وبلاگ

ن کلیدی: داوری، ابطال رأی داوری، مقررات داوری آنسیترال، دادگاه صالح، فرایند رسیدگی

 

فصل اول : کلیات و مفاهیم

 

 

1. 1. مبحث اول: کلیات.. 2

 

1. 1. 1. معرفی مسئله. 2

 

1. 2 بیان اهمیت موضوع. 3

 

1. 3 پیشینه تحقیق. 4

 

1. 4. سؤال اصلی تحقیق. 5

 

1. 5. سؤالات فرعی تحقیق. 5

 

1. 6. فرضیه اصلی تحقیق. 5

 

1. 7. فرضیه های فرعی تحقیق. 5

 

1. 8. روش تحقیق. 6

 

1. 9. محدودیت‎های پژوهش.. 6

 

1. مبحث دوم: مفاهیم 6

 

1. 1 گفتار اول: داوری.. 6

 

1. 1. 1 معنای لغوی داوری.. 6

 

1. 1. 2 مفهوم حقوقی داوری.. 7

 

1. 1. 3 داوری در فقه. 9

 

1. 1. 4 داوری تجاری.. 10

 

1. 1. 5 داوری تجاری بین‌المللی. 11

 

1. 1. 6 داوری بین‌المللی در حقوق ایران. 12

 

1. 1. 7 داوری بین‌المللی در مقررات آنسیترال. 13

 

1. 1. 8 اهمیت داوری بین‏المللی. 14

 

1. 1. 9 اقسام داوری.. 16

 

1. 1. 9. 1 داوری سازمانی. 16

 

1. 1. 9. 2 داوری موردی یا اختصاصی. 17

 

1. 2 گفتار دوم: مفهوم ابطال و بطلان رأی داوری.. 17

 

1. 2. 1 ابطال. 17

 

1. 2. 2 بطلان. 17

 

1. 2. 3 تفاوتهای مفهومی بطلان و ابطال. 17

 

گفتار سوم : داوری تجاری بین الملل از نگاه فقه اسلامی. 18

 

 

3. 1. جواز و نفوذ داوری در فقه اسلامی. 19

 

3. 2. قلمرو داوری در فقه اسلامی. 20

 

3. 3. میزان لزوم رای و قراداد داوری.. 21

 

3. 4. شرایط داور در فقه اسلامی. 22

 

3 مبحث سوم: تا ریخچه ابطال رأی داوری.. 24

 

 

3. 1 تاریخچه داوری و ابطال رأی داوری در حقوق ایران. 24

 

3. 2. تا ریخچه داوری و ابطال رأی داوری در آنسیترال. 26

 

 

 

فصل دوم :مصادیق ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال

 

31

 

1 مبحث اول: ابطال رأی داوری تجاری در حقوق ایران و قانون نمونه آنسیترال. 31

 

 

1. 1 گفتار اول: موارد ابطال رأی داور. 34

 

1. 1. 1. فقدان اهلیت طرفین. 36

 

1. 1. 2. بی‏اعتباری موافقتنامه داوری.. 38

 

1. 1. 3 عدم رعایت مقررات در خصوص ابلاغ اخطاریه‏ها 40

 

1. 1. 4 عدم توفیق درارائه دلیل و مدارک پرونده 40

 

1. 1. 5 خروج داور از حدود اختیار. 41

 

1. 1. 6 تشکیل هیات داوری برخلاف قواعد 42

 

1. 1. 7 رأی مؤثر داور جرح شده 43

 

1. 1. 8 صدور رأی بر مبنای سند مجعول. 47

 

1. 1. 9 یافتن مدارک جدید مبنی بر حقانیت معترض پس از صدور رأی.. 48

 

1. 1. 10 پایان مهلت درخواست ابطال رأی داوری.. 49

 

1. 2 گفتار دوم: بطلان ذاتی رأی داوری.. 50

 

1. 2. 1 بند اول: تفاوت ماده 33 و ماده 34 قانون داوری تجاری بین‏المللی. 50

 

1. 2. 2 بند دوم: مواردی که رأی داوری بطلان ذاتی دارد 50

 

1. 2. 2. 1 موضوع اختلاف به موجب قوانین ایران غیرقابل ارجاع به داوری باشد. 51

 

1. 2. 2. 2 مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه و یا قواعد آمره 52

 

1. 2. 2. 3 آرای مربوط به اموال غیرمنقول. 53

 

1. 3 گفتارسوم: اصل 139 قانون اساسی و ابطال رأی داوری.. 54

 

1. 3. 1 بند اول: ابطال رأی داوری در اصل 139 قانون اساسی. 56

 

1. 3. 1. 1 تفاسیر اصل 139 قانون اساسی ایران. 57

 

1. 3. 1. 1. 1 نظریه تفسیر مضیق اصل 139 ق.ا. 57

 

1. 3. 1. 1. 2 نقد و بررسی نظریه تفسیر مضیق. 61

 

1. 3. 1. 1. 3 نظریه کمیته بررسی تفسیر بیانیه الجزایر. 63

 

1. 3. 1. 1. 4 نقد و بررسی نظریه کمیته تفسیر بیانیه الجزایر. 64

 

1. 3. 1. 1. 5 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای نمایندگی. 66

 

1. 3. 1. 1. 6 نقد و بررسی نظریه نمایندگی. 67

 

1. 3. 1. 1. 7 نظریه تفسیر اصل 139 ق.ا. بر مبنای عدم اهلیت.. 68

 

1. 3. 1. 1. 8 نقد و بررسی نظریه عدم اهلیت.. 69

 

1. 3. 1. 1. 9 نظریه مشروط بودن قابلیت ارجاع امر داوری.. 70

 

1. 3. 1. 2 نقد و بررسی تفاسیر مربوط به اصل 139 ق.ا 73

 

1. 3. 1. 3 نتیجه بررسی نظرات در رابطه با اعتبار قرارداد داوری موضوع اصل 139 ق.ا 76

 

1. 3. 2 بند دوم: دعاوی نفتی. 77

 

2 مبحث دوم: بررسی موارد ابطال رأی داوری در قواعد داوری آنسیترال و حقوق ایران. 79

 

 

2. 1 گفتار اول: قواعد داوری آنسیترال. 79

 

2. 1. گفتاراول: موارد ابطال رای داوری.. 82

 

2. 1. 1 عدم رعایت قانون حاکم بر داوری.. 82

 

2. 1. 1. 1 قانون شکلی حاکم بر داوری.. 83

 

2. 1. 1. 2 قانون ماهوی حاکم بر داوری.. 84

 

2. 1. 2 عدم رعایت اصول اجباری داوری.. 87

 

2. 1. 2. 1 اصول رفتار مساوی با طرفین. 87

 

2. 1. 2. 2 عدم رعایت اصل ابلاغ به موقع. 88

 

2. 1. 2. 3 عدم رعایت اصل حق دفاع. 91

 

2. 1. 3 فقدان صلاحیت یا تجاوز از حدود صلاحیت.. 92

 

2. 1. 4 وجود بی‌نظمی در تشریفات رسیدگی. 94

 

2. 1. 5 عدم توجیه رأی.. 95

 

2. 2 گفتار دوم: احکام تکمیلی. 96

 

2. 2. 1 احکام تکمیلی طبق قواعد داوری آنسیترال. 97

 

2. 2. 2 احکام تکمیلی در قانون داوری تجاری بین‌المللی. 97

 

2. 2. 3 احکام تکمیلی در قانون آئین دادرسی مدنی. 98

 

 

 

فصل سوم : چگونگی ابطال رأی داور و مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال

 

1 مبحث اول: چگونگی ابطال رأی داوری.. 100

 

 

1. 1 گفتاراول: اعتراض به رأی داوری.. 100

 

1. 2 گفتاردوم: مقررات شکلی در دعوی ابطال رای داور( در بیانیه الجزایر) 102

 

1. 2. 1 اشکال اعتراض علیه احکام داوری.. 103

 

2 مبحث دوم: مرجع صالح رسیدگی به ابطال رأی داوری.. 104

 

 

2. 1 گفتاراول: دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری.. 104

 

2. 1. 1 دادگاه صالح رسیدگی طبق مقررات قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران. 104

 

2. 1. 2 دادگاه صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات اتاق ایران. 105

 

2. 1. 2. 1 در خصوص اختلافات تجاری داخلی ارجاع شده به اتاق بازرگانی. 105

 

2. 1. 2. 2 در خصوص اختلافات تجاری بین‌المللی ارجاع شده به مرکز داوری اتاق ایران. 106

 

2. 1. 2. 3 مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال رأی داور طبق مقررات قواعد داوری آنسیترال 106

 

2. 1. 3 دادگاه صالح جهت رسیدگی به دعوی ابطال رأی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی. 109

 

2. 1. 3. 1 دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری.. 109

 

2. 1. 3. 2 دادگاه صالح جهت رسیدگی به اصل دعوی.. 109

 

2. 2 گفتاردوم: رعایت مقررات شکلی در دعوی ابطال رأی داور. 110

 

2. 2. 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی. 110

 

2. 2. 2 مقررات شکلی در قانون آیین دادرسی مدنی. 112

 

2. 2. 3 گفتار سوم: مستندات درخواست ابطال. 113

 

3  مبحث سوم: آثار ابطال رأی داوری.. 113

 

 

3. 1 گفتار اول: آثار اعتراض به رأی داوری.. 114

 

3. 2 گفتار دوم: آثار ابطال رأی داوری.. 115

 

3. 2. 1 امکان ارجاع مجدد اختلاف به داوری.. 116

 

3. 2. 2 قابلیت اجرای آرای داوری ابطال شده 117

 

3. 2. 2. 1 اثر فراسرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه سنتی و کلاسیک) 118

 

3. 2. 2. 2 اثر سرزمینی حکم تعلیق یا ابطال (دیدگاه جدید) 121

 

 فصل چهارم : نتیجه گیری

 

نتیجه‏گیری.. 125

 

پیشنهادات.. 132

 

 منابع و مآخذ 133

 

 

1. 1. مبحث اول: کلیات

 

1. 1. 1. معرفی مسئله

 

رسیدگی به اختلافات و دعاوی یا از طریق محاکم رسمی دادرسی است که منشأ مشروعیتشان از قانون است و یا توسط شخص یا اشخاصی است که مشروعیتشان برای دادرسی ناشی از تراضی و توافق طرفین دعوی است که رسیدگی از طریق داوری در دسته اخیر جای می‌گیرد. حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق بازرگانان و شرکت‌های تجاری در حل مناقشات به شیوه مسالمت‌آمیز و سریع به‌حساب می‎آید که با افزایش روزافزون روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولت‎ها و استفاده از مکانیزم داوری در حل مناقشات با مسائل ناشی همچون اعتراض به رأی داوری و ابطال آن مواجه می شویم. اعتراض و ابطال لازمه‌اش وجود آیین داوری است تا همان‌گونه که آرای صادره از محاکم قابلیت اعتراض و تجدیدنظر دارند آرای این‌گونه اشخاص نیز از چنین قابلیتی برخوردار باشد. محکوم‌علیه رأی داوری در موارد ابطال باید درخواست ابطال رأی کند بدیهی است برای دادن دادخواست ابطال باید جهات آن موجود باشد. آنچه از آن با عنوان جهات ابطال رأی داوری موردبحث قرار می‌گیرد عبارت است از مواردی که در صورت وقوع آن و یا اثبات آن با مستندات متقن توسط خواهان، حکم صادره در داوری که با رضایت طرفین حل اختلاف به آن واگذار شده است ابطال گردد.

 

منظور از اعتراض به رای داوران همان درخواست ابطال است که صرف درخواست ابطال موجب توقف اجرا نمی‏شود و رسیدگی دادگاه همیشه بصورت رد اعتراض یا ابطال رای داوری است؛ دادگاه زمانی که دلایل اعتراض خواهان را قوی ببیند، اجرای رای داوری را متوقف می‏کند و دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض به عنوان مرجع تجدید نظر نسبت به رای شناخته نمی‏شود.

 

ابطال رای داور مهم‌ترین مکانیسم اعمال نظارت قضایی دادگاه های ایرانی در آرای داوری ملی می‏باشد یعنی دعوی ابطال مخصوص آرای داوری ملی است و تنها دادگاهی صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال را دارد که رای موضوع دعوی ابطال متعلق به نظام حقوقی مقر آن دادگاه باشد و چنانچه این دعوی منجر به ابطال حکم شود علی الاصول این ابطال نه تنها مانع اجرای رای در آن کشور است بلکه اجرای آن در کشورهای دیگر نیز ممتنع می‏شود.

 

ابطال رأی داور با عدم قابلیت اجرایی آن رابطه مستقیم دارد و صرف درخواست ابطال رأی داوری، اثری بر توقف اجرای حکم داور ندارد و در صورت اصرار اعتراض‌کننده مبنی بر اینکه در صورت عدم تعلیق اجرا، زیان وارده قابل جبران نخواهد بود!(مثلاً مال از دست برود) در قبال حکم تعلیق؛ تأمین مناسب درخواست می‌گردد.

 

نکته مهمی که وجود دارد بررسی این مسئله خواهد بود که در داوری‎های بین‏المللی کدام دادگاه صلاحیت ابطال رأی داور را دارد آیا تمامی کشورهای جهان می‏توانند مدعی صلاحیت برای ابطال رأی داور باشند یا تنها کشوری که رأی منسوب به آن و متعلق به داوری آن کشور است و ازلحاظ آن کشور رأی داخلی به‌حساب می‏آید صلاحیت رسیدگی به دعوی ابطال رأی را دارد؟

 

در پایان‏نامه حاضر؛ به‌صورت محتوایی و بر اساس توصیف و تحلیل، موارد ابطال رأی داور که در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال همسان و شبیه بوده بررسی و هم‌چنین مواردی که در هر یک از قوانین فوق به‌صورت اختصاصی موردتوجه بوده است موردبحث و بررسی قرارگرفته است. در ادامه بحث و در فصل سوم، مرجعی که صلاحیت ابطال رأی داور را داشته و آثاری که این ابطال بر جای می‌گذارد نیز در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال، بررسی و بیان‌شده است.

