موضوع: "بدون موضوع"
گفتار دوم- دلایل سقوط خیارت
خیارات به علل مختلفی ممکن است زوال پیدا کنند که این علل را به دو دسته قهری و ارادی میتوان تقسیم نمود. خیارات به عنوان بخشی از مقررات تفسیری قابل اسقاط است اما زمان و نحوه اسقاط آن می تواند فرض ها و مسائل مختلفی را مطرح کند. اسقاط خیار اصولاً وابسته به اراده صاحب خیار است و در قالب ایقاع صورت میگیرد ولی با این حال ممکن است ضمن عقد و به صورت معوض اسقاط گردد.
بند اول – اسقاط ارادی حق خیار
الف - تعریف اسقاط حق و ارکان آن
قبل از تعریف این اصطلاح یادآور میشویم که اسقاط در لغت به معنی«افکندن»، «انداختن» و «ساقط کردن»، به کار میرود(معین، ۱۳۸۵، ص۲۴۹) منظور از حق نیز در این ترکیب، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن برقرار گردیده، به تکلیف آمیخته نشده و به نظم عمومی مربوط نیست.حق بدین معنا، در مقابل حکم و تکلیف به کار میرود و مراد از آن موقعیتی است که از یک قانون غیر امری به وجود می‌آید.بنابراین، چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری و نیز پارهای از حقوق که با تکلیف آمیختهاند(مثل ماده ۱۱۶۸ ق.م.)، غیر قابل اسقاطند، در حوزه بحث ما قرار نمیگیرند.با این توضیح، در تعریف اسقاط حق میتوان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستقیم حق از سوی دارنده آن میگردد(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۵، ص ۱۴۳). بدین تعریف، میتوان ارکان اسقاط حق و ویژگیهای اصلی آن را در سه مورد زیر خلاصه کرد:
۱٫اسقاط حق عملی است ارادی و در قلمرو اعمال حقوقی قرار میگیرد:این ویژگی اسقاط حق را از موارد زوال قهری آن جدا میکند؛زیرا در دسته اخیر، اراده صاحب حق در از بین بردن آن دخالتی ندارد.
۲- از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است: این ویژگی نیز، اسقاط حق را از انتقال آن متمایز می‌گرداند.توضیح اینکه، نتیجه هر انتقال حقی، از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است. مثلا در عقد بیع، که بایع حق مالکیت خود را بر مبیع به مشتری انتقال می‌دهد و مشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل میکند، بعد از وقوع بیع، حق بایع بر مبیع و حق مشتری بر ثمن از بین میرود؛ اما این زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:
نخست آنکه، در اسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است.به عبارت دیگر، از بین رفتن حق اولا و بالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب میشود.ولی در انتقال حق، اثر مستقیم و بی واسطه انشاء، انتقال حق بوده، و حق انتقال دهنده ثانیا و بالعرض زایل میگردد.اما تفاوت دیگر در این است که، بعد از اسقاط، حق به کلی از بین رفته و عمر اعتباری آن خاتمه مییابد.ولی در انتقال، خود حق باقیمانده و تنها دارنده آن عوض میشود(شهید ثانی، ۱۳۷۳،ص ۴۱)
۳- اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت میگیرد:تنها صاحب حق است که میتواند با وجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظر کرده و آن را اسقاط نماید. بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت، و یا قانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد، چنین اختیاری را به کسی ندادهاند ، هیچ کس نمی‌تواند حق دیگری را اسقاط نماید.حتی در تعهد به نفع ثالث هم، که دو طرف عقد حقی را برای ثالث به وجود میآورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد همچنین، طلبی که به سود ثالثی تأمین شده است (ماده ۲۶۶ ق.آ.د.مدنی و ماده ۸۹ ق.اجرای احکام مدنی)، از سوی طلبکار غیر قابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون در این فرض، ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد(کاتوزیان، ۱۳۷۷، ش ۲۳۰)
در مورد حدود آزادی اراده در اسقاط حق باید گفت که با توجه به اصل حاکمیت اراده(ماده ۱۰ ق.م.) و قاعده تسلیط(ماده ۳۰ ق.م.) و پارهای اصول و قواعد دیگر به اختصار میتوان گفت هر صاحب حقی میتواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط مزبور مخالف با قواعد امری(نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه)باشد. همچنین، در رعایت ماده ۹۵۹ ق.م.باید گفت اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد.بنابراین، اسقاط تمام یا قسمتی از حقوق به طور کلی باطل است(کاتوزیان، ۱۳۸۳ ج، ص ۲۰۸ و بعد)
ب- شرط سقوط خیارات
در صورتی که در عقد بیع، شرط شود که برای بایع و مشتری و یا یکی از آنها خیار وجود نداشته باشد ـ مثل اینکه بایع بگوید، این کالا را فروختم به شرط اینکه خیار در میان ما ثابت نباشد و مشتری هم آن را قبول کند ـ این شرط، معتبر و خیار، ساقط میگردد. در مورد امکان اسقاط خیارات هیچ تردیدی وجود ندارد حتی برخی از حقوقدانان اعلام نموده اند که خیارات بعد از عقد چه طرف، عالم به وجود آن باشد و چه جاهل، قابل اسقاط است(امامی، ۱۳۸۲، ص ۵۳۸) اما به نظر میرسد اسقاط خیار قبل از علم به وجود و نوع آن، گونه ای عمل حقوقی غرری و باطل است.
در فقه امامیه، بر این مسأله در غنیه و مجمع البرهان ادّعای اجماع گردیده و مخالفتی ـ از سوی فقها ـ در آن دیده نشده است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۱۱)
در واقع قبل از طرح ادعای اجماع[۱]، باید گفت دلیل صحت و اعتبار شرط سقوط خیار عموم ادلّهای است که بر این موضوع تأکید دارد(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۱۸۰) و آن ادلّه عبارتند از «المسلمون عند شروطهم» و «المؤمنون عند شروطهم»( نجفی، ۱۳۷۶، ص ۱۲).
ممکن است چنین تصور شود که عموم «المؤمنون عند شروطهم…» با عموم ادلّه خیار معارض است(انصاری، همان، ص ۱۸۱). اما باید گفت ادلّه خیار، همچون «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» قدرت معارضه با دلیل شرط را ندارند بلکه ادلّه وفای به شرط، مقدّم بر ادلّه خیارات است و دلیلش این است که ادلّه خیار، مقتضی ثبوت خیار در عقود به عنوان اقتضای اطلاق اینها است ؛ به عبارت دیگر، ثبوت خیار برای عقد منافاتی ندارد با اینکه در صورت تغییر عنوان، حکم دیگری یعنی سقوط خیار، حاصل شود مثل اینکه در ضمن عقد، سقوط آن مورد اشتراط قرار گیرد.
شرط سقوط خیار، به صور ذیل قابل تصور است:
۱- شرط سقوط قبل از عقد
آنکه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود؛ مثل اینکه متبایعین بگویند که بعد از عقد، خیار تخلف وصف برای آنها ثابت نیست. در خصوص این حالت میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. شیخ طوسی (ره) معتقد است: چنین شرطی (قبل از تحقق عقد) صحیح است و عقد به محض ایجاب و قبول، لازم میگردد؛ زیرا عموم اخبار وارده در جواز شرط، این مورد را هم در بر میگیرد(شیخ طوسی،بی تا، صص ۲۱ و ۲۲). اما صاحب جواهر معتقد است: چنانچه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود، این شرط اعتباری ندارد و بیع را لازم نمیگرداند همان گونه که این مسأله در شروط دیگری غیر از این نیز وجود دارد((نجفی، ۱۳۷۶، همان). مرحوم شیخ انصاری (ره) نیز معتقد است: هنگامی شرط سقوط خیار، مؤثر است که در متن عقد ذکر گردد؛ بنابراین اگر متبایعان آن را قبل از انشای عقد ذکر نمایند، مفید فایده نخواهد بود؛ زیرا چنین اشتراطی، الزامآور و واجب الوفا نمی‌باشد و ادلّه جواز اشتراط اسقاط خیار، شامل شرطی میگردد که در متن عقد، ذکر گردد؛ شرطی که قبل از عقد ذکر شود از شروط ابتدایی بوده و ماهیت شروط ابتدایی یا وعده به التزام است و یا نوعی التزام تبرعی است و هیچ کدام از این دو ـ وعده به التزام، التزام تبرعی ـ واجب الوفا نمیباشند و اگر عقد لاحق را در نظر بگیریم، شرط سابق، موجب لزوم آن نمیگردد، اگر چه عقد مزبور مبنیاً بر شرط سابق، واقع شده باشد؛ زیرا شرط سابق، الزام مستقل و جدایی بوده و ربطی به التزام به عقد لاحق ندارد(انصاری، ۱۴۲۸ ص ۲۱۵) البته به عقیده، فقهای متاخر شروط ابتدایی صحیح است و در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز این موضوع به صراحت پذیرفته شده است.
اشکال اصلی در رابطه با اسقاط خیارات قبل از عقد این است که این امر، اسقاط مالم یجب میباشد و به عقیده اکثر فقها اسقاط مالم یجب عقلاً و ماهیتاً محال است، زیرا تصور از بین بردن چیزی که وجود ندارد، ممکن نیست.هم چنین، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده و تصرف در آنچه وجود ندارد، ممتنع است. به علاوه، حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده و عبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است، تحصیل حاصل بوده و فایدهای ندارد(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۴۳۰) در مقابل به عقیده عده‌ای نیز، اگر منظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خود به خود رفع میگردد زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین میرود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث از اسقاط آن در آینده مطرح باشد. عده‌ای از نویسندگان حقوقی هم، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود میآیند، به این استدلال متوسل شده‌اند(کاتوزیان، ۱۳۸۱، ش ۳۶۱)
۲ -شرط سقوط در ضمن عقد
اسقاط خیارات در ضمن عقد در حقوق ایران صحیح میباشد، ماده ۴۴۸ قانون مدنی مقرر میدارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان ضمن عقد شرط نمود». البته در اسقاط خیار تدلیس تردید به حقی ابراز شده است. زیرا چگونه ممکن است شخصی در جریان انعقاد عقد، با ارتکاب عملیات فریب دهنده و کتمان حقیقت، طرف مقابل را به انعقاد ترغیب کند و سپس با شرط اسقاط کافه خیارات خود را از ضمانت اجرای قانونی فریبکاری و تدلیس رهایی بخشد. البته مانعی برای اسقاط خیار بعد از آگاهی بدان پس از عقد وجود ندارد ولی سقوط آن قبل از آگاهی و ضمن عقد، مخالف نظم عمومی و باطل است(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۰)
همچنین در خصوص خیار تفلیس و تعذر تسلیم نیز گفته شده است که به رغم عموم ماده ۴۴۸، اسقاط این دو خیار نیز صحیح نیست. زیرا موجب می شود که عوض و معوض در دست یک طرف عقد قرار گیرد و متضرر هیچ راهی برای خود از این ضرر نداشته باشد(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۵، ص ۴۹۳) لذا این شرط که متضمن اسقاط خیار تعذر تسلیم یا تدلیس است به علت مغایرت با نظم عمومی، اخلاق و مخالفت با مقتضای ذات عقد باطل است(کاتوزیان، منبع پیشین، صص ۳۹۹-۳۹۷).
