وبلاگ

توضیح وبلاگ من

تقسیم – امور حسبی

فصل هفتم قانون امور حسبی، به تقسیم ماترک متوفی اختصاص یافته که شاید یکی از چالشی‌ترین فصل‌های قانون امور حسبی باشد. به این دلیل که در خصوص ترافعی بودن یا نبودن آن اختلاف نظر فراوانی وجود دارد. از یک طرف ماده یک این قانون، امور حسبی را اموری می‌دانند که دادگاه‌ها تکلیف دارند که نسبت به آن امور وارد عمل شده و اتخاذ تصمیم کنند بدون اینکه رسیدگی به این امور محتاج به اقامه دعوی یا طرح درخواست ذی‌نفع و یا وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص باشد. اما این سؤال مطرح می‌شود که آیا ماده مذکور دارای مفهوم مخالف هست یا خیر؟ یعنی آیا می‌توان گفت الزاما هر امری که رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد، امری ترافعی بوده و در شمار  امور حسبی قرار نمی‌گیرد؟ اگر با استناد به ماده یک، معتقد باشیم وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص، دعوی را از شمول قانون امور حسبی خارج می‌کند، یعنی برای ماده مذکور مفهوم مخالف قائل بوده و تنها ویژگی قانون امور حسبی را غیرترافعی بودن آن می‌دانیم. لیکن ماده ۱۲ آیین‌نامه راجع به ماده ۲۹۹ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۲۲ وزارت دادگستری که اعلام نموده: «اگر ترکه متوفی به وسیله دادگاه تقسیم شده و حکم نهایی دادگاه در این خصوص به اداره ثبت داده شود و یا اینکه ورثه، موصی‌له و وصی (در صورتی که وصیتی شده باشد) ترکه را تقسیم کرده باشند ملک مطابق تقسیمی که شده است ثبت می‌شود در صورت اخیر اگر اختلافی مابین ورثه و موصی‌له یا وصی در تقسیم باشد ثبت ملک موقوف به رفع اختلاف در دادگاه خواهد بود.» این استدلال را با چالش مواجه می‌کند. زیرا مفهوم این ماده این است که دادگاه در مورد تقسیم ماترک، وفق ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی حکم صادر می‌کند خواه این حکم مسبوق به اختلاف و اقامه دعوی باشد و خواه مسبوق به اختلاف نباشد. یعنی اگر حتی تقاضای تقسیم ترکه مسبوق به اختلاف و منازعه بوده و با اقامه دعوی مطرح شود، باز هم باید آن‌را امری حسبی طلقی و حکم داگاه در این خصوص، حکم حسبی  محسوب می‌شود. البته این استدلال، با نظر علمای حقوق اختلاف دارد. به عنوان مثال، آقای دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند تمام مواردی که دادرسی مسبوق به نزاع است، ترافعی محسوب می‌شود. ایشان در مورد حکم تقسیم ترکه موضوع ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی و جمع‌ آن با ماده ۴۰ قانون امور حسبی و ماده ۳۳ آیین دادرسی مدنی سابق (دعوی بطلان تقسیم) اشعار داشتند که از لحن ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی چنین برمی‌آید که حکم تقسیم نظیر آراء ترافعی است ولی مفاد ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی (سال ۱۳۱۸) به کلی خلاف این استنباط را می‌رساند سپس جمع این مواد بدین شکل است که اگر این تقسیم تراضی انجام شود و دادگاه نقش مشاور و سرپرست شریکان را ایفا کند، هر یک از شرکا می‌تواند تقاضای ابطال آن را به سبب تخلف از قانون بخواهد. برعکس اگر درخواست تقسیم به صورت دعوی مطرح شود و دادگاه با صدور حکم اختلاف شریکان را در باب اصل تقسیم و یا نحوه آن حل کند، رای از اعتبار امر مختوم استفاده می‌کند و قابلیت ابطال را ندارد. از سوی دیگر، این نظر به وجود دارد که باید بین تقاضای تقسیم ماترک بدون اختلاف در مالکیت و تقاضای تقسیم با فرض وجود اختلاف، تفکیک قائل شد. یعنی اگر در خصوص مالکیت ماترک ادعایی نشود و مالکیت محل نزاع نباشد، امر تقسیم، غیرترافعی است. لیکن اگر مالکیت ماترک محل نزاع قرار گیرد، درخواست تقسیم از حالت غیرترافعی خارج و موضوع امر ترافعی محسوب خواهد شد. با توجه به مطالب مذکور به نظر می‌رسد تقسیم ترکه متوفی نمی‌تواند دعوی غیرترافعی صرف باشد؛ مخصوصا زمانی‌که در مالکیت ماترک متوفی، اختلافی وجودداشته باشد. لذا امکان داوری در تقسیم ماترک به دلیل ترافعی بودن آن با توجه بیشتری همراه است. در تأیید این نظر باید به دو نکته اشاره کرد: اول اینکه زمزمه‌های ارجاع امر تقسیم ماترک به دفاتر اسناد رسمی وجود داشت که مراحل قانونی آن هنوز طی نشده و ابلاغ به دفاتر اسناد رسمی در این خصوص هنوز صورت نگرفته است. اما پیش‌بینی امکان ارجاع امر تقسیم ماترک به مرجع غیرقضایی، امکان داوری در این مورد را تقویت می‌کند. دوم امکان صدور گزارش اصلاحی در امور راجع به تقسیم ماترک است. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۸ اردیبهشت ۱۳۷۹ در فصل نهم، مواد ۱۷۸ تا ۱۹۳ را به سازش و نحوه درخواست آن اختصاص داده است. مطابق ماده ۱۸۶ قانون مذکور “هرکس می‌تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخوست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.”

در امر دعوای تقسیم ترکه نیز که معمولا شرکا در صورت عدم تراضی به دادگاه مراجعه می‌نمایند، می‌توان از مقررات موجود در این فصل از قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کرد. بدیهی است که درخواست سازش ممکن است پیش از اقامه دعوا باشد. در این صورت معمولا با تشویق دادگاه، طرفین به سازش می‌رسند و موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده در صورت‌مجلس نوشته می‌شود و حسب مورد به امضای دادرس یا دادرسان و طرفین می‌رسد. (ماده ۱۸۲ قانون آیین دارسی مدنی.) پس از آن، دادگاه ختم رسیدگی با سازش را اعلام می کند و اقدام به صدور گزارش اصلاحی می‌کند. (ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) مفاد سازش‌نامه مانند احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشته می‌شود و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است. گاهی نیز سازش خارج از دادگاه صورت می‌گیرد و ممکن است در حین اجرای قرار مانند قرار تحقیق محلی، معاینه محل و تأمین دلیل واقع شود. در این حالت هرگاه سازش‌نامه توسط قاضی مجری قرار تنظیم شود، مطابق تبصره ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی در حکم سازش به عمل آمده در دادگاه است.[۶] در برخی مواقع نیز سازش در دفاتر اسناد رسمی واقع می‌شود. در یکی از نشست‌های قضایی سؤالی بدین شکل مطرح گردیده است: آیا در امور حسبی مثلا تقسیم ترکه دادگاه می‌تواند گزارش اصلاحی صادر کند یا خیر؟ نظر اکثریت که در تاریخ ۴/۱۲/۶۷ اعلام شده است:

همانگونه که تا کنون رویه محاکم بوده است چنانچه ورثه با اعلام مصالحه و سازش در تقسیم از دادگاه تقاضا نمایند ترکه را با صدور گزارش اصلاحی بین آنان تقسیم کند دادگاه می‌تواند به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی قدیم (مواد ۱۸۳ و ۱۸۴ قانون جدید) به تنظیم و صدور گزارش اصلاحی اقدام نماید و این سازش‌نامه به منزله حکم قطعی دادگاه و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آنها نافذ و معتبرو لازم‌الاجرا خواهد بود و از مقررت قانون امور حسبی به‌ویژه ماده ۳۱۳ آن خلاف این معنی و منع تنظیم سازشنامه مطابق قانون آیین دادرسی مدنی استنباط نمی‌شود و مقررات مواد ۳۰۹ و بعد قانون مور حسبی منصرف از گزارش اصلاحی است. در نظر اقلیت نیز آمده است:

امور حسبی تصریح به آن کرده است مانند مواد ۵ و ۷ و مقررات مربوط به ابلاغ در قانون مذکور. بنابراین در غیر موارد مصرحه اصل براین است که امور مربوط به ترکه و سایر امور حسبی مشمول قانون خاص امور حسبی است و تسری مقررات قانون عام آیین دادرسی مدنی به این امور مجوز ندارد و چون در مواد ۳۰۹ و بعد قانون امور حسبی برای تقسیم ترکه مقررات خاص پیش‌بینی و تصمیم دادگاه حتی مبتنی بر تراضی ورثه در تقسیم علی‌رغم قطعیت گزارش اصلاحی قابل پژوهش و فرجام شناخته شده است به نظر می‌رسد عدول از این مقررات که از قواعد آمره محسوب است جایز نیست و دادگاه نمی‌تواند با وجود مقررات امور حسبی نسبت به تقسیم ترکه به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی بدهد. در مورد لزوم یا عدم لزوم دخالت دادستان نیز، قضات دادگاه حقوقی ۲ سابق تهران این‌چنین نظر داده‌اند:

سؤال: اگر احد از شرکا صغیر باشد برای صدور گزارش اصلاحی دائر به تقسیم ماترک یا حکم به فروش علاوه بر مداخله قیم دعوت از اداره سرپرستی و اطلاع آن نیز لازم است یا نه؟

نظریه‌ای که در تاریخ ۲۵/۱۲/۶۷ به اتفاق آراء اعلام شده است بدین شرح بوده است که فرض بر این است که قیم مورد وثوق و منصوب و نماینده از طرف اداره سرپرستی است و غبطه صغیر از ناحیه او و همچنین توسط دادگاه مراعات می‌شود. لذا با وجود قیم و اقدام دادگاه نیازی به دعوت از اداره سرپرستی نیست. بنابراین در غیر موارد مصرحه اصل براین است که امور مربوط به ترکه و سایر امور حسبی مشمول قانون خاص امور حسبی است و تسری مقررات قانون عام آیین دادرسی مدنی به این امور مجوز ندارد و چون در مواد ۳۰۹ و بعد قانون امور حسبی برای تقسیم ترکه مقررات خاص پیش‌بینی و تصمیم دادگاه حتی مبتنی بر تراضی ورثه در تقسیم علی‌رغم قطعیت گزارش اصلاحی قابل پژوهش و فرجام شناخته شده است به نظر می‌رسد عدول از این مقررات که از قواعد آمره محسوب است جایز نیست و دادگاه نمی‌تواند با وجود مقررات امور حسبی نسبت به تقسیم ترکه به استنا مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی بدهد. بنابراین در پاسخ به سؤال فوق باید گفت: چون تقسیم، مربوط به امور حسبی است و طبق ماده ۲۰ قانون امر حسبی، دخالت و اقدام دادستان در امور مذکور منحصر به مواردی است که در قانون تصریح شده باشد و لزوم دخالت و اقدام دادستان در امر تقسیم در قانون امور حسبی تصریح نشده است، اقدام برای کسب عقیده دادسرا در این خصوص (خواه بین صاحبان مال محجور باشد یا نباشد) ضروری به نظر نمی‌رسد و ماده ۱۲۴۲ قانون مدنی هم در رسیدگی به دعاوی اعمال می‌شود نه در رسیدگی به امور حسبی(اعم از اینکه ماترک منقول باشد یا غیرمنقول) از طرف دیگر، قانون‌گذار در قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی بیان داشته: «… لیکن اگر مابین آنها (ورثه) محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید». (خواه عمل تقسیم بر مبنای تراضی صورت پذیرفته باشد خواه به اجبار دادگاه). رأی وحدت رویه شماره ۵۳۲-۲۱/۱۲/۶۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز، تأکیدی بر این موضوع است که عمل تقسیم هنگامی که بین ورثه محجور یا غایب باشد، توسط نمایندگان آنها در دادگاه صورت می‌پذیرد و با حضور نماینده و انجام عمل تقسیم در دادگاه، نیازی به دخالت دادسرا نمی‌باشد. ماهیت عمل تقسیم نیز که صرفا تمیز حق است نیز موضوع را تابع ماده ۱۲۴۲ قانون مدنی نمی‌داند که نیاز به تصویب مدعی‌العموم باشد. بنابراین شرکاء مال مشاع یا وراث متوفی هنگام تقسیم مال مشاع یا تقسیم ترکه به یمی از طرق اشاره شده می‌توانند متوسل شوند. تقسیم‌نامه تنظیمی هرچند به تراضی کلیه وراث یا مالکین مشاع تنظیم گردیده، لیکن باید توجه داشت که مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی این توافق و تراضی تا جایی معتبر و مورد حمایت قانون‌گذار خواهد بود که مخالف با نظم عمومی یا قانون نباشد. آنچه در این تقسیم‌نامه و سازش‌نامه ها حائز اهمیت است بیشتر در خصوص اموال غیرمنقول است که هرچند افراد با تراضی، نسبت به تقسیم و افراز یک ملک بین خود اقدام می‌نمایند، لیکن با توجه به تفکیک و افراز اراضی در رابطه با نظم شهرسازی از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است، بطوریکه مسئله تفکیک و افراز اراضی از اهم مسائل شهری و شهرسازی و پایه و اساس رشد موزون شهرها و اجرای طرح‌های جامع و تفصیلی و ضوابط مقرر در طرح‌های مذکور می‌باشد. به همین جهت است که قانون‌گذار با وضع ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت، ادارات ثبت و محاکم را در موقع تقاضای تفکیک تراضی در محدود شهری، مکلف نموده که، عمل تفکیک مطابق نقشه‌ای انجام گردد که قبلا به تصویب شهرداریها رسیده باشد. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که عمل تقسیم خواه توسط محاکم صورت گیرد خواه به تراضی خود وارث یا مالکین مشاع، رعایت مواد فوق لازم‌الرعایه خواهد بود. ممکن است پس از صدور گزارش اصلاحی، احدی از وراث ادعای اشتباه در تقسیم، کشف عیب یا غبن در تقسیم را مطرح نماید یا شخص ثالثی ادعای بنماید مال او در مال تقسیم شده خلط شده، سؤالی که مطرح می‌شود اینست که ایا می‌شود در اینگونه موارد، ادعای فسخ یا بطلان تقسیم را نمود؟