 

 

1. 2 بیان اهمیت موضوع

 

در عصر جهانی‌شدن اقتصاد و با پیچیدگی روابط تجاری و اقتصادی بین اشخاص و دولت‌ها؛ شیوه‎های کارآمد و سریع حل‌وفصل اختلافات احتمالی را پیش از پیش ضروری ساخته است. نظام دادرسی دولتی علیرغم محاسن و امتیازات خاص خود نظیر قاطعیت و برخورداری از ضمانت اجرایی مناسب، به دلیل طولانی بودن روند اجرا و عدم اعتماد اطراف خارجی قرارداد به‌نظام حقوقی ملی طرف مقابل، گران بودن، چندمرحله‌ای بودن رسیدگی و …، کارآمدی لازم را نداشته است ازاین‌روی مکانیزم حل‌وفصل اختلافات از طریق داوری تجربه موفق دولت‌ها و تجار در حل مناقشات به شیوه مسالمت‎آمیز و روش مورد وثوق و سریع به‌حساب می‎آید. ولیکن گاه رأی داوری مورد اعتراض قرارگرفته و درخواست ابطال از طرف یا طرفین دعوی داده می‎شود. روشن است که اعتراض به رأی داوری و درخواست ابطال آن، زمانی که معترض معتقد باشد در حق او اجحاف شده است و رأی عادلانه نیست! بیانگر اهمیت موضوع است. مواد 33 و 34 قانون داوری تجاری بین‎الملل ایران، ماده 489 آئین دادرسی مدنی ایران و در مورد اموال دولتی ماده 139 قانون اساسی به این موضوع توجه نموده‌اند. لیکن بررسی جهات و فرایند ابطال رأی داوری در حقوقی داخلی ایران و مقایسه آن با قانون نمونه و قواعد داوری آنسیترال که از مهم‌ترین ابزارهای بین‌المللی در حل‌وفصل اختلاف تجاری فی‎مابین کشورها و تجار و در راستای توسعه همکاری‌های اقتصادی و تجاری است موجب تسهیل امور داوری و آگاهی و درنتیجه توافق بیشتر طرفین بر حل مناقشات خود از طریق آن خواهد گردید و احتمال هرگونه اجحاف و                      نا عدالتی در رأی‎های صادره را از بین می‎برد و طرفین این حق را پیدا می‎کنند که در صورت اعتراض به رأی داوری درخواست ابطال آن را نمایند.

 

 

• کتاب داوری تجاری بین‏المللی ایران و آنسیترال نوشته سید محمد اسدی نژاد:

 

این کتاب به بررسی داوری در قانون تجاری بین‌الملل ایران و آنسیترال می‌پردازد؛ و به‌صورت اجمال به موارد ابطال در دو قانون پرداخته است.

 

 

• کتاب قانون حاکم در داوری‏های تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

 

این کتاب به بررسی نظرات مختلف در قانون حاکم در داوری‌ها می‌پردازد.

 

 

• کتاب نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‏المللی نوشته لعیا جنیدی:

 

این نوشته به بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‌الملل ایران با قانون آنسیترال و قانون فرانسه پرداخته است.

 

 

• کتاب حقوق بین‏الملل و داوری‏های بین‏المللی نوشته سید حسین صفایی:

 

این کتاب داوری‌های بین‌المللی را موردبررسی قرار داده است.

 

 

• کتاب داوری تجاری بین‌المللی نوشته دکتر عبدالحسین شیر وی:

 

این کتاب حل‌وفصل اختلافات تجاری بین‌المللی از طریق داوری را موردبررسی جامع قرار داده است و در این کتاب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و کنوانسیون نیویورک 1958 در پرتو آخرین ویرایش اسناد بین‌‌المللی مثل «قانون نمونه داوری آنسیترال 2006»، مقررات داوری آنسیترال 2010 و «مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی 2012» بررسی‌شده است.

 

مقالات

 

در رابطه با داوری تجاری بین‌الملل مقالات متعددی توسط صاحب‌نظران به نگارش درآمده است لیکن در رابطه با موضوع پایان‌نامه حاضر که موارد ابطال رأی داوری است مقالات زیادی نوشته‌نشده است و گاها در دیگر نوشت جان نیز به‌صورت اجمالی به موارد ابطال اشاره‌شده است بدون اینکه مورد تجزیه‌وتحلیل قرار گیرد. چند مقاله‌ای که در رابطه با ابطال رأی داوری و اثر آن به نگارش درآمده است ذکر می‌گردد:

 

 

1. مقاله شرح بیانیه الجزایر حل‌وفصل دعوی ایران و آمریکا نوشته عبدالغنی احمدی واستانی بیانه الجزایر را شرح و تفسیر نموده است.

 

1. مقاله مسئله اجرای آرای داوری ابطال‌شده نوشته لعیا جنیدی به بررسی اجرای آرای ابطال‌شده در کشور صادرکننده حکم ابطال و کشورهای دیگر می‌پردازد.

 

1. مقاله شناسایی و اجرای احکام داوری بین‏المللی نوشته حسین خزاعی؛ به اجرای احکام داوری می‌پردازد.

 

1. قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال، نوشته سید جمال سیفی و ترجمه پروین محمدی دینانی که به مقایسه قانون داوری تجاری بین‏المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال پرداخته است.

 

 

 

 

1. 4. سؤال اصلی تحقیق

 

مصادیق ابطال رأی داوری در حقوق ایران و مقررات داوری آنسیترال در چه مواردی مطابقت دارند ؟

 

 

 

 

1. 5. سؤالات فرعی تحقیق

 

 

• مرجع صالح رسیدگی به دعوی ابطال کدام دادگاه است؟

 

• آثار این ابطال رأی داوری چه خواهد بود؟

 

 

1. 6. فرضیه­ اصلی تحقیق

 

با توجه به اینکه قانون تجارت بین‌الملل ایران از قانون نمونه آنسیترال و با نظر به‌نظام حقوق داخلی نوشته‌شده است فلذا هماهنگی و تطابق بین دو قانون زیاد می باشد وهمچنین موارد احصائی از قواعد داوری تجاری آنسیترال نیز در حقوق ایران نیز مورد تایید و پذیرش می باشد و این موجب سهولت در امر داوری بین‌المللی در مناقشات بین طرف‌های ایرانی و خارجی می‌شود.

 

1. 7.  فرضیه های فرعی تحقیق

 

1) مرجع صالح جهت رسیدگی به درخواست ابطال، دادگاه مقر داوری می باشد.

 

2) آثار ابطال رای داوری؛ عدم قابلیت اجرای رای صادره می باشد.

 

 

1. 8. روش تحقیق

 

این تحقیق از نوع علمی و نظری بوده و از روش تحلیلی و توصیفی بهره برده شده است.

 

روش گردآوری اطلاعات در پایان‏نامه حاضر به‌صورت کتابخانه‏ای از طریق فیش‌برداری است و با بررسی انواع کتب مرتبط، انواع اسناد، قوانین، مقاله، مجله‏ها، نشریه‏های رسمی دولتی و… مطالب موردنظر تدوین گردیده است.

 

در پایان‏نامه فوق در حد بضاعت شخصی این‌جانب سعی شده است که به بررسی موضوعات و مطالب عنوان‌شده پرداخته شود باشد که مقبول واقع گردد.

 

 

1. 9. محدودیت‎های پژوهش

 

تاکنون اثر جامعی در خصوص ابطال رأی داور به‌ویژه در خصوص قواعد داوری آنسیترال به طبع نرسیده است و تنها در لابه‏لای کتب و مقالات و قوانین موجود به‌صورت پراکنده به بررسی کلیات موضوع پرداخته‌شده است و به لحاظ خلأ موجود در این خصوص بررسی و تدوین موارد ابطال رأی داور در مقررات داخلی و بین‏المللی در حد بضاعت می‏تواند مورداستفاده دانشجویان حقوق، نهادهایی که به‌نوعی با داوری مرتبط هستند قرار گیرند و همچنین علاقه شخصی این‌جانب نیز باعث شد که در این خصوص پژوهش انجام گیرد.

 

 

 

 

2. مبحث دوم: مفاهیم

 

2. 1 گفتار اول: داوری

 

2. 1. 1 معنای لغوی داوری

 

در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده است. کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب داد و به معنی عادل؛ پس به جهت تخفیف دال ثانی را حذف کردند.

 

داور را به عربی حاکم گویند و در اصل داور بر وزن دادگر بوده و به‌مرور ایام تخفیف داده‏اند و داور شده است. در فرهنگ فارسی، حکمیت نیز معادل داوری معنا شده و عبارت است از میانجیگری و داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معینی. در فرهنگ فارسی عمید نیز داور یا دادور به معنی حاکم، حکم قاضی، کسی که میان نیک و بد حکم کند و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود آمده است.

 

 

 

2. 1. 2 مفهوم حقوقی داوری

 

دانشمندان حقوق در بیان مفهوم داوری چنین توضیح داده‏اند: «مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان، از مداخله مراجع رسمی صرف‌نظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی شوند که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی و یا ازنظر شهرت آن‌ها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند.»

 

داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند که بجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیت‏دار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گیرد.

 

دکتر احمد متین دفتری، داوری را صرف‌نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن‌ها به حکومت خصوصی اشخاصی دانسته است که ازنظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهری به رستگاری و امانت مورد اعتماد آن‌ها هستند.

 

برخی حقوقدانان نیز داوری را فصل خصومت توسط یک یا چند نفر به شیوه‏های جدا از فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌ها دانسته‏اند که این تعریف را می‏توان خلاصه‏ای از تعریف قبلی قلمداد کرد.

 

برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته‏اند که اصحاب دعوی به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به‌قیدقرعه برگزیده است.

 

به عبارتی؛ داوری قضاوتی قراردادی بر اساس اصول حقوقی است و علی‏القاعده بر اساس آن طرفین اختلاف یا رابطه حقوقی، تراضی می‏کنند که قضاوت در مورد اختلاف خود را به‌جای اینکه در دادگاه دولتی مطرح کنند به شخص یا اشخاص غیردولتی که خودشان قبول دارند و یا در مورد نحوه تعیین آن‌ها توافق نموده‏اند محول ‏کنند و داور به‌جای قاضی در مورد اختلاف آنان حکم می‏راند این شیوه از رسیدگی استثناء است بر قضاء، که از شئون حکومت است و قانون‌گذار اجرای آن را مانند احکام دادگاه‌ها، تضمین می‏کند.

 

برخی دیگر از حقوق‏دانان معتقدند از اعمال حاکمیت دولت است که به‌وسیله قضات دولتی انجام می‏گیرد ولی چون شمار دعاوی روزبه‌روز در حال افزایش است و دادگاه‌ها نیز نمی‏توانند با سرعت به آن‌ها رسیدگی کنند و رضایت مردم را به نحو مطلوبی جلب کنند، یا ممکن است اصحاب دعوی به عللی ازجمله سنگینی هزینه دادرسی و اطاله کار نخواهند دعوی خود را در دادگاه مطرح کنند در این صورت می‏توانند آن را نزد اشخاصی مطرح کنند که به‌درستی و امانت معروف‌اند و معلومات حقوقی و اطلاعات فنی نیز دارند. ازاین‌رو در کنار دادرسی دولتی، نوع دادرسی غیردولتی به وجود آمده که آن را داوری گویند و این داور را قاضی اختصاصی نامیده اند. با توجه به تعاریف متعدد درزمینه داوری می‏توان گفت که داوری عبارت است از: فصل خصومت بین طرفین دعوا توسط شخص یا اشخاص منتخب طرفین و یا دادگاه و نه توسط دولت.

 

به‌استثنای قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، در اسناد بین‌المللی تعریفی از داوری وجود ندارد. بند الف از ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی، داوری را این‌گونه تعریف کرده است:

 

«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه، به‌وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین یا انتصابی»

 

منظور از متداعیین، همان طرفین اختلاف است که به آن‌ها خواهان و خوانده می‌گوییم. در این تعریف چند نکته به چشم می‌خورد. یکی اینکه داوری، آیینی برای حل‌وفصل اختلاف است. دوم اینکه داوری، متضمن حل اختلاف در خارج از دادگاه است. سوم اینکه داوری توسط اشخاص مورد رضایت طرفین اختلاف انجام می‌گیرد و چهارم اینکه داوری هم می‌تواند توسط اشخاص حقیقی انجام گیرد و هم توسط اشخاص حقوقی. شخص حقیقی همان انسان‌ها هستند و شخص حقوقی، موجودیت‌هایی غیر از انسان‌ها هستند که قانون‌گذار آن‌ها را واجد صلاحیت دارا شدن و اجرای حقوق و تکالیف می‌داند؛ مانند شرکت‌ها، موسسات، سازمان‌ها و نهادها. طرفین اختلاف، همان‌گونه که می‌توانند اشخاص حقیقی را به‌عنوان داور برای حل‌وفصل اختلافات خود انتخاب کنند، می‌توانند اشخاص حقوقی را نیز به‌عنوان داور اختلافات خود برگزینند.

 

برخی از حقوقدانان (ژار وسون) در تعریف داوری بیان داشته اند که داوری نهادی است که از طریق آن شخص ثالث اختلاف مطروحه میان دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریت قضایی که توسط آنان به وی اعطاء شده حل‌وفصل می‌کند.

 

اما پروفسور رنه دیوید فرانسوی در کتاب داوری در تجارت بین‌الملل تعریفی را ارائه داده است که بنا به گفته خودش عمدتاً بر پایه ماهیت و اهداف داوری بنانهاده شده است و تعریف وی از سایر تعاریف نسبتاً جامع‌تر به نظر می‌رسد. داوری عبارت است از: شیوه احاله موضوعی – که دو یا چند نفر نسبت به آن موضوع ذی‌نفع هستند – برای حل‌وفصل به یک یا چند شخص دیگر یعنی داور یا داورانی که قدرت و اختیار خود را از موافقت‌نامه خصوصی و نه مقامات دولتی اخذ می‌کنند و بر اساس همان موافقت‌نامه به موضوع رسیدگی نموده و تصمیم می‌گیرند».