در فقه امامیه نیز اسقاط خیارات ضمن عقد پذیرفته شده است به نظر فقها ، آنکه مشروط، در متن عقد، عدم ثبوت خیار باشد؛ مثل اینکه بایع در متن عقد بگوید: «بعتُ بشرط ان لایثبت خیار الرویه» (متاع را به تو فروختم به شرط اینکه خیار رویت، ثابت نباشد) و یا اینکه بگوید: «بعتک بشرط ان لایثبت بیننا خیار المجلس، فاذا قال المشتری: قبلت ثبت العقد و لاخیار لهما بحال» (متاع را به تو فروختم، به شرط اینکه خیار مجلس میان ما ثابت نباشد، پس اگر مشتری، قبول کرد عقد بیع، ثابت میگردد و در این صورت خیار مجلس برای آنها ثابت نمی‌باشد(شیخ طوسی، بی تا، ص ۸۳).
در این مسأله (که اگر در متن عقد، شرط عدم ثبوت خیار مجلس شود، خیار مزبور ساقط میگردد) صاحب مفتاح الکرامه ادّعای اجماع فرموده و در غنیه و مجمع البرهان گفته شده که خلاف آن دیده نشده است(حسینی عاملی، بی تا، همان).
مرحوم شیخ انصاری (ره) میفرماید: مراد مشهور فقهاء از اشتراط سقوط خیار همین صورت است نه اینکه منظور، ارتفاع آن پس از پیدایش خیار باشد؛ به عبارت دیگر منظور، پیشگیری از ثبوت خیار تخلف وصف برای طرفین عقد است نه اینکه مراد، رفع و برداشتن چیزی باشد که با انشای عقد ثابت شده است(شیخ انصاری، منبع پیشین، صص ۲۰۴ و ۲۰۵).
آنکه مشروط، در متن عقد، عدم فسخ باشد مثل اینکه بایع بگوید: «بعت بشرط ان لا افسخ فی المجلس» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را در مجلس عقد، فسخ نکنم) و یا اینکه بایع به مشتری بگوید: «بعت بشرط ان لا تفسخ انت او بشرط ان لا یفسخ احد منّا» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را فسخ نکنی یا به شرط اینکه یکی از ما دو نفر معامله را فسخ نکند.) در واقع بازگشت چنین اشتراطی به ترک و عدم استفاده از حق ثابت ـ حقی که با وقوع عقد برای طرفین ثابت گردیده ـ میباشد(منبع پیشین). همچنین به حکم ماده ۴۸۸ ق. م. سقوط خیار مجلس در ضمن عقد بیع، قابل اشتراط است.
چنانچه بایع، با شرط خود، مخالفت کرده و عقد را در مجلس، فسخ نماید، دو احتمال وجود دارد:
احتمال اول ـ نفوذ فسخ: زیرا ادلّه خیار مثل «البیعان بالخیار» عام است و شامل بحث ما هم هست.
احتمال دوم ـ عدم نفوذ فسخ: شیخ انصاری (ره) این احتمال را قوی میداند؛ زیرا معتقد است عدم نافذیت فسخ، موافقتر است با عمومات ادلّه وجوب وفا به شرط؛ وجوب وفا به شرط، مستلزم عدم تسلط این شخص ـ شارط ـ بر ترک شرط است ـ حق ترک شرط را ندارد ـ این عمومات (ادلّه وجوب وفا به شرط) دلالت میکند که بر شارط واجب است آثار شرط را ـ که در محل بحث ما، شرط عبارت است از عدم الفسخ ـ در جمیع حالات حتّی در زمان بعد از فسخ مترتب کند و اگر شارط، شرط را ترک نمود، از آنجایی که وجوب وفا به شرط، مستلزم این است که اجبار این شخص (شارط) به وفا به شرط هم واجب باشد؛ حاکم شرع باید او را مجبور کند به شرط وفا نماید (انصاری، همان، صص ۱۸۵ و ۱۸۶).
آنکه مشروط در متن عقد، اسقاط خیار باشد مثل اینکه بایع به مشتری بگوید، این مال را به تو میفروشم به شرط اینکه بعد از عقد، حق الخیار تخلف وصف خود را اسقاط کنم؛ یعنی به صورت شرط فعل باشد) برخلاف شرط نتیجه که به صرف اشتراط خیار مجلس، ساقط میگرددد و نیازی به اقدام دیگری بعد از عقد نیست). مرحوم شیخ انصاری (ره) معتقدند: مقتضای ظاهر چنین اشتراطی آن است که مشروط علیه ـ بایع در فرض مثال ـ باید بعد از وقوع عقد، حق الخیار خود را اسقاط کند، پس اگر بایع به این شرط عمل نکند و عقد را فسخ نماید، در اینجا نسبت به تأثیر فسخ مزبور دو وجه وجود دارد:
وجه اول ـ احتمال نفوذ فسخ: زیرا از عموم ادلّه خیار، چنین استفاده میشود.
وجه دوم ـ احتمال عدم نفوذ فسخ: زیرا لازمه وجوب وفا به شرط این است که بایع مجبور گردد به اینکه بر فسخ معامله، سلطنتی نداشته باشد.
نظر مرحوم شیخ انصاری (ره) عدم تأثیر فسخ است، فلذا اگر بایع در جهت مخالفت با شرطی که کرده برآید و معامله را فسخ کند، فسخ او نافذ نیست و عقد به قوت خود، کماکان باقی است (انصاری، همان، صص ۲۰۹ و ۲۱۰).
بند دوم - انقضای مهلت
خیارات پیش بینی شده در قانون مدنی حقی موقت و دارای عمر محدودی هستند. لزوم حفظ معاملات و ایجاد امنیت در روابط اقتصادی مردم باعث شده تا مقنن برای حق خیار قائل به وجود مهلت شود که در آن مهلت دارنده خیار باید اراده خویش را مبنی بر تایید یا فسخ عقد اعلام دارد.
مهلت اعمال خیار در قانون مدنی و فقه به سه طریق تعیین می شود:
الف- روش اعمال شده در خیار مجلسی که انتهای زمان خیار مجلس را افتراق طرفین و خروج از مجلس عقد قرار داده است. بنابراین حق صاحب خیار محدود به زمان وجود مجلس عقد و عدم افتراق طرفین می باشد.
ب- تعیین مدت زمان معین که در خیار حیوان توسط قانونگذار و شارع صورت گرفته و مدت اعتبار خیار سه روز تعیین شده است و خریدار حیوان سه روز فرصت دارد تا با استناد به خیار حیوان عقد را فسخ نماید
ج- نوع مواعدی است که در قانون اتمام آن مواعد به قید فوریت مقید گشته بدون اینکه انتهای این زمان از طریق قانونگذار اعلام شود. در چنین مواردی که اعمال خیار مقید به فوریت است اعمال خیار باید ظرف مدت متعارف عرفی صورت گیرد و پس از پایان آن مدت فرض بر تایید عقد از طرف صاحب خیار می شود و خلاف این فرض هم قابل اثبات نیست.
البته منظور از فوریت، فوریت در مفهوم عرفی است آنچه درنگ و تاخیر است خیار را ساقط می نماید و زمان آن به اوضاع و احوال و شرایط استفاده کننده بستگی دارد و گاه ممکن است درنگی چند روزه با فوریت عرفی خیار تعارض پیدا نکند، چنانکه اگر عذری داشته باشد که عرف آن را موجه بداند، خیار تا رفع آن باقی می ماند (کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص ۱۹۹).
فوریت خیار یعنی نخستین فرصتی که هر انسان متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه برای اعمال حق خویش دارد. آنچه مسلم است این است که معنای فیزیکی و ریاضی آن مراد نیست (همان، ص ۷۳). ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی در مقام تبین فوریت خیار مقرر می دارد: «تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است».
البته نوع چهارمی از خیارات نیز وجود دارد که هیچ گونه موعدی برای آنها پیش بینی نشده است. لذا اختلاف نظر بین حقوقدانان ایجاد شده است(صفایی، ۱۳۸۷، ص ۳۱۱) و برخی قائل به این شده اند که این دسته از خیارات محدودیت زمانی ندارد و هر زمان بنا بر اصل استصحاب قابل استفاده است. اما در مقابل برخی ها معتقد هستند که این دسته از خیارات نیز مقید به قید فوریت هستند هرچنذ تصریحی از طرف مقنن نشده است و علت آن هم این است که داشتن خیار مستلزم نوعی تسلط و ولایت بر مال غیر است و اصل، لزوم عقد است و لذا در موارد شک باید به اصل عمل نمود و از تفسیر موسع حکم استثنایی پرهیز نمود و لزوم ثبات در معاملات نیز این امر را تایید می کند.
البته لازم به ذکر است که صرف انقضای مواعد فوق منجر به اسقاط خیارات نمیگردد بلکه در کنار آن، علم صاحب خیار به وجود آن نیز لازم است که مقنن سکوت فرد را بعد از پایان مهلت به منزله تایید عقد میداند و تایید از طرف کسی که نسبت به موضوع و حکم جاهل بوده، میسر نیست (میرزا نژاد جویباری، ۱۳۸۶، ص۱۲۰).
[۱] - طرح اجماع هنگامی موقعیت پیدا میکند که در خصوص موضوع مجمع علیه، نصّی وجود نداشته باشد؛ بنابر این با وجود نصّ در موضوع مورد بحث، اجماع، محقق نمی‌شود.
