وبلاگ

یکی دیگر از شروطی که ضمن عقد نکاح می­آید و ایراد مجهول بودن هم به آن وارد شده، شرط عدم ازدواج مجدد شوهر در دوران زناشویی است.

اصولا در مورد صحت یا بطلان این شرط بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد:

گفتار اول- بررسی فقهی و حقوقی شرط عدم ازدواج مجدد

برخی از فقها شرط خودداری شوهر از ازدواج مجدد را نوعی شرط باطل می دانند[۱] اینان چنین شرطی را از مصادیق تحریم حلال[۲] و مشمول استثنای «المومنون عند شروطهم الا شرطا حرم حلال او احل حراما» دانسته ­اند. استدلال آنها چنین است که براساس آیه۳ سوره نساء که می­فرماید «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع و…) زوج می ­تواند زن­های متعدد (تا چهار زن دائم) داشته باشد و تعدد زوجات در قرآن کریم حلال است. بنابراین نمی­توان خلاف این امر را در نکاح شرط کرد.[۳]

در مقابل، برخی دیگر از فقها شرط خودداری زوج از ازدواج مجدد را با کتاب و سنت مخالف دانسته ­اند. این گروه شرط مذکور را در ردیف شروط خودداری از فعل مباح برشمرده، زوج را پای بند به تعهد ناشی از شرط می­دانند و به روایاتی نیز در توجیه نظر خود استناد کرده ­اند.[۴] براساس تحلیل این عده شرط مذکور از انواع شروط صحیح بوده و زوج ملزم به مفاد شرط است و چنانچه ازدواج نماید،ازدواج مجدد او باطل است.

در میان حقوقدانان نیز نسبت به صحت شرط عدم ازدواج مجدد اختلاف نظر وجود دارند. برخی مولفین آن را به دلیل اینکه چنین شرطی مصداق سلب حق به طور کلی است، باطل می­دانند.[۵]

برخی هم شرط مذکور را شرط فعل منفی و در ردیف شرط نامشروع آورده­اند.[۶]

در مقابل، برخی دیگر از مولفین حقوقی قائل به صحت چنین شرطی شده ­اند.[۷]

گفتار دوم – ابهام شرط عدم ازدواج مجدد

یکی از ایراداتی که بر شرط عدم ازدواج مجدد وارد شده است، ایراد مجهول بودن مدت این شرط است و اینکه مدت این تعهد ضمنی به علم تفصیلی معلوم نیست.[۸] در واقع معلوم نیست که دوران زناشویی زوجین تا چه مدت به طول می­انجامد، یا چه زمانی این رابطه زوجیت براساس عواملی مثل فوت یا طلاق زوجین از بین می­رود تا التزام شوهر را برای این مدت بدانیم؟ این گروه از منتقدین معتقدند که براساس ماده ۱۹۰ ق.م و مفاد مواد ۲۳۲و۲۳۳ ق.م شرایط اساسی صحت معاملات که معلوم بودن مورد معامله هم یکی از آنهاست باید در شروط ضمن عقد رعایت شود و عدم رعایت آنها موجب غرری شدن و در نهایت بطلان این شرط می­ شود. بنابراین به نظر می­رسد این شرط، شرط مجهول و باطل است.

مبحث سوم-شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق

یکی دیگر از شروط ضمن عقد نکاح که به نظر می­رسد از مصادیق شرط مجهول در نکاح باشد، شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق است که در این بخش به بررسی آن می­پردازیم:

ضمن عقد نکاح ممکن است شوهر به زن برای طلاق وکالت داده باشد که چنین شرطی براساس قانون مدنی صحیح و معتبر می­باشد. ماده ۱۱۱۹ ق.م مقرر می­دارد :« طرفین عقد ازدواج می­توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غایب شود با ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوءقصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.»

سوال مهمی که در خصوص این شرط مطرح می باشد این است که هرگاه ضمن عقد نکاح به زوجه برای طلاق به طور مطلق وکالت داده شود، بدون اینکه اعمال این وکالت منوط به تحقق شرطی شود آیا چنین شرطی صحیح است یا اینکه باید به علت مجهول بودن مدت این شرط آن را باطل دانست؟

براساس ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی می­توان صحت وکالت مطلق زوجه در طلاق را پذیرفت. چون مواردی که در این ماده به عنوان شرط وکالت زن در طلاق آمده­اند، به عنوان نمونه و مثال هستند و جنبه انحصاری ندارند. همه این موارد ناظر به زمانی است که تحمل زندگی مشترک برای زوجه مشکل است و به عبارت دیگر زوجه به دلیل عسر و حرج قادر به ادامه زندگی مشترک نیست.

علاوه بر این، موجات عسر و حرج در وکالت برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارند و زن و شوهر می­توانند هر اتفاقی را که مایلند شرط تحقق وکالت قرار دهند و در رابطه آنان تراضی و قرارداد حکم می­ کند نه قانون و عرف. در غیر این صورت بر حکم ماده ۱۱۱۹ ق.م فایده­ای بار نمی­ شود.[۹]

براین اساس می­توان گفت که دادن وکالت به طور مطلق به زوجه برای طلاق نیز مجاز است چون با این تحلیل زوجه می ­تواند با تحقق هر شرطی که در او احساس بی میلی ایجاد کند خود را مطلقه سازد. البته منظور شرطی است که خلاف مقتضای ذات عقد، نامشروع و خلاف قوانین آمره نباشد. برخی از حقوقدانان معتقدند همان طور که شوهر می ­تواند به طور مطلق یا عام برای طلاق زن خود به شخص دیگری وکالت دهد، می ­تواند زن خود را وکیل عام یا مطلق برای طلاق کند. چنین شرطی نه خلاف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع.[۱۰] در مورد مجهول بودن مدت این شرط هم باید گفت که زن وکالت مطلق در طلاق دارد قابل تعیین و محدود به زمانی است که زندگی مشترک ادامه دارد. بنابراین باید قائل به صحت این شرط شد. اما استثنایی که در این خصوص وجود دارد این است که در رای وحدت رویه ۷۱۶ آمده « نظر به اینکه مطابق ماده ۱۱۰۸ ق.م تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم ماده ۱۱۱۹ ق.م ضمن عقد نکاح شرط شده محقق و قابل اعمال نیست.