 

از مجموع تعاریف فوق دو نکته برداشت می‌شود:

 

یکی اینکه منشأ داوری قراردادی است و دیگر اینکه داوری نوعی قضاوت خصوصی است یعنی داوری دارای یک نوع مأموریت قضایی است و وظیفه وی حل‌وفصل اختلاف از طریق صدور تصمیمی قاطع به نام «رأی داوری» است و رأی داوری عملی است که داوران به‌موجب آن مسئله ارجاعی از ناحیه طرفین را حل‌وفصل می‌کنند و رأی داور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. دعوایی که از طریق داوری خاتمه پیدا کند دیگر قابل‌طرح مجدد در مرجع رسیدگی دیگرمی باشد.

 

خصیصه قضایی رأی داور یک اثر مهم دارد و آن این است که رأی داوری به‌محض صدور نسبت به طرفین الزام‌آور می‌شود و از این رهگذر، می‌توان داوری را از دیگر طرق حل‌وفصل مسالمت آمیز اختلاف از قبیل سازش، کارشناسی و… که در آنها تصمیم شخص ثالث برای طرفین الزام آور نیست، تمییز داد.

 

 

 

 

2. 1. 3 داوری در فقه

 

داوری در فقه نوعی قضاوت محسوب می‏شود و به حکمیت یا تحکیم معروف است و داور را حکم یا قاضی تحکیم می‏نامند: «القاضی نوعین، القاضی المنصوب و قاضی التحکیم» در ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 نیز همین عنوان به کار رفته است: «طرفین دعوی، در صورت توافق، می‏توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.»

 

واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب). تحکیم آن است که طرفین دعوی، شخص یا اشخاص را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند. شیخ طوسی (ره) داوری را چنین تعریف کرده است: حکمیت (داوری) قضاوتی غیررسمی است که به وسیله محکم (بر وزن معلم) و باهدف قطع و فصل تخاصم انجام می‏گیرد و قاضی تحکیم کسی است که رضایت داده است به‌منظور داوری در دعوی یا دعاوی معینی توسط طرفین منازعه انتخاب شود تا متداعیین رأی و نظر او را در موضوع مورد اختلاف پذیرا شوند و خود را ملزم به اجرای حکم او کنند. در تعریف دیگری آمده است: «هو شخص او اشخاص یتراضی بها او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قولهم و یعملا بذلک» یعنی قضات تحکیم شخص یا اشخاص هستند که اطراف دعوی تراضی کرده‏اند تا اختلاف خود را نزد او مطرح کنند و رای و نظر او را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و بدان عمل کنند.

 

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق‌نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل ارجاع به داوری محدودیتی قائل نیستند. شهید ثانی در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازات را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصاً، موردتردید و تشکیک قرار داده‌اند. به‌هرتقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی اتفاق‌نظر دارند.

 

 

در مورد رأی داوری اگرچه نظرات مخالفی وجود دارد که لازم‌الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می‌دانند، ولی اغلب فقها معتقدند که رأی مزبور به‌محض صدور الزام‌آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است.

 

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب برای قاضی تحکیم نیز ضروری است. تنها استثناء، لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می‌باشد؛ بنابراین در این زمینه به نظر می رسد که با احکام داوری تا حدی تعارض دارد. درعین‌حال برخی از حقوقدانان سعی نموده‌اند با توسل به مسائلی از قبیل قواعد لا حرج یا (الضرورات تبیح المحظورات) یا مصلحت نظام این مشکل را رفع نمایند.

گر دلایل حقوقی گسترش مفاسد اقتصادی در ایران این است که قوه قضاییه به قوانین متروک یا اصول و قوانینی که در جهت مبارزه با مفاسد اقتصادی به طور ناقص اجرا شده توجهی ندارد. از جمله این قوانین می توان به قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی کشور (مصوب ۱۳۶۳)، اصل ۴۲ قانون اساسی و همچنین قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصاد ی کشور (مصوب ۱۳۶۹) اشاره کرد.

 

در ایالات متحده آمریکا مانند ایران ، فساد مالی مانند معاملات ، به دو عامل فروشنده و خریدار نیاز دارد. برای مثال، خریدار بخش خصوصی برای کسب امتیاز به فروشنده بخش دولتی رشوه می دهد. رشوه یا برای کسب امتیازی کاملاً قانونی در نظام اقتصادی ـ هر چند نادر ـ مانند دستیابی به ارز، مجوز واردات، اعتبارات مالی یا قراردادهای دولتی مورد استفاده قرار می گیرد، یا امکاناتی در اختیار خریدار قرار می دهد که شایسته آن نیست، مانند چشم پوشی از یک قانون معتبر، فرار از پرداخت مالیات یا کسب مجوز یا انجام داد و ستد غیر قانونی؛ یا ممکن است به منظور ترغیب مقام های دولتی به آزار و تحقیق در امور تجاری رقبا پرداخت شود. وجه مشترک در همه این موارد در ایالات متحده و ایران ، وجود شخصی با اختیار توزیع امتیازی نادر است که شیوه دیگری را غیر از تمایل رشوه برای گزینش افراد ذی نفع به کار نمی بندد. ایالات متحده آمریکا اقتصاد کاپتالیستی از نوع سرمایه‌داری انحصاری دارد.

 

ویژگی بارز نظام اقتصادی ایالات متحده آمریکا عبارتست از تسلط انحصارها در رشته‌های مختلف، که بر مبنای منابع طبیعی فراوان، زیربنای توسعه‌یافته، تولید انبوه، و مصرف زیاد استوار است. خریداران و فروشندگان فاسد غالباً سیستم هایی به وجود آورده اند که باعث تحکیم و ثبات طرفین شده، نه تنها در پنهان کردن پرداخت رشوه و مدیریت وجوه غیر قانونی کارایی بسیار زیادی دارد، بلکه می تواند بر نوع خدمات و قراردادهای ارایه شده از سوی دولت نیز تأثیرگذار باشد.

 

بنابراین موارد مذکور زیر را می توان در ایران بعنوان راهکارهای مفیدی ارائه نمود :

 

1- استمرار و تحول مناسب جهت تحقق فرمان هشت ماده‌ای مقام معظم رهبری به عنوان راهگشای دائمی در امر مبارزه با فساد

 

2- ایجاد بانک ملی اطلاعات مناقصات تا تمامی عملیات مالی دولت در یک سایت به صورت شفاف برای همه قابل دسترسی باشد که این کار می‌تواند جلوی رانت اطلاعاتی را بگیرد .

 

3-تاکید بر استمرار فعالیت‌های شورای دستگاه‌های نظارتی و ارائه الگوهای مناسب نظارتی و هدایتی به دستگاه‌های اجرایی

 

4– ایجاد بستر فرهنگی و اجتماعی لازم جهت تحقق نظارت عمومی در دستگاه‌های اداری و اجرایی کشور با عنایت به اصل اساسی امر به معروف و نهی از منکر

 

5– اجرای دقیق قوانین در راستای مبارزه با فساد

 

6– اصلاح فرآیندها و ساختارهای فسادزا

 

7– نقش فرهنگ‌سازی در مبارزه با فساد

 

8– اقدامات پیشگیرانه در مبارزه با فساد

 

9– حمایت از استقلال و اقدامات دستگاه‌های نظارتی و قوه قضائیه

 

10-تسریع در قانون مربوط به ا ساسنامه رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصات

 

11– تسریع در تصویب طرح (اظهاردارایی‌های کارگزاران نظام)

 

12– اقدام لازم در جهت اجرایی نمودن کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد که جمهوری اسلامی ایران عضویت آن را دارد.

 

13– تهیه و تدوین استانداردهای حسابداری و حسابرسی جدید و بروزرسانی استانداردهای موجود

 

14– تجدید نظر در ساختارهای اداری و تشکیلاتی در راستای کاهش بوروکراسی اداری

 

15– بررسی و تجدید نظر در قوانین موجود و ارائه اصلاحات لازم در جهت کم کردن حجم قوانین و کارآمد کردن آنها.

 

     

 

ضرورت انجام تحقیق 

 

در حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشور های ایران و ایالات متحده نهادهای ذیربط در این خصوص باید به این امر توجه نمایند که پرداخت های فاسد برای دستیابی به قراردادهای بزرگ، امتیازهای عمده و خصوصی سازی شرکت ها عموماً به واحدهای تجاری بزرگ و مقام های عالی رتبه محدود می شود. هر چند کارمندان دون پایه نیز با دریافت رشوه به افشای برخی اطلاعات ترغیب می شوند و برخی واحدهای تجاری کوچک نیز برای دستیابی به قراردادهای روزمره رشوه می دهند، اما موارد بزرگ فساد در برگیرنده وجود کلانی است که می تواند بر بودجه و چشم انداز رشد کشورها تأثیر بسزایی داشته باشد. این معاملات، در تیول مقام های عالی رتبه است که غالباً به طور منفرد، یا به طور کنسرسیوم با شرکت های داخلی طرف قرارداد با شرکت های بزرگ چند ملیتی هستند. این فساد را فساد کلان یا فساد مقام های عالی رتبه نامیده است.

 

متأسفانه علیرغم تمام شعارهای داده شده در آمریکا هیچ اقدام جدی و مستمری برعلیه پولشویی از سوی متولیان امر صورت نمی‌پذیرد. درآمد سالانه در جهان رقمی معادل ۳۹۰ میلیارد دلار حاصل از پولشوئی بوده که ۸۰ درصد آن مربوط به ایالات متحده و شمال آمریکا است. با توجه به موقعیت جغرافیایی، حضور کارتل‌های بزرگ مواد مخدر و… ، آمریکای لاتین نیز سهم قابل توجهی را از رقم مذکور به خود اختصاص داده است. بنابراین؛ با توجه به حجم عظیم درآمدهای ناشی از ارتکاب اعمال مجرمانه و تلاش برای تطهیر این درآمدها، تصمیم گیرندگان اقتصاد کلان ایالات متحده باید پول‌شویی را در برنامه‌ریزی‌های اقتصادی خود در نظر گیرند.زمانی که دولت نقش خریدار یا پیمانکار را ایفا می کند، دلایل زیادی برای پرداخت رشوه به مقام ها وجود دارد.

 

نخست این که شرکت ها رشوه می دهند تا در فهرست واجدان شرایط در مناقصه قرار گیرند. یا آن را محدود کنند. دوم این که گاهی رشوه به منظور دستیابی به اطلاعات محرمانه پرداخت می شود. سوم اینکه رشوه دهنده مسئولان را ترغیب می کند تا شرایط مناقصه را به گونه ای تغییر دهند که تنها شرکت فاسد در فهرست شرکت های واجد شرایط قرار گیرد. چهارم اینکه رشوه به منظور واگذاری نهایی قرارداد پرداخت می شود. و نهایت این که پس از واگذاری قرارداد به شرکت خاص، این شرکت به منظور چند برابر کردن قیمت ها یا تقلب در کیفیت ها رشوه می پردازد.

 

خصوصی سازی شرکت های دولتی می تواند به بهبود عملکرد اقتصادی کشور کمک کند و از میزان فساد مالی بکاهد. با وجود این، فرآیند انتقال دارایی های دولتی به مالکان خصوصی فرصت های بسیار خوبی برای فساد و سودجویی پدید می آورد. فروش یک شرکت دولتی یا نیمه دولتی بزرگ شبیه مناقصه یک پروژه زیربنایی بزرگ است. فساد می تواند به تصعیف کارآیی منطقی که توجیه اقتصادی خصوصی سازی مبتنی بر آن است، بینجامد. اگر شرکت ها با پرداخت رشوه، قدرت انحصاری فعالیت خصوصی شده را همچنان حفظ کنند، نتیجه خصوصی سازی صرفاً انتقال سود از دولت به مالکان جدید خواهد بود در این صورت احتمالاً خریداران این واحدها، بر کارمندان شرکت تازه خصوصی شده برای سهیم بودن در مزایای انحصاری فشار وارد خواهند کرد. علاوه بر این فساد فراگیر گاهی موجب اخلال در کارآیی و کاهش شرایط رقابتی می شود. برای مثال، فساد فراگیر منجر به کاهش تعداد شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده ـ به نفع آنها که دارای روابط هستند و به ضرر نامزدهای شایسته ترـ می شود.

 

اطلاعات ارائه شده به شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده را محدود کند، یا هزینه های معاملاتی مازادی بر دوش آنها بگذارد. اما آیا معاملات فاسد و دست داشتن مقام های عالی رتبه دولتی بر آنها، چیزی را عوض می کند ؟ یکی از تفاوت های عمده در این معاملات، زمانی رخ می نماید که حاکمان یک کشور از پیگرد قانونی در امان باشند. بدین ترتیب، آنها در مقایسه با مقام های دون پایه تر که با موانع بیرونی و درونی بیشتری مواجهند، در رویا رویی یا خواسته های فاسد خود خویشتن داری کمتری خواهند داشت. مسلماً مقام های عالی رتبه نسبت به مقام های دون پایه، سهم بیشتری از عواید معاملات خواهند برد. از آنچه که معاملات مربوط به قراردادهای بزرگ، امتیازات عمده و خصوصی سازی ها گسترده تأثیر بسزایی بر بودجه دولت و کامیابی اقتصادی کشور دارد. میزان و موارد پرداخت رشوه اهمیت خاص پیدا می کند.

 

دیوید کوهن، معاون وزارت خزانه داری ایالات متحده جهت تامین مالی تروریسم توسط مؤسسات بانکی آمریکا بارها و بارها به جلوگیری از پولشویی، هشدار داده است. در طول ۱۰ سال گذشته،  SEC و دیگر سازمان های مجری قانون در ایالات متحده گزارشاتی مبنی بر جرایم بانکها منتشر کرده اند. با توجه به جرایم پولشویی متععدی که در آمریکا صورت می گیرد این کشور با استفاده از تهدیدات فراسرزمینی، تلاش دارد شرکت های خارجی از جمله انگلیسی را از صادرات قانونی مواد غذایی، دارو و تجهیزات پزشکی به ایران باز دارد.