بند دوم- جریان خیار در عقد جایز
بحث خیار مختص عقود لازم میباشد زیرا عدم جریان خیار در عقود جایز از سوی محققان حقوق موضوعه یک مسئله مسلم حقوقی تلقی شده است. بررسی آثار مکتوب حقوقدانان این حقیقت را نشان می دهد که آنان وجود ماده ۴۵۶ را که جریان خیارات را تنها در عقود لازم ممکن می داند، یک فرض قانونی دانسته و پرداختن به جریان خیار در عقود جایز را مانند برخی از فقیهان امر زائدی تلقی کرده اند، زیرا طبق نظر منکران جریان خیار در عقود جایز، جواز فسخ در ماهیت عقود جایز نهفته است و لذا از این منظر با وجود این امر ذات ی، فاید ه ای برای آن قابل تصور نیست(علامه حلی، بی تا، ص ۵۱۶)
بحث جریان خیار در این عقود وجود ندارد به این دلیل مسئلۀ جریان و عدم جریان خیار در عقود جایز، چندان مورد بررسی و تحلیل فقیهان و حقوقدانان قرار نگرفته است . هرچند تلقی مذکور طبق فرض قانونی درست باشد و ماده ۴۵۶ قانون مدنی به این بحث در عقود لازم پایان دهد، ولی اولاً، ماده مذکور در قلمرو عقود لازم است و سیاق ماده مذکور نشان می دهد که مفاد آن مشمول عقود جایز نیست و حتی استدلال برخی بر جواز ذاتی عقود جایز به فهم این سیاق کمک کند و ثانیاً، جریان خیار در عقود جایز می تواند فایده و آثار حقوقی داشته باشد و تصور بی فایده بودن این بحث مردود است، برای مثال صاحب خیار در این عقود می تواند از دو امتیاز فسخ بهره مند باشد و اگر دست او در استفاده از جواز فسخ ذاتی این عقود کوتاه گردد، از خیار برای فسخ عقود مذکور کمک بگیرد، مانند عقد هبۀ جایز که با تصرف لازم می شود، صاحب خیار می تواند آن را در این هنگام با استناد به خیار خود فسخ نماید. ثالثاً در مقام بحث علمی تعیین تکلیف حکم مسئله پیش از بررسی علمی آن روش صحیحی نیست . بنابراین، ضرورت طرح مسئلۀ جریان و عدم جریان خیارات در عقود جایز و بررسی و ارزیابی ادلۀ هر کدام از جریان و عدم جریان آن بسیار روشن است.(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۶۱) سؤال اصلی تحقیق در این مورد آن است که اگر کسی بخواهد جریان خیار را در عقود جایز رد نماید و یا آن را بپذیرد، توجیه فقهی هرکدام از رد و قبول چگونه است؟
قول مشهور فقیهان جریان هر نوع خیار را در عقود جایز رد کرده و آن را بر خلاف قواعد حاکم بر عقود جایز دانسته اند. این گروه از فقیهان تصریح می کنند: طبق قواعد حاکم بر عقود جایز، جریان خیار در آنها برخلاف اصل است، ولی قول مقابل فقیهان جریان خیار را در این نوع عقود مانند عقود لازم، صحیح تلقی کرده اند. متأسفانه ادلۀ این دو دیدگاه مورد بازبینی دقیق و ارزیابی محققان قرار نگرفته است و از این جهت در مسئله خلأ علمی وجود دارد.
مبحث دوم – سقوط خیارات
خیارات ممکن است بنا به دلایل متعددی زایل شوند در این مبحث این موضوع مورد بررسی قرار میگیرد. البته قبل از ورود به این بحث، اصل قابل اسقاط بودن خیارات را به صورت مختصر مورد مطالعه قرار می دهیم.
گفتار اول - اصل قابل اسقاط بودن خیارات
حق خیار قابل اسقاط به وسیله صاحب حق است یعنی صاحب آن می تواند با استناد به آن عقد را فسخ کند اختیار دارد حق خیار خود را اسقاط کند اسقاط حق خود عمل حقوقی است که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود(کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص ۶۷). برای همین ماده ۴۴۸ قانون مدنی مقرر می دارد: «سقوط تمام یا بعضی خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود»
البته از نظر برخی از حقوق دانان ماده ۴۴۸ قانون مدنی اختصاص به خیارهایی دارد که در زمان انعقاد قرارداد موجود هستند چرا که قبل از ایجاد خیار امکان اسقاط آن وجود ندارد.( امامی، ۱۳۸۲، ص ۵۳۸) این عقیده با توجه به اطلاق ماده ۴۴۸ قانون مدنی صحیح به نظر نمی رسد به خصوص اینکه اسقاط خیار را به امضا و تایید عقد تعبیر کرده و ایراد اسقاط مالم یجب را منتفی کرد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص ۶۸).
شرط عدم قابلیت پیش بینی حادثه در هیچ یک از ماد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی نیامده است. به همین دلیل بر سر لزوم وجود این شرط برای تحقق قوه قاهره اختلاف نظر به وجود آمده است. در حقوق فرانسه برخی معتقدند که غیرقابل پیش بینی بودن حادثه پیش از آن که شرط تحقق قوه قاهره باشد، اماره و حاکی از غیرقابل دفع بودن حادثه است. زیرا بیشتر وقایع به این دلیل که قابل پیش بینی نیستند، غیرقابل دفع نیز هستند. آن ها معتقدند قابلیت پیش بینی صرفا نشان می‌دهد که متعهد تدابیر لازم را در جهت جلوگیری و دفع حادثه به کار برده است یا خیر و در مورد معافیت و عدم معافیت هیچ نقشی ندارد. همین طور می‌نویسند، اگرچه غیرقابل پیش بینی بودن در بیشتر موارد موجب دفاع خوانده و در نتیجه رافع مسئولیت وی میگردد اما در مواردی که هیچ کاری از دست هیچ کس بر نمی‌آید، تنها شرط غیرقابل دفع بودن، موجب تحقق قوه قاهره میشود و در این صورت مخالفت با معافیت خوانده سخت است (به نقل از حاجی نوری، ۱۳۸۹: ۱۲۱). برخی از اساتید این نظر را در حقوق ایران نیز قابل دفاع می‌دانند و بیان می‌دارند که برخی از دانشمندان در آثار جدید خود، نقش همسانی برای شرط غیرقابل پیش بینی بودن و غیرقابل دفع بودن قائل نشده‌اند (حاجی نوری، ۱۳۸۹: ۱۲۱). به علاوه عدم تصریح این شرط در هیچ یک از مواد قانون مدنی ایران نیز این نظر را تایید می کند (صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۲). اما اکثریت حقوقدانان وجود شرط غیرقابل پیش بینی بودن را برای تحقق قوه قاهره در حقوق ایران لازم میداند و به دلایل زیر استناد می‌کنند:
۱- طبق ماده ۲۲۷ قانون مدنی، علت خارجی در صورتی موجب رفع مسئولیت متعهد میشود که مربوط به او نباشد. ارتباط گاهی به این معناست که شخص در ایجاد علت دخالت داشته باشد، گاهی نیز به معنی آن است که شخص با وجود آگاهی و اطلاع از خطر، به استقبال آن برود که در صورت اخیر نیز، عرفا متعهد «اقدام» به ضرر خود کرده است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۸).
۲- در ماده ۲۲۱ قانون مدنی نیز آمده است، حادثه‌ای متعهد را از مسئولیت معاف می‌گرداند که دفع آن «خارج از حیطه اقتدار» متعهد باشد و اصولا حادثه قابل پیش بینی، قابل دفع نیز میباشد. به علاوه واژه حادثه که در ماده آمده است، خود بیان کننده ناگهانی بودن و عدم امکان پیش بینی آن است (بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۳-۱۵۲- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۹- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۳-۱۲۲).
۳- قانون مدنی ایران در زمینه قوه قاهره برگرفته از حقوق فرانسه میباشد و در حقوق فرانسه شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در دادگاه‌ها پذیرفته شده است (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۲).
۴- در قوانین، هرجا که حادثه‌ای مانع از اجرای قاعده و رفع مسئولیت میگردد با قید «غیرمنتظره» همراه است و این را نمی‌توان اتفاقی دانست. برای مثال در بند ۴ ماده ۱۳۱۲ قانون مدنی و در شمار مواردی که اعتبار شهادت محدود میشود، آمده است: «در صورتی که سند به واسطه حوادث غیرمنتظره مفقود یا تلف شده باشد». همچنین در ماده ۵۱۶ قانون مجازات اسلامی می‌خوانیم: «هرگاه کسی چیزی را در مکانی مانند دیوار یا بالکن ملک خود که قرار دادن اشیاء در آن جایز است، قرار دهد و در اثر حوادث پیش بینی نشده به معبر عام و یا ملک دیگری بیفتد و موجب صدمه و خسارت شود، ضمان منتفی است مگر آنکه آن را طوری گذاشته باشد که نوعا مستعد صدمه یا خسارت باشد». در ماده ۵۱۸ همین قانون آمده است: «هرگاه شخصی بنای دیواری را بر پایه محکم و با رعایت مقرراتی که در استحکام بنا و ایمنی لازم است، احداث نماید لکن به علت حوادث پیش بینی نشده مانند زلزله یا سیل سقوط کند و موجب آسیب گردد، ضامن نیست …» (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۹).
۵- در فقه نیز فقها میان آفت منتظر و غیرمنتظر تفاوت می‌گذارند. علامه حلی در تذکره در تفاوت ضمان کسی که در ظرفی را باز میگذارد و باد آن را واژگون می‌سازد، با آنکه ظرف حاوی جامدی را می‌گشاید و تابش آفتاب آن را ذوب میکند، می‌نویسد: «طلوع خورشید منتظر و وزیدن باد نامنتظر است». در واقع نظر فقیهان بر این است، در مواقعی که امکان پیش بینی حادثه خارجی وجود داشته باشد، به آن شخص و تقصیر او مربوط میگردد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۲۰- علامه حلی، ج۲، ۱۴۱۶: ۳۷۲).