مبحث چهارم-شرط مهریه عند الاستطاعه

یکی از شروطی که اخیرا براساس بخش نامه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ضمن عقد نکاح درج می­ شود، شرط عندالاستطاعه بودن مهریه است. بر اساس این بخش نامه، سر دفتران ازدواج مکلفند در حین حین عقد عند الاستطاعه بودن مهریه را به جای عند المطالبه بودن آن به طرفین پیشنهاد کنند و سعی شان بر آن باشد که موافقت طرفین را جلب کنند تا عند الاستطاعه بودن مهریه به عنوان شرطی ضمن عقد درج شود.[۱۱]

عند الاستطاعه بودن مهریه به معنی آن است که هر وقت زوج توان پرداخت مهریه را داشت، آن را بپردازد یعنی دریافت مهریه از سوی زوجه متوقف بر استطاعت مالی زوج است.

البته منظور از این بخش نامه این نیست که مهریه دیگر عند المطالبه نباشد. چون بر اساس قانون مدنی، مهریه عند المطالبه است و بخش نامه قادر به تغییر قانون نیست. هدف این بخش نامه این است که سردفتران این نکته را به طرفین یادآوری کنند و آن­ها را ترغیب نمایند تا مهریه را عند الاستطاعه قرار دهند یعنی این شرط با رضایت طرفین ثبت می­ شود. گر چه با عند الاستطاعه شدن مهریه بخش عظیمی از اختلافات خانوادگی و مراجعات به دادگاه­ها در مورد مهریه کاهش می­یابد اما بخش نامه اخیرا ایراداتی هم دارد از جمله اینکه:

۱-از نظر حقوقی اگر کسی تعهد و دینی را بر عهده بگیرد، باید آن را بپردازد. عند الاستطاعه یعنی اینکه زوج در صورت توانایی بدهی خود را بپردازد و اگر توانایی پرداخت مهریه را نداشت، نپردازد. این امر معنی تعهد نیست.

۲-این شرط باعث می شود که مردان به راحتی از پرداخت مهریه شانه خالی کنند چون با بیان عدم استطاعت مالی توسط مرد در دادگاه، مشکلش حل می شود و زن باید به دنبال دلیلی برای اثبات استطاعت مالی زوج باشد[۱۲]  که اثبات این امر هم مشکلاتی برای زنان در پی دارد.

۳-براساس این بخش نامه سردفتران مکلف به یادآوری شرط عند الاستطاعه بودن مهریه در هنگام عقد شده اند اما نسبت به یادآوری و ترغیب طرفین برای ثبت سایر شروط ضمن عقد مثل حق وکالت زوجه در طلاق یا انتخاب محل زندگی مشترک توسط زن و موارد دیگری که در جهت حمایت از حقوق زنان است، مکلف نشده اند.[۱۳]

۴-ایراد دیگری که با دیدن این شرط به ذهن می رسد و موضوع بحث ماست، مجهول بودن زمان اعمال این شرط است. در این شرط زوج مکلف می شود که هر وقت استطاعت مالی پیدا کرد، مهریه زوجه را بپردازد. اینکه چه زمانی زوج استطاعت مالی پیدا می کند و مکلف به پرداخت مهریه می شود، به علم تفصیلی و بطور دقیق مشخص نیست. و با این شرط وضعیت مهریه زوجه کاملا در ابهام قرار می گیرد. تعهد و شرطی که موضوع و کیفیت آن مجهول است و غیر قابل تعیین است و موجب ضرر و زیان یک طرف (زوجه) باشد باطل است و حتی نا مشروع است.

 

 

 

فصل سوم: اثر شـرط مجهـول در فقه امـامیه و حقـوق موضوعه ایـران و انگلستـان

گفتار اول: اثر شرط مجهول در فقه امامیه

در مورد اثر شرط مجهول در قرارداد فقها اختلاف نظر شدیدی دارند به طوریکه با مروری بر برخی عقاید آنان پیرامون این شرط با نظرات بسیار پراکنده و متفاوت مواحه می­شویم ریشه این مسئله را می­توان در دو امر جستجو نمود اول اختلاف نظر آنان در مورد برخی روایات وارده می باشد که معتقدین آن را شاید بتوان روایت منسوب به پیامبر(ص) عن بیع الغرر به اختلاف نظر هم در مورد دلیل بودن روایت فوق می باشد و هم در مورد ماهیت و دلالت روایت مذکور می باشد به گونه ای که تفسیرهای متفاوتی از آن به عمل آمده است که در مباحث پیشین در باره آن صحبت کردیم. ریشه دوم اختلاف فقهی پیرامون شرط مجهول را می­بایست در اختلاف نظر آنان در مورد ماهیت شرط ضمن عقود جستجو نمود بدین صورت که برخی از آنان برای شرط ماهیت جدا از عقد قائل نیستند به گونه ای که شرط ضمن عقد را جزیی از عوض معامله می­دانند.[۱۴]

و برخی دیگر شرط را وجودی مستقل از عقد می­دانند و مطمئنا این اختلاف نظر موجب اختلاف عقاید بیشتر آنان در مورد اثر شرط باطل در قرارداد اصلی خواهید بود. به همین دلیل است که نه تنها پیرامون صحت یا بطلان شرط مجهول فقها اختلاف نظر دارند، بلکه طرفداران بطلان شرط مجهول بر قرارداد اصلی اختلاف نطرات بنیادینی با یکدیگر دارند که در مباحث آتی پیرامون آن با تحلیل بیشتری سخن خواهیم گفت.