قبل از پاسخ به سؤال باید گفت که قانون‌گذار در مواد ۶۰۰ ، ۶۰۱، ۶۰۲ قانون مدنی، راجع به ادعای اشتباه در تقسیم، کشف عیب یا غبن در تقسیم و یا استحقاق مال غیر در مال تقسیم شده صحبت به میان آورده و ضمانت اجرای برخورد با چنین مواردی را حسب مورد، قابل فسخ بودن تقسیم یا قابل ابطال بودن تقسیم، اعلام نموده است و این موارد در زمانی است که دادگاه بین وراث اقدام به صدور گزارش اصلاحی می کند. در این زمینه باید گفت، نظر به اینکه اقدام دادگاه در صدور گزارش اصلاحی، رأی اصلاحی، نقشی را ایفا می‌کند که سردفتر اسناد رسمی در تنظیم سازش‌نامه رسمی ایفا می‌کند. به هر ترتیب می‌توان قائل به این بود که طرح هر یک از ادعاهای مذکور در صورت وجود داشتن موجبات فسخ یا ابطال، در موارد صدور گزارش اصلاحی قابلیت استماع دارد. مطابق فصل هفتم قانون امور حسبی، هر یک از اشخاص ذیل می‌تواند به عنوان خواهان دعوی تقسیم قرار گیرد:

۱-هر یک از ورثه قانونی متوفی در همین زمینه از اداره حقوقی دادگستری استعلام شده است:

در صورتی‌که ماترک متوفی یک باب منزل بوده و تنها احد از وراث تقاضای تقسیم ماترک را بنماید آیا دادگاه می‌تواند به درخواست او ترتیب اثر داده و ملک را تقسیم نماید؟

اداره حقوقی طی نظریه شماره ۲۹۴/۷ مورخه ۳۰/۱/۱۳۷۷ این‌چنین اظهارنظر نموده است: “با توجه به مقررات ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی و ماده ۵۸۹ قانون مدنی دادگاه باید به درخواست ورثه مذکور رسیدگی نموده چنانچه ملک قابل تقسیم باشد نسبت به تقسیم ان اقدام نماید در غیر این صورت حسب درخواست متقاضی طبق ماده ۹ آیین افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۸، دستور فروش ملک را صادر و پس از فروش سهم وراث را پرداخت نماید".

۲-چنانچه هر یک از ورثه به سن رشد نرسیده باشد پدر یا جد پدری صغیر، می‌تواند از دادگاه تقاضای تقسیم بنماید.

۳-اگر متوفی برای بعد از زمان فوت خود، وصی تعیین نموده باشد، وصی منتخب حق درخواست تقسیم دارد.

۴-چنانچه برای وراث محجور که از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند مانند صغار، اشخاص غیررشید و مجانین، قیم معین شده باشد، قیم مجور، حق درخواست تقسیم را دارد.

در همین‌جا لازم به ذکر است مطابق ماده ۳۱۳ ق.ا.ح، در صورتی که تمام ورثه و اشخاصی که در ترکه شرکت دارند حاضر و رشید باشند به هرنحوی که بخواهند می‌توانند ترکه را مابین خود تقسیم نمایند لیکن اگر مابین آنها محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید. در همین خصوص رأی وحدت رویه ردیف ۲۹٫ ۵۹ از هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شرح زیر صادر شده است:

نظر به این‌که مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غائب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی مقرر داشته است که در تقسیم ترکه اگر بین وراث محجور یا غایب باشد تقسیم به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید و با توجه به ماده ۳۲۶ همین قانون که به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز جاری خواهد بود و نظر به این‌که ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده علی‌الاصول ناسخ ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی که قانون خاص است نمی‌باشد نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غائب مفقودالاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است صحیح و مطابق با موازین قانونی است این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیرماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

همچنین شعب دیوان عالی کشور با استنباط از ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۷۵ در خصوص تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه که از اموال غیرمنقول بوده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. شعبه دوم دادگاه عمومی در چندین پرونده‌ به شماره‌های ۸۶/۲/۱۱۴۲۴، ۷۰۹/۲/۸۶، ۱۷۳/۲/۸۸ و ۰۰۳۶۳   که خواسته دعوی تقسیم ترکه، که اراضی کشاورزی اعم از آبی و دیمی و باغ‌های مثمر و غیرمثمر بوده، به لحاظ اینکه جریان ثبتی املاک مورد درخواست تقسیم خاتمه یافته، مستندا به ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی  محل وقوع املاک صادر کرده است. پرونده‌های مذکور در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دیوان عالی کشور ارسال شده و به شعب بیست ویکم، بیست وسوم و بیست و پنجم ارجاع گردیده است. شعبه بیست وسوم برابر دادنامه‌های شماره‌های ۸۷/۵۸ – ۳۰/۱/۱۳۸۷ و ۸۷/۶۶۳ – ۲۸/۱۰/۱۳۸۷ قرارهای عدم صلاحیت دادگاه در پرونده‌های شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴ و ۸۶/۲/۷۹۰ و شعبه بیست وپنجم به موجب دادنامه شماره ۸۸/۳۰۳/۲۵ – ۳/۸/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۸۸/۲/۱۷۳ را تأیید کرده‌اند، لکن شعبه بیست ویکم حسب دادنامه شماره ۸۸/۲۸۹ – ۳۰/۱۰/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۰۰۳۶۳ را با این استدلال: «آنچه در صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک محل می‌باشد، دعوی افراز سهم مشاع یکی از شرکاء از یک ملک مشاع است نه درخواست تقسیم ترکه و چون تقسیم ترکه ملازمه با افراز ندارد، لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج است ورسیدگی به آن طبق ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه است…» نقض و پرونده را جهت رسیدگی اعاده نموده است. همچنین شعبه پنجم دیوان عالی کشور طبق دادنامه شماره ۳۳۲/۵ – ۲۲/۸/۱۳۸۷ رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه را در صلاحیت دادگاه دانسته و قرار عدم صلاحیت را که شعبه اول دادگاه عمومی ازنا به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل صادر کرده، نقض نموده است. لذا رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹- ۲۰/۲/۱۳۹۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در همین خصوص به شرح زیر صادر شده است:

مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم، تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگه به عمل آید. همین حکم در موردی هم ترکه منحصر به یک یا چند مال غیرمنقول باشد جاری است، بنابراین آراء شعب پنجم و بیست ویکم دیوان عالی کشور که تقسیم ترکه غیرمنقول را از صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع مال خارج و در صلاحیت دادگاه دانسته به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌های سراسر کشور لازم‌الاتباع است.

پایان نامه

۵-اگر غایب مفقودالاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانونا حق تصدی امور او را داشته باشد دادگاه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می‌کند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی‌العموم و اشخاص ذی‌نفع در این امر قبول می‌شود(ماده ۱۰۱۲ ق.م). همچنین ماده ۳۰۳ قانون امور حسبی مقرر داشته باشد: “هرگاه یکی از ورثه متوفی غائب مفقودالاثر باشد که وکیل نداشته باشد و درخواست تقسیم اموال متوفی بشود بدوا برای غائب، امین معین می‌شود و بعد تقسیم به عمل می‌آید. لازم به ذکر است مطابق ناده ۳۰۳ قانون امور حسبی، وکیل شخص غائب مفقوالاثر نیز می‌تواند یکی از اشخاصی باشد که حق درخواست تقسیم را دارد که در ماده ۳۰۱ قانون مذکور نام وی ذکر نگردیده است.

۶-چنانچه جنین، متعلق به میت، یا وصی نداشته باشد، برای اداره سهم‌الارثی که به وی می‌رسد،‌ امین معین می‌گردد، امین انتخابی علاوه بر اداره سهم‌الارثی که به جنین می‌رسد، حق درخواست تقسیم ترکه متوفی را نیز خواهد داشت. نکته قابل ذکر اینست که به نظر می‌رسد در برخی موارد که دادگاه علاوه بر امین اقدام به تعیین یک یا چند ناطر معین جهت نظارت بر اقدامات امین نمایند، در چنین مواردی دادگاه باید حدود اختیارات ناظر یا ناظرین را مشخص کند. بدیهی است چنانچه دادگاه، درخواست تقسیم  و اداره سهم‌الارث جنین را منوط به تأیید و استصواب ناظر یا ناظرین بنماید، این امر ضروریست.

۷-کسی که سهم‌الارث بعضی از ورثه به او منتقل شده است. دارای توضیح و تبیین عبارت مذکور، باید به ماده ۵۸۳ قانون مدنی که بیان داشته: “هریک از شرکاء می‌توانند بدون رضایت شرکاء دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند.” متوسل شد. انتقال اعم است از اینکه موضوع آن عین سهم باشد یا منافع آن(ماده ۴۷۵ ق.م). همچنین مفاد حکم اباحه سایر تصرفات حقوقی (مانند رهن ماده ۷۷۳ ق.م) و امکان انتقال سهم شریک بدون اذن دیگران به این دلیل است که تصرف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود مستلزم تصرف در سهم دیگران نیست. بیان ماده ۵۸۳ ق.م در این بحث، و ارتباط آن با قیم ترکه، به لحاظ وضع ماده ۳۲۶ ق.ا.ح بوده است. ماده ۳۲۶ ق.ا.ح بیان داشته است: “مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد تقسیم ترکه جاری است و نیز مقررات راجع به تقسیم که در این قانون مذکور است در مورد تقسیم  اموال جاری خواهد بود. نکته حائز اهمیت، در مورد معاملات ورثه نسبت به اعیان ترکه امنیت که در چنین مواردی چنانچه متوفی دارای دیونی باشد، وراث قبل از معاملات یا باید اجازه بستانکار را بگیرند یا نسبت به ادای دیون متوفی اقدام نمایند و الا با ضمانت اجرای ماده ۲۲۹ ق.ا.ح و ماده ۸۷۱ ق.م مواجه خواهند شد.

۸-موصی‌له، فرد دیگری است که حق درخواست تقسیم ترکه متوفی را دارد. در این باب باید گفت اراده‌ی موصی در هیچ حال به ظرف خطاب او به‌عنوان موصی‌له تحمیل نمی‌شود و او اختیار دارد وصیت را قبول یا رد کند. علی ای حال، پس از قبول، شخص موصی‌له، بر مبنای ماده ۳۰۱ قانون امور حسبی درخواست تقسیم ترکه متوفی را دارد.

۹-وصی، شخصی است که از طرف موصی برای وصایای او معین می‌شود، خواه وصیت ناظر به سرپرستی کودکان باشد یا اداره‌ی اموال و تصفیه ترکه یا تملیک مال معین یا اجرای تشریفات مذهبی و کفن و دفن واداء واجبات، و خواه شخص طبیعی باشد یا حقوقی. ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی و بند ۲م۸۲۶ قانون مذکور مؤید این معناست. لیکن باید توجه داشت، درباره درخواست حق تقسیم به وسیله وصی، صرفا ناظر به وصی است که اداره ثلث امور مربوط به متوفی را برعهده دارد و به طور معمول و عرف این چنین است کسانی‌که ثلث اموال خود را اختصاص به مصرف‌های ویژه می‌دهند، مدیری هم برای اجرای هدف‌های خود معین می‌کنند و اصولا وصی منصوب بر سرپرستی کودکان موصی وصی مربوط به اداره و تصفیه ترکه موصی از جرگه وصیان خارج می‌گردند. در پایان این مبحث، سؤالی را که می‌توان مطرح نمود این است که، آیا طلبکار مورث یا صاحبان سهام هم می‌توانند درخواست تقسیم بنمایند؟ در پاسخ باید گفت: نظر به اینکه، یکی از شرایط اقامه دعوی، ذی‌نفع بودن است و مراد از ذی‌نفع هم این است که صاحب سهم به‌عنوان مالک، مدعی افراز مال و تقسیم می‌شود، و عمدتا به شخص طلبکار، مالک اطلاق نمی‌شود، بلکه سهام، وثیقه طلب اوست و حق مالی بر آن دارد، لذا پاسخ سؤال فوق منفی است.

به تعبیر دیگر، طلبکاران مورث در زمره ذی‌نفعان در تقسیم ترکه نمی‌آید، زیرا به طور معمول ترکه تصفیه شده تقسیم می‌شود، وانگهی به لحاظ اینکه طلبکر تمام ترکه را در وثیقه دارد، نفعی در تقسیم ندارد. با توجه به جمیع موارد فوق، همانگونه که گفته شد، داوری در امور حسبی قابلیت استماع را خواهد داشت

ترکه – امور حسبی

باب پنجم قانون امور حسبی، به امور راجه به ترکه متوفی تعلق دارد. دارائی متوفی (ترکه) را می‌توانیم به دو بخش مثبت و منفی تقسیم کنیم. بخش مثبت دارائی عبارت از حقوق و اموال و مطالبات متوفی از اشخاص دیگر است و بخش منفی آن عبارت از بدهی‌هائی است که متوفی به دیگران حتی وارثان خود دارد. مجموع بخش مثبت و منفی دارائی متوفی ترکه نامیده می‌شود.[۱]برای حفظ و رسانیدن ترکه، به وارثان و دیگر صاحبان آن از قبیل مهر و موم ترکه، تحریر ترکه و اداره آن و غیره باید انجام شود. با توجه به ویژگی‌های خاص امور موارد، مورد تأیید جمع قابل توجهی از حقوق‌دانان قرار دارد.