با توجه به آنکه قوه قاهره باید غیرقابل پیش بینی باشد، باید دید چه حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی میشود؟ منظور از غیرقابل پیش بینی بودن حادثه به این معنا نیست که حادثه قبلا هرگز اتفاق نیفتاده باشد. زیرا به تعبیری همه حوادثی که تازگی ندارند، قابل پیش بینی هستند. حادثه هنگامی‌قابل پیش بینی است که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد. مثلا زلزله در ناحیه‌ای که زلزله خیز نبوده است، حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی میشود. به عبارت دیگر حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی میشود که وقوع آن غیرعادی، ناگهانی و نادر باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۲۱- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۰- سنهوری، الوسیط، ج۱، ۱۹۹۸: ۸۷۸). معیار قابلیت پیش بینی حادثه نیز همانند معیار غیر قابل اجتناب بودن حادثه نوعی و عرفی میباشد و تنها به شخص متعهد بسنده نمی‌شود. در این باره گفته شده است: «متعهد نباید همه موانع محتمل الوقوع در اجرای تعهداتش را در نظر گیرد. بلکه فقط آن‌هایی را که در شرایط عادی زندگی به حد کافی محتمل هستند». یکی از دادگاه‌های استیناف فرانسه نیز در رای صادره خود اعلام داشته است: «احتمال مبهم تحقق یک واقعه مانع از تایید آن به عنوان واقعه‌ای غیرقابل پیش بینی نیست؛…» (به نقل از صالحی راد، ۱۳۷۸: ۱۲۲). اما اگر وقوع حادثه‌ای کم و بیش قابل پیش بینی باشد ولی احتمال معقول احتراز از آن و چیره شدن بر آن برود، با طغیان نا به هنگام خطر پیش بینی شده نمی‌توان متعهد را خطا کار دانست. زیرا چنین حالتی «ناگهان» و دور از انتظار است و وصف قوه قاهره را دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۸). بنابراین نه تنها غیرقابل پیش بینی بودن اصل حادثه برای تحقق قوه قاهره ضروری است بلکه در صورتی که حادثه قابل پیش بینی بوده اما میزان و شدت وقوع آن غیرقابل پیش بینی باشد نیز از موارد قوه قاهره میباشد. به این صورت که خسارات، تا حدودی که ناشی از حادثه قابل پیش بینی بوده است، باید جبران گردد اما خساراتی که در اثر افزایش میزان و شدت ناگهانی حادثه ایجاد شده است قابل جبران نمی‌باشد و متعهد در قبال آن مسول نیست (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۱۳۸- بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۲).
وقوع حادثه باید در زمان انعقاد قرارداد قابل پیش بینی باشد. بنابراین در صورتی که حادثه پس از انعقاد قرارداد قابل پیش بینی گردد، تاثیری در مسئولیت متعهد ندارد بلکه تنها ممکن است به وی توان جلوگیری و مقابله با حادثه را بدهد. این نکته نیز قابل ذکر است که چنانچه متعهد به دلیل نا آگاهی یا بی تجربگی و یا بی مبالاتی خود و یا به جهات دیگر وقوع حادثه را پیش بینی ننماید، مرتکب تقصیر شده و خود مسئول میباشد(صفایی، ۱۳۸۶: ۲۱۷-۲۱۶- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۲۲-۲۲۰- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۰).
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه
صرف خارجی بودن حادثه، برای رفع مسئولیت متعهد کافی نمی‌باشد بلکه حادثه خارجی در صورتی قوه قاهره محسوب میگردد که امکان دفع و جلوگیری از آن وجود نداشته باشد. این مفهوم در ماده ۲۲۹ قانون مدنی ایران چنین آمده است: «اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تادیه خسات نخواهد بود». به گفته برخی از حقوقدانان انجام به موقع تعهد، تکلیف میباشد و دفع علت خارجی مانع از انجام تعهد نیز به منزله مقدمه تکلیف است. بنابراین انجام مقدمه اجرای تعهد نیز مانند اجرای تعهد واجب میباشد و متعهد مکلف است که علت خارجی را از میان بردارد و به موقع نسبت به انجام تعهد خود اقدام کند. در صورتی که متعهد به تعهد خود عمل نکند، مقصر است و مسئول جبران خسارت وارده میباشد (امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۱). نکته‌ای که در این میان از اهمیت زیادی برخوردار است آن است که منظور از غیرقابل اجتناب یا غیرقابل دفع آن است که متعهد را از انجام تعهد بازدارد و موجب ناتوانی او در اجرای تعهد گردد وگرنه صرف ایجاد دشواری در انجام تعهد را نمی‌توان قوه قاهره دانست (مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۱- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۷-۲۱۶- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۹). به همین دلیل برخی معتقدند که این وصف اساسی‌ترین شرط لازم قوه قاهره است. زیرا بیانگر آن است که متعهد امکان مقابله با حادثه زیان بار را نداشته و چاره‌ای جز پذیرفتن و تسلیم در برابر آن را نداشته است (عیسائی تفرشی، شرافت پیما، صادقی، ۱۳۸۶: ۱۹۶). این شرط تحقق قوه قاهره در نوشته‌های حقوقی با دو تعبیر «غیرقابل اجتناب» یا «غیرقابل دفع» و یا تواما بیان شده است. برخی حقوقدانان بین این دو تعبیر تفکیک قائل شده‌اند و معتقدند اجتناب ناپذیر بودن حادثه مربوط به عدم امکان اجتناب از مانع قبل از مواجهه با آن است و غیرقابل دفع بودن، ناظر به غیرممکن بودن رفع مانع بعد از مواجهه با آن میباشد و در این صورت تحقق معافیت مستلزم اجتماع هر دو وصف میباشد (صالحی راد، ۱۳۷۸: ۱۲۵). در این که شرط اجتناب پذیر بودن حادثه برای تحقق قوه قاهره لازم میباشد شکی نیست. اما سوالی که پیش می‌آید آن است که معیار ناتوانی دفع مانع چیست؟ در کشورهای مختلف معیارها متفاوت میباشد. برای مثال در حقوق فرانسه و لبنان، منظور از عدم امکان، عدم امکان مطلق است. یعنی حادثه‌ای قوه قاهره تلقی میگردد که موجب ناتوانی همه افراد باشد نه صرف متعهد و ناشی از وسائل و امکانات ضعیف او. اما در بعضی از نظام‌های حقوقی دیگر مانند آلمان، عدم امکان نسبی است و عدم امکان نسبی و شخصی در صورتی که منتسب به شخص متعهد و قابل پیش بینی در زمان عقد نباشد، در حکم عدم امکان مطلق است (به نقل از حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۹). در کشور ما در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد. برخی از نویسندگان با توجه به ظاهر ماده ۲۲۹ معتقدند که معیار شخصی و نسبی میباشد. زیرا طبق ماده همین که متعهد ثابت نماید که به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او بوده است نتوانسته از عهده تعهد خود برآید، مسئولیتی متوجه او نیست و از پرداخت خسارت معاف میگردد. به علاوه عدالت و انصاف نیز اقتضا میکند که ضابطه شخصی باشد. زیرا همه مردم از ویژگیهای شخصی و اجتماعی برابری برخوردار نیستند و خداوند نیز از همگان انتظار یکسان ندارد[۱] (امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۲- بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۲- سماواتی،۱۳۸۰: ۶۸). اما عده‌ای دیگر معیار نوعی را پذیرفته‌اند و معتقدند که پذیرفتن معیار شخصی نتایج زیان باری را ایجاد میکند. زیرا در این صورت افراد زبون و ضعیف با اثبات عدم توانایی شخصی خود از مسئولیت معاف می‌گردند و افراد قوی‌تر، به دلیل توانایی بیشتر همواره مسئول می‌باشند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۷-۲۱۶). به علاوه روحیات و حالات شخصی به راحتی قابل احراز نیست. اما معیار نوعی با توجه به عرف و نظر کارشناسی قابل تشخیص میباشد (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۸-۶۷). طرفداران معیار نوعی برای تایید سخن خود به ماده ۳۸۶ قانون تجارت و ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی استناد می‌کنند. ماده ۳۸۶ قانون تجارت مقرر میدارد: «اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود. مگر این که ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیر ارسال کننده یا مرسل الیه و یا ناشی از تعلیماتی بوده که یکی از آن ها داده‌اند و یا مربوط به حوادثی بوده است که هیچ متصدی مواظبی نیز نمی‌توانست از آن جلوگیری نماید…». در ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی نیز آمده است: «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می‌باشند که از طرف کارکنان اداری یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است، مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط‌هایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می‌نمود به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط‌های مزبور را به عمل می‌آورد باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی‌بود…».
منظور از معیار نوعی، توان مقاومت یک انسان متعارف و عادی با حسن نیت میباشد نه قوی‌ترین و آگاه‌ترین و شجاع‌ترین مردم. زیرا هدف حقوق پایبندی مردم به قراردادهاست نه فدا کردن جان بر سر اجرای قرارداد (شهیدی، ۱۳۸۳، ج۳: ۶۴- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۱۲۸). در این زمینه در فرهنگ حقوقی بلاک[۲] نیز آمده است: برای آن که زیان ناشی از عدم انجام تعهد قابل جبران نباشد و شخص به خاطر آن مسئول قرار نگیرد، باید حادثه غیرقابل اجتناب باشد مشروط بر اینکه شخص عامل ورود زیان، قانونا یا واقعا توان لازم برای پرهیز از آن عمل و جلوگیری از ورود زیان را نداشته باشد. به این منظور لازم نیست که بالاترین درجه احتیاط اعمال شود بلکه کافی است که احتیاط متعارفی که در موارد مشابه اعمال میگردد، به کار گرفته شود (Black, 1983, p.777).
برخی از نویسندگان نیز معتقدند که از آن جا که مبنای حقوق، سازگاری با عدالت و انصاف میباشد، میتوان از ملاک ماده ۲۰۲ قانون مدنی استفاده کرد. زیرا صدر این ماده معیار نوعی را بیان میکند و قسمت اخیر آن به معیار شخصی اشاره دارد (حاتمی‌و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۸-۶۷).