 

در ایران در برنامه سوم توسعه،در راستای حمایت از نظام اقتصادی، بحث آزادسازی و خصوصی سازی به طور جدی مورد توجه قرار گرفته است. در بخش مخابرات نیز اقداماتی در جهت حضور فعال تر بخش خصوصی و شکست انحصار موجود در بخش صورت پذیرفته است. حضور موفق اپراتورهای غیردولتی در شرایطی میسر خواهد بود که، قوانین مناسب تنظیم شده و دستیابی به بازار بدون تبعیض و با اطلاعات شفاف مقدور باشد. لذا ایجاد سازمان تنظیم مقررات پیشبینی شده است. از جمله وظایف این سازمان تنظیم ارتباط میان اپراتورها است و در صورتی که نهادی مستقل نباشد امکان کسب رانت برای اپراتور دولتی که اپراتور مسلط نیز میباشد به وجود خواهد آمد. در بحث تنظیم مقررات، استقلال امری مهم میباشد و از وظایف دولت، جداسازی مجریان و قانونگذاران میباشد.

 

مبارزه با فساد اقتصادی و پیشگیری از آن، قطعاً ملزومات خاصی را می طلبد که عزم راسخ مسئولان کشور اولین شرط آن است. متأسفانه علی رغم قاطعیت سران سه قوه در این زمینه، برخی مدیران میانی در این امر از قاطعیت لازم برخوردار نیستند و این عدم قاطعیت، آنان را در نزد افکار عمومی به زد و بند و تساهل در احیای حقوق مردم محکوم کرده است.

 

برخی از ملزومات در فرمان 8 ماده ای مقام معظم رهبری به وضوح آمده است ،معظم له در ماده پنجم برای سازمان بازرسی کل کشور و دیوان محاسبات و وزارت اطلاعات، استراتژی همکاری پیشنهاد کرده است. سپس با فرمان مشترکی، ذهن ها را متوجه نقاط آسیب پذیر در گردش مالی و اقتصادی کشور کرده تا نقاط کور را به درستی شناسایی کنند و در اختیار محاکم قضایی قرار دهند. در این فرمان، تکلیف قوای سه گانه به نحوی شفاف بیان شده است به طوری که هم به فعالیت جمعی دعوت شده اند و هم مسئولیت و حوزه عمل هر یک به تفکیک بیان شده است. این فرمان چند لایه دارد که تشکیل ستاد و تهیه طرح مبارزه با فساد اقتصادی الگوی مبارزه علمی، مراقبت از سلامت نظام اسلامی از جهت اقتصادی، فعالیت سالم اقتصادی برای ایجاد اشتغال بر پایه صحت و سلامت ارتباطات حکومتی، پرهیز از امتیاز طلبی و انحصارطلبی و احیای سرمایه گذاری، اقدامات قوای سه گانه در نظارت سازمان یافته به منظور جلوگیری از بروز و رشد فساد مالی در دستگاه ها برخی از این لایه ها می باشد

 

                          

 

 اهداف تحقیق

 

1- حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشورهای ایران و آمریکا بصورت تطبیقی بررسی خواهد شد.

 

2- شبکه های فساد مالی، بصورت موردی بررسی خواهد گردید.

 

3- بحث آزادسازی و خصوصی سازی و تاثیر آن در میزان فساد در نظام اقتصادی ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

4-تاثیر رانت اقتصادی بر میزان فساد در نظام اقتصادی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 سوالات تحقیق

 

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی چه تاثیری در میزان فساد اقتصادی دارد.؟

 

2- در ایران برای مبارزه با فساد چه می‌تواند کرد و در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

 

3- سازمان ایالت های آمریکا، با چه هدفی ، دستور العمل ریودوژانیرو را تصویب کرد ؟

 

4- در ایالات متحده در راستای حمایت از نظام اقتصادی کمیسیون ارز و اوراق (SEC) چه سیاستی را دنبال می نماید ؟

 

                                                                                                  

 

فرضیه های تحقیق

 

1- در ایران کاهش تصدی دولت درامور اقتصادی باعث کاهش فساد اقتصادی می‌باشد.

 

2-در ایران با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد با اصلاح ساختارهای سازمانی و قوانین این مکان وجود دارد که تعادل بین منافع و ضررهای ناشی از رفتار مبتنی بر فساد مالی را جرح و تعدیل کرد.

 

3- سازمان ایالت های آمریکا، با هدف مبارزه با پول شویی و مصادره عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر در قاره آمریکا، دستور عمل ریودوژانیرو را تصویب کرد.

 

4- کمیسیون ارز و اوراق (SEC) با طراحی و ایجاد مقررات سختگیرانه برای جلوگیری از اعمال غیرقانونی شرکت های مالی ایالات متحده راه اندازی شده است.

 

                             

 

پیشینه انجام تحقیق

 

تاج زمان دانش ، مجرم کیست؟جرمشناسی چیست؟ را تالیف نموده است و در انتشارات کیهان چاپ نموده است. صادق،سلیمی کتاب جنایات سازمان یافته فراملی را تالیف کرده است و به این نتیجه مهم دست یافته است که نقش سیاستگذاری دولت در امر ایجاد فرصتهای کسب رانت و یا از بین بردن این فرصتها و در مقابل ایجاد شرایطی که محیط اجتماعی مناسب فعالیتهای مولد شود، حائز اهمیت است. در این مقوله پیشنهاداتی به عنوان نمونه ای از اقدامات ممکن، ارائه شده است که در اینجا به آنها اشاره میکنیم:

 

الف) حذف زمینه هایی که به واسطه آنها تخصیص کالاها و امکانات از طریق تصمیمات اداری و فردی (مانند تصمیم اداره فرد مسئول ارگان و …) انجام میشود. در واقع تخصیص منابع جامعه از خارج از حدود و اختیارات اشخاص قرار گیرد و به مکانیزمها واگذار گردد.

 

ب) ایجاد تعادل در تقابل و توان چانهزنی اقشار ذینفع: برای مثال در روند گذشته اقتصادی کشور، قدرت تصمیمگیری شهرنشینان در مقابل روستائیان، مصرف کنندگان و توزیع کنندگان در مقابل تولیدکنندگان و واردکنندگان در مقابل صادرکنندگان بیشتر بوده است. اینجا تعادل در نقش این گروهها و سازماندهی مشارکت آنها در تصمیمات، میتواند زمینه حذف بسیاری از موارد رانت به نفع یک گروه و به زیان گروه دیگر را عملی سازد.

 

ج) جایگزین کردن مجوز: امتیاز یا سهمیه با روشهای مناسبتر، میتواند حذف و یا کاهش رانت را در برداشته باشد. برای مثال سهمیههای وارداتی را میتوان با تعرفه گمرکی جایگزین نمود که رانت موجود را به دولت منتقل کند. یا تعرفه گمرکی را با افزایش قیمت ارز جایگزین کرد که چنین فرآیندی نتایج مربوط به عدم کارآیی اقتصادی تعرفه را در برنخواهد داشت.

 

شفاف کردن مراحل انتقال و میزان رانت: در مواردی که امکان عملی حذف رانت وجود ندارد حداقل، تعیین اینکه چه مقدار رانت، به چه کسانی انتقال مییابد، بسیار مفید است و در نهایت جهتدار شدن اینگونه انتقالات (مثلا به سمت بهرهمندی محرومین جامعه) توسط قوای مجریه و مقننه را زمینهسازی خواهند کرد. برای مثال اگر کسی موافقت اصولی یا سهمیه ارزی به قیمتی زیر قیمت واقعی دریافت میکند، حداقل حجم و میزان انتقال درآمد و ثروت به وی تعیین و همراه با سایر اطلاعات اعلام شود.

 

مهمترین عامل بازدارنده از رانتجویی همان اخلاقیات، ایدئولوژی و مسائل عقیدتی است و به موازات آن اقداماتی از قبیل کاهش مداخله مستقیم دولت در فعالیتهای اقتصادی و بیشتر شدن نقش ارشادی و نظارتی دولت در اقتصاد، حذف امتیازات خاص اعطاء شده به برخی افراد (عدم حذف در صورت وجود مسائل ارزشی و در مقابل نظارت بیشتر بر عملکرد آنها)، برقراری سیستم مالیاتی کارآمد و ایجاد واحدهای تنظیم مقررات مستقل میباشد، در بخش مخابرات نیز عینا بحث عدم تقارن اطلاعات، در اثر عدم استقلال سازمان تنظیم مقررات میتواند به وجود آید. علاوه بر آن چون زیرساختهای مخابراتی در انحصار شرکت اولیه (اپراتور دولتی) میباشد لذا این شرکت میتواند با روشهای مختلف از جمله تحمیل هزینههای تداخل شبکهای و … رقابت را مختل سازد و حضور واحد تنظیم مقررات مستقل میتواند مانع پیدایش رانت شود و با تنظیم قوانین و مقررات مناسب از قبیل قوانین تداخل بین شبکهای، طیف فرکانس و … شفافیت و عدم تبعیض را در بازار ایجاد کند.

 

سید درید موسوی مجاب مقاله بزهکاران یقه سفید، را در فصلنامه مدرس علوم انسانی،دروه 8،شماره 3 منتشر نموده است. علیرضا کمالیان کتاب برخوردکیفری در مواجهه با جرایم اقتصادی ایالات متحده به قلم جک اکلاو را به فارسی ترجمه نموده است .

 

 

 

جنبه های جدید تحقیق  

 

جرم شناسی اقتصادی یعنی « مطالعه ی علل ارتکاب جرایم اقتصادی و مطالعه ی شخصیت مرتکب جرم اقتصادی.» و به تفصیل یعنی جرم شناسی تطهیر و … که به مطالعه ی یک جرم اقتصادی به طور خاص و علل ارتکاب آن می پردازیم. جرایم اقتصادی در اصطلاح عبارتند از جرایمی که علیه اقتصاد کشور ارتکاب می­یابند یا به این قصد انجام می­شوند یا در عمل موجب اختلال در نظام اقتصادی کشور می­شوند. جرم اقتصادی جرمی نیست که ویژگی اقتصادی داشته باشد، بلکه جرمی است که آثار و تبعات سوء اقتصادی داشته باشد.

 

اقتصاد در زندگی افراد جامعه، نقش بی­بدیلی را ایفا می­کند و به دلیل برخورد مستقیم با زندگی مردم، اساسی بوده و به هیچ عنوان نمی­توان آن­را نادیده گرفت؛ به نحوی که به نقل از معصومین، نابسامانی در حوزه اقتصاد نه تنها باعث اخلال در حوزه­های دیگر زندگی می­شود بلکه دین و معاد انسان را نیز تحت تأثیر خود قرار می­دهد

 

فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می­کند. فساد اقتصادی شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند.

 

بدون شک برقراری و حفظ نظم اقتصادی در گرو مبارزه با اخلال­گران در نظام اقتصادی و مجرمین اقتصادی است. مبارزه با جرایم اقتصادی هم موجب برقراری نظم اقتصادی می­شود و هم از آثار و تبعات مضر اختلال در اقتصاد کشور جلوگیری می­کند.عوامل متعددی موجب اهمیت جرایم اقتصادی شده است. شرایط رشد اقتصادی کشور، برنامه­های توسعه بخشی، حساسیت افکار عمومی، توسعه فناوری اطلاعات و ارتباطات، تأثیر جرایم اقتصادی بر رقابت پذیری اقتصاد، مطالبات مقام معظم رهبری، الزامات سند چشم انداز و قوانین برنامه­ای؛ همه و همه از جمله عواملی هستند که اهمیت برخورد با جرایم اقتصادی را افزایش داده اند..

 

تجدید رسیدگی نسبت به امر مختوم، موجب شک و تردید در افکار عمومی نسبت به ارزش و اعتبار تصمیمات محاکم کیفری خواهد شد و چون وظیفه قوه قضاییه، استقرار نظم عمومی و صلح و آرامش در جامعه می باشد، فلذا تردید در اصالت و واقعیت احکام کیفری، موجب تزلزل اقتدار قوه قضاییه در اعمال دقیق این مسئولیت و نیز اجرای عدالت و تأمین امنیت قضایی خواهد گردید زمانی که رأی دادگاه پس از طی مراحل تجدید نظر خواهی دارای اعتبار امر مختومه می شود ، این اعتبار قابل استناد در محاکم می باشد. به این ترتیب هیچ دادگاه کیفری دیگری نمی توان د پرونده را مجدد مورد رسیدگی قرار دهد و رأی بر سایر احکام، اعم از مدنی و کیفری حکومت دارد و نباید رأیی معارض رأی مختومه صادر شود.

 

در مواردی که قضیۀ مورد رسیدگی دربردارندۀ یک یا چند عنصر خارجی باشد، مانند تابعیت متفاوت مرتکب و مجنیٌ علیه، آن موضوع از قلمرو علاقۀ انحصاری یک دولت خارج شده، می تواند با بیش از یک دولت مرتبط گردد و در نتیجه سبب تحقق صلاحیت کیفری به نفع دادگاههای دو یا چند کشور شود، مانند قتل یک یونانی در ترکیه توسط یکی از اتباع ایران. در این فرض، هر یک از سه دولت یونان (به دلیل صلاحیت مبتنی بر تابعیت مجنیٌ علیه)، ترکیه (به لحاظ صلاحیت سرزمینی) و ایران (به استناد صلاحیت مبتنی بر تابعیت مرتکب) ممکن است خود را صالح برای رسیدگی به آن جرم بدانند. از آنجا که در حقوق جزای بین الملل اصولاً وضع قاعدۀ حل تعارض مطرح نیست و هر دولتی با توجه به مصالح و منافع خویش به گونه ای یک جانبه اقدام به تعیین قلمرو صلاحیت قوانین و دادگاههای خود می نماید، بروز این وضعیت امری متداول است که از آن به عنوان تعارض مثبت صلاحیتها یاد می شود (خالقی، 1381، ص 45 و 46).