اصولا مطابق ماده ۱۸۶ ق.آ.م هرکس در مورد هر دعوایی می‌تواند از دادگاه درخواست کند که طرف مقابل او را برای سازش دعوت نماید. دعاوی ناشی از تقسیم ترکه از این اصل مستثنا نبوده بنابراین، وراث می‌توانند از دادگاه تقاضا نمایند که امر راجع به تقسیم ترکه از طریق سازش و مصالحه حل و فصل شود. دادگاه نیز با توجه به مفاد سازش طرفین سعی در حل و فصل دعوا نموده و در پایان گزارش اصلاحی صادر می‌کند. همان‌طور که در مطالب قبلی نیز بیان نمودیم در نشستی قضایی سوالی از این قبیل مطرح شده بود که آیا در امور حسبی مثلاً تقسیم ترکه دادگاه می تواند گزارش اصلاحی صادر کند یا خیر؟ پاسخ اکثریت حاکی از قبول صدور گزارش اصلاحی بود. بنابراین صدور گزارش اصلاحی پس از سازش طرفین در دعاوی مربوط به تقسیم ترکه مستثنی از سایر دعاوی نیست تا احکام متفاوت را در این خصوص بر آنها بار نماییم. گذشته از بحث سازش در امور حسبی، پزیرش داروی در امور حسبی از جمله تقسیم ترکه نیز فاقد وجاهت قانونی نیست چه، مطابق ماده ۴۵۴ ق.آ.م: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» این ماده به صورت عام بیان شده لذا امور مربوط به تقسیم ترکه که از جمله مصادیق امور حسبی می‌باشد را مستثنی ننموده. از این رو اگر دعوایی در مورد امور حسبی به داوری ارجاع گردد و داور نیز در صورت درخواست طرفین مبنی بر سازش اقدام به صدور رای با توجه به مفاد سازش نماید خلاف قوانین نبوده است.

فصل اول باب پنجم قانون امور حسبی به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده تعلق گرفته است که به دلیل عدم ارتباط با موضوع داوری و سازش، از آن عبور می‌کنیم. البته مباحثی که در باب صلاحیت در بخش مربوط به غایب مفقودالاثر گفته شد، در خصوص باب پنجم قانون امور حسبی نیز قابل ذکر است که به منظور جلوگیری از تکرار موضوع، از ذکر آن خودداری می‌شود. مهر و موم ترکه از جمله اقدامات تأمینی است که به منظور حفظ ترکه متوفی، تا قبل از تقسیم آن میان وراث، صورت می‌گیرد. تقاضای مهر و موم ترکه می‌تواند از ناحیه اشخاص مندرج در ماده ۱۶۷ قانون امور حسبی مطرح شود. اشخاص فوق به هر دلیل که ترکه را در معرض تعدی و تفریط بدانند، می‌توانند مهر و موم ترکه را از دادگاه درخواست نمایند. همچنین در موارد زیر، دادگاه رأسا اقدام به مهر و موم ترکه می کند:

۱-در موردی که کسی که در خانه استیجاری یا مهمانخانه و امثال آن فوت شده و کسی برای حفظ اموال او نباشد.

۲-در صورتی که از اموال دولتی یا عمومی نزد متوفی امانت باشد.

نقش دادستان نیز در خصوص مهر و موم ترکه، در ماده ۱۷۰ قانون امور حسبی تصریح شده است. مطابق این ماده در صورتی که قبل از حضور دادرس دادگاه بخش در محل ترکه اقدام فوری برای حفظ ترکه لازم باشد اقدام مزبور به توسط دادستان و در جایی که دادستان نباشد به توسط کلانتری محل و اگر مأمورین شهربانی نباشند به توسط دهبان با حضور دو نفر معتمد محلی به عمل می‌آید و در مورد مداخله دهبان دادستان می‌تواند در هر دهستان که مقتضی بداند دهبان از مداخله منع کرده و صاحب دفتر رسمی یا یکی  از مأمورین دولتی – یا دو نفر معتمد محلی را متفقا به انجام این کار مأمور نماید مامورین نامبرده مراتب را در صورت‌مجلس نوشته و آن را به دادگاه بخش می‌فرستند.[۲]

همچنین  در ماده ۱۷۲ قانون مذکور آمده است که در صورتی که بین ورثه، محجوری باشد که ولی یاوصی یا قیم نداشته باشد، دادرس باید پس از مهر و موم مراتب را به دادستان اطلاع دهد که جهت تعیین قیم اقدام نماید. با توجه به غیر ترافعی بودن درخواست مهر و موم ترکه، امکان داوری در خصوص این درخواست موجه به نظر نمی‌رسد. لیکن مطابق موارد قبل، دعاوی مرتبط با مهر و موم ترکه قابل حدوث است کهبه حکم قاعده کلی، این دعاوی می‌تواند به داوری ارجاع شود. به‌عنوان مثال ماده ۱۷۱ و بند ۶ ماده ۱۷۶ قانون امور حسبی، اموال غیر منقول نظیر مغازه یا انبار در صورتی مهر و موم می‌شود که اموال منقول داخل آن باید مهر و موم شود، لیکن اموال غیرمنقولی که که داخل آن ترکه مهر و موم شده وجود نداشته باشد و در تصرف سایر وراث باشد، مهر و موم نمی‌شود. نظریه شماره ۲۲۴۱/۷-۲۹/۳/۸۱ اداره حقوقی قوه قضاییه موئد همین معنی است. هرچند مطابق ماده ۱۹۴ قانون امور حسبی، کسانی‌که حق درخواست مهر و موم ترکه را دارند می‌توانند رفع مهر و موم را هم درخواست نمایند و به نظر می‌رسد رفع مهر و موم ترکه نیز غیر ترافعی بوده و به صرف درخواست متقاضی، تحت رسیدگی دادگاه قرار می‌گیرد، لیکن اگر با توجه به موارد فوق، برخی از اموال متوفی به اشتباه مهر و موم شده باشد و یا متعلق حق اشخاص ثالث غیر از درخواست کننده مهر و موم قرار گرفته باشد، به دلیل وجود اختلاف در این خصوص، موضوع از حالت غیر ترافعی خارج شده و تمامی شرایط یک دعوی کامل حقوقی را دارا باشد. در این صورت، ارجاع حل اختلاف به داوری از ناحیه داذگاه در صورت موافقت یا درخواست طرفین، بلااشکال است. مواد ۱۷۷ الی ۱۹۰ قانون امور حسبی در خصوص عملیات اجرایی مهر و موم ترکه می‌باشد که معمولا با ابتکار عمل دادگاه صالح صورت می‌گیرد و به همین دلیل غیرترافعی بوده و اختلاف خاصی در مورد این مواد صورت نمی‌گیرد. تنها در خصوص ماده ۱۹۰ این پرسش مطرح می‌شود که تشخیص میزان هزینه‌های لازم برای کفن و دفن میت و یا فروش بخشی از ترکه برای تأمین هزینه‌های مذکور، که مستفاد از مواد قانون، بر عهده دادرس دادگاه صالح می‌باشد، قابل اعتراض و شکایت می‌باشد یا خیر؟ مطابق ماده ۸۶۹  قانون مدنی، حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود عبارتند از: ۱- قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است. ۲- دیون و واجبات مالی متوفی. ۳- وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زاده بر ثلث، با اجازه آنها.[۳] با این وجود به نظر می‌رسد چون مرجع تشخیص این هزینه‌ها، دادرس دادگاهی است که به امر مهر و موم ترکه رسیدگی می‌کند، اعتراض به این تصمیم در واقع نوعی پژوهش‌خواهی است که به دلیل وبژگی تصمیم دادرس به عنوان یک دستور غیر قضایی، فاقد قابلیت تجدید نظر می‌باشد.

مطابق مواد ۱۶۳ الی ۱۶۵ قانون امور حسبی، امور مربوط به ترکه در صلاحیت دادگاه بخشی است که حسب مورد یا اقامتگاه آخر متوفی و یا محل سکونت وی بوده است و یا متوفی در آن بخش دارای اموال است. لذا امر فروش اموال موضوع ماده ۱۹۳، با ابتکار عمل این دادگاه صورت می‌گیرد. اما اگر دادگاه بخش به هر دلیل، نسبت به فروش اموال مذکور در این ماده اقدام نکند، تکلیف چیست؟ بخ نظر می‌رسد هر یک از اشخاص موضوع ماده ۱۶۷ بتواند این درخواست را از دادگاه داشته باشد. در صورتی که بین اشخاص ذی‌نفع، اختلافی در این خصوص وجود نداشته باشد، طبیعتا این مهم به صرف درخواست احدی از ایشان از دادگاه بخش قابل تحقق است و تصمیم دادگاه در این خصوص یک تصمیم غیرقضایی است و قابل اعتراض و تجدید نظر نمی‌باشد. آنگاه می‌توان موضوع را ترافعی دانست که دادگاه را مکلف می‌کند به نظرات و دلایل موافقان و مخالفان فروش موال مورد نظر توجه نموده و این موضوع با طرح دعوی مناسب در دادگاه صالح قابل تحقق است. لذا در این فرض به نظر می‌رسد امکان ارجاع موضوع داوری و عمل بر اساس تصمیم داور میسر باشد. فرض دیگر هم این است که با توجه به صلاحیت دادگاه در امور مربوط به مهر و موم ترکه، تشخیص اینکه اموال متنازع‌فیه، مصداق ماده ۱۹۳ قانون امور حسبی می‌باشند یا خیر، انحصارا بر عهده دادرس دادگاه بوده و داوری در این خصوص فاقد صلاحیت است.

  • فصل سوم از باب پنجم قانون امور حسبی به برداشتن مهر و موم ترکه اختصاص یافته است. موضوعات داوری پذیر برداشتن مهر و موم ترکه، مشابه باب چهارم قانون امور حسبی در خصوص مهر و موم آن است که قبلا اشاره شده است. لیکن در همین راستا باید این توضیح را ارائه کرد که درخواست رفع مهر و موم ترکه، الزامات نباید توسط کسی که تقاضای مهر و موم را نموده است به عمل آید. این مفهوم از صراحت مواد ۱۹۷ و ۱۶۷ قانون امور حسبی له راحتی فهمیده می‌شود. اگر متقاضی مهر و موم تقاضای رفع آن ‌را بدون تنظیم صورت‌‍ریز ترکه داشته باشد، دادگاه با توجه به بند ۱ ماده ۲۰۴ همان قانون، نسبت به این مهم اقدام خواهد کرد و اگر از طرف اشخاص دیگری غیر از متقاضی مهر و موم، تقضای رفع مطرح شود، دادگاه مکلف است به مقررات ماده ۲۰۲ قانون امور حسبی عمل نموده و در موقع برداشتن مهر و موم، صورت دیگر ترکه مهر و موم شده را یادداشت کند. در واقع باید با توجه به ماده ۲۱۳، ضمن درج مشخصات اموال غیرمنقول و توصیف و تعیین مشخصات اموال منقول و تعیین بهای آن اقدام شود. در خصوص ارزشیابی اموال منقول نیز با توجه به ماده ۲۱۴، مکلف به جلب نظر کارشناس خواهد بود. به‌علاوه پس از رفع مهر و موم، برای اداره اموال مکلف به تعیین شخصی از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه به طور موقت می‌باشد. بدین ترتیب با عمل به تکلیف فوق، امکان حیف و میل ماترک و تضییع حقوق سایر ورثه عملا منتفی خواهد بود. به همین دلیل هرگونه اقدام برخلاف موارد فوق، قابل اعتراض و شکایت در دادگاه می‌باشد که با توجه به آمره بودن قانون در این خصوص، توافق و تراضی برخلاف آنها قابل استماع نیست و بنابراین  هرچند، امکان ابطال آراء داور که مخالف با قواعد آمره صادر شده باشد وجود دارد، لیکن به منظور حفظ قواعد مذکور و جلوگیری از ازاله دادرسی در این‌باره، عدم امکان ارجاع این اختلافات به داوری، منطقی تر است. مقصود از تحریر ترکه، تعیین مقدار ترکه و بدهی‌های متوفی است که در فصل چهارم از باب پنجم ق.ا.ح به ن اشاره شده است. (ماده ۲۰۶ قانون امور حسبی)، این کار معمولا بدون مراجعه به دادگاه توسط، موصی‌له و وارثان و طلب‌کاران متوفی انجام می‌شود. اما اگر اختلافی در میان باشد یا این‌‌که در میان وارثان شخص غایب یا محجوری (سفیه، دیوانه، کودک) باشد، درخواست تحریر ترکه از دادگاهی که آخرین اقامتگاه یا منزل متوفی در آن بوده است، می‌شود. پس از درخواست تحریر ترکه، دادگاه در ضمن یک آگهی به ورثه و طلب‌کاران و مدیونین به متوفی و سایر اشخاصی که برای خود حقی در اموال متوفی هستند، اعلام می‌کند که در روز و ساعت معین که (نباید کمتر از یک ماه و بیشتر از سه ماه از تاریخ نشر آگهی باشد) در دادگاه برای تحریر ترکه حاضر شوند. برای هریک از ورثه یا نماینده قانونی آنها و وصی و موصی‌له اگر معین باشند و در حوزه دادگاه اقامت داشته باشند، جهت شرکت در دادگاه، احضاریه فرستاده می‌شود. دادگاه در روز معین تشکیل شده و از ترکه صورت برداری می‌‌کند.[۴]