۱-نظریه باطل و مبطل بودن شرط مجهول

گروهی از فقها نظر به این دارند که این شرط نه تنها خود باطل است بلکه تحت هر شرایطی عقد اصلی را نیز باطل می­نماید این گروه به طور کلی برای اثبات نظریه خود دو دلیل دارند دلیل بطلان این شرط روایت منسوب به پیامبر (ص) می­دانند که آورده شده «نهی انبی (ص) عن بیع الغرر» و علت سرایت شرط به عقد را نیز این مطلب می­دانند که شرط جزیی از عوضین قرارداد اصلی است که این دو دلیل آنان را مورد مطالعه قرار می­دهیم.

 

 

 

۱-۱-ادله نامعتبر بودن شرط مجهول

این گروه از فقها با استناد به روایت وارده از پیامبر (ص)، مجهول بودن شرط را دلیل نامعتبر و لازم الاجرا نبودن آن می­دانند و در واقع این گروه از فقها از آنجا که خصوصیتی در بیع نمی­بینند که قابل تسری به سایر عقود مبتنی بر مغانبه نباشد به استناد این روایت مطلق غرر را نهی شده دانسته و بنابراین شرط مجهول را بدلیل مخالفت با روایت فوق از شمول عبارت «المومنون عند الشروطهم» خارج می­دانند در تعریف غرر نیز فقها تمسک به روایتی از امیر المومنین (ع) می­شوند که می­فرماید «ان عمل مالایومن عد من الغرر» یعنی در مورد غرر فرمودند: «عملی است که شخص با وجود آن از ضرر در امان نخواهد بود».[۱۵]

بنابراین دلیل فقهای طرفدار باطل بودن شروط مجهول برای نا معتبر بودن این شرط روایت پیامبر (ص) می­باشد که به استناد آن مطلق غرر را نهی شده و عمل به آن را لازم الاجرا ندانسته و باطل می دانند خواه بیع باشد و خواه اجاره و خواه عقد اصلی باشد و خواه آنچه که بدان شرط ضمن عقد می­گویند.

۱-۲-دلیل سرایت بطلان شرط مجهول به عقد اصلی

تا بدین جا دانستیم که برخی از فقها شرط مجهول را تحت هر شرایطی هم باطل و هم مبطل عقد اصلی می­دانند خلاصه نظر آنان را در مورد نامعتبر بودن و بطلان شرط مجهول دانستیم اما علت آن که این شرط را علاوه بر باطل بودن مبطل عقد نیز می­دانند این است که این گروه شرط را جزیی از عوضین قرارداد می­دانند با این عبارت که «للشرط قسط من الثمن» و برای شرط شرط ضمن عقد وجودی مستقل از عقد اصلی قائل نیستند و برای اثبات نظر خویش به کیفیت تراضی طرفین اشاره می­ کند که طرفین قصد انتقال عوضین اصلی و شروط ضمن عقد را همراه با هم داشته اند وگرنه آنها را در یک عقد بیان نمی­کردند و چه بسا اگر طرفین را مجبور به قبول تنها عوض اصلی بدون شروط ضمن آن بدانیم به قصد آنان اخلال وارد شده و با توجه به اصل عدم باید دانست در اینجا بدون انتقال شروط عوضین اصلی با یکدیگر مالی بین طرفین منتقل نخواهد شد. از فقهای طرفدار این نظر می­توان به مرحوم شهید اول اشاره نمود که می­فرماید: « ولو شرط غیر سائغ بطل و ابطل»[۱۶] همینطور صاحب کتاب مشارق الاحکام چنین می فرماید: «محکمه حکم اعدالعوضین لعدم رضاء المشروط بحا سیطی عوضا عن مناعه الامع هذا الشرط »[۱۷] که بخوبی نشان دهنده آنست که مرحوم علامه نراقی نیز با توجه به اینکه شرط را قسمتی از عوض معامله می دانسته و با توجه به اصل عدم و رضایت مشروط مشروط له هر شرط باطلی را بطل (باطل کننده) عقد نیز می­داند همینطور از دیگر فقهایی که پیرو این نظر می باشند می­توان به مرحوم میرزایی قمی و همین­طور صاحب کتاب ریاض المسائل (سید علی طباطبایی) اشاره نمود که با همان استدلال شرط مجهول و هر شرط دیگری که از نظر آنها باطل باشد را مبطل عقد می­دانند.

۲-نظریه باطل بودن و غیر مبطل بودن شرط مجهول

شرط مجهول از دیدگاه فقهایی که آنرا باطل و اما غیر مبطل می­دانند.