۱-لا یکلف ا… نفسا الا وسعها
۱-Black
گاه ثبوت مالکیت سابق به وسیله اقرار ذوالید است ، گاهی با بینه و گاهی به وسیله علم حاکم احراز میگردد و ایشان طریق سوم را مؤثر در دعوی ندانسته و معتقد است علم حاکم بر اینکه مال قبل از استیلای ذوالید متعلق به مدعی بوده ، معتبر نیست زیرا احتمال دارد که مال به وسیله ناقل شرعی به او منتقل شده باشد پس انتزاع و اخذ مال از ذوالید بدون مستند بوده مگر به کمک استصحاب بقاء مال در ملک مدعی که قبلاً دانسته شد که ید بر استصحاب حاکم است .( نایینی ،۱۳۹۶ ،صص ۲۲۸-۲۲۷ )
توجیه دیگر برای تقدم بنیه بر ید، آن است که فقها کاشفیت اماره را از باب غلبه می دانند و میگویند دلالت غلبه تا جایی حجیت است که حقیقت امر و کیفیت آن معلوم نباشد ولی هرگاه دو نفر عادل شهادت دهند که «ید» مستولی و متصرف ید عدوانی بوده است کیفیت و حقیقت تصرف معلوم می شود و دیگر مشمول قاعده غلبه نمی شود. هرگاه مدعی و متصرف هر دو بنیه داشته باشند در حکم مسأله اختلاف است، اکثر فقها بنیه مدعی(بینه خارج) را بر بنیه متصرف (بینه داخل) ترجیح می دهند.( محمدی ،۱۳۹۳ ، ص۱۸۱ )
یکی دیگر از نویسندگان می نویسد : امارات از نظر اعتبار و ضریب کاشفیت از واقع ، با یکدیگر مساوی نیستند و لذا چه بسا از میان دو اماره به هنگام تعارض با یکدیگر ، یکی بر دیگری غلبه کند ، بنابراین میتوان گفت : ید اماره بر مالکیت است ، مگر این که خلافش ثابت گردد و مقصود از اثبات خلاف لزوماً این نیست که با دلیلی قطعی و جزمی خلاف مدلول ید به اثبات رسد ، بلکه چنانچه اماره قانونی دیگری که کاشف و طریقیت آن اقوا از ید باشد بر خلاف مدلول ید اقامه گردد ، خواه ناخواه مفاد ید در آن مورد اماره نخواهد بود . مثلاً : چنانچه گواهان عادل بر خلاف مدلول ید شهادت دهند ، یعنی مالک فعلی را کسی غیر از ذوالید معرفی کنند ، ید از اعتبار می افتد و به نفع صاحب گواهان قضاوت خواهد شد . ( محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص۳۵ )
یکی از مباحثی که بسیار اختلاف نظر در آن وجود دارد حالتی می باشد که شخصی مالی را در تصرف خویش دارد و شخص دیگری نیز ادعای مالکیت دارد مثلاً « الف» در خانه ای سکونت دارد و «ب» نیز ادعای مالکیت نسبت به آن خانه را مطرح میکند آیا قاعده ید قدرت اثبات کننده دارد؟ باید حالتهای مختلفی را در نظر گرفت از جمله گاهی مدعی «ب» بینه و دلیل برای مالکیت خودش ارائه می دهد و یا اگر دلیلی ندارد طرف مقابل «الف» ادعای او را می پذیرد که در این حالت تردیدی در حاکمیت وی و بی اعتباری قاعده ید نیست .( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص ۱۱۴ )
گاهی مالکیت سابق با بینه ( شهادت شهود ) به ثبوت می رسد در این حالت بین فقها اختلاف است : برخی از فقها بر آنند که مال از ذوالید اخذ می شود مگر اینکه او بر انتقال مال به خود اقامه بینه کند و از بعضی دیگر نیز حکایت گردیده که وقتی دو شاهد علاوه بر شهادتشان به ملکیت سابق ، عدم آگاهی خود را مبنی بر انتقال ضمیمه سازند مال از ذوالید گرفته می شود یا اینکه به استناد استصحاب بقاء مالکیت سابق به ملکیت کنونی مدعی شهادت دهند ولی از نظر عده ای از فقها قول اقوی آن است که مال از ذوالید گرفته نمی شود زیرا ارزش بینه بیش از علم حاکم نبوده و انضمام عدم آگاهی دو شاهد مبنی بر عدم انتقال مال به ذوالید فاقد اثر است و همچنین شهادت دادن آنان به ملکیت فعلی به کمک استصحاب ، موارد تدلیس در شهادت می باشد زیرا شاهد نمی تواند در شهادت خود استصحاب بکار برد مگر در صورتی که مال در ید یکی از متخاصمین نباشد ، پس حکم بینه همانند حکم علم حاکم است لذا گرفتن مال از ذوالید و تحویل آن به مدعی جایز نیست.( نایینی ، ۱۳۹۶ ،ص ۲۲۸ )
شیخ انصاری معتقدند : اگر دلیلی بر دلیل دیگر مقدم دانسته شد به معنای آن نیست که یکی اماره و دیگری اصل به شمار می رود بلکه ممکن است تعارض میان دو اصل باشد یا اینکه تعارض میان دو اماره تحقق یابد النهایه یکی بر دیگری مقدم گردد چون اماره مقدم ، اماره قوی تر بوده و در ما نحن فیه هم بینه اماره ایست که از اماره ید قوی تر است و فلسفه اقوی بودن بینه آن است که اماره ید مبتنی بر غلبه است لذا اگر در یک موردی اقامه بینه گردید با توجه به اینکه اماره ید در صورتی اماره مالکیت است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد یا به دیگر سخن جهل به سبب ملکیت وجود داشته باشد و از طرفی هم دلیل بینه روشن است و سبب مزبور بوده لذا وجهی برای الحاق مورد مشکوک به اغلب نیست زیرا شک و تردید بر طرف گشته است و این است علت تقدیم بینه بر ید است ( شیخ انصاری ، ۱۳۷۴،ص ۳۷۷) البته به نظر می رسد که سخنان شیخ بسیار درست است اما اماریت ید مبتنی بر غلبه نیست بلکه به دلیل مقتضای طبیعی و اولیه است که وجود شیء در دست شخص ، دلیل تسلط شخص بر آن شیء است .
یکی دیگر از فقها معتقدند : هنگامی که قاعده ید با سایر امارات تعارض پیدا کند ، قهراً چون دو اماره تعارض پیدا می کنند به اقوی آن دو یعنی ید تمسک می کنیم اما اگر نتوانیم یکی از دو را کشفاً اقوی بدانیم به مقتضای قاعده تعارض و تساقط می کنند و باید با سایر ادله مسأله را حل کرد .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۹۸ )
اما به نظر می رسد که نظر دکتر ابوالحسن محمدی بسیار منطقی تر است زیرا بینه هم جزو امارات است و در تعارض دو اماره آنکه اقوی تر است مقدم خواهد بود و در تعارض بین ید سابق و ید فعلی ، ید فعلی مقدم است مگر بینه و دلایل اقوی از ید باشند و در تعارض بین اماره واصل ، اماره مقدم است زیرا اماره را شارع مقدس امضاء نموده است و چه چیزی می تواند بالاتر از آن باشد که امری را خداوند صحه گذارد .
۲-۷-۱- تعارض دو ید
برای تحقق تعارض دو ید باید دو نفر بر مالی مسلط و مستولی باشند. مثلاً هرگاه مشتری کالایی را در مغازه فروشنده، در دست داشته باشد و هر دو مدعی آن باشند در اینجا هر دو متصرفند، فروشنده متصرف است به لحاظ اینکه مال در مغازه اش می باشد و مشتری ذوالید و متصرف است چون مال در دست اوست. این صورتی از تعارض دو ید است یا مثلاً اثاث خانه ای که در منزل است و بین زن و مرد اختلاف است از قبیل فرش، مبل…. در این صورت اگر یکی از دو ید عرفاً قوی تر باشد مقدم است و گرنه هر دو تعارض و تساقط می شوند(محمدی،۱۳۹۳ ، ص۱۸۵).
البته برخی از فقها نظراتی بیان کرده اند از جمله :
نظریه اول : اموالی که مخصوص مردان است باید به زوج داده شود و اموال مخصوص زنان باید در اختیار زوجه قرار بگیرد و اموالی که استفاده مشترک دارد طبق قاعده حاکم بر باب تداعی تقسیم می گردد در این صورت هر دو طرف در آن واحد ، خواهان و خوانده محسوب می شوند و باید بر نفی ادعای طرف مقابل سوگند یاد کنند و اموال بالسویه بین آنان تقسیم می شود و چنانچه هر یک از طرفین حاضر به سوگند نشد دعوا به نفع طرف مقابل ختم خواهد شد .
نظریه دوم : تمامی اموال از آن زوجه است ، مگر اینکه زوج بر ادعای خویش اقامه دلیل کند و ادعایش را ثابت نماید .
نظریه سوم : کلیه اموال اعم از اینکه مورد استفاده اختصاصی یا مشترک داشته باشد پس از انجام مراسم سوگند توسط هر یک از طرفین مبنی بر نفی ادعای طرف مقابل به طور مساوی بین آنان تقسیم می شود مانند حالت اول و چنانچه یک طرف حاضر به سوگند نشود مال به طرف مقابل تعلق میگیرد .
نظریه چهارم : در اینگونه موارد دادگاه باید به عرف و عادت معمول عمل کند و طبق آن بعض یا کل اموال را به زوج یا زوجه بدهد ولی آنچه در عرف رویه روشنی در این باره موجود نباشد اموال باید به تساوی بین طرفین تقسیم شود . ( محقق داماد ،۱۳۹۲ ،صص ۵۶-۵۵ )
دکتر کاتوزیان در کتاب اموال و مالکیت چنین می نویسد: هرگاه دلیلی بر مالکیت هیچ کدام از دو طرف وجود نداشته باشد با بهره گرفتن از اماره تصرف چگونه می توان دعوی را فصل کرد و در این نزاع بار اثبات دعوی باید به کدامیک تحمیل شود ؟
پاسخی که می دهند آن است که قانون مدنی در این باره حکمی ندارد و نویسندگان راه حلهای گوناگونی پیشنهاد کرده اند :
۱- برخی گفته اند باید به عرف و عادت رجوع کرد و اگر محلی مرسوم است که تمام لوازم زندگی را مرد تهیه می کند ، هنگام نزاع باید زوجه را مدعی دانست و از او خواست که مالکیت خانه را اثبات نماید و برعکس ، اگر عادت بر این جاری باشد که زن لوازم مورد نیاز را از خانه پدری خود بیاورد اثاث خانه مال او محسوب می شود و زوج باید بار اثبات دعوی را به دوش بکشد و خلاف این فرض را اثبات نماید ولی اگر عرف و عادت مسلمی موجود نباشد چون زن و شوهر هر دو متصرف اموال هستند و هیچ جهتی برای ترجیح دعاوی آنان وجود ندارد هر یک را باید مالک نصف از اثاث مورد نزاع دانست .
۲- برخی دیگر هیچ رجحانی برای دعاوی زوجین قائل نشده اند و به طور کلی هر یک را مالک نصف از اثاث دانسته اند .