در خصوص تحریر ترکه، ممکن است اختلافاتی بروز نماید. این اختلافات از آنجا که جنبه مالی آن، شاخص‌تر می‌باشد، عموما ترافعی بوده و قابل رسیدگی در محکمه و طبیعتا قابل ارجاع به داوری می‌باشد. مانند اختلاف در ترکه بودن مستمری متوفی و یا مبلغی که در صورت فوت ناشی از انجام وظیفه به ورثه متوفی  تعلق می‌گیرد. دعوی اشخاص ثالث به تحریر اموسال متوفی در صورتی که ادعای مالکیت در خصوص اموال وی داشته باشند. در طول زمان تحریر ترکه، تصرف در ترکه به حکم ماده ۲۱۸ قانون امور حسبی ممنوع است. لذا دعوای منع از تصرف در ترکه نیز، قابل طرح بوده که با توجه به ترافعی بودن آن، می‌بایست با رعایت کامل شرایط شکلی، با تنظیم و تقدیم دادخواست صورت پذیرد لیکن با توجه به آمره بودن قانون، پذیرش حل و فصل آن از طریق داوری دشوار است. با توجه به ماده ۸۶۸ قانون مدنی که اشعار می‌دارد: مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود مگر پس از اداء حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته است، این سؤال مطرح می‌شود که آیا الزاما اشخاص ذی‌نفع قبل از تحریر ترکه می‌توانند درخواست تقسیم ترکه متوفی را بنمایند و یا اینکه تقسیم ترکه منوط و موکول به تحریر ترکه است؟ برای پاسخ به این سؤال، دو دیدگاه وجود دارد. از یک سومی توان گفت با عنایت به ماده ۸۶۸ قانون مدنی، زمان استقرار مالکیت وراث نسبت به ترکه، پس از اداء حقوق و دیونی است که به ترکه میت تعلق گرفته و این غیرمنقول و اوراق بهای آن، مشخص گردد. و مطابق ماده ۲۲۵ قانون امور حسبی مطابق ترتیب ذکر شده طلب بستانکاران، با رعایت طولی مقرر در ماده پرداخت گردد، آنگاه ترکه متوفی آماده تقسیم می‌باشد. به همین منظور است که ماده ۲۲۱ نیز کلیه دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی در مدت تحریر ترکه را تا روشن شدن نتیجه تحریر ترکه متوقف دانسته، چرا که تا زمانی دیون متوفی پرداخت نگردد، تقسیم ترکه مجاز نخواهد بود. در مقابل این دیدگاه نیز می‌توان استدلال نمود که چه بسا دینی وجود داشته باشد لیکن طلبکار مراجعه‌ای به  وراث نداشته باشد و تقاضای طلب خود را ننماید و بر فرض تقسیم ترکه و مراجعه طلبکار مطابق ماده ۲۲۸ قانون امور حسبی که بیان داشته است: ورثه می‌توانند دیون را از ترکه یا از مال خود اداء نمایند، وراث دین متوفی را از مال خود پرداخت نمایند. در چنین صورتی با پرداخت دین، تقسیم نیز صحیح خواهد بود. به‌علاوه ماده ۶۰۶ قانون مدنی که بیان داشته است: هرگاه ترکه میت  قبل از اداء دیون تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است طلبکار باید به هریک از وراث به تسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث، مؤثر شده باشد طلبکار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع کند، به خوبی روشن می‌شود که امکان تقسیم ترکه قبل از پرداخت دین وجود دارد و النهایه با کشف دین و احراز طلب شخص طلبکار، تکلیف مشخص است و مطابق قسمت دوم ماده ۲۲۸ قانون امور حسبی ورثه می‌تواند دین متوفی را از مال خود ادا نمایند. همچنین از آنجا که ضمانت اجرای پرداخت ننمودن دیون متوفی از ترکه را قانون‌گذار پیش‌بینی نموده است، که در قسمت بعد به آن اشاره خواهد شد، بیم تضییع حقوق طلبکاران نیز منتفی است. در پایان باید خاطر نشان کرد رویه قضایی نیز تمایلی به استنکاف از پذیرش درخواست تقسیم ترکه قبل از تحریر ترکه ندارد، چرا که اصولا تکلیف دادگاه در رسیدگی در امور حسبی، فصل خصومت نیست و دادگاه عموما نقش مشاور سرپرست شرکاء و وراث را ایفا می کند و علی‌القاعده موکول کردن تقسیم ترکه به تحریر ترکه با انگیزه حفظ حقوق طلبکاران احتمالی و احراز طلب، امری است خلاف اصل.

ماده ۲۲۳ قانون امور حسبی، نقش دادگاه را در تلاش به منظور رفع اختلاف میان ورثه به صورت مسالمت آمیز بیان می‌کند. مطابق این ماده: هرگاه در موقع تحریر ترکه اختلافاتی بین ورثه راجع به اداره ترکه باشد دادگاه سعی می‌کند که اختلاف آنها به طریق مسالمت مرتفع شود و الا به درخواست یکی از ورثه کسی را از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه موقتا معین می کند. با توجه به اینکه یکی از ابتدایی‌ترین راه‌حل های حل اختلافات به صورت مسالمت آمیز، پذیرش نظر شخص یا اشخاصی است که مورد قبول و اعتماد طرفین اختلاف قرار دارند و این مهم چیزی نیست غیر از پذیرش رأی حکم با داور مرضی‌الطرفین، لذا این ماده مکان ارجاع اختلافات ناشی از تحریر ترکه به داوری را تصریح می‌کند. البته موارد دارای ویژگی نظم عمومی را باید از دامنه شمول داوری خارج نمود.

فصل پنجم قانون امور حسبی به امور مربوط به دیون متوفی پرداخته است. این فصل با توجه به ویژگی مالی آن، بروز دعاوی ترافعی را باعث شده و هرجا صحبت از اختلاف است، طبیعتا راهکارهای حل و فصل اختلافات، که داوری نیز از این جمله است، مطرح می‌شود. از آنجا که ویژگی غیرترافعی بودن امور حسبی در مواد این فصل کمتر به چشم می‌خورد، امکان ارجاع به داوری در آنها تقویت شده و با بررسی این فصل، به این موضوع می‌پردازیم. مطابق ماده ۲۲۵ قانون امور حسبی دیون و حقوقی که به عهده متوفی است بعد از هزینه کفن و دفن و تجهیز متوفی و سایر هزینه‌های ضروری از قبیل هزینه حفظ و اداره ترکه باید از ترکه داده شود. اصولا اثبات وجود دین بر متوفی و نیز اثبات وجود ترکه برای وی، بر عهده خواهان است. لذا شخصی که مدعی داشتن طلب از متوفی است، باید دو مورد مهم را اثبات نماید. اول اینکه باید ثابت کتد که طلبی از متوفی دارد و این طلب به قوت خود باقی است. و دوم اینکه ثابت نماید متوفی دارای ماترک می‌باشد تا بتواند از محل آن، مطالبات خود را وصول نمیاد. اثبات وجود ماترک برای متوفی به این دلیل است که مطابق ماده فوق، دیون متوفی می‌بایست از محل ترکه پرداخت شود. حکم شماره ۱۴۳۴ مورخ ۱۸/۷/۳۴ شعبه یک دیوان عالی کشور که اشعار می‌دارد: (با احراز ترکه برای متوفی، ورثه ملزم به ادای دیون متوفی از مال خود نخواهند بود) نیز این مطلب را تأیید می‌کند. همچنین ماده ۸۶۹ قانون مدنی به شرح زیر، پرداخت دیون و بدهی‌های متوفی را از محل ترکه جایز می‌داند.[۵]

ماده ۸۶۹ : حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود از قرار ذیل است:

۱-قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است.

۲-دیون و واجبات مالی متوفی.

۳-وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زیاده بر ثلث با اجازه آنها.

لذا مطالبه دیون بر ذمه متوفی توسط طلبکار، کاملا ترافعی بوده و نیازمند طرح دعوی مستقل حقوقی است و به جرأت می‌تواند آن ‌را از زمره دعاوی غیرترافعی امور حسبی خارج دانست. همچنین با عنایت به اصل پذیرش داوری در قانون آیین دادرسی مدنی، این دعاوی قابلیت ارجاع به داوری را دارند. البته این در صورتی است که موافقت نامه داوری میان طلبکار و ورثه متوفی در دادگاه یا خارج آن تنظیم گردد. زیرا اگر موافقت نامه داوری قبل از فوت بدهکار تنظیم شده باشد، به حکم ماده ۴۸۱ ق.آ.د.م، با فوت وی، داوری مرتفع می‌گردد. ماده ۲۲۶ قانون امور حسبی در همین خصوص، ضمن تأکید دوباره به امکان پرداخت دیون متوفی از ترکه، طلبکاران دارای حق تقدم را مشخص می کند. لذا اگر ترکه متوفی برای پرداخت همه دیون وی کافی نباشد، بر اساس اولویت مندرج در این ماده، ترکه میان طلبکاران تقسیم خواهد شد. حال اگر ترتیب اولویت مندرج در این ماده رعایت نشود، اختلاف می‌بایست به دادگاه ارجاع و طی یک دادرسی کامل حقوقی، حل اختلاف حاصل شود. باتوجه به اینکه ترتیب اولویت ماده مذکور از حقوق اشخاص بوده و با رضایت طلبکارن دارای اولویت، قابل جابجایی خواهد بود، رجاع این اختلاف به داوری نیز ممکن بوده و قابل پذیرش است. در ماده ۲۲۷ قانون مذکور، حق تقدم مرتهن نسبت به عین مرهونه متوفی را در مقابل سایر طلبکاران، به رسمیت شناخته است. دعوی مرتهن برای وصول طلب خود از عین مرهونه، می‌بایست به طرفیت ورثه اقامه شود و با توجه به شرایط و ماهیت آن، یک دعوی تمام عیار ترافعی بوده و ارجاع آن به داوری نیز فاقد اشکال است. ماده ۲۲۸ به ورثه اجازه می‌دهد که دیون متوفی را از ترکه و یا از مال خود ادا نمایند. این ماده قابلیت طرح دعاوی متعددی را دارا می‌باشد. اصولا علت تصویب این ماده این بوده است که علی رغم تصریح مواد قبلی فصل پنجم قانون امور حسبی مبنی بر لزوم پرداخت دیون متوفی از محل ترکه، ورثه می‌توانند این دیون را شخصا پرداخت نموده و از فروش  یا تقسیم ترکه جلوگیری به عمل آورند. به همین دلیل است که حکم شماره ۱۸۸۲-۳۱/۱۶/۲۱ شعبه ۷ دیوان عالی کشور تصریح دارد: ثالث ملزم نیست دین مورث را از محل معینی ادا کند و در صورتی که حاضر باشد دین را از بهای ملک فروخته شده یا از جای دیگر ادا کند، ابطال معامله ضرورت نخواهد داشت. لذا اگر طلبکار متوفی، تقاضای ابطال قرارداد فروش ماترک متوفی را به این دلیل که طلب وی باید از محل آن پرداخت شود، مطرح نماید، وراث می‌توانند با تأمین طلب وی از محل دیگر، مانع از ابطال معامله مذکور شوند.[۶]

ماده ۲۲۹ قانون امور حسبی، از مواد کلیدی و مهم این فصل است. مطابق این ماده تصرفات ورثه در ترکه از قبیل فروش و صلح و هبه و غیره… نافذ نیست مگر بعد از اجازه بستانکاران و یا اداء دیون، همچنین قانون‌گذار در باب حفظ حقوق طلبکاران و حقوقی که به اعیان ترکه تعلق می‌گیرد، حکمی را بیان داشته است، مبنی بر آن ‌که در صورت انجام معامله از ناحیه وراث نسبت به اعیان ترکه، طلبکاران می‌توانند آن معامله را ابطال نمایند. حکم قانون‌گذار در ماده ۸۷۱ قانون مدنی این چنین است: هرگاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند، مادام که دیون متوفی تأدیه نشده است، معاملات مزبوره نافذ نبوده و دیان می‌توانند آن‌را برهم زنند. تصریح این دو ماده به لزوم تنفیذ معاملات و تصرفات ورثه در ماترک متوفی توسط طلبکاران، مشخص می کند که هرگونه تصرف ورثه در ماترک بدون رعایت شرایط این ماده، از ناحیه بستانکاران قابل رد و ابطال خواهد بود. لذا بستانکاران می‌توانند با طرح دعوی مربوطه در دادگاه، اقدامات وراث در این خصوص را بلااثر نمایند. این دعوی قطعا ترافعی بوده و می‌بایست در دادگاه و با تقدیم دادخواست صورت پذیرد. بدون شک ارجاع این دعوی به داوری نیز صحیح و بلا اشکال ست. اما پرسشی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا به صرف انتقال تمام یا بخشی از ترکه به دیگری، طلبکاران می‌توانند تقاضای ابطال این معامله را مطرح نمایند؟ به نظر می‌رسد پاسخ این سؤال منفی باشد زیرا:

۱-ماده ۸۷۱ قانون مدنی دلالت بر این دارد که چنانچه دیون متوفی ادا شود، حتی بعد از معاملات ناقله، طلبکار نفعی در بر هم زدن معامله نداشته باشد.

