناد قرار گیرد.

در حقوق ما، یا عقد باطل است و هیچ اثر حقوقی ندارد یا قابل فسخ. قابلیت فسخ را با قابلیت ابطال‏ نباید اشتباه کرد: همانطور که گفته شد، عقد قابل فسخ،عقدی است نافذ که در ارکان آن هیچ کمبود و عیبی دیده نمی‏شود. منتها به دلیل ضرر ناروایی که لزوم آن به بار می‏آورد یا به حکم تراضی دو طرف، برای یکی از آنان یا هر دو یا شخص ثالث «خیار فسخ» به وجود می‏آید؛ حقّی که به استناد آن می‏توان‏ عقدی کامل را منحل کرد. ولی عقد قابل ابطال، عقدی است که از آغاز انعقاد به وسیله ی اشخاص مورد حمایت قانونگذار نبوده  است، از این ‏رو آن را در شمار عقدهای باطل آورده‏اند، جز اینکه بطلان آن‏ نسبی است.

قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد است : بدین معنی که، هرگاه مبنای بطلان، حمایت‏ از حقوق اشخاص معیّن باشد، قانونگذار سرنوشت عقد را به دست آنها می‏سپارد تا بتوانند ابطال آن را از دادگاه خواسته، نهاد مزاحم و زیانبار را از سر راه خود بردارند. عقد قابل ابطال، مانند [عقد] غیر نافذ، قابلیت تنفیذ را نیز دارد و در دعوای ابطال مشمول مرور زمان می‏شود.

چنانکه گفته شد، قابلیت ابطال در حقوق ما متعارف نیست و جنبهء استثنایی دارد و نباید وجود چنین حالتی را مشمول قواعد عمومی قراردادها پنداشت.

بنابراین باید گفت که فسخ در ماده ۴۲۴ قانون تجارت منطبق با مفهوم و ماهیت فسخ در قانون مدنی و فقه امامیه بوده و نباید آن را به مفهوم قابل بطلان در نظر بگیریم.

بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده ۴۲۴ در سقوط آن

همانطور که بیان شد نویسندگان قانون تجارت برای حمایت از طلبکاران و جلوگیری از تضرر آنها برخی از معاملات تاجر ورشگسته که قبل از تاریخ توقف انجام یافته است را قابل فسخ اعلام نموده ­اند بنابراین مبنای حق فسخ یا خیار مزبور قاعده نفی ضرر می باشد.

برخلاف قانون مدنی، مطابق نص صریح ماده ۴۲۴ چنانچه مشتری مابه التفاوت قیمت را بپردازد  و به نوعی ضرر وارده بر طلبکاران را جبران نماید و به تبع آن مبنای خیار منتفی گردد حق فسخ زایل می­گردد. ماده ۴۲۴ قانون تجارت در این زمینه مقرر می دارد: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی ازطرف مدیرتصفیه یاطلبکاری بر اشخاصی که با تاجرطرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجرمتوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یابرای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت رابپردازددعوی فسخ درظرف دوسال ازتاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».

بند سوم-ارتباط ماده ۴۲۴ قانون تجارت با ماده ۴۲۱ قانون مدنی

همان طور که می­دانیم قانون گذار در ماده ۴۲۴ قانون تجارت چنین مقرر می دارد:

«هرگاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی انها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می­ شود».

نیز قانون گذار در مبحث پنجم از فصل اول از باب سوم قانون مدنی طی ماده ۴۲۱ قانون مدنی چنین مقرر داشته است:

«اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیارغبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد».

از ظاهر دو ماده مورد بحث در بدو امر چنین به نظر می رسد که بین این دو ماده تعارض و مغایرت وجود دارد.به نحوی که قانون گذار در وضع ماده ۴۲۴ قانون تجارت جبران ضرر وارده ناشی از معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف و پرداخت تفاوت قیمت از سوی غابن(طرف معامله) را موجب سقوط حق فسخ می داند در  حالی که در ماده ۴۲۱ قانون مدنی پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن را به طور یک طرفه موجب سقوط خیار فسخ مغبون نمی داند مگر اینکه طرف زیان دیده عقد راضی به پرداخت تفاوت قیمت گردد.

برای اینکه معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ باشد تحقق دو شرط لازم است.

۱٫احراز سوء نیت در معامله مورد بحث به این معنا که معامله باید به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلبکاران صورت گرفته باشد

۲٫معامله مزبور متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشد

لذا با این شرح که آورده شد بدیهی است که دو دسته از معاملات تاجر- قبل از تاریخ توقف- از شمول ماده ۴۲۴ قانون تجارت خارج است

یک- معامله ای که به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلب کاران انجام گرفته، ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است.