۳- عده ای هم زن را در خانه شوهر به منزله میهمان دانسته اند و ادعای زوج را مقدم شمرده اند .( محقق حلی ،۱۹۱۶ ، کتاب القضاء)
۴- مشهور بین فقهای امامیه آن است که ، آن دسته از اموال که تنها مورد استعمال و استفاده مردان واقع میشود به زوج تعلق گیرد و آنچه مخصوص به زنان دارد مال زوجه است و اموالی که در زندگی مشترک است و زن و مرد یکسان از آن استفاده می کنند بین آنها به تساوی تقسیم شود که دکتر کاتوزیان این نظریه آخر را قبول دارند و می فرمایند که این نظریه با قاعده ید سازگارتر است زیرا هرگاه پاره ای از اشیای مورد استعمال و استفاده اختصاصی یکی از زوجین قرار گیرد سلطه و اقتداری که او بر آنها دارد بیش از دیگری است و به همین جهت تصرف او هم باید بر ید مشترک که هر دو دارند مقدم شمرده شود برای مثال : جواهرات موجود در خانه زن و شوهر به خاطر اینکه در اقامتگاه آنهاست در تصرف هر دو محسوب می شوند ولی زن علاوه بر تصرف مشترک ، روزانه از زیور الات استفاده می کند و آن را در صندوق خود میگذارد پس باید او را متصرف واقعی زیور الات دانست و زوج را که دارای تصرف ضعیف تری است مدعی شمرد به طوری که ماده ۵۶ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی در پیروی از این نظر اعلام داشته :
« هرگاه متعهد یکی از زوجین باشد که در یک خانه زندگی می نمایند از اثاث البیت آنچه که عادتاً مورد استعمال زنانه است ملک زن ، و آنچه که عادتاً مورد استعمال مردانه است ملک شوهر و مابقی مشترک بین زوجین محسوب می شود مگر اینکه خلاف آن اثبات شود ».
به نظر می رسد که نظریه اخیر بسیار مناسب باشد و دلیل همان استدلالی است که دکتر کاتوزیان مطرح کرده است.
قانون مالیات‌های مستقیم ادغام و ترکیب شرکت‌ها رادر ماده «۱۱۱» مورد حکم قرار داده و بیان میکند: «شرکت‌هایی که با تاسیس شرکت جدید یا با حفظ شخصیت حقوقی یک شرکت، در هم ادغام یا ترکیب می‌شوند از لحاظ مالیاتی مشمول مقررات زیر می‌باشند.
الف)تاسیس شرکت جدید یا افزایش سرمایه شرکت موجود تا سقف مجموع سرمایه‌های ثبت شده شرکتهای ادغام و یا ترکیب شده از پرداخت دو در هزار حق تمبر موضوع ماده (۴۸) این قانون معاف میباشد.
ب) انتقال دارایی های شرکتهای ادغام یا ترکیب شده به شرکت جدید یا شرکت موجود حسب مورد به ارزش دفتری مشمول مالیات مقرر در این قانون نخواهد بود.
ج) عملیات‌شرکت‌های ادغام یا ترکیب شده در شرکت جدید یا شرکت موجود مشمول مالیات دوره انحلال موضوع بخش مالیات بر درآمد این قانون نخواهد بود.
د) استهلاک دارایی‌های منتقل شده به شرکت جدید یا شرکت موجود باید بر اساس ادغام یا ترکیب شده تعلق گیرد طبق مقررات مربوط مشمول مالیات خواهد بود.
و) کلیه تعهدات و تکالیف مالیاتی شرکتهای ادغام یا ترکیب شده به عهده شرکت جدید یا موجود حسب مورد میباشد.»
مهمترین مطلبی که ماده مذکور می‌خواهد بیان کند این است که اگر اموالی از یک شرکت قبل از انحلال بخواهد در تشکیل شرکت دیگر به کار رود، نیاز به پرداخت مالیات تاسیس نیست، که این مطلب نیز قابل برداشت از روح قانون میباشد.
| قبل از سال ۱۳۴۱ |
مصوب سال ۱۳۴۵
اصلاحیه مورخ ۸/۲/۱۳۷۱اصلاحیه مورخ ۲۷/۱۱/۱۳۸۰
الف) اعمال ۱۰% معافیت نسبت به شرکتهای سهامی
ب) اخذ مالیات، تنها از سود تقسیم شده
الف) اخذ ۱۰% به عنوان مالیات از مجموع درآمد شرکتهای سهامی
ب)اخذ مالیات از سود تعلق گرفته به شرکتهای تضامنی، نسبی وبا مسئولیت محدودبراساس نرخ تصاعدی ماده ۱۳۴
ج) درضمن صاحبان سهام با نام، نسبی، تضامنی و مسئولیت محدود مکلفند در آمد ناشی از سود شرکت را با سایر درآمد جمع کنند و مالیات بر مجموع را بپردازند.
جمع در آمدمشمول مالیات اشخاص حقوقی پس از کسر مالیات به میزان شرکت، محاسبه و وصول خواهد شد. بشرح زیر مشمول مالیات است:
۱)درموردشرکتهای سهامی و مختلف سهامی و شرکتهای تعاونی و اتحادیه آنها
الف)نسبت به اندوخته سهم صاحبان سهام با نام و شرکای ضامن و یا اعضای شرکتهای تعاونی به نسبت سهم هریک از آ«ها به نرخ ماده ۱۳۱ و نسبت به بقیه درآمد مشمول مالیات سهم صاحبان سهام با نام و شرکای ضامن یا اعضاء (اعم از سود تقسیم شده و تقسیم نشده ) به نسبت سهم هریک از آنها به نرخ ماده ۱۳۱
۲)در مورد سایر اشخاص حقوقی به نسبتی از سود مشمول مالیات که طبق اساسنامه یا شرکت نامه شخص حقوقی به هریک از صاحبان سرمایه یا اعضاء شخص حقوقی تعلق می گیرد به نرخ مقرر در ماده ۱۳۱ این قانون
جمع درآمد شرکت ها و درآمد ناشی از فعالیت های انتفاعی سایر اشخاص حقوقی از منابع مختلف درایران یا خارج از
ایران تحصیل می شود، پس از وضع زیان های حاصل از منابع غیر معاف وکسر معافیت های مقرر به استثنای مواردی که طبق مقررات
این قانون دارای نرخ جداگانه ای می باشد، مشمول مالیات به نرخ بیست و پنج درصد (۲۵%) خواهند بود.قابل ذکر است با توجه به معافیت ماده ۱۴۳ قانون مالیات های مستقیم نرخ مالیات شرکت های بورسی۵/۲۲ % می باشد[۱]
۴-۲-مالیات بر درآمد اتفاقی
مورد دیگری که به عنوان مالیات می تواند بر شرکت های تجاری تحمیل گردد موضوع درآمدهای اتفاقی می باشد.منظور از واژه «اتفاقی» این است، که عمل به طور شانسی صورت گرفته و قابل پیش بینی نباشد و شاید وجه تسمیه درآمد اتفاقی نیز همان باشد، چرا که اینگونه درآمد‌ها، درآمد‌هایی هستند که معمولا قابل پیش بینی نبوده و به صورت غیرمترقبه صورت می‌گیرند، و شاید هم منظور از درآمد اتفاقی این باشد که این درآمد بسیار به ندرت اتفاق می‌افتد و مانند درآمدهای دیگر مورد به طور معمول مورد انتظار نیست ، به عنوان مثال شخص عاقل برای ارتزاق روزمره خود معمولا چشم امید به یک جایزه احتمالی بانک نخواهد دوخت چرا که احتمال بدست آمدن آن، آنقدر ضعیف است که معمولاً عقلا چندان آن را تکیه گاه زندگی قرار نمی‌دهند.
به طور خلاصه منظور از درآمدهای اتفاقی در حقوق مالیات‌ها، درآمدهای بدون عوض با درآمد‌هایی هستند که عوض در مقابل معوض قرار داده نمی‌شود. لذا ماده ۱۱۹ در این باره بیان میدارد: «درآمد نقدی و یا غیرنقدی که شخص حقیقی یا حقوقی به صورت بلاعوض وی از طریق معاملات محاباتی و یا به عنوان جایزه یا هر عنوان دیگر از این قبیل تحصیل می کند مشمول مالیات اتفاقی به نرخ مقرر در ماده ۱۳۱ این قانون خواهد بود.»[۲] ماده ۱۳۱ قاننون مالیات مستقیم نیز به صورت تصاعدی و با توجه به میزان مبلغ آن درآمد، نرخ مالیاتی را در نظر گرفته است.
۵-۲- تحلیل مقررات مالیات بر درآمد در شرکت های تجاری
قانونگذار در تدوین ق.م.م در بحث مالیات بر املاک هیچ گونه تفاوتی میان اشخاص حقیقی و حقوقی قائل نشده و در هر جا که به این نوع مالیات اشاره نموده نرخ ثابتی را برای آن در نظر گرفته است در صورتی که اشخاص مذکور از منظر کسب سود و اهداف ، تفاوت های چشمگیری با یکدیگر دارند اما ذکر این نکته حائز اهمیت است که در مبحث مالیات بر املاک، توجه صرفا به ملک بوده و شخص منتفع و اهداف آن تأثیری در تغییر نرخ نخواهد گذاشت لذا هر کسی که بخواهد در کشور از این امکانات استفاده کند می بایستی مالیات مقطوع را بپردازد.
در خصوص مالیات بر درآمد اتفاقی، قانونگدار درصدد آن بوده تا هرگونه دریافت مالی را که ناشی از فعالیت شرکت نباشد تحت این عنوان، مشمول مالیات نماید به عبارت دیگر شرکت های تجاری با توجه به ویژگی های خاص خود هر یک انتظاری از سود دارد و جهت کسب این هدف اقدام به فعالیت می نماید حال در صورتی که مالی بدون توجه به فعالیت و بدون توجه به نوع شرکت، آن هم بلاعوض تحصیل گردد عرفا نیز سود محسوب نشده و صرفا افزایش دارایی تلقی می گردد به این دلیل قانونگدار نیز بدون تفکیک اقسام شرکت های تجاری (حتی اشخاص حقوقی) اقدام به وضع مالیات تصاعدی واحد نموده است.
قانون مالیات های مستقیم در مبحث مالیات بر درآمد اشخاص حقوقی ، نه تنها میان اقسام شرکت های تجاری تفکیکی قائل نبوده بلکه مالیات آنان را با موسسات غیر انتفاعی و مؤسسه های دولتی که فعالیت اقتصادی دارند با یک نرخ ثابت ۲۵ % برابر دانسته است هر چند که در مواردی،برای شرکت های تعاونی و شرکت های واقع در مناطق آزاد تجاری استثناهایی قائل شده است لکن بطور کلی می توان گفت که قانونگدار یک نرخ مقطوع را برای این قبیل شرکت ها در نظر گرفته است.لذا تمام شرکت های هفت گانه قانون تجارت و دیگر اشخاص حقوقی که بمادرت به فعالیت اقتصادی می نمایند، مشمول این نرخ بطور واحد می باشند.