۲-مطابق قسمت اخیر ماده ۲۲۹ قانون امور حسبی به نظر می‌رسد سرنوشت تصرفات ورثه در ماترک به دو شکل بروز می کند: یا طلبکاران نسبت به معامله رضایت می‌دهند و آن را تنفیذ می‌کنند، یا این‌که وراث، دین طلبکاران را بپردازند که در صورت اخیر با پرداخت دین متوفی، باز هم طلبکاران نفعی در برهم زدن معامله نخواهند داشت.

۳-در ماده ۲۲۸ ق.ا.ح بیان شده است ورثه می‌توانند دیون را از ترکه یا از مال خود اداء کنند. در این صورت هم بر فرض پرداخت دین از بخش دیگری از ترکه یا از مال خود وراث، دین طلبکاران پرداخت شده و نوبت به ابطال معامله نمی‌رسد.[۷]

نتیجه آن‌که وراث مخیرند بعد از تصرفات ناقله در اعیان ترکه یا نسبت به ادای دیون متوفا از مال شخصی خود یا ترکه اقدام نمایند و با این کار جلوی ابطال معامله با ثالث را بگیرند و یا این‌که در صورت عدم پرداخت دیون، سرنوشت عقد را در مورد رد یا تنفیذ معامله به دست طلبکاران بسپارند.

مواد ۲۳۰ الی ۲۴۱ قانون امور حسبی تأییدی است بر ترافعی بودن اختلافات ناشی از ادعای وجود دین بر ذمه متوفی. چرا که در این مواد عبارت"اقامه دعوی” تصریح شده است و قید این عبارت در قانون، نشان دهنده ترافعی بودن اختلافات مذکور است. چرا که در غیر این صورت، مانند موارد قبل، قانون‌گذار از عبارت “درخواست” استفاده می‌کرد. همچنین است دعاوی احتمالی ورثه برای اثبات حقی به نفع متوفی، چرا که این مورد نیز تصریح شده ورثه می‌توانند برای اثبات طلب یا حقی برای متوفی اقامه دعوی کند هرچند بعد از ثبوت حق چیزی عاید آنها نشود مثل این‌که دین متوفی مستغرق ترکه او باشد.

گفتار دوم از فصل پنجم قانون امور حسبی به قبول ترکه اختصاص یافته است. قبول ترکه عبارت است از اعلام آمادگی ورثه برای اداره کردن و تصفیه ترکه و تعهد ضمنی ایشان به تأدیه دیون متوفی از محل ترکه. قبول ترکه در حقوق ما به معنای قبول ارث نیست، چرا که انتقال ملکیت از طریق ارث قهری است و اراده هیچ‌کس، نه مورث نه وارث، در آن دخالتی ندارد. به همین جهت مفهوم قبول در اینجا با قبول که یکی از دو عنصر تشکیل دهنده عقد است تفاوت دارد. این واژگان نه در قانون مدنی به‌کار رفته و نه در هیچ یک از متون فقهی امامیه سابقه دارد و به نظر می‌رسد اولین بار از طریق قانون امور حسبی وارد ادبیات حقوقی ما شده و به احتمال زیاد منشاء اقتباس آن، قانون مدنی فرانسه است. فصل پنجم از کتاب ارث قانون مدنی فرانسه، با عنوان در قبول و رد ارث، حاوی تعریف و مقرراتی مشابه با مقررات راجع به قبول و رد ترکه در قانون امور حسبی است، با این تفاوت که در قانون مدنی فرانسه اصطلاح قبول و رد ارث به‌کار رفته و به موجب ماده ۷۸۵ آن، وارثی که ارث را رد می‌کند از شمار ورثه خارج می‌شود و سهم او به سایر ورثه تعلق می‌گیرد، اما در قانون امور حسبی، طبق صریح ماده ۲۵۸ قانون امور حسبی، اگر پس از تصفیه ترکه چیزی از آن باقی بماند، سهم‌الارث وارث که ترکه را رد کرده است نیز به او داده خواهد شد. در واقع قانون‌گذار، ضمن اقتباس این واژگان و پاره‌ای از مقررات راجع به تصفیه ترکه از قانون مدنی فرانسه، آن را با قواعد ارث در فقه و قانون مدنی تطبیق داده است. به هر حال، با بهره گرفتن از ماده ۲۴۰ قانون امور حسبی که مقرر می‌دارد: ورثه متوفی می‌توانند ترکه را قبول کرده که دیون متوفی را بپردازند و یا ترکه را واگذار و رد کنند، که به بستانکاران داده شود…، می‌توان قبول ترکه را چنین تعریف کرد: قبول ترکه عبارت است از اعلام آمادگی ورثه برای اداره کردن و تصفیه ترکه و تعهد ضمنی ایشان به تأدیه دیون متوفی از محل ترکه.[۸] طبق ماده ۲۴۲ قانون امور حسبی، قبول ترکه به دو صورت ممکن است اعلام شود: اعلام صریح یا اعلام ضمنی. قبول صریح ترکه باید به موجب سند رسمی یا عادی به دادگاه اعلام شود، ولی قبولی ضمنی نیاز به تنظیم سند رسمی یا عادی ندارد و با هر عمل کاشف از قبول ترکه و ادای دیون مانند بیع، صلح، هبه و رهن محقق می‌شود (قسمت اخیر همان ماده). با وجود این، عملی قبول ضمنی ترکه محسول می‌شود که کاشف از اراده وارث نسبت به قبولی باشد. بنابراین حفظ ترکه و جمع‌ آوری درآمد و وصول مطالبات و به طور کلی اقدامات راجع به اداره‌ی ترکه کاشف از قبول نخواهد بود(ماده۲۴۳). چنان‌که فروش مال در معرض تلف یا مال محتاج به هزینه نامناسب یا فروش بخشی از ترکه برای هزینه‌ی کفن و دفن میت و پرداختن هزینه‌های غیرضروری، قبول ضمنی ترکه محسوب نمی‌شود(ماده ۲۴۴). بنابراین قبول ترکه نیز در زمره اعمال ارادی است و هنگامی که محقق می‌شود که وارث دارای اراده (اهلیت و اختیار) باشند و قبولی شخص محجور و مکره اعتباری ندارد.

عدم رد ترکه از سوی ورثه پس از گذشت یک ماه از تاریخ اطلاع آنها از فوت مورث نیز طبق ماده ۲۵۰ قانون امور حسبی نیز در حکم قبول تلقی می‌شود. ورثه می‌توانند ترکه را پیش از تحریر ترکه و معلوم شدن صورت دارایی ها و میزان دیون متوفی و یا پس از معلوم شدن صورت داراییها و میزان دیون، مطابق صورت تحریر ترکه، قبول کنند (ماده ۲۴۰ قانون امور حسبی). حالت اول، قبول مطلق و حالت دوم قبول مشروط نامیده می‌شود. ورثه با قبول ترکه، خواه به صورت مطلق، خواه به صورت مشروط، امر تصفیه ترکه را به عهده می‌گیرند و باید حقوق و دیون متعلقان به آن را ادا کنند؛ با این تقاوت که قبول مطلق ترکه، اماره کفایت دارایی‌ها جهت ادای تمام دیون متوفی است و بار اثبات خلاف را بر عهده ورثه می‌گذارد، اما قبول مشروط ترکه، حاکی از تعهد ورثه به اداره ترکه و تأدیه دیون مورث تا حدود ارزش ترکه، مطابق صورت تحریر ترکه، است. مطابق مواد فوق، هر یک از وراث حق دارد ترکه را قبول کند. مقصود از قبول، این است که وارث قائم مقامی مورث را بپذیرد و سمتی را که قانون‌گذار برای اداره و تصفیه ترکه لازم می‌داند، عهده‌دار گردد.[۹] پذیرفتن این سمت اجباری نیست و در زمره حقوق قانونی وراث است. مقصود از رد ترکه که در گفتار سوم به آن پرداخته شده است، آن است که وراث از اداره ترکه و دخالت در تصفیه آن، خودداری کند و در مهلت مقرر، آن ‌را به اطلاع دادگاه برساند. در واقع رد ترکه، اعلام رسمس رد نقش و سمتی است که قانون‌گذار برای هریک از وارثان شناخته است و به طور طبیعی ایفای آن‌را از هر یک از وراث انتظار دارد.[۱۰] با این حال رد ترکه به معنی رد تملک ترکه نیست. زیرا دارایی خالص متوفی به حکم قانون به وارثان او منتقل می‌گردد. یعنی برای انتقال ترکه نه قبول وارثان لازم است و نه رد آنان در این‌باره مانعی ایجاد می‌کند. بنابراین به موجب ماده‌ی ۲۵۸ ق.ا.ح : هرگاه بعضی از ورثه ترکه را… رد نماید…. اگر بعد از تصفیه ترکه چیزی از ترکه بماند، سهم‌الارث وارثی که ترکه را رد کرده است به او داده خواهد شد. با وجود این، (حق یا اختیار) رد ترکه خود امتیازی مستقل است که قانون‌گذار برای هر یک از وارثان ایجاد کرده ست. این حق قابل اسقاط و وراثت است(مواد ۲۵۰ و ۲۵۲ ق.ا.ح). مالکیت وارثان بر ترکه قابل اعراض است و وارثان متوفی می‌توانند حق عینی خود بر ترکه را اسقاط نمایند. ولی اعراض از ترکه باید صریح باشد سکوت وارثان یا حتی رد ترکه اعراض محسوب نمی‌شود. بنابراین، برای مثال هرگاه وارثی از سهم  خود در ترکه اعراض کند مالکیت او ساقط می‌شود و دیگران می‌توانند آن را تملک نمایند(مستفاد از ماده ۱۷۸ ق.م) در صورتی  که وارث با رد ترکه مالکیت آن‌را از دست ندهد. از آنجا که رد یک عمل ارادی است، ممنطق حقوقی تحقق صریح یا ضمنی آن‌را می‌پذیرد. ولی چنانکه گفته شد، قانون‌گذار برای نیل به اهدافی از جمله ایجاد نظم و از بین بردن وضع بلا  تکلیفی اعلام منجز و مطلق رد ترکه در مدت یک ماه از تاریخ آگاهی وارث به فوت مورث یا از تاریخ ابلاغ پایان تحریر ترکه به وارثان را ضروری دانسته (مواد ۲۴۹، ۲۵۰ و ۲۵۲ ق.ا.ح) و بدین‌سان امکان تحقق رد ضمنی را منتفی کرده است. اعمال حقوقی مذکور (قبول و رد ترکه)، دارای آثار و نتایج مشخصی می‌باشند که بعضا اهمیت بسزایی در شرایط تصفیه طلب بستانکاران متوفی دارد. زیرا پرداخت دیون از ناحبه وراث مطابق ماده ۲۴۸ قانون امور حسبی، منوط به قبول ترکه از ناحیه ایشان است والا اگر وراث ترکه مورث خود را قبول نکنند، ماترک به بستانکاران داده می‌شود و وراث دیگر مسئولیتی برای پرداخت دیون متوفی ندارند. نفس قبول و رد ترکه، با توجه به ویژگی‌های غیرترافعی و یک‌طرفه آن، فاقد قابلیت داوری پذیری است، لذا در این خصوص، مورد بررسی قرار نخواهند گرفت. همینطور است مبحث چهارم قانون امور حسبی در باب قبول دیون مطابق صورت تحریر ترکه. صرفا در خصوص ماده ۲۵۸ باید گفت، تصریح قانون‌گذار در خصوص دخالت دادگاه برای تعیین میزان دستمزد وارثی که ترکه راقبول نموده در صورت عدم تراضی، به این معنی است که تعیین دستمزد شخص مذکور، می‌تواند موضوع اختلاف قرار گیرد. لذا با توجه به تجویز قانون‌گذار در خصوص تراضی یا عدم تراضی در این موضوع، به صراحت می‌توان گفت که طرح دعویی در این خصوص، قابل ارجاع به داوری خواهد بود.[۱۱]