دو- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده ولی فاقد وصف سوء نیت باشد و به عبارتی قصد اضرار به طلب کار یا فرار از ادای دین از ان احراز نگردد.حال موضوع بحث این است که در این مورد از معاملات که از شمول ماده ۴۲۴ قانون تجارت خارج است آیا می توان به استناد ماده ۴۲۱ قانون مدنی این قبیل از معاملات را قابل فسخ دانست؟مثلا به مقررات قانون مدنی در باب غبن استناد جسته و حکم چنین معاملاتی را روشن ساخت؟

آیا فی ما بین این دو ماده مورد بحث تعارض وجود دارد و اگرنه طریق جمع این دو ماده و یاری جستن از قاعده فقهی (جمع) (الجمع مهما امکن اولی من الطرح )به چه نحوی است؟

قبل از پرداختن به پاسخ این سوال لازم به ذکر  می باشد که تفاوت هایی فی ما بین دو ماده موضوع بحث قابل اعتنا و توجه می باشد که عبارت است از

۱٫سقوط خیار فسخ با پرداخت تفاوت قیمت از سوی مشتری(غابن)در ماده ۴۲۴ قانون تجارت و عدم سقوط آن در ماده ۴۲۱ قانون مدنی با وصف پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن .

۲٫شرط فوریت اعمال خیار در قانون مدنی و عدم فوریت ان در قانون تجارت

۳٫تاثیر علم و جهل طرف معامله در اعمال خیار غبن در مقررات وضعی قانون مدنی و عدم تاثیر آن در اعمال خیار فسخ در قانون تجارت.

حال در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت که رابطه حاکم بین مقررات قانون مدنی با مقررات قانون تجارت در واقع امر رابطه عام و خاص می باشد .

بدین معنا که قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷٫۰۲٫۱۸ و قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱٫۰۲٫۱۳ می باشد لذا اولی عام مقدم و دومی خاص مؤخر می باشد.از نظر نگارنده هیچ گونه مغایرتی بین مقررات این دو قانون وجود ندارد و مقررات هر دو ماده قابل جمع می باشد و طریق جمع در این است که طبق قواعد مربوط به ناسخ و منسوخ قانون خاص موخر قانون عام مقدم را در حدی که باهم مغایر باشد نسخ می کند و در غیر آن این مقررات قابل جمع خواهد بود.قانون گذار در وضع ماده ۴۲۴ قانون تجارت وضعیت خاصی را در جهت حمایت از حقوق طلب کاران پیش بینی کرده است و در مقام بیان یک حکم استثنایی است و برخلاف آنچه که در قانون مدنی در باب خیار غبن مطرح است، علم و جهل طرف معامله و نیز فوریت در اعمال خیار را شرط ندانسته است لذا در معاملاتی که مصداق ماده ۴۲۴ قانون تجارت می باشد حتی در صورت علم واگاهی تاجر به وجود غبن در معامله و یا عدم اعمال فوری خیارحق خیار برای تاجر و مدیر تصفیه محفوظ خواهد بود.

لکن در خصوص سایر  معاملات تاجر خارج از معاملات موضوع ماده ۴۲۴ قانون تجارت یعنی دو دسته که مورد اشاره قرار گرفت(۱٫معامله ای که به قصد فرار از ادای دین و یا  اضرار طلب  انجام گرفته ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است۲- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت معامله حین المعامله است ولی فاقد وصف سوء نیت و قصد اضرار به طلب کاران و فرار از ادای دین باشد)که در خصوص این دو دسته از معاملات اخیر مقررات قانون مدنی در باب غبن به عنوان قانون عام شامل خواهد بود.و در خصوص این قبیل از معاملات باید طرح دعوی از سوی تاجر را پذیرفت.

به طور کلی تا جایی که احکام خاص قانون تجارت در خصوص تاجر با احکام عام قانون مدنی مغایرت نداشته باشد معنایش این است که در خصوص تاجر هم مقررات خاص قانون تجارت و هم مقررات عام قانون مدنی حاکم خواهد بود

[۱] - تاریخ توقّف تاجر همواره قبل از تاریخ صدور حکم ورشکستگی است و تاریخ توقّف، تاریخی است که تاجر قادر به انجام تمامی‏ تعهدات خود نیست(مواد ۴۱۳ و ۴۱۶ ق.ت)

گفتار اول - خیار تاخیر ثمن

هر گاه مشتری پس از انقضای سه روز و تحقق خیار تاخیر ثمن، آمادگی خود را برای تادیه ثمن اعلام کند، در سقوط خیار تاخیر ثمن، دو احتمال وجود دارد: اول آن که خیار به اعتبار خود باقی است زیرا خیار تاخیر با گذشت سه روز ثابت و مستقر شده است و در صورت شک، یقین سابق استصحاب و به شک حاصل از تادیه ثمن بعد از استقرار خیار، توجهی نمی­ شود. احتمال دوم این است که خیار ساقط است زیرا فلسفه و حکمت جعل این خیار، جلوگیری از ضرر احتمالی است که به واسطه عدم تادیه ثمن، ممکن است به بایع وارد شود، هنگامی که مشتری ثمن را تادیه می­ کند ضرر منتفی می­ شود و وجهی برای بقای خیار تاخیر باقی نمی­ماند. این دو احتمال را شهید ثانی پیش بینی کرده است، بدون این که یکی از آنها را بر دیگری ترجیح دهد(شهید ثانی، ۱۴۱۰ ه ق،  ص ۳۷۴).