این گروه از فقها نیزبا استناد به روایت نهی النبی(ص) عن بیع الغرر که از آن استفاده مطلق غرر می­نمایند شرط مجهول را باطل دانسته و چنین شرطی را لازم الاجرا نمی­دانند اما تفاوت این گروه از فقها با فقهای قبل در این است که این گروه برای شرط وجودی مستقل از عقد اصلی قائل بوده و قاعده­ای با عنوان للشرط قسط من الثمن را قابل پذیرش نمی­دانند از طرفداران این نظر مرحوم شیخ انصاری(ره) است که در صورت بطلان شرط  برای مشروط له تنها حق فسخ قائل است و نه اینکه بطلان هر شرطی را موجب بطلان عقد بداند.[۱۸]

و این نظر به خوبی نشان دهنده استقلالی است که مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) و برخی از فقها برای شرط از عقد قائل می باشند اما به دلیل اینکه از روایت النهی (ص) عن بیع الغرر استفاده مطلق غرر نموده  و در بیع خصومت خاصی نسبت به سایر عقود و شروط ضمن عقد قائل نمی­باشند و در صورت مجهول بودن شرط و عدم سرایت غرر به عقد اصلی حکم به بطلان شرط می­دادند که فتوای مرحوم شیخ انصاری(ره) به خوبی گواه به این مطلب می باشد.

۳-نظریه صحت شرط مجهول

برخی از فقها نه تنها شرط مجهول را مبطل عقود نمی­دانند بلکه حتی آن را باطل نیز محسوب نکرد، بلکه آن را صحیح و کاملا لازم الاتباع  به شمار می­آورند. این گروه از فقها نیز برای شرط وجود مستقلی از عقد اصلی قائل می­باشند. این گروه نیز قاعده الشرط قسط من الثمن را که مورد استفاده برخی از فقها قرار گرفته را با همان استدلال رد می­ کنند که مرحوم شیخ انصاری رد نمود. و در نتیجه هیچگاه شرط مجهول را مبطل عقد نمی­دانند و اما اختلاف اساسی که با فقهای پیشین دارند این است که نه تنها شرط را به استناد مجهول بودن مبطل عقد نمی­دانند بلکه آن را صحیح و لازم الاتباع معرفی می­نمایند و به روایت منسوب پیامبر(ص) که از آن یاد شد هم از جهت دلالت و هم از جهت دلیل بودن و سندیت اشکال وارد می­ کند که هر دو اشکال موصوف را به صورت جزئی تر و با تفصیل مورد اشاره قرار می­دهیم.

ایراد برخی از فقها به روایت نهی النبی (ص) عن بیع الغرر از جهت سند روایت – این گروه از فقها روایت یاد شده را به جهت اینکه خبر روایت را ضعیف می­دانند قابل استفاده ندانسته و بیان می­ کند که ضعف خبر نیز بواسطه عمل اصحاب جبران نشده باقی مانده بنابراین حکم به بطلان شرط مجهول تنها به استناد یادشده را کافی نمی­دانند.[۱۹]

هر چند فقهای که به روایت مذکور استناد می­نموده ­اند اصرار برآن دارند که فقهایی همچون شیخ طوسی(ره) در کتاب خلاف و ابن زهره در کتاب غنیه از این روایت بارها استفاده کرده ­اند و بنابراین ضعف خبر را به واسطه عمل اصحاب جبران شده می­دانند. البته برخی از طرفداران صحت شرط مجهول ضعف سند را هیچ گاه به واسطه عمل اصحاب قابل جبران نمی­دانند از آن جمله می­توان به مرحوم آیت اله خویی اشاره نمود که این فقیه بزرگ بارها در کتاب مصباح الفقاهه و در ابواب مختلف آن اشاره نموده که شهرت به دلیل عدم داشتن حجیت نمی­تواند حجیت به امر دیگری بدهد و در واقع هیچ گاه ضعف سندی را به واسطه شهرت قابل جبران ندانسته است.

ایراد فقهاء طرفدار صحت شرط مجهول به روایت نهی النبی (ص) عن بیع الغرر از جهت دلالت طرفداران صحت این شرط صرف نظر از وارد کردن ایراد به سند روایت فوق آن را از حدیث دلالت نیز قابل نقد می­دانند. بدین صورت فرموده اند حتی اگر روایت وارده را نیز مععتبر بدانیم روایت فوق مربوط به عوضین اصلی قرارداد بیع است و نه در سایر موارد.[۲۰] و در مورد واقع بیان می­دارند حتی اگر در بیع نیز خصوصیت خاصی قائل نشویم و این روایت را قابل اعمال در عقود معوض مبتنی بر مغابنه نیز جاری نماییم اجرای آن در شروط فرعی و تبعی عقد با اشکال مواجه است زیرا روایت وارده را مربوط به عوضین اصلی قرارداد می­دانند و نظر فقهایی را که از روایت مورد بحث استفاده اطلاق غرر می­نمودند را بصورت کامل قابل پذیرفتن نمی­دانند. علاوه بر این صحت را نیز پشتیبان نظر خود مبنی بر صحت شرط مجهول نیز می­دانند.

 

 

 

 

 

۴-نظریه بینابین و مبتنی بر نوع عقد از حیث معاوضی یا غیرمعاوضی بودن

طرفدار این نظریه معتقد است شرط مجهول در عقود معاوضی باطل و مبطل و در عقود غیر معاوضی صحیح و لازم الاتباع است.