حال جدا از عدم تمایز قانونگذار در میان اشخاص حقوقی، دو سؤال عمده مطرح است: اول این که آیا نرخ مقطوع ۲۵ درصد مطلوب است؟ دوم آن که، نرخ مقطوع مالیات بر درآمد شرکت ها علی الخصوص در شرکت های تجاری، عادلانه است یا نیاز به روش دیگری برای محاسبه این نوع مالیات می بایستی در نظر گرفت؟
در مورد پاسخ به سؤال اول، به مذاکرات مجلس شورای اسلامی در این مورد مراجعه می کنیم«۲۵ درصد عدد معقولی است ، جزء کمترین نرخ های مالیاتی کشور های دنیا است.کم تر از این دو یا سه کشور که تقریبا منطقه آزاد است. عددی است که کم تر از این معقول نیست»[۳] و در پاسخ به سؤال دوم باید گفت عدالت از منظر اقتصادی و حقوقی تعریفی دارد که قبلا بدان پرداخته شده است از لحاظ اقتصادی و با در نظر گرفتن اصل قدرت پرداخت و اصل عمومی بودن مالیات باید قائل بر آن بود که عدالت در مالیات، به معنای تساوی در پرداخت نیست و هرکسی با توجه به میزان درآمد خود باید مالیات بپردازد از منظر حقوقی نیز عدالت مالیاتی بدان معنا است که تمامی اشخاص مشابه، مالیات پرداخت کرده و از آن معاف نباشند نه آن که به طور تساوی متحمل مالیات شوند لذا عدالت مالیاتی ایجاب می نماید که افراد مشابه، به تناسب درآمد خود مالیات پرداخت نمایند حال این سوال پیش می آید که از منظر قانونگذار، کلیه اشخاص حقوقی مشابه تلقی می گردند؟ نرخ ثابت ۲۵ درصد مالیات بر درآمد حاکم بر آنان به دلیل تشابه با یکدیگر است؟ به عبارت دیگر، می توان این سوال مختص به موضوع پایان نامه را مورد بررسی قرار داد که آیا انواع شرکت های تجاری با یکدیگر مشابه می باشند؟ در حالی که به نظر می رسد شرکت های تجاری، دارای خصوصیات مشابه نبوده و از هر حیث با یکدیگر متفاوت هستند.در فصل بعد به بررسی شرکت های تجاری و پاسخ به سوال فوق پرداخته خواهد شد
۶-۲-تحلیل و بررسی شرکت های تجاری
شرکت های تجاری مندرج در قانون تجارت همگی برای انجام امور تجاری تعریف گردیده اند به عبارت دیگر می توان قائل بر آن بود که هدف غایی تمام شرکت های تجاری کسب سود است و هر شرکتی که در راستای این هدف، سود بیشتری کسب کند کارآمد تلقی می گردد چرا که میان کارآیی و نیل به هدف ذاتی یک نهاد، ارتباط مستقیمی وجود دارد لکن جدای از هدف غایی شرکت های تجاری، در انتخاب هر یک از این شرکت ها مبنایی نهفته است و اشخاص حقیقی با توجه به این مبنا و ماهیت نوع شرکت مبادرت به انتخاب و تشکیل یکی از شرکت های هفت گانه قانون تجارت می نمایند به طور کلی هر شرکت تجاری از طریق سازوکار های خاص خود در راستای کسب سود اقدام می نماید و علت انتخاب هر یک از شرکت های هفت گانه توسط اشخاص حقیقی فلسفه خاص خود را دارد که این از مهمترین وجوه تمایز انواع شرکت های تجاری محسوب می گردد از طرف دیگر، علم اقتصاد میان کسب سود و ریسک رابطه مستقیمی قائل گردیده است یعنی هر شخصی که ریسک بیشتری متحمل می گردد می بایست سود بیشتری کسب کند در بحث شرکت های تجاری ریسک مورد اشاره در قالب مسئولیت شرکای تشکیل دهنده هر شرکت تبیین می گردد بدین ترتیب میزان مسئولیت شرکاء با دریافت سود از شرکت و طبیعتا با کارآیی ارتباط نزدیکی دارد لذا مهمترین وجوه افتراق شرکت های تجاری با یکیدیگر بر دو عامل تکیه دارد ۱-فلسفه اختصاصی مربوط به انتخاب و تشکیل هر یک از شرکت های تجاری از سوی اشخاص حقیقی ۲-مسئولیت شرکای شرکت مندرج در قانون تجارت و لایحه اصلاحی آن
۱-۶-۲-تعریف شرکت های تجاری
در قانون تجارت که انواع شرکت های تجاری با شرایط خاص آن را بیان کرده، هیچ گونه تعریفی از شرکت تجاری ارائه ننموده است بدین منظور و جهت تحلیل ماهیت شرکت های تجاری، حقوقدانان با توجه به شرایط و آثار و از آن مهم تر با در نظر گرفتن نحوه تشکیل شرکت های تجاری تعاریف مختلفی از آن ارائه نموده اند . عده ای بر این باورند که «شرکت تجاری ، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق می کنند سرمایه مستقلی را که از جمع آورده های آن ها تشکیل می شود ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می گردد اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از به کارگیری سرمایه سهیم شوند»
تعریف بالا ضمن آن که در مقایسه با دیگر تعاریف ارائه شده از جامعیت بیشتری برخوردار است و برخی کاستی ها در تعاریف موجود را بر طرف می کند خود از چند جهت قابل نقد به نظر میرسد در این تعریف از یک سو به شرکت تجاری به عنوان قرارداد اشاره شده است واز سوی دیگر از انعقاد آن میان یک یا چند نفر سخن رفته است. در حالی که اصولا قرارداد میان بیش از یک شخص منعقد می شود. از طرفی اشاره به لزوم وجود حداقل دو نفر در تشکیل شرکت ،به نظر می رسد ذکر یک یا چند نفر بایستی ناشی از مسامحه بوده و یا اینکه ناظر به شرکتهای یک نفره در حقوق اروپایی باشد.نکته دیگر در رابطه با تعریف بالا آن است که در آن به وجود یک یا دو نفر اشاره شده ، و منظور از نفر، شخص حقیقی یا طبیعی است .در حالی که یک یا چند طرف قراردارد تاسیس شرکت میتواند شخص حقوقی باشد ایراد دیگر آنکه ، از ایجاد سرمایه مستقل و اختصاص آن به موسسه ای برای انجام مقصودی خاص در تعریف مودر بحث ، سخن رفته است . از این تعرف چنین بر می آید که موسسه ای موجودیت دارد و یا بعدا تشکیل می گردد و هم زمان و یا بعدا اموالی به آن اختصاص می یاتد . چنین تعبیری با تعریف و شرایط لازم برای تاسیس شرکت تجاری سازگاری ندارد . چرا که وجود حداقل دارایی مقرر در قانون، شرط لازم برای تاسیس چنین نهادی است نه آنکه اموالی به موسسه ای اختصاص یابد. نهایتا که تشکیل شرکت با قرارداد منعقده از سوی موسسان انجام می پذیرد ، لیکن ادامه حیات شرکت مبتنی بر قرارداد نیست .
به موجب تعریف یکی دیگر از نویسندگان حقوق تجارت: « شرکت تجاری عبارت است از توافق اراده دو یا چند شخص و استمرار اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری به قصد گذشتن از مالکیت خصوصی خود نسبت به آورده های خویش و استفاده از شخصیت حقوقی مستقل و اعطایی قانون گذار و تقسیم منافع احتمالی آن بین خود»
تعریف مزبور پیچیده ، مبهم و در بردارنده اشکالاتی است . مهم ترین ایراد به عنصر « استمرار اعتباری» به عنوان شرط بنیادین تعریف باز می گردد.زیرا که بر پایی هر گونه شرکت، خواه تجاری یا غیر تجاری ، به صورت دفعتا واحده انجام نمی پذیرد و استمرار عموما درهر دو شرکت به شکل محدود و یا نامحدود رخ می نماید. چه بسا عبارت « استمرار اعتباری» در تعریف مورد بحث غیر ضروری و سرچشمه ابهامات تازه ای باشد. نارسایی بارز دیگر ، شرط« قصد گذاشتن از مالکیت خصوصی » است . هرچند که باید هدف از طرح این شرط را پر رنگ نمودن استقلال دارایی شرکت از اعضا و قطع رابطه مالکیت شریک از آورده اولیه خود دانست، معذلک نتیجه گیری به دست آمده از هدف دور افتاده است، چرا که با پذیرش گذشتن شریک از مالکیت خصوصی نسبت به آورده، در حقیقت مالکیت خصوصی تازه ای برای وی به عنوان مابه ازای آورده اولیه در شکل سهم یا سهم الشرکه به دست می آید در پایان، و بر خلاف بخش اخیر تعریف مورد نقد ، شریک نه تنها در تقسیم منافع بلکه درتوزیع زیانهای احتمالی، برحسب نوع شرکت مشارکت دارد.
در نهایت،به نظر می رسد جامع ترین تعریف از شرکت های تجاری به قرار ذیل می باشد:
«رابطه یا نهادی برآمده از توافق میان دو یا چند شخص که با اختصاص بخشی از دارایی خود به منظوری خاص تحت عنوان شخصیت حقوقی مستقل به قصد تحصیل سود تشکیل می گردد، تعریف نمود.»
۲-۶-۲-اقسام شرکت های تجاری
طبقه بندی شرکت های تجاری در هر کشور تابع نظام حقوقی همان کشور است و لذا نمی توان طبقه بندی واحد بین المللی برای شرکت های تجاری متصور شد و حتی فراتر از آن، هر نوع شرکت ممکن است مفهوم و جایگاه خود درهر کشور را داشته باشد به عبارتی، شرکت سهامی در ایران دارای همان تعریف از شرکت های سهامی در کشورهای دیگر نیست.