طرفداران نظریه اول معتقدند که بقای حق فسخ با قواعد و اصول سازگار تر است زیرا بقای حق استحصاب می­ شود. همچنین اطلاق ادله موید عدم سقوط خیار است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷). بنابراین هرگاه خیار تاخیر ایجاد شود و مشتری ثمن را قبل از فسخ بایع برای تادیه آماده کند، خیار بایع ساقط خواهد شد. ولی اگر بایع بعد از سه روز از مشتری ثمن را مطالبه کند اگرچه این مطالبه ممکن است قرینه­ای بر رضایت بایع به عقد محسوب شود  اما چون به طور قطع مفید علم نیست خیار او را ساقط نمی کند. از سوی دیگر طرفداران عدم سقوط خیار در تایید نظر خود به عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و المومنون عند شروطهم» استناد می نمایند به این معنی که از اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی، فقط  صورت عدم امضا بایع، خارج می­ شود و چون دلیلی بر امضای بایع در دست نیست، لذا مطلق تحت اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی قرار می­گیرد. بنابراین چون اصل، لزوم بیع است و با انقضای سه روز برای تادیه ثمن، فرصتی باقی نمی­ماند و با عدم تادیه آن، خیار برای بایع ثابت می­ شود. در صورت شک نیز می­توان بقای خیار را استصحاب کرد، ولی اگر مشتری ثمن را پس از مدت مذکور آورد و بایع آن را تحویل گرفت، می­توان رضایت فعلی او را علامت اسقاط خیار دانست(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷) که تایید عرفی نیز دارد؛ ولی خیار با مطالبه ثمن پس از سه روز ساقط نمی­ شود  زیرا مطالبه اعم از رضا به لزوم عقد است(نجفی، ۱۴۱۰، ص ۲۴۷) و تادیه ثمن نیز خیار بایع را که ثابت شده از بین نمی­برد ولی تحویل گرفتن ثمن از مشتری قرینه بر این است که بایع خیار خود را اسقاط کرده است گفته شد که صرف مطالبه ثمن اسقاط ضمنی خیار محسوب نمی­ شود مگر اینکه به قراین، معلوم گردد که مقصود بایع التزام به بیع بوده است.

در حقوق ایران نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که « در این زمینه خیار ساقط می­ شود، چرا که موردی که خریدار ثمن را به فروشنده عرضه می­ کند، وضعیتی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­ شود ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آن قابل اجرا است فروشنده بعد از پرداخت ثمن، هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی­برد و فقط حربه ای به دست آورده تا عقد را به هم زند»( کاتوزیان، ۱۳۸۷، صص ۲۱۷-۲۱۶)

در مقابل عده ای دیگر اعتقاد دارند که خیار ساقط نمی­ شود، زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، ، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

به نظر می­رسد با توجه با اینکه قاعده لاضرر جهت توجیه مبنای خیار تاخیر ثمن، از نظریه تخلف شرط ضمنی موجه تر است در این زمینه با انتفای مبنا، خیار ساقط می­ شود. هرچند نظر مخالف با توجه به اصول حقوقی نیز قابلیت دفاع را دارد.

گفتار دوم -خیار تخلف وصف

در خیار وصف باید بین مبیع کلی به موردی که مال معین معین مورد بیع قرار می‏گیرد،تفاوت قائل شد.

بند اول - مبیع کلی

در اینگونه موارد در حقوق ایران، همچنان ‏که از مواد ۴۱۴ و ۴۸۲ ق.م‏[۱] به وضوح استنباط می‏ شود، اساسا حق فسخ پذیرفته نشده است و خریدار ملزم است کالا را برگرداند و کالای منطبق با اوصاف مقرّر بخواهد. بنابراین وقتی اصل قرارداد قابل فسخ نیست و بنا و ارادهء قانونگذار نیز بر حفظ و بقاء آنست، طبیعی است که بایع بتواند بارفع عیب یا حتی تحویل‏ کالای دیگر به جای کالای تسلیم شده،به تعهد خویش عمل کرده و در واقع قرارداد را اجرا کند. این روش با راه حلّ پذیرفته شده در ماده ۴۸ کنوانسیون هم سازگار است و باتوجه ‏به اینکه در قراردادهای تجاری بین المللی نیز اغلب موضوع معامله کلّی است، این هماهنگی حائز اهمیت و قابل توجه است،گرچه کنوانسیون حتی در این دسته از معاملات نیز چنانچه فروشنده مرتکب‏ نقض اساسی بشود یا باوجود انقضاء مهلت اضافی تعیین شده، نسبت به اجرای قرارداد اقدام نکند، به خریدار حق می‏دهد که قرارداد را فسخ کند و این حق را نیز با رعایت پاره‏ای شرایط برحق‏ تعمیر و ترمیم کالا از سوی بایع مقدّم می‏دارد و لذا از این جهت باراه حل موجود در حقوق ایران‏ که در بیع کلّی جز در صورت تعذّر اجبار،فسخ را جایز نمی‏داند، متفاوت است.