پیرو این نظر ظاهرا تمایل به پذیرش قاعده للشرط قسط الثمن داشته و آنرا قابل قبول می داند و بیان می­دارد و به نظر می­رسد با پذیرش قاعده فوق نه تنها در بیع بلکه در تمام عقود معاوضی، شرط مجهول موجب جهل به عوضین است و چنین نیست که در اینگونه معاملات دوگونه شرط داشته باشیم که در مورد بعضی جهل به عوضین بشود و در بعضی دیگر نشود که دسته اخیر را باید در عقود معاوضی جستجو کرد و دسته اول را در عقود غیرمعاوضی. و در ادامه بیان می­دارند «پیروان نظریه باطل بودن و نه مبطل بودن شرط مجهول در ارائه مثال و نمونه بازری که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود در عقود معاوضی کاملا ناموفق بوده ­اند چرا که با وجود هرگونه شرط در ارزیابی مورد معامله نمی­توان پذیرفت که جهل اثری در عوضین نکند». [۲۱] و در مقام تفسیر شرط مجهول از نظر قانون مدنی نیز به قانونگذار چنین نسبت داده­اند که: « شرط مجهول در عقودی که عوضین دارند عقود معاوضی با توجه به سرایت جهل به عوضین همواره باطل و مبطل است و در سایر موارد یعنی در مواردی که به علت عدم وجود عوضین ( عقود غیرمعاوضی) جهل به شرط اثری در مجهول کردن مورد معامله ندارد، شرط نه باطل است و نه مبطل»[۲۲] دلائلی نیز برای تائید نظر خویش آورده­اند بدین مبنا که « علاوه بر نظرها و آراء فقها که معتبرترین مرجع تفسیر قانون مدنی در موارد ابهام است، متن قانون مزبور است…» و برای استفاده به قانون نیز ذکر کرده ­اند که از آنجا که قانونگذار شروط مجهول را در صورتیکه منجر به جهل عوضین نشود نه در زمره شروط باطل ذکر نموده ­اند و نه در زمره شروط مبطل. این گونه شروط را نه باطل و نه مبطل بلکه صحیح باید دانست و در ادامه آورده­اند شروط مجهولی منجر به جهل به عوضین نشود و حکم به صحت آن داده شده را نمی­توان در عقود معاوضی یافت و تنها و در عقود معوض یافت می­شوند و مثال بر این ادعا را هم ماده ۴۰۱ ق.م دانسته ­اند و نتیجه گرفته­اند: «همانطور که در ماده ۴۰۱ قانون مدنی ذکر شده شرط مجهولی که منجر به جهل به عوضین شده نه تنها در عقود معوض قابل تصور بوده و بنابراین شرط مجهول در ضمن عقد معاوضی که منجر به جهل عوضین شده نه تنها در عقود معوض قابل تصور بوده بلکه همیشه قرارداد را باطلمی کند ولی شرط مجهول در عقود غیرمعوض از آنجا که هیچ گاه جهل به عوضین سرایت نمی­کند صحیح و لازم الاتباع است.

در انتقاد به این نظریه باید گفت آنچه به نظر می­رسد آن است که نظر مذکور سراسر حاوی تعارض و اشکال است. از جمله اینکه مرجع تفسیر را از جمله فقه بر می­شمارند در حالیکه چنین نظری که شرط ضمن عقد معاوضی همیشه مبطل است و در عقود معاوضی همیشه صحیح است حداقل برای اینجانب در نگارش این پژوهش در نظر فقها به هیچ عنوان مشاهده نگردیده است و ضمنا می­توان بیان نمود چه بسیار عقود معوضی که شرط مجهول در آن  منجر به جهل به عوضین نمی­ شود. به عنوان مثال اجاره خانه­ای به بهای ماهیانه یک میلیون تومان به شرط آنکه موجر اتومبیلش را با میلغی که ثالثی تعیین خواهد کرد به مستاجر بفروشد که در این مثال موضوع شرط، مجهول است زیرا معلوم نیست ثالث چه مبلغی تعیین خواهد نمود ولی با استقلالی که برای شرط قانونگذار پذیرفته این شرط مجهول به طرفین اصلی سرایت نکرده و دو عوض اصلی قرارداد اجاره مبلغ ماهیانه یک میلیون تومان  به مدت یکسال و خانه معین کاملا مشخص است بنابراین اینکه در عقود معاوضی شرط مجهول همیشه به عوضین اصلی سرایت می کند با توجه به استقلال شرط از عقد در قانون کاملا مردود است. همینطور ممکن است عقد غیر معوضی همچون هبه باشد ولی ضمن آن شرطی شود که منجر به جهل عوضی اصلی قرارداد هبه شود همچون اینکه موضوع این باشد الف مکلف است در ظرف یک ماه بعد یکی از اموالش را که ثالث تعیین می­ کند به واگذار نماید در اینجا ثالث می ­تواند مالی معادل هزارتومان یا معادل صدهزارتومان و یا صد میلیون تومان را معرفی نماید آیا واقعا می­توان این نظر راپذیرفت که این عقد چون غیرمعاوضی است در نتیجه موجب جهل به عوضین نشده و حکم به صحت شرط و عقد داد؟ آیا غرر غیر از چنین شرط و عقدی است؟ آیا در این جا دیگر انتظار وقوع نزاع و کشمکش، که فلسفه قاعده غرر است، نمی­رود؟ مطمئنا پذیرش نظر فوق نه با فقه و نه با قانون مدنی و نه با روایت منسوب پیامبر (ص) سازگار است و نه با منطق پرهیز از غرر در معاملات.