 

2:اهمیت موضوع

 

تمام تلاش هر نظام قضایی این است که عدالت را نگهبانی کنند و عدالت همواره با موضوع قطعیت و حتمیت همراه است که در صورت عدم وجود این شرط به نوعی ظلم حاکم خواهد شد. بدیهی است که بالاخره باید روزی برسد که دادگستری از رسیدگی فارغ شده و نظر نهایی و لایتغیر خود را ارائه دهد. ضرورت این مطلب ، علاوه بر جلوگیری از ضررهای اقتصادی و اجتماعی، برای حفظ نظم عمومی و اصلاح امور مردم لازم است. امنیت اقتصادی و فکری و قضایی مردم در این است که روزی تکلیف قطعی آنها در اختلافاتشان روشن شود (آق مشهدی-ایثاری1392ص12).پس در این مطلب که باید برای رسیدگی قضایی حدّ ی وجود داشته باشد، شکی نیست و اگر نگوییم مهمترین هدف دادرسی فصل سریع خصومت است، بی شک یکی از مهمترین اهداف دادرسی (ماده 3 ق.آ.د.م) جدای از کشف حقیقت و پی بردن به واقع (تشخیص محق واقعی) فصل سریع خصومت بین طرفین دعواست. جهت تامین این هدف ، رسیدگی به دعوا پس از قطعیت رای پذیرفته نمی شود واز همین رو، اعتبار امر مختوم (کاتوزیان،1389 ، ص16).

 

این قاعده، (la , Autorite, de la chose jugdee) قاعده ای است که در نظام های حقوقی کنونی پذیرفته شده، اصل مزبور متضمن این است که هرگاه دعوایی در دادگستری طرح و به صدور رای قطعی منتهی شد، طرح مجدد آن قابل استماع نمی باشد.

 

با توجه به این نکته که موضوع تعقیب مجدد ممکن است بین دو نظام حقوق ملی, نظام حقوق ملی و بین المللی و بالاخره نظام حقوقی ملی و جوامع  دیگرمطرح شود به همین لحاظ بررسی قاعده منع تعقیب مجدد از این دیدگاه از اهمیت ویژه یی برخوردار بوده و دارای مسائل پیچیده و بغزنجی است.

 

پذیرش قاعده منع محاکمه و مجازات مجدد، در کشورهای مختلف، متفاوت است. به لحاظ اهمیت این قاعده، بعضی از کشورها از جمله ایالات متحده آمریکا  جمهوری فدرال آلمان  و کانادا  آن را در سطح فراتقنینی -قانون اساسی-خود پیش بینی کرد اند.(حبیب زاده 1384ص2)

 

هنگامی که مرتکب پس از ارتکاب جرم تحت پیگرد و محاکمه قرار گرفته و در مورد آن پرونده تصمیم قطعی قضایی گرفته می شود امکان طرح دعوی کیفری جدید در همان مورد امنیت قضایی را به خطر می اندازد علاوه بر این , اعلام دو مجرمیت و در نتیجه اعمال دو مجازات خلاف مقتضای عدل و انصاف بوده و برای همین است که قاعد منع تعقیب مجدد تاسیس گردیده است و شایسته است که این قاعده عام تلقی شده و در همه زمینه ها به کار گرفته شود.

 

اما ترس از اینکه در مورد مجرم قضاوت واقعی و عادلانه صورت نگیرد و به جای صدور حکم واقعی و مقتضی حکم خفیف و ساده یی صادر شود امکان طرح دعوی کیفری در برابر دادگاهی که انتظار می رود در قضیه بی طرف بوده و اغراض شخصی و سیاسی را اعمال نکند فراهم می کند. قبول قطعی و کامل اعتبار احکام صادره مانع قضاوت عادلانه و صدور حکم مقتضی می شود در این میان باید واقع بینانه عمل نمود کشوری مانند فرانسه نمی تواند نسبت به همه دولتها موضع یکسانی داشته باشد زیرا روابط همه کشورها در یک سطح نمی باشد به گونه یی که برخی روابط حسنه یی دارند برخی بی تفاوت بوده و بالاخره برخی دیگر نیز روابط خصمانه و کیفر توزانه دارند به همین خاطر است که یک دولت نمی تواند نسبت به حکمی که یک دادگاه خارجی صادر نموده بی تفاوت باشد چون ممکن است به منافع اساسی و عالیه آن که خود را تنها مدافع می داند و یا منافعی که برای آن جنبه فرعی و ثانوی دارد لطمه وارد کند.

 

متقابلاً کشوری که می خواهد مرتکب را برای دوم تحت پیگرد و محاکمه قرار دهد باید دو نکته را مدنظر قرار دهد نخست اینکه کشوری که قبلاً به موضوع رسیدگی نموده ممکن است خود بیشتر از دیگران برای اعمال کیفر عادلانه و متناسب دغدغه و نگرانی داشته باشد دوم اینکه، حق تعقیب و محاکمه مجدد و عند اللزوم اعلام ضمانت کیفری جدید در مورد شخصی که پیشتر مورد محاکمه قرار گرفته این حق را بر آن ایجاد نمی کند که مجازات مقرر در قانون خود را بدون در نظر گرفتن مجازاتی که در حکم اولی تعیین شده اعمال کند.

 مسأله تحقیق

 

سه شرط برای تشکیل دعوای تصرف عدوانی لازم می باشد که عبارت است از:

 

1- سبق تصرفات مشروع خواهان

 

2- لحوق تصرف خوانده

 

3- عدوانی بودن تصرف خوانده

 

در دعوای تصرف عدوانی،مدعی در اثبات ذی حقی خود منحصرا به تصرفات سابق خویش استناد می نماید و به حق مالکیت خود نسبت به ملک، که ممکن است داشته یا نداشته باشد متمسک نمی گردد و از طرفی دیگر مدعی ، عدوانی بودن تصرفات خوانده را ادعا می نماید بی آنکه در این جا مالکیت خوانده نسبت به ملک که ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد قابل طرح و رسیدگی باشد(جوهری، 1390، ص48) سند مالکیت در دعوای تصرف عدوانی، منحصرا اماره سبق تصرف است که آن هم تاب مقاوت در برابر دلیل مخالف را ندارند و در دعوای رفع تصرف عدوانی دادگاه نیز مانند سایر دعاوی تصرف ، وارد دلایل مالکیت نمی شود و فقط به سبق تصرف خواهان، لحوق و عدوانی بودن تصرفات خوانده رسیدگی و در صورت احراز این سه امر ، خوانده را محکوم به رفع تصرف عدوانی می نماید.(شمس، 1384، ص352) و منظور از لحوق تصرف خوانده یعنی اینکه خوانده نباید قبلا در مال موضوع دعوا تصرف داشته باشد وگرنه او خودش به عنوان متصرف سابق تلقی می گردد و عدوانی بودن تصرف خوانده عبارت است از تصرفی که بدون اذن و تجاوز به حق غیر است.

 

اما به نظر می رسد که باید در خصوص سبق تصرفات خواهان نکته ای را ذکر کرد که آن این است که سبق تصرفات خواهان بایستی مشروع و یا قانونی بوده باشد تا بتواند در دعوای تصرف عدوانی ، عدوانی بودن تصرفات خوانده را ثابت نماید و خواهان به وسیله یکی از طرق ادله اثبات دعوا باید سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را ثابت نماید و صرف تصرف نمی تواند دلیل قانع کننده و معتبری برای اثبات این ادعا باشد هر چند که حقوق دانان به صرف تصرف معتقد هستند و به مشروع یا نامشروع بودن آن توجهی ندارند ، و به نظر می رسد که باید سبق تصرفات مشروع خواهان نامگذاری کرد که در این پایان نامه دلایل این نظر را بیان خواهیم نمود.

 

دعوای تصرف عدوانی یک تأسیس حقوقی است که از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است که در فقه امامیه می توان آن را با قاعده ید که اماره تصرف است تطبیق داد ( هادی ، 1387 ، 245 )، اما برخی معتقدند که چنین دعوایی با این نام در فقه وجود ندارد و قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای این دعوا باشد اما به نظر می رسد هر چند این دعوا با چنین نامی در فقه وجود ندارد اما با کمی تأمل می توان دریافت که سابقه این دعوا در فقه اسلامی بسیار کهن تر از حقوق فرانسه است به طوریکه در فقه از تصرف نامشروع و عدوانی بسیار بحث شده و قاعده ید می تواند مبنای بسیار مناسبی برای این دعوا به شمار آید.

 

 

 

در مورد دعوای رفع تصرف عدوانی مبانی حقوقی و فقهی وجود دارد که حقوق دانان اختلاف هایی در این زمینه مطرح کرده اند.

 

از جمله مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی عبارتند از:

 

 

• دلالت تصرف بر مالکیت: با توجه به ماده 35 قانون مدنی که تصرف را به عنوان مالکیت و دلیل آن برشمرده است، پس می توان گفت که حمایت از مالکیت مستلزم حمایت از تصرف است و حمایت قانون از تصرف سبب این شده است که متصرف از اثبات حق مالکیت خود بی نیاز شود و اقامه دلیل اثبات حق مورد ادعا را به عهده خواهان گذاشته شود.از جمله ایراداتی که در این زمینه مطرح است آن است که حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب می شود در پاسخ به این ایراد برخی از حقوق دانان گفته اند که بسیار اندک اتفاق می افتد که غاصب از تصرفی که واجد همه شرایط لازم است برخوردار شود تا از حمایت قانونی تصرف بهره مند شود(متین دفتری، 1378، ص236) و حتی اگر فرض شود چنین غاصبی به نحوی از حمایت تصرف برخوردار است باز این امر موجب مختومه شدن دعوا نمی شود زیرا مالک میتواند با طراح دعوای مالکیت مال را از تصرف غاصب خارج نماید برخی گفته اند که طبق قاعده ید که اماره مالکیت است اگر فرض را براین گذاریم که بر اساس ماده 35 قانون مدنی متصرف سابق تصرف سابق خود را اثبات نماید آنگاه بین تصرف دوم که اماره بر مالکیت را داراست و تصرف سابق که طبق اصل استصحاب دلیل مالکیت فعل می باشد تعارض حاصل می گردد ، پاسخی که بر این ایراد داده شده آن است که قاعده ید زمانی اماره مالکیت است که عدوانی نباشد و ایراد دیگری مطرح شده آن است که دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف مادی صرف حمایت می کند و تصرف مالکانه بسیاری از تصرفاتی را که این دعوا حمایت می کند مدنظر قرار نمی دهد و می گویند این مبنا نمی تواند مبنای حمایت از تمامی تصرفات محسوب می شود.(هادی ، 1390، ص169)

 

• منع دادگستری خصوصی : برای اینکه نظم عمومی در یک جامعه حفظ شود اشخاص نباید مجری حق شخصی خود باشند و اگر حقی از آن ها سلب شود یا مورد تجاوز قرار گرفت فقط مراجع صالحه حق دارند که به احقاق حق و رفع تعویض بپردازند در غیر اینصورت نظم عمومی در یک جامعه سلب می گردد هر چند که در متن هیچ یک از مواد قانونی چنین مطلبی ذکر نشده اما با توجه به مقررات وسیعی که در آیین دادرسی مدنی و کیفری آمده می توان گفت افراد خود نباید شخصا احقاق حق کنند پس با توجه به این مبنا ایراد حمایت از غاصب وارد نخواهد بود زیرا حمایت از تصرف به معنی دلالت بر مالکیت نیست بلکه جامعه برای حفظ نظم عمومی باید چنین شیوه ای را مستقر کند.(طیرانیان، 1392، ص14)

 

 

3-اماره مشروعیت تصرف : بر اساس این مبنا حمایت از مدعی در دعاوی تصرف ناشی از تصرف سابق وی به عنوان مالکیت نیست بلکه به عنوان اماره  مشروعیت تصرف است که با سابقه یک ساله واجد اعتبار تلقی شده و استحقاق بقا از آن منتج می شود و موجب حق تعقیب برای مدعی است.(ناصری، 1339، ش 172 به نقل از هادی ، 1390، ص172).

 

البته ناگفته نماند که برخی از حقوق دانان مبنای چهارمی به نام مبنای منتخب در نظر گرفته اند که نویسندگان حقوقی با توجه به مقتضیات زمان و مکان بر یکی از این مبانی تکیه کرده اند.

 

در خصوص مبانی فقهی دعوای تصرف عدوانی باید گفت چون این دعوا از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است در فقه آن را با قاعده ید تطبیق می دهند.

 

دو نظر در بین فقهاست که بسیاری از آن ها بر سر آن اختلاف نظر دارند این دو نظر عبارتند از:

 

 

• تقدیم استصحاب بر ید: برخی از فقهای امامیه معتقدند هرگاه مالکیت سابق ثابت شود مالکیت فعلی منتفی می گردد مگر اینکه دلیل انتقال مالکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد و اگر نباشد یدی که سابق تر است مقدم است به دلیل استصحاب (ابن ادریس حلی ، 1270 ، ص195 به نقل از هادی ، 1390،ص207)و برخی ایراد گرفته اند که این افراد مصادره به مطلوب کرده اند.زیرا صرف مسبوق بودن ید سابق موجب ترجیح بر ید فعلی نمی شود.(هادی ،همان ).

 

 

 

2- تقدیم ید بر استصحاب: بیشتر فقها این نظر را قبول دارند و می گویند وقتی اماره باشد نوبت استناد به اصل نمی رسد (طباطبایی یزدی ،1400 ،ص350 به نقل از هادی ،همان) و اماره کاشف از ذوالید بودن متصرف فعلی است که این نظر سازگارتر با قواعد حقوقی است.

 

از سویی دیگر برخی از حقوق دانان معتقدند که قاعده ید نمی تواند مبنای مناسبی برای دعوای تصرف عدوانی باشد زیرا قاعده ید از تصرفی حمایت می کند که مشروع باشد در حالیکه قواعد آیین دادرسی مدنی از تصرف مادی صرف حمایت می نماید که در این پایان نامه به بررسی مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی و اختلاف نظر حقوق دانان و نقد و ارزیابی و تحلیل آن می پردازیم.

 

 

 

ب- سؤالات تحقیق

 

سوالات این تحقیق به شرح زیر است:

 

1- مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی چه می باشد؟

 

2-آیا به راستی تعارضی بین مبانی حقوقی و فقهی این دعوا وجود دارد؟

 

ج- فرضیه های تحقیق

 

در پاسخ به سوالات ، فرضیه های زیر مطرح می باشد:

 

1- مبانی حقوقی دعوای تصرف عدوانی عبارت است از :

 

1- دلالت تصرف بر مالکیت   2- منع دادگستری خصوصی  3- اماره مشروعیت تصرف   4- مبنای منتخب  ، اگر در فقه بخواهیم به دنبال مبنایی باشیم که دعوای تصرف عدوانی را با آن تطبیق دهیم آن مبنا قاعده ید می باشد.