بند دوم – مبیع معین

در فقه امامیه، بایع نمی تواند با دادن تفاوت قیمت کالای که دارای وصف شرط شده است با آنچه عقد با آن واقع شده، حق فسخ مشتری را ساقط نماید، زیرا قصد طرفین در انعقاد عقد، به عین معین دارای اوصاف شرط شده نظر داشته است و عقد بر هیمن اساس واقع شده و همچنین عوض کردن مبیع با کالای دارای اوصاف ذکر شده در عقد نمی تواند خیار تخلف وصف را ساقط نماید چرا که تملک کالای غیر از کالایی که عقد بر آن واقع شده نیازمند عقد جدید است(انصاری، منبع پیشین، ص۲۵۲).

قانون مدنی در این مورد حکم صریحی ندارد ولی حقوقدانان با پذیرش نظر فقها بر این عقیده اند که دادن تفاوت قیمت موجب اسقاط خیار تخلف وصف نخواهد شد زیرا دادن تفاوت قیمت ممکن است در پاره­ای موارد ضرر مالی ناشی از عقد را جبران کند، ولی باید دانست که انگیزه­های گوناگونی باعث انعقاد قرارداد می شود که دادن مابه التفاوت قیمت نمی تواند آن را تامین کند(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف،  ص ۲۰۲). به عنوان مثال اگر شخصی بخواهد با هدف ایجاد کارگاه ملکی را که به محل سکونت وی راه عبور دارد را با مبنای همین وصف و نیز ندیده به موجب عقد بیع تملک نماید و سپس بعد از انعقاد عقد بیع مشاهده نماید که مبیع فاقد وصف مذکور است دادن تفاوت قیمت نمی تواند هدف او را تامین نماید(همان).

همچنین در بحث مبانی خیار تخلف وصف گفته شد که برخلاف برخی از خیارات همانند خیار عیب و خیار غبن مبنای اصلی خیار تخلف وصف قاعده لاضرر نمی باشد تا با دادن تفاوت قیمت و جبران ضرر، مدعی سقوط خیار شد و همانطور که بیان شد مبنای اصلی خیار تخلف وصف تخلف از شرط ضمن قرارداد می باشد و دادن تفاوت قیمت نمی تواند این خیار اسقاط نماید.

گفتار سوم -خیار غبن

در خیار غبن بایع با پرداخت مابه التفاوت ثمن، زمینه ضرر مشتری را از بین می­برد حال سوال این است که آیا مشتری با وجود جبران ضرر، می ­تواند با اعمال خیار فسخ معامله را فسخ کند؟ در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین می­رود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می­ شود فلذا خیار ساقط می­ شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲). اما اگر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم به محض اینکه از شرط تخلف شود خیار ایجاد می­ شود و مابه التفاوت بعدی نیز نمی­تواند خیار را ساقط کند. ماده ۴۲۱ قانون مدنی در این زمینه اظهار می دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار ساقط نمی­ شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». شاید گفته شود این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی می­داند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می­ کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمی­دهد و به عبارتی خیار ساقط نمی­ شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جسته­اند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد.

ماده ۴۷۸ قانون مدنی در مورد خیار عیب در اجاره راه حل مخالف را برگزیده است زیرا مقرر می­نماید: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند و یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند، ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد».

این ماده با طبیعت عقد اجاره که استمرار رابطه حقوقی را در زمان معین ایجاب می کند تناسب دارد، زیرا اگر پذیرفته شود که فسخ تنها ناظر به آینده است و اجاره را از آغاز بر هم نمی­زند، طبیعی است که، اگر موجر رفع عیب کند  در آینده ضرری به مستاجر نمی­رسد که باعث ایجاد حق فسخ شود، ولی هرگاه مستاجر بتواند اجاره را فسخ کند، رفع عیب در آینده ضرر گذشته را جبران نشده باقی می­گذارد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۴).

گفتار چهارم- خیار رویت

در خیار رویت ممکن است بایع تفاوت قیمت بین عین واجد صفات و عین فاقد صفات را بذل کند آیا این خیار با دادن تفاوت قیمت یا بدل آن ساقط می­ شود؟ در این فرض عده ای از فقها بدون تمسک به مبنای این خیار اظهار داشته اند که این خیار با بذل تفاوت ساقط نمی­ شود، چرا که مورد معامله عین شخصی و طرفین معامله نظر داشته اند که عین دارای وصف مشروط باشد(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۹۶).

در مقابل عده ای دیگر از نویسندگان، اظهار داشته اند که چه مبنای این خیار را لاضرر بدانیم و چه مبنا تخلف از شرط ضمنی باشد این خیار با دادن تفاوت قیمت ساقط نمی­گردد (خوئی، ۱۴۱۲، ص۷۷).

گفتار پنچم- خیار عیب

در فصل دوم بیان گردید که در مورد مبنای خیار عیب اختلاف نظر وجود دارد و ملاحظه گردید که عده ای معتقدند که در عقد اصل بر صحت و سلامت از عیوب می­باشد اطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، ۱۴۱۲، صص ۲۹۱-۲۹۳). برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی می­باشد(بروجردی عبده، ۱۳۸۰، ص ۱۹۷). البته عده­ای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب  بررسی می­ کنند و نفی ضرر و قاعده لاضرر را مبنای اصلی این خیار اعلام می کنند(کاتوزیان، منبع پیشین، صص ۳۱۸-۳۱۹).