گفتار دوم:اثر شرط مجهول در حقوق موضوعه ایران

در مورد اثر حقوقی شرط مجهول نویسندگان حقوق نیز به تبع فقها وحدت نظر ندارند ریشه این اختلاف را علاوه بر اختلاف فقها در مورد اثر شرط مجهول می­بایست نحوه نگارش قانون مدنی نیز دانست. قانون مدنی به صراحت در مورد شرط مجهول تعیین تکلیف نکرده است تا موضوع مقنن در قبال اختلاف نظر فقها آشکار شود. البته با توجه به تفکیک شرط از عقد در قانون مدنی امروزه حقوقدانانی وجود ندارند تا با استفاده به قاعده « للشرط قسط من الثمن» که از سوی برخی فقها اظهار شده است شرط مجهول را در هر صورت موجب بطلان عقد بدانند بلکه قانونگذار شرط مجهول را تنها در صورتی موجب بطلان عقد دانسته که جهل به شرط سرایت به عوضین اصلی قرارداد نماید. (بند۲ ماده ۲۳۳ ق.م) اما در مورد اثر حقوقی شرط مجهول در صورت عدم جهل به عوضین سکوت اختیار نموده است. بنابراین هرچند که گفته شده امروزه حقوقدانان در مورد اینکه شرط مجهول در هر شرایطی عقد را باطل می کند یا نه به علت صراحت قانون اختلاف ندارد. اما در مورد صحت یا بطلان شرطی که در منجربه جهل به عوضین نشود اختلاف شدیدی بین آنان به چشم می­خورد. عده ای حکم به صحت این شرط و عده­ای حکم به بطلان آن می­ دهند که در این مقام ابتدا خلاصه نظریات هر دوگروه و در آخر ضمن نقد نظرات آنها دیدگاه برگزیده را بیان خواهیم نمود.

۱-صحت شرط مجهول

عده­ای ازحقوقدانان با تمسک به ظاهر قانون مدنی مواد ۲۳۲ و۲۳۳ آن چنین استنباط می کند که با توجه به توجهی که نویسندگان قانون مدنی به نظرات فقهای امامیه داشته اند و با توجه به علمی که در مقنن از اختلاف موجود بین فقها پیرامون شرط مجهول داشته بنابراین در مقام بیان به شروط باطل و مبطل و شمارش آن­ها نسبت به شرط مجهول با فرض عدم سرایت به عوضین سکوت اختیار نموده و این سکوت در مقام بیان را حمل بر صحت این شرط می دانند و اصل صحت و ماده ۱۰ قانون مدنی را نیز پشتیبان نظر خود دانسته و به طور کلی اعتقاد بر این دارند  که با توجه به احصایی بودن شروط ناصحیح در مواد ۲۳۲ و۲۳۳ و تمثیلی نبودن آن­ها نمی توان با قیاس و استقراء بر موارد بطلان در قانون اضافه نمود و در نتیجه شرط مجهول را در صورت عدم سرایت به عوضین صحیح می­دانند که پس از بیان کلیاتی که از نظرات آنان آوردیم پس از این به نحو جزئی تر به بیان نظرات برخی از این حقوقدانان می­پردازیم.

یکی از حقوقدانان طرفداران صحت این شرط است اعتقاد دارند که با توجه به اینکه  برخلاف نظر برخی از فقهاء امامیه که اعتقاد داشتند شرط قسمتی از عوضین معامله قرار می­گیرد و شرط مجهول را مطلقا مفسد عقد می­دانستند. مقنن به تفکیک شرط مجهول پرداخته و در صورتی که آن منجر به جهل عوضین شود هم عقد و هم شرط را باطل دانسته اما اگر شرط منجر به جهل عوضین نشود با توجه به اینکه مقنن شرط مجهول را مطلقا موجب بطلان عقد ندانسته بنابراین حکم به صحت این شرط داده­اند با این عبارت :«هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی­نماید و شرط و همچنین عقدی که شرطی که ضمن آن شده صحیح خواهد بود. زیرا قانون، شرط مجهول را به طور مطلق از شروط باطله نشمرده است…. برخی از حقوقیین امامیه برآنند که شرط جزء یکی از عوضین قرار می­گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می­نماید که موجب جهل به آن عوض خواهد بود. بنابراین شرط مجهول مطلقا مفسد عقد می­باشد.»[۲۳]

یکی دیگر از مولفین طرفدار این نظریه معتقد است که دلیلی بر عدم وجود علم و شرط و معلوم و معین بودن آن ندیده اند مگر به مقداری که موجب جهل به عوضین نشود در غیر این صورت با توجه به تبعی بودن شرط بدین صورت که اصالتا مقصود طرفین نمی باشد به صحت این شرط داده و روایت وارده از پیامبر(ص) را نیز از شروط ضمن عقد منصرف و آنرا مختص بیع غرری دانسته ­اند و نتیجتا حکم به صحت این شرط داده­اند بدین عبارت: « شرط مجهول را نمی­توان به طور کلی باطل  دانست زیرا دلیلی بر اعتبار علم داشتن به آن موجود نیست از طرف دیگر شرط امری است تبعی که اصالتا مقصود نیست و غرر و جهالت آن سرایت به اصل بیع نمی­کند مگر در مواردی خاص که موجب جهل به عوضین گردد یعنی جهالت شرط به گونه­ای می باشد که عوضین را در بر بگیرد» و در ادامه بیان می­نمایند: «از طرفی باید دانست صریح نهی النبی(ص) عن بیع الغرر دلالت بر بیع غرر می دارد و مورد از شرط مجهول منصرف است مگر آنکه جهل در اصل بیع سرایت کند به عبارت دیگر برای پذیرش اشتمال نهی النبی(ص) عن بیع الغرر بر شرط مجهول ناگزیر چنین شرطی باید موجب غرری بودن بیع باشد و لازمه چنین وضعیتی این است که ارکان اساسی عقد بواسطه شرط مجهول گردد تا از این طریق عقد باطل شود. بنابراین اگر شرط مجهول جهل به عوضین را موجب نگردد نه تنها عقد متضمن آن باطل نیست، بلکه شرط را نیز نمی­توان باطل دانست.»[۲۴]