آخرین مبحث از فصل پنجم قانون امور حسبی به تصفیه ترکه تعلق گرفته است. مراد از تصقیه ترکه، همانگونه که در ماده ۲۶۰ این قانون آمده است، تعیین دیون و حقوق بر عهده‌ی متوفی و پرداخت آنها و خارج کردن مورد وصیت از ماترک است. اصولا ورثه مسئولیتی در قبال تعهدات، دیون و سایر الزامات مورث ندارند، زیرا هرکس مسئول ایفای تعهدات خود در برابر دیگران است و شخصیت انسان که می‌تواند در برابر دیگران صاحب حق و تکلیف شود، با فوت او از بین می‌رود. با وجود این، اگر از مورث مالی به‌جا بماند و ورثه ترکه را قبول کنند، مسئولیت تصفیه ترکه بر عهده آنها قرار می‌گیرد؛ ولی اگر ترکه را رد کنند، تصفیه ترکه با دادگاه خواهد بود و مسئولیتی متوجه ورثه نمی‌شود. قبول ترکه توسط ورثه، اماره کفایت ترکه نسبت به دیون است و با اعلام آن، ورثه به طور ضمنی، متعهد به ادای دیون متوفی از محل ترکه می‌شوند. اما اگر ترکه برای ادای دیون کافی نباشد، و ارثی که آن‌را قبول کرده، با اثبات این امر، تکلیفی نسبت به ادای دین مازاد بر میزان ترکه نخواهد داشت. با فوت محکوم‌علیه، اجاری محکومیت‌های مدنی و مالی و جبرن ضررو زیان حاصل از جرم او، مانند مجازات‌های بدنی و سالب آزادی و جزای نقدی، متوجه ورثه نمی‌شود. لذا تصفیه ترکه در صورتی قابل قبول است که هیچ یک از ورثه ترکه را قبول نکرده باشند. زیرا مقصود از تصفیه ترکه، تعیین دیون و حقوق بر عهده متوفی و پرداخت آنها و خارج کردن مورد وصیت از ماترک است و همچنین وظایف بر عهده وارثی است که ترکه را قبول نموده است. و بنابراین با قبول ترکه از ناحیه بعضی از وراث، درخواست تصفیه ترکه از دادگاه که نتیجه هردو اداره ترکه و تعیین حقوق دیون و غیره است، تحصیل حاصل و عبث می‌شود. در نتیجه با قبول ترکه از ناحیه بعضی از وراث، دیگر درخواست تصفیه نه از ناحیه قبول کننده و نه از ناحیه سایر وراث، قابل قبول نمی‌باشد.[۱۲] تعهدات متوفی به دو قسم قابل تفکیک است: قسم اول، تعهدهایی که قائم و وابسته به شخص، یا مقید به مباشرت، یا محدود به دوره حیات او بوده است، مانند تعهد متخصصان و هنرمندان به انجام دادن کاری که وابسته به مهارت یا ذوق ویژه آنان است[۱۳] و مانند تعهد کفیل به احضار مکفول[۱۴] و تعهد مادام‌الحیات شخص به تأمین نفقه کسی. این گونه تعهدات با فوت متعهد ساقط می‌شود و متعهدله نمی‌تواند ایفای آن‌را از ورثه یا از محل ترکه مطالبه کند، زیرا با فوت متعهد، یا اساسا ایفای تعهد غیر ممکن می‌گردد یا اینکه مدت آن منقضی می‌شود.[۱۵] تعهد حاصل از قراردادهای جایز، مانند تعهد وکیل به انجام موضوع وکالت، نیز با توجه به ویژگی این‌گونه قراردادها، با مرگ یکی از دو طرف قرارداد ساقط می‌شود (ماده ۹۵۴ قانون مدنی). قسم دوم، تعهدهایی است که قائم و وابسته به شخص متوفی یا مقید به مباشرت یا محدود به دوره حیات او نبوده است، مانند تعهد فروشنده(متوفی) به تنظیم سند رسمی انتقال ملک به خریدار، یا تعهد خریدار(متوفی) به تأدیه ثمن. این‌گونه تعهدات به ترکه متوفی تعلق می‌گیرد و این اعتبار، ممکن است ورثه مسئول ادای آن شناخته شوند. فصل پنجم قانون امور حسبی به تعهدات نوع دوم متوفی اختصاص یافته است. لذا در صورت وجود دین بر ذمه متوفی و قابلیت بقاء این دین، طلبکاران متوفی در صورت استنکاف وراث از تأدیه دیون مورث خود، می‌بایست با طرح دعوی کامل در دادگاه، ادعای خود را به اثبات برسانند که این دست دعاوی، طبیعتا قابلیت ارجاع به داوری را خواهند داشت، مگر در موارد ممنوعه مصرح شده در قانون. هرچند مطابق ماده ۲۶۱ قانون، وصی و هر یک از ورثه می‌توانند ار دادگاه کتبا تصفیه ترکه را بخواهند و مفهوم این ماده به این معنی است که تصفیه ترکه، به صرف درخوست قابل پذیرش بوده و نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد، لیکن پذیرش این مطلب در عمل دشوار است. چرا که تقاضای تصفیه‌ی ماترک با توجه به ماهیت آن، درگیریهای مختلفی را می‌تواند به همراه داشته باشد. اختلافاتی نظیر میزان طلب طلبکاران، اولویت ایشان در دریافت مطالبات خود از محل ماترک متوفی، ادعای اشخاص ثالث نسبت به بعضی از اموال متوفی و غیره… موارد قابل تحققی است که ترافعی بودن تصفیه ماترک را تقویت می‌کند. با این وجود، چه تصفیه ترکه را ترافعی بدانیم و چه غیر ترافعی، به نظر می‌رسد داوری در خصوص آن قابل تحقق باشد. زیرا رفع اختلاف میان طلبکاران و ورثه مبنی بر تعیین دیون متوفی و پرداخت آن از محل ماترک، می‌تواند از طریق سازش و توافق و یا پذیرش حکم مورد تأیید طرفین، با سهولت و رضایت بیشتری انجام شود به نحوی که طرفین، توافق در این خصوص را به تحمیل قواعد خشک و غیر قابل انعطاف حقوقی ترجیح می‌دهند.

البته مواد ۲۶۴ و ۳۶۳ قانون امور حسبی، با پیش‌بینی مدیران تصفیه، به نوعی این مطلب را تأیید کرده است. چرا که با تمام وجود تفاوتهای میان داور و مدیر تصفیه، خروج رسیدگی به امر تصفیه ماترک از اختیار دادگاه و تفویض آن به مرجع غیرقضایی، می‌تواند تأییدی باشد بر قابلیت ارجاع امر تصفیه ماترک به داوری. همچنین مطابق ماده ۲۶۵، شکایت از عملیات مدیر تصفیه راجع به دادگاهی است که مدیر تصفیه را معین و دادرسی به حسب اقتضا مورد دستور لازم به مدیر تصفیه می‌دهد و نیز می‌تواند مدیر تصفیه را تغییر دهد. لذا عملیات مدیر تصفیه قابل شکایت در دادگاه است. این شکایت که با تقدیم دادخواست به محکمه صلاحیتدار حقوقی رخ می‌دهد، طبیعتا از قاعده کلی قابلیت ارجاع به داوری، به غیر از موارد استثناء شده در قانون، تبعیت می‌کند. لیکن اگر در حین تصفیه، مشخص شود که متوفی، تاجر و ورشکسته بوده است، دیگر امکان داوری در خصوص ورشکستگی وجود ندارد. بنابراین دعاوی مرتبط با ورشکستگی نیز قابلیت ارجاع به داوری را نخواهند داشت. تکالیف مدیر تصفیه در ماده ۲۶۸ نیز، تکالیف قانونی است که به منظور حقوق متوفی و وراث قانونی ایشان، باید رعایت گردد. حال اگر مدیر تصفیه به تکالیف قانونی خود عمل نکند، از یک سو الزام وی به انجام تعهد و از سوی دیگر مطالبه خسارات ناشی از ترک فعل مدیر تصفیه، موضوعاتی است که برای رسیدگی به آنها، می‌بایست در دادگاه اقامه دعوی شود. طبیعتا این دعاوی با توجه به ویژگی ترافعی آن، دارای قابلیت داوری پذیری می‌باشند.

دعوی موضوع مواد ۲۷۲ و ۲۷۳ قانون امور حسبی، در واقع ارتباط به موضوعات قانون امور حسبی، ندارد. اقامه دعوی بستانکار برای تصدیق طلب خود از متوفی و یا مطالبه خود از سایر بستانکارن، همچنین اثبات حق رجحان بستانکار نسبت به برخی از ماترک متوفی، دعوی کاملا ترافعی می‌باشد که قابلیت ارجاع به داوری را نیز خواهد داشت. لیکن مطابق ماده ۲۷۴ ق.ا.ح که مقرر می‌دارد: تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگان متوقف است، باید خاطرنشان شود با توجه به اینکه دعاوی مربوط به ورشکستگی قابل ارجاع به داوری نمی‌باشند، در صورتی که تصفیه ترکه بازرگان، منجر به صدور حکم ورشکستگی وی شود(مطابق قانون، ورشکستگی تاجر را حتی پس از فوت وی می‌توان اثبات نمود)، قابلیت ارجاع داوری وجود نخواهد داشت.

در ماده ۲۷۵ قانون، ترتیب فروش اموال متوفی مشخص شده است که توسط مدیر تصفیه انجام گرفته و باید به طریق مزایده باشد، مگر اموالی که دارای نرخ معینی است یا تمام اشخاص ذی‌نفع در قیمت آن موافق باشند. دعوی ابطال فروش اموالی که بدون رعایت ترتیب مندرج در این ماده فروخته شود، می‌بایست با تقدیم دادخواست و به طرفیت خریدار و فروشنده، در دادگاه صالح اقامه گردد. با این وجود، به نظر می‌رسد که حکم مقرر در این ماده، دارای وصف آمرانه باشد چرا که فلسفه آن، رعایت غبطه و منافع متوفی، وراث و بستانکاران متوفی می‌باشد و به همین دلیل، توافق و تراضی برخلاف آن مسموع نیست. لذا هرچند در صورت ارجاع موضوع به داوری و اعلام تصمیم داور برخلاف ترتیب ماده فوق، امکان ابطال آن وجود دارد، لیکن به منظور جلوگیری  از درگیری‌های بعدی، عدم قابلیت ارجاع این قبیل اختلافات به داوری مقبول‌تر است. با این حال اگر حقوق اشخاص فوق به شکل بیشتر و بهتری حفظ گردد، امکان توافق برخلاف مصرحات این ماده وجود دارد. به‌عنوان مثال، تحدی از ورثه یا بستانکاران، بخواهد مال موضوع فروش را با توجه به دلایل شخصی، به قیمتی بالاتر از نرخ معین آن خریداری نماید.

مفهوم داوری و سازش در امور حسبی

فصل سوم: مفهوم داوری و سازش در امور حسبی

گفتار اول: تعاریف و مفاهیم

قانون امور حسبی، مشتمل بر موضوعات گوناگون و مختلف می­باشد که هر یک از آنها، نحوه رسیدگی و اداره خاص خود را دارد، به شکلی که رسیدگی به تمام موضوعات مندرج در قانون امور حسبی، تحت یک فرمول کلی امکان­ پذیر نبوده و قواعد خاص خود را می­طلبد. لیکن در مقدمه قانون مذکور، جهات مشترک و نحوه رسیدگی و به طور کلی شرایط شکلی، در ۴۷ ماده و به نحو اختصار بیان شده است. با این توضیح که امور حسبی مندرج در این قانون، با تقاضای یکی از طرفین، دادگاه را مکلف به رسیدگی می­ کند. به عبارت دیگر، امور حسبی معمولا جنبه ترافعی نداشته و نیازی به خوانده ندارد. البته در عمل و در رویه قضایی، مصرحات قانون مذکور، من جمله وکالت افرادی غیر از وکیل دادگستری در موضوعات امور حسبی موضوع ماده ۱۵ و یا عدم نیاز به فرمهای مخصوص دادخواست برای طرح موضوعات امور حسبی و… مورد پذیرش محاکم قرار نمی­گیرد. بعلاوه قانون مذکور، تا حدودی مجمل بوده و نحوه تقاضا و وصف تقاضا کننده را مشخص نکرده و فقط در ضمن بیان خصوصیات این قانون به شرح مواد ۱۳ الی ۱۵، به ویژگی­های شخص متقاضی اشاره نموده است.

توضیح دیگر اینکه در امور حسبی، معمولا دادگاه به تقاضای اشخاصی وارد رسیدگی می­شوند که یا ذینفع موضوع می­باشند و یا قانون ایشان را مکلف به پیگیری موضوع و طرح مسئله در محکمه نموده باشد و شخص متقاضی اعم از ذی نفع، دادستان، قیم و ولی خاص، موظف است درخواست خود را منطبق با مقررات قانون مذبور ارائه نماید. البته دادگاهها نیز می­بایست صرفاَ از این قانون پیگیری نموده و حق استفاده از قوانین دیگر را نخواهند داشت. این تبعیت محکمه از قانون امور حسبی تا آنجا است که اختلافی تولید نشده باشد. در غیر این صورت رسیدگی از شمول قانون امور حسبی خارج و تحت تسلط ق.آ.د.م ادامه خواهد یافت. معمولا مراجعه اشخاص به دادگاههای مدنی به دو دلیل اتفاق می­افتد:

نخست وقتی که حقوق کسی مورد تضییع و تفریط قرار گیرد، متضرر به منظور حفظ حقوق خود و برقراری آن رجوع به دادگاه خواهد نمود تا اینکه گفتگو و منازعه فیما بین طرفین حل و فصل گردد. رسیدگی به امور این دعاوی به ترتیبی بعمل می­آید که در قانون آئین دادرسی مدنی مقرر است.

دوم در مواردی که بر خلاف مورد اول موضوع اختلافی نبوده و صاحب حق برای اینکه بتواند همه نوع تصرف در حق خود بنماید، احتیاج مبرم خواهد داشت که از طرف دادگاه، وجود حق او، مسلم شناخته و رسماََ گواهی شود و یا در حفظ حق مزبور اقدام شایسته بعمل آید که در این صورت نیز طلبیدن کمک از دادگاه ضروری خواهد بود، لیکن رسیدگی به این امور، که امور حسبی یا امور غیر ترافعی نامیده می­ شود، به نحو خاصی است که در باب اول قانون حسبی مصوب دوم تیرماه ۱۳۱۹ مندرج است.