بررسی مبنای این خیار از حیث اهمیت دارد که اگر مبنای خیار عیب قاعده لاضرر باشد می توان مدعی بود که با انتفای ضرر، دلیل وجودی خیار از بین می رود و به تبع خود خیار نیز ساقط می گردد. اما گر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم در این صورت انتفای مبنا خیار با رفع ضرر و عیب امکان پذیر نبوده بلکه صاحب خیار باید خیار خودش رااسقاط نماید.

در ادامه تاثیر رفع عیب در سقوط خیار عیب را به طور جدا گانه در فقه امامیه و حقوق ایران مورد مطالعه قرار می­دهیم:

بند اول – فقه امامیه

در فقه امامیه اصولا به موضوع از این زاویه نگریسته نشده و در بحث از عقد بیع به‏ عنوان جایگاه اصلی بررسی قواعد عمومی قراردادها، از این حق فروشنده مطالبی به چشم نمی‏ خورد .البته در کتب تعداد اندکی از فقهاء در مبحث اجاره، فرعی به این شکل مطرح می‏شود که‏ هرگاه عین مستاجره، معیوب باشد ولی موجر عیب آن را به نحوی برطرف سازد که به مستاجر زیانی وارد نیاید، مستاجر از اعمال حق فسخ محروم می‏گردد.

شهید ثانی در شرح لمعه ضمن طرح این موضوع، از اظهارنظر قطعی در این باره‏ خودداری و اعلام می‏کند که در زوال یا بقاء خیار در این فرض،تردید وجود دارد.زیرا از یک‏ سو،چون منشاء و مبنای ضرر برطرف می‏شود، می‏توان قائل به سقوط خیار بود و از سوی دیگر، با توجه‏ به اینکه خیار با ظهور عیب ثابت شده و با زوال آن تردید می‏شود که آیا خیار نیز ساقط گردیده است یا خیر، باید بقاء خیار را استصحاب کرد ولی در پایان، بقاء خیار را اقوی می‏داند(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه ق، ص ۳۵۳). در فقه عامه نیز در همین عقیده فقیهی برآنست که چنانچه زوال‏ عیب عین مستاجره موجب ورود ضرر به مستاجر نشود،مستاجر حق فسخ ندارد(الجزیری، ۱۴۰۶ ه ق، ص ۳۵۳).

در مبحث مربوط به مسقطات خیار عیب نیز، فرعی بدین ترتیب دیده می‏شود که آیا زوال عیب باعث سقوط خیار عیب می‏گردد یا خیر؟ موضوعی که مستقیما به بحث ما ارتباط می‏ یابد؛ البته در بررسی‏های مزبور اغلب به این نکته توجه نشده است که آیا زوال عیب بصورت‏ طبیعی حاصل می‏شود یا بایع خود اقدام به آن می‏کند. از آنجاکه این تفکیک تأثیر چندانی در نتیجهء بحث ندارد، لذا ما نیز بطور کلی و صرف‏نظر از نکته، به مطالعه آراء برخی از فقها در این‏ باب می‏پردازیم:

شیخ انصاری با توجه به ظاهر ادّله، بقاء خیار و ارش را قوی‏تر می‏داند و در مورد بقاء ارش استدلال وی چنین است: اولا، ارش به جهت فقدان وصف صحت و سلامت هنگام عقد بر ذمه بایع مستقر شده و زوال بعدی عیب تأثیری در آن ندارد ثانیاً، برائت ذمه بایع از عهده مضمون‏ علیه نیاز به دلیل دارد(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۴۶۵)

آیت اللّه خوئی نیز معتقد است در این فرض هم ارش و هم رد یا فسخ باقی می‏ماند؛ زیرا روایات و ادلّه موجود اشاره‏ای به سقوط ارش و فسخ در فرض زوال عیب نمی‏کنند و به‏ اصطلاح نسبت به این موضوع اطلاق دارند و همین امر مویّد آنست که وجود عیب به هنگام عقد، برای فسخ و مطالبه ی ارش کفایت می‏کند(خوئی ،۱۴۱۲،ص ۱۵۸).

علاّمه در تذکره، البته در فرعی دیگر یعنی تأثیر پرداخت ما به التفاوت به مغبون در سقوط خیار غبن که از جهت مبنا به بحث فوق بسیار نزدیک است، سقوط خیار را برگزیده و چنین‏ احتجاج می‏کند که علت ثبوت خیار،نفی ضرر است و ضرر باید بادادن تفاوت به مغبون رفع می‏ شود(میرزای قمی، ۱۳۷۱، ص ۱۱۷). همچنین در بحث از اثر تأدیه ثمن پیش از اعمال خیار تاخیر ثمن، گروهی مثل علامه حلی و شیخ انصاری، سقوط خیار را ترجیح داده ‏اند و برخی نیز همانند صاحب جواهر و سید محمد کاظم طباطبایی بقاء آن را اقوی دانسته‏اند(انصاری، همان، ص ۲۴۷، کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص ۱۰۳).