 

2- بین مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی شباهتهای بسیاری وجود دارد که برخی از حقوق دانان معتقد به تفاوت به این دو مبنا هستند اما به نظر می رسد که تفاوتی بین این دو مبنا وجود ندارد زیرا در هر دو مبنا از تصرفی حمایت می شود که مشروع و قانونی باشد و به مالکیت واقعی توجه می گردد و حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب نمی گردد و هر دو مبنا سبب حفظ نظم عمومی جامعه می شود.

 

د- هدف تحقیق

 

در این پایان نامه درصدد هستیم که به بیان پاسخگویی به این سؤالات و اختلاف نظرهای موجود و به نقد و ارزیابی بپردازیم ،زیرا مبانی دعوای تصرف عدوانی از مباحث مهم حقوقی می باشد که در پیرامون آن اختلافاتی مطرح گردیده است.

 

ه – سابقه تحقیق

 

تا کنون در خصوص این عنوان پایان نامه ای نوشته نشده اما مقالات و کتاب هایی در این زمینه وجود دارد که به طور اجمالی به بیان آن پرداخته اند از جمله کتاب دعاوی تصرف از طیرانیان و دعوای تصرف عدوانی در آیین دادرسی مدنی از حامد هادی منتشر گردیده است و می توان گفت که ضرورت و اهمیت این مباحث بسیار زیاد است چون عده ای بر این باورند که بین مبانی حقوقی و فقهی این دعوا اختلاف و تعارض وجو دارد و برخی معتقدند که تعارضی وجود ندارد و تحقیقاتی که تا کنون در این زمینه صورت گرفته بیشتر به توصیف ارکان این دعوا پرداخته شده و در مورد مبانی آن حقوق دانان چه موافق و چه مخالف به یک نتیجه واحد بر سر آن نرسیده اند .

 

و – نوآوری تحقیق

 

از دلایل نوآوری در این پایان نامه بیان اختلاف نظرها ،ایدئولوژیها و رسیدن به یک پاسخ منطقی و عادلانه می باشد،زیرا این مباحث بسیار در جامعه رایج و بحث بر انگیز است که با توجه به مقتضیات زمان و مکان باید راه حل درست و منطقی تر را انتخاب نمود تا سبب حفظ نظم عمومی در جامعه گردد.

 

ز- روش تحقیق و گردآوری اطلاعات

 

بر اساس هدف ، نظری می باشد و روش تحقیق آن بر اساس ماهیت ، تحلیلی –توصیفی است زیرا بخش وسیعی از تحقیقات این پایان نامه تحلیل حقوقی است که علاوه بر توصیف دعوای رفع تصرف عدوانی به بیان اختلاف نظرها و تحلیل آن هم پرداخته شده است ، منتها هر جا که به قانون رجوع شده از روش تفسیری استفاده گردیده است.

 

روش گرد آوری اطلاعات از طریق مطالعه کتابخانه ای ،رجوع به سایتها ، بهره برداری از مقالات و مجلات می باشد.

 

ح- ساختار تحقیق

 

این پایان نامه شامل چهار فصل می باشد که فصل اول در مورد کلیات دعوای رفع تصرف عدوانی ، در فصل دوم و سوم راجع به مبانی حقوقی و فقهی دعوای تصرف عدوانی و در فصل چهارم نقد و ارزیابی و نتیجه گیری بیان خواهد شد ضمناً در این پایان نامه سعی شده است در خصوص این دعوا به غالب مواد قانونی چه در زمینه مدنی و چه در زمینه جزایی تا حدودی توجه گردد و همین طور رویه های قضایی و نظریه های مشورتی بیان شود تا به روشن تر شدن مطلب کمک نماید.

 

 فصل اول:

 

نخست برای شناخت دعوای تصرف عدوانی ابتدا باید کلیاتی را به بیان تعریف دعوا در اصطلاح ، انواع دعوای  منقول و غیر منقول و تقسیمات آنها بپردازیم ، که دعاوی غیر منقول به چهار دسته تقسیم می شود که عبارتند از : 1-غیر منقول ذاتی  2-غیرمنقول به واسطه عمل انسان  3-غیر منقول حکمی 4-غیر منقول تبعی ، که از جمله حقوق دانان تقسیمات فرعی از دعوای غیرمنقول بیان کرده اند که در این فصل مفصلاً به بیان آنها خواهیم پرداخت که این تقسیمات عبارتند از : دعوای مربوط به مالکیت و تصرف ،که خود دعوای تصرف انواعی دارد که شامل : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، دعوای مزاحمت ،که شرح این دعوایی را به طور مفصل در این فصل خواهیم گفت و همچنین به بیان ارکان دعاوی تصرف عدوانی و مفهوم و شرایط تصرفی که مورد حمایت قانونگذار باشد خواهیم پرداخت.

 

  1-1- مفهوم اصطلاحی دعوا

 

اکثر حقوق دانان تلاش کرده اند که تعریفی از دعوا ارائه نمایند که جامع و مانع باشد برخی گفته اند که دعوا عبارت است از: « عملی که برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد تجاوز و انکار واقع شود ».(متین دفتری ،1378 ،ص209) و در تعریف دیگری آمده است که دعوی عبارت است از : «حقی که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه نمایند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله ی اجرای قانون ، از حقوقشان در برابر دیگری حمایت کنند ، مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله ی عمل حقوقی خاصی انجام می شود که «اقامه دعوی » نام دارد» و در مرحله نخست باید بین حق اقامه دعوا و خود آن تفاوت گذارد و هرکسی می تواند به طریق دیگری اقامه دعوا کند و از دادگاه حمایت قضایی حقوق خود را بخواهد ، ولی دادگاه پس از رسیدگی معلوم خواهد کرد که مدعی چنین حقی را داشته است.  (کاتوزیان ،1392 ،ص114) و در جایی دیگر نوشته شده که « دعوی ، عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقی که مورد انکار و تجاوز واقع شده است انجام می شود».(کاتوزیان ،همان ،ص254) برخی دیگر از حقوق دانان مانند دکتر کریمی معتقدند که ماهیت دعوا عبارت است از : « اخبار به حقی به نفع خود و به زیان دیگری » که نتیجه آن «عملی که با آن شخص اثبات حقی را علیه غیر ، نزد مقام صالح قصد می کند». از نظر ایشان ارکان تعریف مذکور به ترتیب ذیل می باشد :

 

رکن اول دعوا ، اخبار به حق است ، جملات یا خبری هستند یا انشایی .جملات خبری از وجود چیزی خبر می دهند و قابل تصدیق می باشند و جملات انشایی درصدد ایجاد چیزی می باشند و قابل تکذیب و تصدیق نیستند همچون جملات امری و استفهامی ، دعوا همیشه در قالب جملات اخباری بیان می شود که قابلیت تصدیق و تکذیب دارد .

 

رکن دوم دعوا ، ذینفع بودن اقامه کننده آن است دعوا حتماً باید به نفع خود باشد والا اظهار به نفع دیگری شهادت محسوب می گردد و رکن سوم دعوا ، مضر بودن آن برای دیگری است اگر اخبار به حقی به ضرر خود باشد اقرار محسوب می شود و می فرمایند که پس از تحقق این سه رکن مفهوم دعوا موجودیت پیدا می کند و با ایجاد این مفهوم این حق برای تمام افراد وجود دارد که آن را در مراجع صالح اقامه نمایند این حق را «حق دادخواهی» می نامند که در اصل 34 قانون اساسی به آن اشاره شده است. ( کریمی ، 1391 ،ص24)

 

برخی از حقوق دانان دیگر در تعریف این دعوا چنین می نویسند :

 

1- دعوا، توانایی قانونی مدعی که حق او تضییع یا انکار شده است در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن، وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتیب آثار قانونی مربوطه است. و برای طرف مقابل، دعوا، توانایی مقابله با این ادعاست.(شمس ، 1390 ،ص101)

 

2- در بعضی از قوانین دعوا به مفهوم منازعه و اختلاف آمده است که در مرجع قضاوتی مطرح می گردد. (نعیمی ، 1388 ،ص28)

 

3- گاهی دعوا به مفهوم ادعا می باشد که در خلال رسیدگی به دعوا به عنوان امری تبعی مطرح می گردد. (نعیمی ،همان).

 

اما به نظر می رسد که باید توجه داشت که تمامی این تعاریف در حقیقت بازگشت به این تعریف می کند یعنی اینکه دعوا عبارت است از : «عملی برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد انکار و یا تجاوز واقع شده باشد».

 

البته آن عملی که برای تثبیت حق صورت می گیرد منصرف از اعمال غیر قانونی در جهت تثبیت حق می باشد و اگر حقی مورد تضییع ، تجاوز ،یا انکار قرار گرفت صاحب آن حق می تواند برای تثبیت و احیاء آن حق اقدام نماید به این عمل که مورد تأیید قانونگذار می باشد ، دعوا گفته میشود.(رودیجانی ،1392 ،ص12)

 

1-2- انواع دعاوی با توجه به موضوع حق مورد اجرا

 

ماهیت حق مورد اجرا یا عینی است یا شخصی و یا مختلط است اما موضوع حق مورد اجراء یعنی موضوعی که حق عینی یا شخصی بر آن قرار می گیرد. در واقع این تقسیم بندی در کنار تقسیم بندی دعاوی به دعاوی عینی و شخصی قرار می گیرد و در حقیقت فرعی از آن تقسیم بندی می باشد که موضوع  حق مورد اجرا که مقسم این تقسیم بندی است همان موضوعی است که حق عینی یا شخصی بر آن قرار میگیرد.(رودیجانی ، همان ،ص17) که مطابق ماده 11 قانون مدنی اموال به دو دسته به منقول و غیر منقول تقسیم می شوند و این تقسیم بندی با توجه به موضوع حق مورد اجرا است که ممکن است موضوع حق اصلی منقول یا غیر منقول باشد. (شمس ، همان ،ص129)

 

 

 

1-2-1- دعوای منقول

 

در صورتی که موضوع مستقیم دعوی عینی، بدست آوردن مال منقول باشد دعوی منقول است (مدنی ،1382 ،ص65) و دعوا در صورتی منقول شمرده می شود که موضوع مستقیم آن، مطالبه مال منقول یا اجرای تعهدات باشد.(رودیجانی ،1389 ،ص16 ؛ شمس ،1390 ،ص129)

 

تشخیص اموال منقول از غیر منقول با توجه به مواد 12 تا 22 قانون مدنی ، علی الاصول با دشواری رو به رو نمی شود زیرا ملاک تشخیص موضوع حق اصلی از جهت منقول و یا غیر منقول مقررات مواد یاد شده است.

 

در صورتی که موضوع دعوا مطالبه مال منقول باشد دعوا عینی و منقول و در صورتی که موضوع دعوا الزام خوانده به انجام تعهد باشد ، دعوا شخصی و منقول می شود حتی اگر تعهد در ارتباط با مال غیر منقول باشد در نتیجه دعوای الزام به ایفای تعهد احداث ساختمان یا تحویل مال غیر منقول و همچنین دعوای الزام به تنظیم سند رسمی مال غیر منقول ، شخصی ( و منقول ) شمرده می شود.(شمس ،همان ،ص130)

 

مال منقول ، مالی است که نقل آن از محلی به محل دیگر بدون این که به خود آن محل وقوعش لطمه ای وارد شود ممکن باشد و باید گفت به جز اموال غیر منقول هر مال دیگر منقول محسوب می شود و دعاوی راجع به آن دعوای منقول است و مطابق ماده 20 قانون مدنی برخی موارد از حیث صلاحیت در حکم مال غیر منقول محسوب می شوند مانند: کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستأجره هرچند که مبیع یا عین مستأجره مال غیر منقول باشد.(کریمی ،1391 ،ص43) پس در صورتی دعوا منقول محسوب می شود که موضوع مستقیم آن مطالبه مال منقول و اجرای تعهدات باشد(رودیجانی ،1392 ،ص16) به طوریکه در رأی دیوان عالی کشور و رأی وحدت رویه به این دعوی اشاره شده است.

 

 

 

1-2-2- دعوای غیر منقول

 

«مال غیر منقول : مالی است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد و یا به وسیله عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود ». ملاک تشخیص اموال غیر منقول از منقول مقررات مواد 12 تا 18 قانون مدنی است (کریمی ،1391 ،ص43) . با توجه به این مواد می توان اموال و دعاوی غیر منقول را به شیوه زیر تقسیم نمود:

 

1-غیر منقول ذاتی مانند : زمین

 

2- غیر منقول اکتسابی ، منظور اموالی هستند که در واقع منقول بوده ولی وصف غیر منقول را از عملی که انسان با آن انجام می دهد کسب کرده اند مانند لوله های آب که در ساختمان به کار گرفته شده اند .(کریمی ، همان).

 

3- غیر منقول حکمی ، مانند ماده 17 قانون مدنی می باشد مطابق این ماده برای اینکه مالی در حکم غیر منقول باشد دو شرط لازم است :

 

اولاً : باید ذاتاً منقول باشد .