 

بند اول: تعریف امور حسبی

حسبه اسم مصدر از احتساب و به معنی اجر و ثواب است. امور حسبی آن چیزی است که به قصد ثواب به عمل آید[۱]. در تعریف دیگر، امور حسبی آن است که مورد ابتلای مردم و ضرورت­های، آنهاست، به نحوی که در صورت فقدان، مردم در سختی قرار می گیرند[۲]. این تعاریف و دیگر تعاریف از این دست، معنی عام امور حسبی و معادل امر به معروف و نهی از منکرمیباشد که از تعریف حقوقی و قانونی آن دور افتاده است[۳]. امور حسبی به شرح ماده ۱ قانون مذکور چنین تعریف شده است:«امور حسبی اموری است که دادگاه­ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیم اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلافات و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد.» مطابق این تعریف، رکن اصلی امور حسبی، مصالح عمومی در مقابل مصالح خصوصی است. گرچه تعریف مزبور، جامع به نظر نمی­آید، لیکن موضوع آن را تا اندازه­ای روشن می­ کند که امور حسبی ناشی از اختلافات نبوده و اموری هستندبلامعارض و غیر اختلافی، با توجه به مندرجات قانون مذکور به نظر می­رسد که اکثر مواد قانون امور حسبی، مستقیماََ مرتبط با دعوی به معنی واقعی آن نباشند. زیرا مبتلی به آنها منحصرا تصدیق و حفظ حقوق مسلم اشخاص بوده و ترافعی نمی ­باشد. به عنوان مثال اگر وارث، خواستار تصدیق وراثت به مورث خود شوند، یا تحریر و مهر و موم ترکه به منظور جلوگیری از حیف و میل شدن آن را مطالبه نمایند، و یا نسبت به صغیری اقدام به نصب قیم گردد، این قبیل امور، که منظور آنها فقط تصدیق و حفظ حقوق بلامعارض اشخاص است، اختلافات و نزاع نخواهد داشت.

البته قول مخالف نیز وجود دارد، به این ترتیب که فقط آن قسمت از امور حسبی مشمول مراتب فوق خواهد بود که در رسیدگی به تصدیق و یا حفظ حق منحصرا یک طرف دخالت داشته باشد. اما اموری که در آن دو طرف دخالت دارند، داخل در مراتب مزبور نخواهد بود. لیکن همانگونه که گفته شد، اگر موضوعات امور حسبی مورد اختلاف طرفین باشد، دیگر نمی­توان مدعی غیرترافعی بودن آن بود و در این صورت، اختلاف کامل میان طرفین به وجود آمده و موضوع از طریق محاکم و تحت شمول قانون آیین دادرسی مدنی حل و فصل خواهد شد. به عنوان مثال در موضوع درخواست تصدیق حصر وراثت که مورد اعتراض واقع شده و معترض  حق وراثت، متقاضی را کلا تکذیب و خود را یگانه وارث متوفی معرفی نموده، می­توان گفت که بین آنان، دعوی به معنی اصلی، موجود باشد. لذا به طور کلی و در غالب موارد معلوم می­ شود که نه فقط اختلاف بین طرفین در امور حسبی، غیر از اختلافی است که بین مدعی و مدعی­علیه در امور ترافعی وجود دارد، بلکه بین رابطه اصحاب دعوی ورابطه طرفین در امور حسبی نیز تفاوت فاحشی موجود است به نحوی که اگر مدعی و مدعی علیه دو جزء یک موضوع واحد و غیر قابل تفکیک باشند، به طوریکه عدم وجود یکی، قهرا موجب از بین رفتن دیگری شود، در امور حسبی، چنین ارتباطی را بین طرفین نمی­توان فرض نمود و با از بین رفتن احدی از طرفین، دعوی نه فقط از بین نخواهد رفت، بلکه در اثر عدم وجود رقابت، با موفقیت بیشتری تعقیب خواهد گردید.

 

بند دوم: نحوه رسیدگی به امور حسبی

رسیدگی به امور حسبی به وسیله تقدیم درخواست به دادگاه مربوطه از طرف اشخاص ذینفع شروع می‌شود. لیکن چون در اغلب موارد در امور حسبی یک طرف دخالت دارد، درخواست و اوراق پیوست به آن فقط در یک نسخه به دادگاه تقدیم می­ شود. اما اگر موضوع مورد بحث با منافع و حقوق دیگری تعارض پیدا نماید، به نحوی که اتخاذ تصمیم بدون استماع اظهارات وی مقدور نباشد، اوراق باید در دو نسخه تهیه و تقدیم گردد. در امور حسبی داده­اند نه فقط طبق تقاضای ذینفع ملزم به اقدام خواهد بود، بلکه جهت حفظ منافع اشخاص دیگر من جمله صغار و محجورین، به صرف گزارش و اعلام اشخاص غیر ذینفع( دادستان، ولی، قیم و …) نیز مکلف به اقدام و اتخاذ تصمیم می­باشد. دادرس دادگاه، در زمان رسیدگی  به امور حسبی، باید به صحت اظهارات متقاضی و تعلق داشتن حق ورود درخواست به او اطمینان کامل حاصل نماید و از این جهت وظیفه دادرس در امور حسبی، غیر از آن است که در قانون آئین دادرسی مدنی پیش ­بینی شده است. چه بر حسب مستفاد از قانون مزبور، دادرس در بین اصحاب دعوی، واسطه­ای بی­طرف است که از لحاظ مراعات تساوی حقوق طرفین در دادرسی، به هیچ وجه نمی­تواند برای اصحاب دعوی دلیل تحصیل نماید و فقط دلایلی را که متداعیین ارائه می کنند مستند رای خود قرار می­دهد. حال آنکه دادرس در امور حسبی برای روشن شدن امر و اثبات موضوع مورد تقاضا، به صراحت مادتین ۱۴ و ۲۷ قانون امور حسبی، حق خواهد داشت مستقیما هر گونه تحقیق و اقدامات لازمه را به عمل آورد، بدون اینکه چنین تقاضایی از ناحیه طرفین مطرح شده باشد. همچنین قانون به دادرس اجازه داده که در تمام مواقع رسیدگی، دلایلی که مورد استناد واقع گردد را قبول نماید. اعتراض به تصمیمات اتخاذ شده در امور حسبی نیز با تفاوت­هایی نسبت به قانون آیین دادرسی مدنی همراه است.

مطابق ماده ۲۲ قانون امور حسبی، دادرس پس از اتمام تحقیقات و رسیدگی به امور مطروحه، ظرف دو روز باید تصمیم خود را اتخاذ و اعلام دارد و برابر ماده ۲۷ همان قانون، تصمیمات دادگاه غیر قابل پژوهش یا غیر قابل پژوهش بودن احکام مربوطه فاقد اصل کلی می‌باشد، برای بررسی و تشخیص موضوع، باید در هر مورد، به ماده مربوطه مراجعه گردد.

شکایت پژوهشی مطابق ماده ۳۲ قانون امور حسبی، باید به دفتر دادگاه صادر کننده تصمیم، تقدیم شود و دفتر مزبور هم شکایت تقدیمی را به انضمام سایر اوراق مربوطه، ظرف دو روز به دادگاه مرجعرسیدگی پژوهشی ارسال می­دارد. این طرز تقدیم شکایت پژوهشی به شرح ماده مزبور، که یکی از قواعد مخصوص قانون امور حسبی به شمار می­رود، از مفاد ماده ۳۳ قانون مذکور نیز استنباط شده که مقرر می­دارد:« چنانچه شکایت پژوهشی شفاهی باشد صورت مجلس مربوطه باید در دادگاه بدوی تنظیم و سپس با اوراق دیگر به مرجع رسیدگی پژوهشی ارسال شود.» با دقت در مطالب فوق مشخص خواهد شد که تصمیمات دادگاه در امور حسبی، دارای قوت و اعتبار قانونی احکام صادره در امور ترافعی نخواهد بود زیرا : اولا به طور کلی هر تصمیم که در امور حسبی اتخاذ و معارض با حقوق و منافع بر باشد، متضرر می ­تواند از طریق آئین دادرسی مدنی، نسبت به اقامه دعوی و تقدیم دادخواست به طرفیت کسی که رای به نفع او صادر شده، اقدام و به نحوی از انحاء، تصمیم مزبور را از اعتبار قانونی بیاندازد.[۴] ثانیا به صراحت ماده ۴۰ قانون امور حسبی که اشعار میدارد:« هر گاه دادگاه راسا بر حسب تذکر، به خطای خود برخورد نماید، در صورتیکه آن تصمیم قابل پژوهش نباشد، می ­تواند آن را تغییر دهد»، تغییر در تصمیمات غیر قابل پژوهش از طرف دادگاه صادر کننده امکان پذیر بوده و بنابراین قانون، خود قطعیت و اعتبار مذبور را متزلزل می­سازد. هر چند از مفاد ماده مذکور معلوم نمی‌شود در کدام مورد و در چه مدت، دادگاه حق تغییر تصمیمات غیر قابل پژوهش خود را خواهد داشت. و هر چند این ماده قانون امور حسبی، کاملا مخالف با اصل کلی قانون آئین دادرسی مدنی است که دادرس را از تغییر رای پس از امضاء آن، اکیدا منع می­نماید، مع­الوصف اعمال قاعده مزبور نسبت به بعضی از تصمیمات امور حسبی بدون فایده نخواهد بود، زیرا در صورتی که تقاضای درخواست کننده به واسطه عدم حلول موعد قانونی و یا فقد دلیل از طرف دادگاه رد شود و بعدا با فرا رسیدن موعد و یا تکمیل دلایل، متقاضی درخواست خود را تکرار نماید، دادگاه نمی­تواند به استناد اینکه به موضوع مورد درخواست، یک مرتبه رسیدگی و تصمیم به رد آن اتخاذ شده، از رسیدگی مجدد امتناع ورزد. همچنین در مواردی که به موجب تصمیم متخذه، برا متقاضی، بیشتر از میزان استحقاق، حقی تعریف شود، دادگاه بدوی می ­تواند از تصمیم قبلی خود عدول نماید. لیکن آن دسته از تصمیمات مندرج در قانون امور حسبی که قانون آنها را قابل پژوهش قرار داده است، تابع قاعده فوق نخواهد بود و تصمیمات مزبور، به منزله احکامی است که در امور دعاوی ترافعی صادر می­ شود و دارای قوت و اعتبار قانونی می­باشد. بنابراین به طوری که از ماده ۴۰ قانون امور حسبی استنباط می­ شود. دادگاه پس از اتخاذ تصمیم، به هیچ عنوان حق تغییر آن را نخواهد داشت. به عنوان مثال، چون در ماده ۲۶۶ قانون امور حسبی، تصمیم دادگاه بر رد درخواست تصدیق حصر وراثت و همچنین تصمیم در مورد اعتراض بر تقاضای تصدیق حصر وراثت به شرح ماده ۳۶۲ قابل پژوهش می­باشد، دادگاه صادر کننده حق تغییر آن را نخواهد داشت. بنابراین،تصمیمات دادگاه در امور حسبی که قابل پژوهش می­باشند، زمانی قطعیت پیدا خواهند کرد که یا در مدت قانونی، شکایت پژوهشی تقدیم نشده و یا تصمیم در مرحله پژوهشی صادر شده باشد. لیکن هر یک از تصمیمات غیر قابل پژوهش، ممکن است بعدا از طرف دادگاه صادرکننده تغییر یابد و از این لحاظ، در اغلب موارد، تغییر تصمیم در اموری که در آن صرفاَ یک طرف دخالت داشته باشد، خالی از اشکال به نظر می رسد. اما چنانچه تغییر تصمیم، موجب وقوع اختلاف و نزاع بین طرفین باشد، چون در این صورت، مورد از موارد امور حسبی نخواهد بود، دادگاه صادر کننده تصمیم هم باد از تغییر آن خودداری و ذینفع را به تقدیم دادخواسته به مراجع صالحه و اقامه دعوی طبق مقررات آئین دادسی مدنی دلالت نماید[۵].

پس از ارائه کلیات فوق و قبل از ورود به قسمت نهایی و اصلی این پایان نامه (امکان ارجاع امور حسبی به داوری) لازم است توضیحات و تعریفی نیز از نظم عمومی و موارد مرتبط با آن ارائه گردد. زیرا با بررسی موارد ممنوعیت ارجاع داوری در ماده ۴۹۶ قانون آئین دادرسی مدنی، یکی از ویژگی­هایی که دعاوی مذکور از غیر قابل ارجاع به داوری دانسته می ­تواند ارتباط نزدیک آنها با نظم عمومی‌باشد. لذا از ارائه تعریفی از نظم عمومی با نتیجه اصلی این رساله مرتبط خواهد بود که در فصل بعد ارائه خواهد شد.