صاحب مفتاح الکرامه نیز ضمن انتساب نظریه زوال خیار به علامه و بقاء آن به صاحب‏ دروس، جامع المقاصد، صاحب مسالک و مجمع البرهان، دلایل هر یک را به اجمال احصاء و تصریح می‏کند که انتقای ضرر، اصل لزوم عقود و اکتفاء به قدر متیقّن در احکام استثنایی نظیر حق‏ فسخ از جمله دلایل طرفداران نظریه زوال است و پیروان نظریه بقاء نیز علاوه ‏بر استناد به اصل‏ استصحاب، چنین استدلال می‏کنند که گاه ضرر وارده باپرداخت ما به التفاوت جبران نمی‏شود، بلکه صرفا فسخ و ردّ است که ضرر را منتفی می‏سازد (حسینی عاملی، بی تا، ص۵۷۱) امام خمینی نیز در کتاب البیع بر این نکته تأکید می‏کند که پرداخت ما به التفاوت در خیار رویت و سایر خیارات موجب سقوط خیار نمی‏شود. زیرا دلیلی بر سقوط آنها نیست و مقتضای‏ اطلاق ادلّه هم عدم سقوط آنست (موسوی خمینی،۱۴۲۱، ص۴۴۱).

در فقه عامه،شافعی باتصریح به این نکته که چیزی که زائل گشته است،مثل این است‏ که هرگز نبوده است،زوال خیار را ترجیح می‏دهد(انصاری، منبع پیشین، ص ۴۶۵)

بابررسی آراء فوق می‏توان چنین نتیجه گرفت که بنابه‏نظر مشهور فقهاء،تعمیر و ترمیم‏ کالا و رفع آن توسط بایع یا زوال طبیعی و خود به خودی عیب مبیع،تأثیری در حق فسخ مشتری‏ نداشته و مانع از اعمال آن نمی‏شود.

بند دوم – حقوق موضوعه ایران

به نظر می­رسد هدف نهایی از خیار عیب جبران ضرر نامشروعی است که در نتیجه آن به طرف معامله یا همان صاحب خیار می­رسد پس اگر پیش از اعمال خیار و فسخ معامله، عیب موجود در مورد معامله برطرف گردد و ضرر منتفی شود خیار نیز از بین خواهد رفت(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۲۹۶). همانطور که نویسندگان قانون مدنی در ماده ۴۷۸ همین عقیده را پذیرفته­اند به موجب این ماده: « هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا بهمان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد».

عقد اجاره نیز خصوصیت خاصی ندارد که ما حکم ماده ۴۷۸ قانون مدنی را مختص عقد اجاره بدانیم چرا که عقد اجاره همانند سایر عقود معوض می­باشد. بنابراین حکم ماده یاد شده یک حکم کلی بوده در خیار عیب و در کلیه عقودی که در آن خیار عیب وجود دارد قابل اعمال می­باشد.

همچنین به عقیده برخی از حقوقدانان: «این حکم، که گرفتن ارش را نیز در اجاره ممنوع می­ کند، چهره استثنایی ندارد و در مقام بیان قاعده است، چنانکه در فقه نیز سقوط خیار طرفداران سرشناسی دارد. با وجود این، پاره ای از نویسندگان، از بقای خیار بی مبنا طرفداری کرده ­اند. پایه این نظر استصحاب بقای وجود خیاری است که با وجود عیب استقرار می­یابد، در حالی که همه تردیدها در مقتضی است. وانگهی با توجه به مبنای ماده ۴۷۸ ق. م. و اصل لزوم قراردادها جایی برای استناد به استصحاب باقی نمی­ماند»( همان، صص ۲۹۶-۲۹۷).

با این وصف، به نظر می‏رسد با توجه ‏به اهمیتی که قانونگذار برای بقاء و اجرای‏ قرارداد قائل است، مواد فوق، ناظر به مورد غالب و مبتنی ‏بر این فرض است که رفع عیب و یا تجهیز کالا به وصف موردنظر،ممکن نیست . و الاّ هرروشی که بدون ورود زیان به مشتری، اجرای‏ قرارداد را ممکن سازد، از نظر قانونگذار برفسخ ترجیح دارد. کما اینکه در مسالهء مهم عدم تسلیم و یا تأخیر در تسلیم کالا و نقض عهد فروشنده، از این حیث چون اجبار به اجرای آن ممکن بوده‏ است، در ماده ۳۷۶ ق.م فروشنده یا خریدار حسب مورد از فسخ قرارداد منع و فقط به آنها اجازه‏ داده شده است که اجبار طرف مقابل را به انجام تعهد بخواهند درحالیکه بی‏گمان، اهمیت نقض‏ این تعهد کمتر از تخلف وصف یا وجود عیب در کالا نیست.