 

ثانیاً :  باید مالک آن را به عمل زراعت یا آبیاری اختصاص داده باشد پس اگر تراکتوری هم برای هموار کردن راه و هم برای شخم زدن به کار رود نمی توان آن را در حکم غیر منقول دانست .(صفایی ، 1387 ،ص133 )

 

4-غیر منقول تبعی عبارت است از : اموالی که به تبع مال غیر منقول ، غیرمنقول تبعی محسوب میشوند مثل حق انتفاع از اشیاء غیر منقول مانند :حق عمری و سکنی و نیز حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق عبور و حق مجری (ماده 18 قانون مدنی ) بنابراین اگر بتوان این اموال را از تبعیت مال غیر منقول جدا کرد منقول محسوب می شوند مانند ثمره درختان و نهال و قلمه (ماده 15 و 16 قانون مدنی).(کریمی ، همان ) ماده 12 قانون آ.د.م جدید مذکور داشته: « دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت ، مزاحمت ، ممانعت از حق ، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگرچه خوانده در ان حوزه مقیم نباشد». در حقوق ایران نقش غیر منقول بودن دعوا در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال ظاهر می شود به عبارتی دیگر اگر دعوا راجع مال غیر منقول باشد در دادگاه محل وقوع مال مطرح می شود .(مهاجری ،1392 الف ،ص86 )

 

1-3– انواع دعاوی غیر منقول

 

یک دسته بندی فرعی از دعاوی غیر منقول وجود دارد که دعاوی مربوط به مالکیت و تصرف میباشد (شمس ، 1390 ، ص130) که دعوای مالکیت انواعی دارد که عبارت است از : دعوای خلع ید و دعوای تخلیه ید ، که در این پایان نامه نیاز به توضیح آنها نمی بینیم ، دعوای تصرف شامل سه دعوا می باشد که عبارت است از : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، و دعوای مزاحمت ، که به بیان آنها خواهیم پرداخت.

 

– رای دیوان عالی کشور تمیز به شماره 13 مورخ 1333 آمده : مال الاجاره مال غیر منقول ،چون دین و در ذمه است ملحق به منقول محسوب می شود و در غیر محکمه ای که ملک در حوزه آن است می توان اقامه دعوی مال الجاره کرد لیکن اجرت المثل مال غیرمنقول تابع مال غیرمنقول می باشد و در محکمه ای که به آن رسیدگی می شود که مال غیرمنقول در حوزه آن محکمه واقع است.

 

–  رای وحدت رویه شماره 31-5/9/1363 هیات عمومی دیوان عالی کشور: با عنایت به اینکه تعاریفی که از اموال غیر منقول و منقوله در مواد 12 الی 22 قانون مدنی به عمل آمده از ماده 20 چنین استنباط می شود که قانون گذار بین دعوی مطالبه وجوه مربوط به غیر منقول و نیز اجرت المثل آن درغیر مورد عقود و قراردادها قائل به تفضیل شده است و دعاوی قسم اول را منطقا از لحاظ  صلاحیت محاکم  در حکم منقول و دعاوی قسم دوم را مفهوما از دعاوی راجع به غیرمنقول دانسته که نتیجتا ماده 12 قانون  آ.د.م جدید جایگزین ماده 23 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 گردیده است و مطابق ماده 13 ق.آ.د.م جدید مذکور داشته :«در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شد.باشد خواهان می تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعهد می بایست در آنجا انجام شود».

ل اول : کلیات

 

بخش اول :

 

گفتار اول :

 

مسئله تحقیق :

 

با توجه به این که اراده و اختیار در ارتکاب جرم نقشی اساسی ایفا می کند و سلب اراده باعث عدم مسئولیت کیفری می شود ومصرف مواد مخدر و روان گردان اراده و اختیار ،یعنی عنصر معنوی جرم ،را تحت تاثیر قرار می دهد و ایران در کشورهای مثلث طلایی تولید ، عرضه و قاچاق مواد مخدر و روانگردان قرار دارد و کشت خشخاش که ماده اصلی انواع مواد مخدر سنتی و صنعتی است ، در افغانستان و قاچاق آن به ایران و ترانزیت آن به اروپاست ، افغانستان که منبع تولید تریاک ، هروئین و کراک جهان است در همسایگی ایران واقع شده است وبه همین علت توزیع ، عرضه و  سوء مصرف مواد مخدر و روانگردان  زیاد است ، در نتیجه نرخ جرایمی که در ایران بر اثر سوء مصرف این مواد ارتکاب می یابد بسیار بالا است و با توجه به این که  بعضی از این مواد چنان تاثیری بر سیستم مغزی عصبی انسان اثر می گذارند، که اراده و اختیار (عنصر معنوی جرم ) را مختل نموده به گونه ای که اختیار را از انسان سلب می کند ، اگر کسی بر اثر استعمال این مواد ، اختیار خود  را از دست داده و مرتکب جرم شود، آیا عمل او مشمول مسئولیت کیفری است یا خیر ؟

 

در قانون مجازات سال 1390در ماده 153 به این موضوع به شرح زیر اشاره شده است:

 

مستی و بی ارادگی حاصل از مصرف اختیاری مسکرات ، مواد مخدر و روانگردان و نظایر آنها مانع مجازات نیست . مگر این که ثابت شود مرتکب در حین ارتکاب جرم به طور کلی مسلوب الاختیار بوده است . لکن چنانچه ثابت شود مصرف این مواد به منظور ارتکاب جرم یا با علم به تحقق آن بوده است و جرم مورد نظر واقع شود ، به مجازات هر دو جرم محکوم می شود .

 

در قانون 1370 به این موضوع هیچ اشاره ای نشده بود .در رویه قضایی نیز معتقد به عدم رفع مسئولیت کیفری با مصرف مواد مخدر بودند.  بعضی از  قضات به صراحت نظر داده بودند که مواد مخدر برمسئولیت کیفری موثر نیست .

 

در قانون 1390 این نقیصه اصلاح گردید و در ماده 153 آن قانون این موضوع به صراحت قید شده است .

 

در کتب حقوقی نیز اساتید محترم حقوق جزا و جرم شناسی به این موضوع اشاره مختصری نموده اند و به صورت گذرا و مبهم از این موضوع گذشته اند  به طور مثال دکتر محمد علی اردبیلی در کتاب ارزشمند  خود ((حقوق جزای عمومی جلد دوم))و دکتر رضا نوربها در کتاب ((زمینه حقوق جزای عمومی )) تحت عنوان ((مستی خشک )) به این موضوع اشاره مختصری در حد چند سطر نموده اند.و از این موضوع مهم به صورت گذرا و مبهم گذشته اند . در صورتی که می توان با تشریح اثرات انواع مواد مخدر و روانگردان بر روی سیستم مغزی و عصبی و سپس بر روی اختیار انسان و مسئولیت کیفری نتیجه گرفت که  مصرف مواد مخدر و روانگردان بر مسئولیت کیفری موثر هستند و می توانند مانع اجرای مجازات شوند و یا از عوامل رافع مسئولیت کیفری قلمداد شوند در فقه نیز به این موضوع کم توجهی شده و فقهای ما زیاد به این موضوع نپرداخته اند اما نسبت به مصرف مشروبات الکلی واکنش شدیدتری نشان داده شده یعنی مجازات حد برای کسی است که مشروبات الکلی مصرف می کند .

 

اختلاف بین رویه قضایی و دکترین در این موضوع بالاست به صورتی که رویه قضایی نظرش بر عدم تاثیر مواد مخدر و روانگردان بر مسئولیت کیفری تا قبل از قانون مصوب 1390 بود ولی در این مورد دکترین نظرش بر این است که مواد مخدر و روانگردان می توانند بر مسئولیت کیفری موثر واقع شوند . اما بر طبق قانون سال 1390 مواد مخدر و روانگردان می توانند بر مسئولیت کیفری موثر واقع شوند .

 

گفتار دوم :

 

اهمیت و ضرورت انجام تحقیق :

 

در این مسئله اگر ثابت شود مواد مخدر و روان گردان بر مسئولیت کیفری موثرند  کسی که بر اثر استعمال مواد مخدرو روان گردان دچار توهم شده و اختیارش را از دست داده است و بر اثر توهم ناشی از مصرف مواد مخدر مرتکب جرم شده است  مسئولیت کیفری ندارد .

 

در کتب حقوقی به این موضوع اشاره مختصری شده و از این موضوع مهم به صورت گذرا رد شده اند.  و میزان نیاز به این موضوع با توجه به این که ایران  به علت قرار گرفتن در کشورهای  مثلث طلایی تولید , عرضه و  قاچاق  مواد مخدر ( افغانستان, ایران , پاکستان ) که  افغانستان منبع  اصلی تولید تریاک , هروئین و کراک  جهان است و به همین علت عرضه و سوء مصرف مواد مخدر و روانگردان در ایران بالاست و در نتیجه  آمار جرایم مورد ارتکاب در ایران که بر اثر استفاده از این مواد  ارتکاب می یابند  بسیار بالاست  بنابر این  مهم و قابل بررسی  به نظر رسید و به عنوان موضوع پایان نامه انتخاب گردید  .

 

اختلاف نظرها: تا سال1390 که در قانون به این موضوع پرداخته نشده بود  اساتید حقوق جزا و جرم شناسی معتقد به تاثیر این مواد بر مسئولیت کیفری بودند به طور مثال دکتر محمد علی اردبیلی و دکتر رضا نوربها این موضوع را تحت عنوان(( مستی  خشک )) مطرح کرده و معتقد بودند که مواد مخدر می تواند بر مسئولیت کیفری باشد اما در رویه قضایی  قضات معتقد به عدم تاثیر مواد مخدر بر مسئولیت کیفری بودند  برای نمونه  رئیس شعبه 74 دادگاه کیفری استان تهران با بیان این مطلب که مواد مخدر بر مسئولیت کیفری موثر نیست اظهار داشته است  : متاسفانه در بین افکار عمومی این گونه القا شده است که اگر درحال نشئگی ناشی از استعمال مواد مخدر مرتکب جنایت شود، دیگر در رابطه با آن جرم، مسئولیتی ندارد. (tabnak, 1391)
رئیس شعبه 74 دادگاه کیفری استان تهران، با بیان اینکه این تصور به هیچ وجه صحیح نیست، استعمال مواد مخدر و ارتکاب جنایت به واسطه آن را به هیچ وجه رافع مسئولیت ندانسته است . (tabnak, 1391)

 

او اضافه می کند: در بین متهمان نیز این موضوع به یک فرهنگ، تبدیل شده است و هر متهمی که از زندان به دادگاه می آید. می گوید من شیشه مصرف کرده بودم و درحال عادی نبودم. (tabnak, 1391)
قاضی دادگاه کیفری استان تهران درادامه می گوید : افکار عمومی و مخصوصاً متهمانی که مدعی می شوند در زمان ارتکاب قتل حالت عادی نداشته و یا هوشیار نبوده اند باید بدانند که طرح این موضوعات به هیچ وجه قابل قبول نیست. مصرف مواد مخدر، زمینه های ارتکاب قتل را فراهم می کند و موجب تجری می شود و به هیچ وجه موجبات سلب اختیار و عقل را مهیا نمی کند. (tabnak, 1391)

 

و بین رویه قضایی و دکترین در این باره اختلاف نظر فراوانی وجود داشت .

 

گفتار سوم :

 

هدف از  تحقیق  :

 

با توجه به این که مصرف مواد مخدر و روانگردان در سالهای اخیر بالا رفته است و جرایم در ارتباط با مصرف مواد مخدر و روان گردان افزایش بسیاری داشته است و بعضی از این مواد چنان تاثیری بر مغز انسان می گذارند که اثبات مسئولیت کیفری برای کسی که در زمان ارتکاب جرم غیر ممکن است کسی که بر اثر سوء مصرف این مواد  اراده اش را از دست داده و مرتکب جرم شده  است، اثبات مسئولیت کیفری برای مرتکب غیر ممکن خواهد بود .

 

گفتار چهارم :

 

پرسش های تحقیق:

 

پرسش های اصلی تحقیق عبارتند از :

 

 

1. مواد مخدر و روان گردان چگونه بر سیستم مغزی-روانی انسان اثر می گذارند؟

 

1. آیا مواد مخدر و روان گردان می توانند بر مسئولیت کیفری اثر گذاشته و موجب زوال مسئولیت کیفری شوند ؟

 

1. آیا از منظر فقه اسلامی احکام مستی شامل مستی خشک نیز می گردد؟

 

گفتار پنجم :

 

فرضیه های تحقیق:

 

فرضیه های تحقیق عبارتند از :

 

 

1. فرضیه شماره 1 : مواد مخدر و روانگردان باعث اخلال در سیستم مغزی ، عصبی و روانی انسان می شوند .

 

1. فرضیه شماره 2 : مواد مخدر و روانگردان می توانند برمسئولیت کیفری موثر باشند و موجب زوال آن شوند.

 

1. فرضیه شماره 3 : از منظر فقه اسلامی مستی خشک مشمول احکام کلی مستی است.

 

گفتار ششم:

 

متغیر های تحقیق :

 

متغیرهای تحقیق عبارتند از  :

 

 

• متغیر مستقل :مصرف مواد مخدر و روانگردان  ،

 

• متغیر وابسته : عدم مسئولیت کیفری .

 

گفتار هفتم :

 

سوابق تحقیق در داخل کشور :

 

هر چند که هنوز تحقیقی بر طبق قانون سال 1390انجام نشده و این موضوعی دست نخورده است اما اساتید محترم حقوق جزا و جرم شناسی نظیر استاد دکتر محمد علی اردبیلی در کتاب ارزشمند خود “ حقوق جزای عمومی جلد دوم“ و دکتررضا نوربها  درکتاب “ زمینه حقوق جزای عمومی“  تحت عنوان“مستی  خشک“  اشاره مختصری در حد چند سطر به این موضوع نموده اند و به صورت گذرا از این موضوع مهم رد شده اند  . بنابر این تصمیم گرفته شد با توجه به نیاز کشور به این موضوع مهم این موضوع تحت عنوان “بررسی تاثیر مواد مخدر و روانگردان بر مسئولیت کیفری“ به صورت  پایان نامه ارائه  شود .

 

جنبه نوآوری وجدید بودن تحقیق :

 

باتوجه به تغییر قانون در این زمینه این تحقیق در نوع خود جدید است .

 

گفتار هشتم :

 

روش تحقیق ،گرد آوری اطلاعات و ابزار های گرد آوری آنان :

 

روش تحقیق :

 

روش پیش بینی شده برای انجام این پایان نامه کتابخانه ای و شامل مروری بر تعریف مسئولیت کیفری و نقش اراده و اختیار  در ارتکاب جرم  و بیان تاثیر انواع مواد مخدر و روانگردان و مواد توهم زا بر سیستم مغزی – عصبی و سپس  بیان تاثیر این مواد بر مسئولیت کیفری می باشد .

 

روش گردآوری اطلاعات در این پایان نامه عبارت است از :

 

کتابخانه ای

 

ابزارهای گردآوری اطلاعات در این پایان نامه عبارتند از :

 

کتاب های مربوطه ، بانکهای اطلاعاتی و شبکه های کامپیوتری .