در کشور ما در ماده ۲۰ قانون تجارت، شرکت های تجاری به هفت نوع طبقه بندی شده است:
۱-شرکت سهامی ۲-شرکت با مسئولیت محدود ۳-شرکت تضامنی ۴-شرکت مختلط غیر سهامی ۵-شرکت مختلط سهامی ۶-شرکت نسبی ۷-شرکت تعاونی تولید ومصرف
از طرفی بعضی از این نوع شرکت های تجاری، به تناسب محل وقوع یا تابعیت مؤسسان و ورود دولت به آن دارای شرایط خاص و ویژگی های متفاوتی شده اند هر چند که در نهایت و از منظر ماهیت در قالب همان هفت نوع شرکت پیش بینی شده در قانون تجارت تشکیل خواهند گردید بدین ترتیب شرکت های خارجی،دولتی و واقع در مناطق آزاد تجاری نوع جدیدی از شرکت ها شمرده نمی شوند لکن سعی بر آن بوده که این قبیل شرکت ها نیز مورد بررسی بگیرد.
۱-۲-۶-۲شرکت سهامی
شرکتهای سهامی به عنوان کاملترین نوع شرکت سرمایه ای شرکتی تجاری است که در آن حقوق شرکاء که سهامدار نامیده می شوند، به وسیله اوراق قابل معامله (سهام) مشخص می شود و صاحبان سهام تا میزان آورده خود مسئول تعهدات شرکت می باشند ماده یک لایحه اصلاحی از قانون تجارت مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۴۷ در تعریف شرکت سهامی بیان می دارد« شرکت سهامی شرکتی است که سرمایه آن به سهام تقسیم شده و مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنها است.» اگر چه در ماده ۲۰ قانون تجارت، هفت نوع شرکت تعریف شده است، که یک نوع آن شرکت سهامی میباشد، لیکن اصلاحیه سال ۱۳۴۷ مذکور شرکت های سهامی را به دسته سهامی عام و خاص تقسیم بندی نموده است این دو نوع شرکت نیز اگر چه از لحاظ ساختار شبیه به یکدیگر هستند، لیکن در برخی از مقررات با یکدیگر تفاوت دارند. تفاوت اساسی بین مقررات اختصاصی شرکت های سهامی خاص و شرکت های سهامی عام موجب گردیده که در تبصره ماده ۴ اصلاحیه قانون تجارت به این موضوع تأکید شود که : «در شرکت های سهامی عبارت» شرکت سهامی عام «و» شرکت سهامی خاص «باید قبل از نام شرکت یا بعد از آن بدون فاصله بعد از نام شرکت در کلیه اوراق و اطلاعیه ها و آگهی های شرکت به طور روشن و خوانا قید شود.»
الف) فلسفه تشکیل شرکت
یکی از اهداف تاسیس و انتخاب شرکتهای سهامی، به کار انداختن سرمایه‌های نقدی در مقیاس وسیع‌تر به منظور کسب سود بیشتر و حفظ سرمایه افراد میباشد. زیرا در شرکتهای غیرسهامی و مالکیت فردی (انفرادی)، میزان سرمایه به کار انداخته شده کم و از طرفی ریسک از بین رفتن سرمایه مالکین آن بیشتر میباشد. در صورتی‌که در شرکتهای سهامی میزان سرمایه و تعداد مالکین شرکت میتواند خیلی بیشتر از شرکتهای غیرسهامی باشد و خطر از بین رفتن سرمایه نیز اولا کاهش یافته و ثانیا باعث از بین رفتن تمام سرمایه اشخاص نمیگردد. بدیهی است که تاسیس شرکتهای سهامی به‌دلیل مزایای متعددی که نسبت به سایر انواع شرکتهای دیگر دارد، سال‌به‌سال افزایش یافته و از طرف دیگر، شرکتهای سهامی تکامل یافته و امروزه شرکتهای سهامی عام که در تمام دنیا مهمترین شرکت‌ها را تشکیل می‌دهند، تبلور تکامل شرکتهای سهامی می‌باشند.
از طرفی در صورت ورود خسارت به شرکت ، زیان وارده به سهامداران هرگز نمی‌تواند به هر یک از سهامداران ضربه سنگینی وارد سازد و تنها بخش کوچکی از سرمایه آنها را از بین خواهد برد و زیان وارده در حقیقت بین تعداد زیادی از افراد جامعه سرشکن میگردد و هر قدر تعداد سهامداران در شرکت زیادتر باشد و سرمایه‌گذاری آنان بابت خرید سهام کمتر گردد، زیان وارده بسیار کم‌اهمیت‌تر خواهد شد. مزیت دیگر شرکتهای سهامی این است که مالک سهم در صورت نیاز به نقدینگی و اجبار به فروش سهام خود، خیلی زودتر میتواند خریدار برای سهام خود پیدا کند و سرعت نقد شدن سهام، بسیار بیشتر از نقد شدن فروش یک تجارت‌خانه فردی یا یک شرکت غیرسهامی میباشد.
تمام مزایای فوق، عواملی هستند که موجب گسترش شرکتهای سهامی می‌شوند. به‌طور کلی شرکتهای سهامی با ترکیب مناسب سرمایه‌داران و مدیران برقرار میگردد و تفکر یا فلسفه پیدایش شرکتهای سهامی استفاده از سرمایه‌های کوچک و اضافی مردم، تحت مدیریت مدیران متخصص بوده است و سودآوری شرکت نیز بر این دو اصل استوار میباشد همچنین اعطای فرصت به عموم مردم جهت ورود به حوزه تجارت، باعث عضویت اشخاص به عنوان سهامدار در شرکت سهامی عام می شود، که عموما با شمار سهمداران شرکت سهامی خاص قابل مقایسه نیست . البته دو شرکت مزبور در بسیاری از امور مشابه هستند لکن در مواردی تفاوت های دارند که موارد ذیل مهمترین آن می باشد:
۱-در شرکت سهامی عام ،عمده سرمایه شرکت از طریق پذیره نویسی تأمین می گردد و تبعا سهامداران زیادی در این نوع شرکت ها وجود خواهند داشت اما کلیه سرمایه شرکت های سهامی خاص صرفا توسط موسسین تأدیه می گردد.
۲- سهام شرکت سهامی عام قابل عرضه در بازار بورس می باشد ولی شرکت سهامی خاص چنین اجازه ای ندارد.
ب)مسئولیت شرکاء
شرکت های سهامی عام وخاص در این مورد یعنی مسئولیت مشترک می باشند و لایحه اصلاح قانون تجارت در سه مورد سهامداران را مسئول زیان های وارده دانسته است ۱-مؤسسین شرکت که به عنوان سهامداران اولیه شرکت شناخته می شوند در صورت عدم رعایت مقررات قانونی در خصوص تشکیل شرکت مسئول هستند یعنی چنانچه حکم قطعی به بطلان شرکت صادر شود؛ مؤسسان به طور تضامنی مسئول خسارتهای ناشی از بطلان به صاحبان سهام و اشخاص ثالث هستند. (ماده۲۷۳ لایحه قانونی۱۳۴۷) ۲-مؤسسان شرکت نسبت به کلیه اعمال و اقداماتی که به منظور تأسیس و به ثبت رسانیدن شرکت انجام می‌دهند مسئولیت تضامنی دارند. (ماده۲۳ ل.ق) البته مؤسسان درصورتی مسئول هستند که شخصاً اعمال و اقدامات مزبور را انجام دهند. ۳- به طور کلی و با پیدایش زیان، مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنان است و از آن فراتر نخواهد رفت. مورد اخیر مسئولیت غالب شرکای این قبیل شرکت ها می باشد و در هنگام تشکیل شرکت مزبور، مورد آخر بیشترین توجه شرکا و حتی اشخاص ثالث را به خود جلب می نماید.
۲-۲-۶-۲-شرکت با مسئولیت محدود
الف)فلسفه تشکیل شرکت
بعد از شرکتهای سهامی، شرکتهای با مسئولیت محدود از متداولترین انواع شرکتهای تجاری در ایران می باشند. شرکت با مسئولیت محدود گرچه شرکت سرمایه است، ولی شخصیت شرکاء نیز در شرکت دخالت دارد و اغلب بین اشخاصی تشکیل میشود که با یکدیگر آشنا هستند. کلیه قوانین، انتقال آزادانه سهم‌الشرکه را منع نموده و منوط به تصویب اکثریت شرکاء می کند. ولی محدودیت مسئولیت شرکاء به سهم‌الشرکه باعث شده است که برخی برای فرار از مسئولیت و جدا کردن امور شرکت از امور شخصی خود مبادرت به تشکیل چنین شرکت‌هایی نمایند تا در صورتی که عملیات شرکت زیان آور باشد متحمل زیانهای وارده نگردند. به این ترتیب برای کارهای کوچک که سرمایه زیادی لازم نیست و شرکاء میل ندارند اشخاص خارج وارد شرکت شوند. به جای شرکت سهامی، شرکاء مبادرت به تشکیل شرکت با مسئولیت محدود می‌نمایند مخصوصاً که در اغلب کشورها، تشکیل شرکت سهامی مقید به شرایط و تشریفاتی است و اجازه مخصوص لازم دارد، در صورتی که تشکیل شرکت با مسئولیت محدود آزاد است و شرکاء، آزادی زیادتری برای ترتیب عملیات آن دارند و شرکاء اصلی می‌توانند مدیریت شرکت را برای خود به طور نامحدود تأمین نمایندو عملاً همواره امور شرکت را در دست داشته باشند.
ب)مسئولیت شرکاء
در شرکت با مسئولیت محدود شرکاء تاجر نبوده و مستقیماً مسئولیتی در امور شرکت ندارند و مانند شرکت سهامی مسئولیت آن ها محدود است به سرمایه‌ای که در شرکت گذاشته‌اند، منتهی آورده آنان که سهم‌الشرکه نامیده میشود به سهام تقسیم نشده و آزادانه قابل معامله نمی‌باشد.
[۱] -حیدری بالی،حسن،رابطه تغییر قانون مالیات بر درآمد شرکت ها بر سرمایه گذاری شرکت های تولیدی،پایان نامه کارشناسی ارشد در رشته حسابداری،دانشگاه علامه طباطبایی،۱۳۸۴، ص ۴۶
[۲] - عباسی، محمدرضا، همان، ص ۲۴۹
[۳] -مذاکرات جلسه ۱۷۱ مورخ ۲۰/۹/۸۰ ، ص ۱۴ ، ستون اول
[۴] - اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت:شرکت های تجاری، سمت،جلد اول، چاپ هشتم، تهران، ، ۱۳۸۳، ص ۱۷
[۵] -پاسبان،محمدرضا،حقوق شرکت های تجاری، سمت،چاپ ششم، تهران، ۱۳۹۰، ص۵۷ -۵۹