در تایید و تقویت مبنایی که انتخاب شد، ماده‏ای در مبحث اجارهء قانون مدنی پیش‏بینی شده است‏ که می‏تواند قاعدهء کلی در همه قراردادها و از جمله عقد بیع باشد ؛ زیرا قرارداد اجاره از این حیث‏ خصوصیت مشخصی ندارد تا چنین حکمی را اقتضاء نماید. در ماده ۴۷۸ ق.م در باب معیوب بودن‏ عین مستاجره می‏خوانیم: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده،مستاجر می‏ تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را باتمام اجرت قبول کند،ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرری نرسد،مستاجر حق فسخ ندارد.»

از ملاک این ماده به خوبی می‏توان دریافت که در حقوق ایران، بایع در مواردی که مبیع عین معین‏ است می‏تواند با رفع عیب یا ترمیم کالا از جهت انطباق آن باوصف مورد توافق، از اعمال حق‏ فسخ مشتری جلوگیری کند، مشروط به اینکه ضرری به وی نرسد کما اینکه مرحوم خوئی در بحث از شرط صفت درعین معین تصریح می‏کند که چنانچه مبیع معین فاقد وصف موردنظر باشد، چون تحقق بعدی این شرط خارج از اختیار و توان مشروط علیه است،لذا مشروط له چاره‏ای جز فسخ ندارد(موسوی خوئی، ۱۴۱۲، ص ۳۲۴ و ۳۲۵) درحالیکه میرزای نائینی‏ از علمای بزرگ معاصر و شارح مکاسب شیخ مرتضی انصاری به نکته‏ای اشاره می‏کند که دقیقا موید این تحول و ادعای نویسنده‏ در این تحقیق است.زیرا وی تصریح کرده که چنانچه رفع عدم مطابقت کالا ممکن باشد مشروط علیه ملزم به ازاله عیب از کالا یا تجهیز آن به وصف مورد توافق است.(نائینی،۱۴۲۱ ه.ق، ص‏ ۲۳۷ و ۲۳۸).

در واقع باید گفت در هر مورد که مبنای خیار جبران ضرر است، رفع عیب یا عدم مطابقت کالا ضرر را منتفی ساخته و اعمال حق‏ فسخ را بی‏فایده می‏کند. این معیار در مواد ۴۸۱ و ۵۲۷ و ۵۴۵ ق.م‏ نیز تکرار شده است . بویژه آنکه دادن حق فسخ به طرف دیگر،جنبه استثنایی دارد و اصل در قراردادها لزوم است.ماده ۴۲۱ ق.م راجع‏به غبن که پرداخت ما به التفاوت به مغبون را سبب زوال حق فسخ ندانسته،به نظر می‏رسد مبتنی‏بر این دلیل است که مبنای این خیار تخلف از شرط ضمنی مربوط به تعادل عوضین قرارداد است نه الزاما ورود ضرر(کاتوزیان،۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۵).

برای قانونگذاری که علاقمندی و اشتیاق خود را به بقاء و اجرای قرارداد و استثنایی بودن فسخ در مواد مختلف و پراکنده نشان داده است، پیشنهاد ترمیم و تعمیر کالا و در واقع اجرای عین قرارداد از سوی متعهد باید بسیار مورد استقبال قرار گیرد. به نظر می‏رسد که در حقوق ایران، حق ترمیم و تعمیر کالا از سوی فروشنده، چنانچه منجر به ورود ضرر به مشتری نگردد، برحق فسخ وی مقدم‏ است و حق فسخ مشتری پس از ثبوت نیز، در صورت زوال منشا و مبنای آن زائل می‏گردد؛ قاعده‏ ای که در فقه نیز- همانطور که اندکی قبل دیدیم- طرفداران فراوانی دارد. در صورت پذیرش این‏ نظر،می‏توان ادعا کرد که راه حل حقوق ایران در این‏باب فراتر از حکمی است که در ماده ۴۸ کنوانسیون آمده و در اکثر موارد حق فسخ خریدار را برحق تعمیر و ترمیم کالا از سوی فروشنده‏ ترجیح داده است. البته چون اغلب اصرار خریدار براعمال حق فسخ با وجود پیشنهاد مطلوب و معقول فروشنده برای رفع نقص کالا بدون ورود ضرر نامتعارف به وی، برخلاف اصل حسن نیت‏ مندرج در ماده ۷ کنوانسیون تلقی می‏شود و در نتیجه اثری بر آن مترتب نیست لذا اگر گفته شود در عمل تفاوت و فاصله قابل ملاحظه‏ای میان این دو نظام وجود ندارد، گزافه‏گویی نشده است.

گفتار ششم - رفع عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثیر آن در سقوط خیار

[۱] - در ماده ۴۱۴ آمده است«در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد.»ماده‏ ۴۸۲ ق.م نیز مقرر می‏دارد : «اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب دراید مستاجر حق فسخ ندارد و می‏تواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت.»

فصل سوم - تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن

هر چند که مبانی دیگری نیز تحت عناوین عیوب رضا و غرر مورد اشاره قرار گرفت لکن نظر به این که این دو نظریه طرفداران چندانی ندارد وبه شرحی که گذشت به سهولت قابل ایراد و رد می باشد لذا در بررسی موضوع زوال مبنای خیارات و تاثیر آن در بقا یا عدم بقای آن این دو مقوله جایگاهی در بحث ما نخواهد داشت .