 

گفتار نهم:

 

بررسی تحقیقات پیشین :

 

هر چند که تحقیاتی در این زمینه در گذشته شده است ، اما این تحقیقات ناقص و بی نتیجه رها شده و به هیچ نتیجه ای نرسیده است و به دلایل زیر ناقص بوده و در این مورد تحقیقات کامل انجام نشده است :

 

 

• عدم توجه فقها به موضوع مواد مخدر : در زمان شارع مقدس مواد مخدر اصولا شناسایی نشده بودند تا فقها در مورد این مواد نظری بدهند . به نظر می رسد که موضوع مواد مخدر از دید شارع پنهان و مخفی مانده است . همان طور که می دانیم مصرف مشروبات الکلی در شرع ممنوع بوده ومجازات شرعی حد برای مصرف مشربات الکلی در نظر گرفته شده است . ( حد شرعی مصرف مشروبات الکلی 80 تازیانه می باشد) .

 

• به تبع فقها قانونگذاران ما نیز به این موضوع کم توجهی کرده اند و به آن کمتر پرداخته بودند تا برای آن قاعده و قانونی وضع کنند .بنابراین این موضوع از چشم قانونگذاران و به تبع آن حقوقدانان  مخفی مانده و کسانی هم که به این موضوع پرداخته اند، به طور سطحی و گذرا به این موضوع  پرداخته و به این موضوع مهم به طور عمقی و  واقعی نپرداخته اند.

 

• حقوق دانان نیز به تبع قانونگذاران به این موضوع کم توجهی کرده و اغلب به صورت گذرا و سطحی به این موضوع اشاره کرده و از آن رد شده اند

 

• اختلاف نظر بین رویه قضایی و دکترین در زمینه تاثیر یا عدم تاثیر مواد مخدر و روانگردان بر مسئولیت کیفری به همان دلایلی که در بالا به آن اشاره شد زیاد است . به طوری که دکترین معتقد به تاثیر مواد مخدر و روانگردان بر مسئولیت کیفری است اما رویه قضایی با این موضوع مخالفت کرده است .

 

• در فقه اسلامی صرفا مصرف الکل بر مسئولیت کیفری اثر می گذارد . اما مصرف مواد مخدر نمی تواند بر مسئولیت کیفری اثر بگذارد ، اما با توجه به اثرات سوء مصرف مواد مخدر بر مغز انسان می توان گفت این مواد نیز می توانند بر مسئولیت موثر باشند .

 

• در قانون مجازات جدید به این موضوع اشاره شده و در ماده 153 قانون مجازات جدید این موضوع درج شده است . در این ماده می خوانیم : مستی و بی ارادگی حاصل از مصرف اختیاری مسکرات ، مواد مخدر و روانگردان و نظایر آنها مانع مجازات نیست . مگر این که ثابت شود مرتکب در حین ارتکاب جرم به طور کلی مسلوب الاختیار بوده است . لکن چنانچه ثابت شود مصرف این مواد به منظور ارتکاب جرم یا با علم به تحقق آن بوده است و جرم مورد نظر واقع شود ، به مجازات هر دو جرم محکوم می شود .

 

به دلایل پیش گفته به این موضوع بها داده نشده و اغلب اساتید حقوق از این موضوع مهم به صورت مبهم گذشته اند .

 

گفتار دهم: 

 

نظریه های مربوط به تحقیق وچهارچوب نظری آن :

 

نظریه های مربوط به موضوع تحقیق :

 

نظریه موافق  : که نظریه دکترین است که معتقد است مواد مخدر می تواند بر مسئولیت کیفری تاثیر گذار باشد. در این باره دکتر محمدعلی اردبیلی در جلد دوم کتاب خود ، حقوق جزای عمومی ، نوشته است :

 

به طور کلی اثر زداینده قصد و اختیار تنها مختص الکل نیست . مواد مخدری هم که به صورت داروهای خواب آور و آرام بخش در دسترس عموم است متناسب با میزان مصرف آنها دگرگونی های روانی همانند الکل در انسان پدید می آورد . مانند بربی توریک ها که همان حالات مستی الکلی را در بدن ایجاد می کنند و نشانه هایی مثل اغتشاش شعور ، قضاوت خطا و نقصان کنش های ذهنی به همراه می آورند این نوع مستی را در اصطلاح مستی خشک می گویند و مشمول حکم کلی و در صورتی که از فاعل سلب اختیار کند رافع مسئولیت کیفری است . (اردبیلی, 1383, ص. 90)

 

نظریه مخالف :که در واقع نظریه رویه قضایی است که معتقد است مواد مخدر نمی تواند بر مسئولیت کیفری موثر باشد . در این باره ، رئیس شعبه 74 دادگاه کیفری استان تهران با بیان این مطلب که مواد مخدر بر مسئولیت کیفری موثر نیست اظهار داشته است  : متاسفانه در بین افکار عمومی این گونه القا شده است که اگر درحال نشئگی ناشی از استعمال مواد مخدر مرتکب جنایت شود، دیگر در رابطه با آن جرم، مسئولیتی ندارد.

 

رئیس شعبه 74 دادگاه کیفری استان تهران، با بیان اینکه این تصور به هیچ وجه صحیح نیست، استعمال مواد مخدر و ارتکاب جنایت به واسطه آن را به هیچ وجه رافع مسئولیت ندانسته است .

 

او اضافه می کند: در بین متهمان نیز این موضوع به یک فرهنگ، تبدیل شده است و هر متهمی که از زندان به دادگاه می آید. می گوید من شیشه مصرف کرده بودم و درحال عادی نبودم.

 

قاضی دادگاه کیفری استان تهران درادامه می گوید : افکار عمومی و مخصوصاً متهمانی که مدعی می شوند در زمان ارتکاب قتل حالت عادی نداشته و یا هوشیار نبوده اند باید بدانند که طرح این موضوعات به هیچ وجه قابل قبول نیست. مصرف مواد مخدر، زمینه های ارتکاب قتل را فراهم می کند و موجب تجری می شود و به هیچ وجه موجبات سلب اختیار و عقل را مهیا نمی کند. (tabnak, 1391)

 

چارچوب نظری تحقیق :

 

تاثیر مواد مخدر و روانگردان بر مسئولیت کیفری است که با توجه به مطالعات انجام شده می توان به این موضوع که بعضی از  مواد مخدر و روانگردان با توجه به تاثیر بر مغز و روان انسان که در مغز انسان  دگرگونی کامل ایجاد می کنند می توانند بر مسئولیت کیفری موثر باشند و باعث زوال مسئولیت کیفری شخصی انسان شوند .

 

بخش دوم :

 

گفتار اول :

 

مفهوم مواد مخدر و روانگردان :

 

ماده مخدر چیست:

 

اصطلاح « ماده مخدر » به ماده ای طبیعی یا ترکیبی اشاره می کند که استعداد تغییر حالات شناختی را داراست . برای مثال می توان از حشیش ، هروئین ، کوکائین ، تریاک ، الکل و داروهای روان درمان یاد کرد  امروزه  طبقه بندی مواد اعتیاد آور بر اساس DSM (کتاب تشخیص آماری اختلالات روانی ) در اکثر  کشورها مورد پذیرش است که به شرح زیر می باشد:

 

 

• مواد مخدر شامل تریاک و مشتقات آن ( هروئین ،کدئین  شیره، تریاک و…)

 

• خواب آور ها و تسکین بخش ها شامل بنزو دیازپین ها و باربیتورات ها

 

• محرک ها شامل کوکائین ، آمفتامین ها و ترکیبات مشابه

 

• فن سیکلیدین یا داروهای تجزیه کننده تفکر (C.P )

 

• داروهای توهم زا (LSD و اکستازی )

 

• کانابیس ها ( ماری جوانا ، حشیش ، گراس و ترکیبات مشابه )

 

• مواد استنشاقی ( بنزین ، اتر ، تینر و …)

 

• الکل (برژن،هانری, 1391, ص. 14-15)

 

لاروس پزشکی از این دیدگاه چهار گروه از مواد مخدر را متمایز می کند :

 

 

• مواد مخدر درمان کننده افسردگی که با ویژگی های آرام کننده ، کسل کننده و مضطرب کننده مشخص می شوند مانند :الکل ، مواد افیونی ، آرام بخش ها  و حلال ها ( اتر و ترباتین )

 

• مواد مخدر تحریک کننده روان مانند: کوکائین و مشتقاتش کراک ، آمفتامین ، اکستازی  ، ونیز کافئین , خط که در میان برخی از قبایل مکزیک  رایج است . و هم چنین نیکوتین.

 

• مواد مخدر توهم زا که شامل LSD ، برخی از قارچ ها و حشیش

 

• برخی از داروها با آثار روان درمانی (برژن،هانری, 1391, ص. 14-15)

 

آثار روان گردان مواد مخدر مختلف تنها از لحاظ سرشتی تغییر نمی کند  بلکه از ماده ای به ماده مخدر دیگر تغییرات وسیعی را به جای می گذارند .  برخی از این مواد ویژگی های سمی واضح و جدی دارند وحتی مصرف مقدار کمی از آنها ممکن است موجب از بین رفتن  یا نقص عضو فرد معتاد شود  اما برخی دیگر کمتر زیان بار هستند . (برژن،هانری, 1391, ص. 14-15)

 

در متون انگلیسی برای  ماده مخدر از لفظ Drug استفاده شده است . ولی باید دانست که این یک لفظ مطلق است و شامل تمام هر چیزی که این مفهوم را در برمی گیرد می شود . این لفظ می تواند کلیه چیزهایی که به عنوان دارو استفاده می شوند را در بر گیرد اعم از این که قانونی باشد یا غیر قانونی . (رحمدل،منصور, 1386, ص. 18)

 

فرهنگ انگلیسی آکسفورد این لفظ را به یک ماده آلی یا غیر آلی پزشکی که ساده و اصلی باشد و  فی نفسه یا به عنوان یک عنصر در پزشکی مورد مصرف قرار گیرد یا به عنوان یک مخدر یا افیون تعریف کرده است.در مقابل ، این عبارت معنی مضیقی نیز دارد و به ماده ای اطلاق می شود که اگر بلعیده یا استنشاق شود ، یا به بدن تزریق شود ، ایجاد خواب آلودگی , گیجی یا بی هوشی می کند. (رحمدل،منصور, 1386, ص. 18)

 

بر اساس تعریف  دارو شناسی که از این کلمه به عمل آمده است  این کلمه به این صورت معنا می شود :

 

هرماده ای غیر از غذا که به دلیل آثار شیمیایی اش ساختار یا کارکرد ارگانیسم موجود زنده ای را تحت تاثیر قرار دهد .  (رحمدل،منصور, 1386, ص. 18)

 

بی شک این تعریف بسیار گسترده است . اما باید توجه داشته باشیم که این تعریف از نظر داروشناسی است و به هیچ عنوان تعریف قانونی از   drug   نیست از نظر قانونی illicit drugs  که به معنای مواد مخدر ممنوعه است موردنظر است که دلالت بر مواد مخدر ممنوعه دارد و نباید لفظ drug  را همه جا بر مواد ممنوعه مورد نظر قانونگذار  اطلاق کرد . و نیز نباید این دو لفظ را مترادف هم به شمار آورد. (رحمدل،منصور, 1386, ص. 19)

 

گفتار دوم :

 

مفهوم حقوقی مواد مخدر

 

برخی معتقدند که در قانون گذاری ایران عنوان مواد مخدر از سال 1338 دیده می شود  ولی به نظر می رسد قبل از این تاریخ در قوانین و مقررات قبلی از جمله در ماده 2 نظام نامه تجدید ساخت و تنظیم توزیع ادویه مخدره مصوب 25/4/1313 این اصطلاح به کار رفته و بعد از آن نیز در قوانین بعدی کاربرد آن معمول شده است. (رحمدل،منصور, 1386, ص. 23)

 

قانون گذار ایران در قوانین مختلفی که در مورد مواد مخدر تصویب کرده است ، آنها را احصا کرده بود ، تا اینکه در تاریخ 2/5/1338 با « با تصویب نامه راجع به فهرست مواد مخدره » به وسیله هیئت وزیران ، کلیه مواد مخدر مورد نظر در این تصویب نامه احصا شدند . این تصویب نامه مواد مخدر را به دو دسته افیونی و حشیش و مانند آن و سایر ادویه مخدره تقسیم کرده و بین مواد مخدر طبیعی و صنعتی فرقی قائل نشده بود و همچنین مواد مخدر مذکور یکسان تلقی شده بود. (رحمدل،منصور, 1386, ص. 23-24)

 

از آن تاریخ به بعد و در قوانین مصوب بعدی متن این تصویب نامه از حیث تشخیص مواد مخدر ممنوعه ملاک عمل بوده است . از جمله در لایحه قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرایم مواد مخدر مصوب 1359 ضمن ارجاع به مصوبه مذکور به فهرست سازمان ملل متحد که  کنوانسیون واحده 1961 پیش بینی شده اند  و سازمان بهداشت جهانی مراقبت در مصرف آنها را لازم می داند ، نیز ارجاع داده اند. تبصره ماده  1 حشیش و دیگر ترکیبات آن را از نظر قانون مذکور در ردیف مواد افیونی قرار داده است. (رحمدل،منصور, 1386, ص. 24)

 

تبصره ماده  1 « مصوبه مبارزه با مواد مخدر 1367 » نیز منظور از مواد مخدر را کلیه مواد می داند که در تصویب نامه راجع به فهرست مواد مخدر مصوب 1338 و اصلاحات بعدی آن احصا شده یا توسط وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی به عنوان مخدر شناخته و اعلام شده است. (رحمدل،منصور, 1386, ص. 24)

 

در باره مواد روانگردان شایان ذکر است که در سال 1971 کنوانسیونی در این مورد تصویب شده است و دولت ایران اخیرا به آن ملحق شده است . در حقوق داخلی ایران قانون خاصی تحت عنوان مواد روانگردان در سال 1354 به تصویب رسیده است و مواد مذکور غیر از مواد مخدر هستند. (رحمدل،منصور, 1386, ص. 24)