یکی دیگر از حقوقدانانی که به شدت برصحت شرط مجهول و عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد تاکید داشتند (و شاید بیش از سایر حقوقدانان طرفدار صحت این شرط بر نظر خویش استدلال نموده باشند) معتقدند رعایت شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م را مربوط به عقودی دانسته اند که در تعریف آن چنین گفته اند « منظور اعمال حقوقی دوطرفه­ای است که مستقلا انشاء می شود و در تحقق خود به عمل حقوقی دیگری وابستگی ندارد و نتیجه گرفته­اند که از ماده ۱۹۰ ق.م نمی­توان لزوم اجتماع شرایط مذکور را در ایقاع و شرط ضمن عقد پذیرفت و برای استحکام نظر خود چنین بیان نموده ­اند که « منظور از اصطلاح «معامله» مذکور در ماده ۱۹۰ با توجه به اطلاق این عنوان و جایگاه بیان آن در فصل دوم باب اول قسمت دوم قانون مدنی مربوط به عقد و معاملات همان عقود است، هرچند که این اصطلاح ممکن است گاهی به کمک قرینه در معنی ایقاع یا حتی شرط ضمن عقود یعنی در معنای اعم معاملات در برابر عبارات به کار رود.» البته ایشان وجود پاره­ای از شرایط اساسی مانند قصد و رضاء در ایقاع و اهلیت را در آن ضروری دانسته است قصد و رضا را بدین دلیل که  فرموده­اند از دلائل مربوط به ایقاع دانسته می­ شود و بدون آن معلوم است که ایقاع یک عمل حقوقی است واقع نخواهد شد. همینطور اهلیت را بدلیل تصرف در اموال و حقوق مالی را در ایقاع نیز شرط ندانسته اند اما نسبت به سایر شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد دلیلی مبنی بر رعایت آن نمیدانند. از جمله مثال می­زنند که در اخذ به شفعه معلوم بودن اجمالی مورد شفعه کافی است و نمی­توان علم تفصیلی شفیع را نسبت به مورد شفعه شرط صحت اخذ به شفعه دانست و در فسخ مورد معامله و کمیت و اوصاف مهم آن را لازم ندانسته اند بدین صورت که فرموده اند ممکن است کمیت مزبور و اوصاف مهم مورد معامله در فاصله بین انشاء عقد و فسخ آن، تغییر یافته باشد، اما علم تفصیلی فسخ کننده نسبت به آن به هنگام انشاء فسخ ضرورت ندارد و وجود علم اجمالی که مشخص کننده و متمایز کننده مورد معامله را برای صحت انشاء فسخ کافی است و در مورد شروط ضمن عقد نیز از اصل عدم یاری گرفته و اصل را عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد دانسته اند و اما  در مورد شرط ضمن عقد به همان گونه که در ایقاعات از شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده ۱۹۰ ق م  تنها لزوم رعایت قصد و رضا و اهلیت را کافی دانستند در شروط ضمن عقد نیز حکمی مشابه داده اند و از نوشته های ایشان چنین برداشت می شود که با توجه به آنکه شرط جدای از عقد مشروط نیست  وقصد انشاء طرفین به هنگام انعقاد قرارداد شامل شرط ضمن عقد نیز می شود ارائه طرفین نسبت به عقد و شرط با هم واقع شده در مورد لزوم   وجود رضا در شرط می فرمایند درصورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق می­ شود و در صورت عدم وجود رضا در شرط هم عقد و هم شرط را نیز نافذ می دانند و فرض تحقق عقد نافذ و شرط بصورت غیر نافذ و برعکس را قابل قبول ندانسته اند و از نوشته ایشان چنین برداشت می شود که رضای طرفین به عقد بصورت مشروط به وجود شرط ضمن آن است و نه اینکه رضای به عقد بصورت مستقل و رضا به شرط نیز مستقل از آن باشد و همین وضعیت را در مورد شرط  اهلیت در طرفین نیز ثابت دانسته و چنین بیان داشته اند با داشتن اهلیت برای طرفین برای انعقاد عقد اصلی آنها حتما دارای اهلیت برای انعقاد شرط ضمن عقد را نیز دارا خواهند بود و نداشتن اهلیت برای انعقاد عقد اصلی، اهلیت برای انعقاد شرط نیز نخواهند داشت و چنین ادامه می دهند که زمان تحقق عقد و شرط یکی است و در این زمان وجود اهلیت برای عقد و عدم آن برای شرط قابل تصور نیست و از وابستگی شرط به عقد چنین نتیجه می گیرند که اصلا توجه به وابستگی شرط به عقد اجازه طرح این سوال را به ذهن نمی دهد که اگر قصد یا رضا یا اهلیت نسبت به عقود متحقق نسبت به شرط منتفی بود عقد و شرط چه وضعیتی خواهند داشت. و در پایان موضع خود نسبت به شرط مجهول در قرارداد و شرط با جهت نامشروع را صحت آن شرط بیان می نمایند و از دلایلی که برای نظر خویش می آورند این موارد است.

۱-اصل عدم و عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد.

۲-عبارت «معامله» در ماده ۱۹۰ ق م که به عقیده ایشان در معنای اخص خود بکار رفته و منصرف از شروط عقود و ایقاعات می باشد.