در فصل قبل بیان گردید که مبنای اصلی خیارات یا ناشی از اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) و یا قاعده لاضرر می باشد، حال سوالی که در این فصل در پی پاسخ به آن هستیم این است که آیا با انتفای مبنای خیار، حق فسخ یا خیار ساقط می گردد یا خیر؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا به صورت کلی انتفای دو مبنای اصلی خیارات را بررسی نموده و سپس موضوع در یکایک خیارات مورد بررسی قرار می دهیم

مبحث اول - قاعده کلی

در فقه امامیه در مورد اینکه آیا با انتفای مبنای خیارات، خیار ساقط می گردد یا خیر؟ قاعده کلی وجود ندارد و فقها موضوع را تحت یک قاعده عام مورد بحث و بررسی قرار نداده­اند بلکه آن را در میان مباحث مربوط به خیارات مطرح کرده اند. در قانون مدنی نیز در این زمینه یک قاعده عام وجود ندارد و فقط قانونگذار در مواد ۴۲۱ و ۴۷۸ قانون مدنی دو حکم متعارض را وضع نموده است.

بنابراین در این مبحث تلاش می شود از میان عقاید و دیدگاه های پراکنده در این زمینه، یک قاعده کلی استخراج شود. برای این منظور باید خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و خیاراتی که مبنای آنها نفی ضرر و قاعده لاضرر می باشد در گفتار جداگانه مورد بررسی قرار گیرد که در گفتار اول اختصاص به خیاراتی دارد که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و گفتار دوم مختص خیاراتی خواهد بود که مبنای آنها قاعده لا ضرر یا نفی ضرر می باشد.

گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیارات در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر

در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب می­گردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. یکی از اساتید حقوق این سوال را به این نحو مطرح کرده ­اند: «موردی را در نظر می­گیریم که پس از گذشتن سه روز از تاریخ بیع، خیار تاخیر ثمن برای فروشنده بوجود آمده، ولی او هنوز به عللی از این حق استفاده نکرده است. در این هنگام، خریدار ثمن را آماده تسلیم می­ کند آیا فروشنده می ­تواند، به این استناد که حق برهم زدن عقد برای او ایجاد شده است و آمادگی بعدی خریدار نمی­تواند این حق را از بین ببرد، عقد را به دلیل تاخیر در پرداختن ثمن فسخ کند، یا باید گفت، اکنون که فروشنده از وضع ناهنجار گذشته بیرون آمده است و می ­تواند ثمن را بدون تحمل هیچ ضرری بگیرد، فسخ عقد مجوزی ندارد؟»

در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده۴۲۱ قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده ۴۷۸ قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده : «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد»( کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)

برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمی­رود(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷).

در مقابل به عقیده عده­ای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه می­ کند، وضعی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­ شود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمی­برد و فقط حربه­ای بدست آورده تا بتواند آنچه را که می­خواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد(کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۲۱۶).

طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده ۴۲۱ نیز متعقدند که این ماده  بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی می­داند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می­ کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمی­دهد و به عبارتی خیار ساقط نمی­ شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جسته­اند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)

در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را به عنوان یک قاعده کلی مورد بررسی قرار نداده­اند بلکه در لابه لای خیارات موضوع را مورد توجه قرار داده­اند به عنوان مثال برخی از فقها در بررسی خیار تاخیر ثمن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین می­رود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می­ شود فلذا خیار ساقط می­ شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲)

در مقابل برخی از حقوقدانان متعقد بر عدم سقوط خیار هستند دکتر امامی و دکتر شهیدی در مورد خیار تاخیر ثمن معتقدند که بعد از گذشت سه روز و ایجاد خیار، با پرداخت ثمن توسط مشتری حق فسخ بایع ساقط نمی گردد زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

به نظر نگارنده، عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، می­باشد قابل قبول تر است چرا که با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید می­نماید. همینطور در این مورد ما می توانیم به ماده ۴۲۴ قانون تجارت نیز استناد نماییم. به موجب ماده ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا برقائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد عوی فسخ درظرف دو سال از تاریخ  وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».

گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده

در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاع مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده ­اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. به عنوان مثال اگر ما مبنای خیار تخلف وصف را تخلف از شرط ضمنی بدانیم انتفای مبنای خیار مطرح نمی شود. البته ممکن است گفته شود که ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که نشانگر رضایت وی به عقد با وجود حق فسخ باشد و این به مفهوم از بین رفتن مبنای خیار می باشد. به بیان دیگر، این گونه از خیارات زمانی مبنای خود را از دست می دهند که خیار به صورت ارادی ساقط شوند و یا اسقاط خیار در قرارداد شرط می شود و یا صاحب خیار از حق خود بگذرد(کاتوزیان ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۲).

در مورد اسقاط ارادی خیارات، که به عنوان زوال مبنای خیار در این نوع خیارات تلقی شده در فصل دوم به طور مفصل بحث گردید. اما ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که بطور ضمنی اسقاط خیار و زوال مبنای محسوب گردد .