۳-از ظاهر ماده ۲۳۲ ق م بدین صورت نیز استفاده می نمایند که مقنن را در مقام شمارش شروط باطل بصورت حصری دانسته و با توجه به عدم ذکر شرط مجهول و شرط با جهت نامشروع حکم به صحت این شروط داده اند البته ایشان در ادامه می فرمایند باید حکم به صحت شرط مجهولی داد که بصورت اجمالی قابل تعیین باشد همچون فروش منزلی به شرط اینکه داخل آن برای خریدار باشد ولی هرگاه شرط مجهول بصورت اجمالی قابل تعیین نباشد حکم به بطلان آن داده اند اما ایشان در ادامه مطالب خود از لزوم شرط معین بودن مورد ایقاع و شرط ضمن عقد سخن گفتند و ایقاعی که مورد آن مردد یا شرط ضمن عقد که موضوع آن معین نباشد را به لحاظ اینکه نمی توان یکی از دو چیز را به نحو مردد انشاء نمود را قابل تحقق ندانسته و حکم به بظلان آن داده اند.[۲۵]

آنچه به نظر ما در مورد نظر این استاد فقید پیرامون شرط مجهول و جایگاه شرایط اساسی صحت معاملات در شرط ضمن عقد آمد خالی از تعارض بین برخی از نظرات آن استاد فرزانه نمی باشد که در ادامه به تفضیل نظرات ایشان را نقد خواهیم نمود.

[۱] - سید روح اله خمینی،تحریر الوسیله،جلد۲،نجف اشرف،نشرالآداب،ص۳۰۲، محمدحسن نجفی،جواهرالکلام جلد ۳۱ ص۹۵:«اذا شرط فی العقد ما یخاف المشروع….مثل اشتراط ان لا یتزوج علیها،بطل الشرط اتفاقا»

[۲] - مرتضی انصاری، مکاسب،جلد۶ در تعریف تحریم حلال گفته است«فالمراد من تحلیل الحرام و تحریم الحلال المنهی عنه هو ان یحدث قاعده کلیه و یبدع حکما جدیدا.فقد اجیز فی الشرع البناء علی الشروط الا شرطا اوجب ابداع حکم کلی جدید مثل التزویج و التسری و ان کان بالنسبه الی نفسه فقط»

[۳] - برای اطلاعات بیشتر در خصوص وضعیت شرط عدم ازدواج مجدد ر.ک سیدحسین سیدی علوی ،شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد زناشویی ،نشریه مطالعات اسلامی،۱۳۸۲ شماره ۶۱ص۹۱ به بعد. مرتضی انصاری ،منبع پیشین ،ص ۲۸ به بعد

[۴] - مرتضی انصاری ،منبع پیشین ،ص۲۵

[۵] - ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ص۱۹۴

[۶] - سید حسن امامی،حقوق مدنی جلد ۴ ص۳۶۶

[۷] - سید مهدی علامه ، شروط باطل و تاثیر آن در عقود.ص۱۲۳ به بعد.

[۸] - ابوالقاسم گرجی و جمعی از مولفان ، منبع پیشین،ص۶۵ به بعد

[۹] - ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی-خانواده، چاپ پنجم،تهران ،نشر میزان ص۱۹۲

[۱۰] - حسین صفایی ، و ا سدا… امامی مختصر حقوق خانواده ص ۲۱۱

[۱۱] - حسینعلی امیری، ، لزوم ثبت مهریه به صورت عند الاستطاعه با شرط ضمن عقد، مندرج در www.vekalat.org

[۱۲] - مهرنوش نجفی راغب، در باب عند الاستطاعه شدن مهریه، مندرج در www.google.com

[۱۳] - همان

[۱۴] - للشرط قسط من الثمن

[۱۵] - سید مهدی علامه، شروط باطل و تاثیر آن در عقد، انتشارات مانی، چاپ اول صفحه ۱۸۹

[۱۶] - شهید اول لمعه دمشقیه جلد اول ترجمه و تبیین محسن غرویان و علی شیروانی انتشارات دارالفکر چاپ بیست وپنجم صفحه ۲۵۵

[۱۷]- مرحوم ملا احمد نراقی مشارق الامقام چاپ سنگی صفحه ۶۲٫

 

[۱۸] - فلا یقابل بجزء من العوضین و لذا لم یکن فی فقده الالغیار بین الفسخ و المض مجانا « شیخ انصاری مکاتب چاپ سنگی در یک مجله خط طاهر خوشنویس تبریز ۱۳۷۵

[۱۹] - میرزاحسن بجنوردی، القواعد الفقیهه ج ۳ ص ۲۴۷ملامه ما مقانی منهاج المتقین ص۲۳۳ سید محمد صادق روحانی فقه الصادق ج ۱۴ ص ۳۰۷ و ۳۰۸ ملا احمد نداقی عواید الایام ص۵۰ به نقل از دکتر میرحسین عابدیان شروط باطل و تاثیر آن در عقد ص۸۰

[۲۰] - آیت اله خویی مهناج الصالعین جلد دوم ص۴۳

[۲۱] - دکتر سید مصطفی محقق داماد ،قواعد فقه بخش مدنی ۲ انتشارات سمت ،چاپ هفتم ص۷۰

[۲۲] - همان ص ۷۱

[۲۳] - سید حسن امامی، حقوق مدنی (جلد اول) انتشارات اسلامیه چاپ بیست و پنجم ص ۲۸۴

[۲۴] - سید مهدی علامه، شروط باطل و تاثیر آن در عقود، انتشارات ما نی چاپ اول ص ۱۹۴