[۱]. کاشف الغطاء،علی ، النور الساطع فی الفقه المنافع، به نقل از مبانی  فقهی آ.د.م و تأثصیر آن در رویه قضایی، ج۱، ص ۲۰

[۲]. صدر، سیدرضا ،الاجتهاد و تقلید به نقل از منبع پیشین

[۳]. خدابخشی، عبدالله، مبانی فقهی آیین دادرسی مدنی و تأثیر آن در رویه قضائی- جلد اول- انتشارات شرکت سهامی انتشار- سال ۱۳۹۰- ص ۲۱

[۴].ماده ۳۷۰ قانون امور حسبی مقرر می دارد: «ماده ۳۷۰ـ اشخاصی که تصدیق انحصار وراثت تحصیل کرده‌اندمی‌توانند مطابق تصدیق نامبرده ترکه و مطالبات متوفی را از کسانی‌که مدیون یا متصرف مال متوفی هستند مطالبه نمایند ـ مدیون یامتصرف اموال متوفی باید ترکه و مطالبات متوفی را به آن‌ ها تسلیم‌نماید و در صورت تأدیه دین و یا تسلیم مال در مقابل هر مدعی‌وراثت‌بری محسوب خواهد شد و مدعی نامبرده حق رجوع به‌شخص یا اشخاصی خواهد داشت که طلب متوفی را وصول و یامال متعلق به او را دریافت نموده‌اند»

[۵] - . محمدنژاد، پرویز؛ اختیارات و تکالیف دادستان در امور حسبی، مجله اصلاح و تربیت، سال دوم، ش ۲۳، ۱۳۸۲، ص ۲۵

دلایل و انگیزه های تماشای برنامه های ماهواره ای

۱-۱۵ دلایل و انگیزه های تماشای برنامه های ماهواره ای

دلایل مختلفی در علاقه مندی افراد به تماشای برنامه های شبکه های ماهواره ای موثر هستند و بینندگان این شبکه ها با انگیزه های مختلف به تماشای برنامه ها و شبکه های مختلف آن مزنشینند .به منظور آگاهی از میزان تاثیر گذاری عوامل مختلف و موثر برخی از مهمترین و عام ترین این انگیزه ها و عوامل برای بینندگان شبکه های ماهواره ای خوانده شد و از آنها خواسته شد بگویند هریک از این موارد تا چه حد موجب شده است تا آنها برنامه های ماهواره را تماشا کنند . نتایج به دست آمده در ادامه آورده شده است. [۱]

 

 

۱-۱۶ کاربرد ماهواره تلویزیونی:

تلویزیون های ماهواره ای مشکلات ناشی از محدودیت در برد و تحریف امواج را به واسطه انتشار امواج از طریق ماهواره های قرار گرفته در مدار زمین، تا حدود زیادی کاهش می دهند. سیستم های ماهواره ای و به خصوص ماهواره های تلویزیونی، جهت ارسال و دریافت سیگنال های رادیویی از آنتن های مخصوص که بشقابهای ماهواره[۲] نامیده می شوند استفاده می کنند. ماهواره های تلویزیونی همگی در محدوده مدار زمین قرار گرفته اند، این ماهواره ها با سرعتی برابر ۱۱ هزار کیلومتر در ساعت به سمت فضا پرتاب شده و در فاصله تقریبی ۳۷٫۵۰۰ کیلومتری از زمین قرار خواهند گرفت. در چنین سرعت و ارتفاعی ماهواره ها می توانند هر ۲۴ ساعت یا شبانه روز، یک بار به دور کره زمین بگردند.[۳]

نسل های قدیمی سیستم های پخش تلویزیونی ماهواره ای، بر روی باند (سی[۴]) که شامل گستره فرکانس رادیویی از ۳٫۴ گیگا هرتز تا ۷ گیگا هرتز بود، برنامه پخش می کردند. همچنین در انتشار دیجیتال ماهواره ای، برنامه ها هم اکنون بر روی باندی به نام (کا یو [۵]) با گستره ۱۲ الی ۱۴ گیگا هرتز پخش می شوند.

 

۱-۱۷ اجزاء مختلف سیستم پخش ماهواره ای

در روش پخش ماهواره ای موسوم به مستقیم به خانه[۶] ، سیستم دارای ۵ جزء مهم و اصلی می باشد که عبارتند ازمنابع تامین برنامه، مرکز انتشار و پخش زمینی، ماهواره ها، آنتن های بشقابی و گیرنده گان.[۷]

 

۱-۱۷-۱ منابع تامین برنامه:

به زبان ساده شامل برنامه هایی است که هر کانال تلویزیونی جهت پخش تهیه می کند.

۱-۱۷-۲ مرکز انتشار زمینی:

که یکی از اجزاء کلیدی سیستم است، محلی است که سیگنال ها و برنامه های مختلف را از کانال های تلویزیونی دریافت نموده و از آنجا به سمت ماهواره های فضایی ارسال می نماید.

۱-۱۷-۳ ماهواره ها:

ماهواره ها سیگنال هایی را که از طرف ایستگاه انتشار زمینی ارسال می شود دریافت نموده و آنها را دوباره به سمت زمین (با پوششی بسیار وسع)، باز می گردانند و منعکس می کنند.

۱-۱۷-۴ آنتن های بشقابی:

این آنتن ها، سیگنال های ارسال شده از طرف ماهواره ها را دریافت نموده و به سمت دستگاه گیرنده بیننده خانگی، هدایت می کنند.

۱-۱۷-۵ دستگاه های گیرنده:

گیرنده ها، پس از دریافت سیگناهای آنتن، آنها را مرزگشایی نموده و با طی مراحل آشکار سازی تصویر، سیگنال ها را برای پخش به دستگاه تلویزیون منتقل می کنند. [۸]

اغلب ایستگاه های تلویزیونی محلی، خودشان مستقیماً برنامه ها را برای ماهواره ارسال نمی کنند بلکه از روش دیگری بهره می گیرند، بطوریکه برنامه های تولید شده مختلف را بوسیله تجهیزات ارتباطی گوناگون ابتدا برای مرکز انتشار اصلی ارسال می نمایند. این تجهیزات می توانند از قبیل فیبر های نوری ویا آنتن های ارسال و دریافت رادیویی(بدون سیم) باشند. مرکز انتشار نیز پس از دریافت برنامه ها، کیفیت آنها را با لا برده، تبدیل به سیگنال های دیجیتالی می نماید که در این مرحله حجم اطلاعات ارسالی برای هر کانال به میزانی در حدود ۲۷۰ مگابایت در ثانیه می رسد. اما این حجم از اطلاعات برای ارسال و دریافت از طریق ماهواره ها زیاد به نظر می رسد، در مرحله بعد آنها به کمک روشهایی فشرده سازی شده و کم حجم خواهند شد.[۹]

۱-۱۷-۶ آنتن بشقابی:

یک بشقاب ماهواره ای نوعی بخصوص از آنتن است که برای متمرکز نمودن سیگنال های دریافتی از طرف ماهواره طراحی شده است. یک آنتن بشقابی استاندارد متشکل از یک قطعه فلزی سهمی شکل و چند پایه نگهدارنده است. ذکر این نکته مهم است که یک آنتن بشقابی دریافت کننده، قادر به ارسال اطلاعات نمی باشد و تنها آنها را می گیرد. هنگامیکه بک بشقاب ماهواره ای روبروی جهت ارسال سیگنال ها از طرف ماهواره واقع می شود، سیگنال ها را پس از برخورد با سطح منحنی شکل خود به سمت مرکز یا کانون سهمی متمرکز نموده و منعکس می کند، درست همانند یک آینه مقعر که نور را به سمت نقطه معینی، متمرکز می کند.

در حالت آرمانی که هیچ مانعی میان مسیر ماهواره تا آنتن گیرنده وجود ندارد، آنتن های بشقابی سیگنال ها را با بهترین و بیشترین وضوح دریافت می کنند. در حالتی که نیاز به دریافت سیگنال های دو یا چند ماهواره بوسیله یک بشقاب داریم، می بایست آن ماهواره ها در فضا نسبت به یکدیگر نزدیک باشند. در نقطه کانونی یا محل تمرکز سیگنال های منعکس شده از آنتن، همواره به یک قطعه مبدل کاهنده نویز نیاز می باشد که به آن (ال ان بی[۱۰]) نیز گفته می شود. این وسیله، سیگنال های اصلی را تقویت کرده و سیگنال های رادیویی اضافی را که حامل اطلاعات و تصاویر نمی باشند (امواج رادیویی متفرقه و مزاحم) ر ا از آن جدا می نماید، سپس آنها را به سمت گیرنده ماهواره ای هدایت می کند.[۱۱]

۱-۱۷-۷ گیرنده ها [۱۲]

آخرین بخش از سیتم پخش تلویزیون ماهواره ای، گیرنده می باشد. این بخش انجام ۴ وظیفه اساسی را بر عهده دارد.
۱ - رمزگشایی و آشکارسازی سیگنال های دریافتی

۲- دریافت سیگنال ها با فرمت (ام پی ای جی-۲)[۱۳] و تبدیل آنها به فرمت آنالوگ برای استفاده و پخش در تلویزیون های معمولی

۳- تشخیص و استخراج سیگنال های مربوط به یک کانال خاص، از میان گستره وسیع سیگنال های دریافتی کانال های مختلف، بطوریکه در هر لحظه که شما کانال را تعویض می کنید، سیگنال های مربوطه نیز به سرعت تعویض می شوند. بر این اساس شما قادر خواهید بود تا در هر لحظه فقط یک کانال رادیویی یا تلویزیونی را بشنوید یا ببینید نه بیشتر.

۴- دریافت اطلاعات کمکی مختلف از قبیل ساعات پخش برنامه ها، لیست برنامه های روزانه و هفتگی، و یا تله تکست ماهواره ای.

گیرنده ها علاوه بر موارد یاد شده، بر حسب تولید کننده، امکانات مختلفی را در اختیار کاربران قرار می دهند، از جمله امکان ضبط برنامه ها بر روی حافظه سخت خود و امکان پخش مجدد یا انتقال آنها بر روی رایانه. همچنین امکان فعال نمودن قفل های مختلف دسترسی و یا فیلتر کردن برخی از کانال ها بر حسب محدودیت های سنی و انتخاب سطوح دسترسی متفاوت.[۱۴]

 

 

[۱] - معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۱۵۰

 

[۲]  DISH

[۳] - معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۱۵۲

 

[۴] c

[۵]  KU

[۶]  DTH

[۷] - معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۱۵۳

 

[۸] - مهناز ۀ کمالی راد ،ارتباطات جدید ، انتشارات الوند ، تهران ،۱۳۸۳،ص۴۹

 

[۹] - ماهینی ،محمد اسماعیل ، تکنولوژی های مدرن ،تهران ، انتشارات البرز،چاپ اول ،۱۳۹۱، ص۸۸

[۱۰]  Low Noise Blockdown converter

[۱۱] - ماهینی ،محمد اسماعیل ، تکنولوژی های مدرن ،تهران ، انتشارات البرز،چاپ اول ،۱۳۹۱، ص۸۹

[۱۲] receiver

[۱۳] MPEG-2

[۱۴] - ماهینی ،محمد اسماعیل ، تکنولوژی های مدرن ،تهران ، انتشارات البرز،چاپ اول ،۱۳۹۱، ص۹۰-۸۹

تاریخچه ماهواره تلویزیونی :

اولین کسی که ایده ارتباط ماهواره ای را مطرح کرد نه مهندس بود و نه کسی که در کارهای فنی سررشته داشت ولی نگاه بسیار عمیقی نسبت به دنیای پیرامون خود داشت و به اصطلاح آینده نگر بود. این شخص اسمش آرتور سی کلارک بود. آرتور سی کلارک ایده ارتباط ماهواره ای را در مقاله ای به نام اکستراترستریال رلایس[۱] در سال ۱۹۴۵ مطرح کرد. به این صورت که با قرار دادن ۳ ماهواره در مدارژئوسنکرون می توان کل کره زمین را تحت پوشش ارتباط ماهواره ای قرار داد.

دانلود تحقیق و پایان نامه

آرتور سی کلارک هر چند با طرح این ایده به تلویزیون ماهواره ای فکر نکرده بود ولی آنقدر عمر کرد تا ببیند که مقاله او الهام بخش تلویزیون ماهواره ای شد. اولین ماهواره ای که برای فرستادن سیگنال تلویزیونی بکار رفت , ماهواره تل استار در سال ۱۹۶۲ بود که سیگنال های تلویزیونی را از اروپا به آمریکا می فرستاد. در آن سال ها سیگنال تلویزیونی را ایستگاه های زمینی با تجهیزات پیشرفته آن زمان (که الان همان دستگاه ها بسیار پیش پا افتاده شده اند) میگرفتند و به صورت امواج تلویزیونی به اصطلاح رله می کردند. شاید برایتان جالب باشد که اولین شبکه ملی تلویزیون ماهواره ای در سال۱۹۶۷ توسط شوروی سابق راه اندازی شد. این شبکه اربیتا[۲]  نامیده شد و کانال های تلویزیونی را به ایستگاه های زمینی می فرستاد و آنها نیز به نوبه خود سیگنال ها را به صورت زمینی از طریق کابل به تلویزیون های خانگی رله می کردند. سال ۱۹۷۴ اولین دسترسی سیگنال از ماهواره به تلویزیون به کمک رسیور و به طورمستقیم آزمایش شد. در آن سال ها این کار بسیار گران تمام می شد و برای تجاری شدن هنوز سالها وقت نیاز داشت با این حال بیشتر مورد استفاده شرکت های تلویزیون کابلی برای گرفتن تصویر و رله کردن آن بر روی کابل و رساندن آن به خانه مشتریان خود بکار گرفته می شد. استفاده شخصی از سیگنال ماهواره هنوز وجود نداشت. هر چند در همان دهه ۷۰ میلادی یک پروفسور دانشگاه استنفورد آنتن و دستگاه بزرگی را برای استفاده شخصی خود درست کرد که می توانست صد ها کانال تلویزیونی ماهواره ای که برای استفاده شرکت های تلویزیون کابلی آن زمان استفاده می شد ، دریافت کرده و به تماشای فیلم های مورد علاقه خود بپردازد. این پرفسور که تایلور هاوارد [۳] نام داشت بعد از مدتی دیدن فیلم های مورد علاقه خود از طریق آنتن و دستگاه ابداعی خود دچار وجدان درد می شود و یک چک به مبلغ ۱۰۰ دلار برای شرکتی که کانال ها را بر روی ماهواره قرار می داد ، فرستاد تا از این طریق دین خود را بابت دیدن کانال ها پرداخت کرده باشد. اما بعد از مدتی با کمال تعجب دید که چک او توسط شرکت بازگردانده شده و ضمن نپذیرفتن ۱۰۰ دلار برای جناب پروفسور نوشتند که شرکت مذکور فقط طرف قرارداد شرکت های بزرگ کابلی است نه افراد شخصی. این کار هوارد مثل بمب تو دنیای تکنولوژی ارتباطی صدا داد و عده ای را به فکر دریافت مستقیم کانال های تلویزیونی از ماهواره انداخت. [۴]

سال های بین ۱۹۸۱ و ۱۹۸۵ را می توان سال های توسعه آنتن های بشقابی خیلی بزرگ برای دیدن کانال های ماهوا ره ای نامید. ولی هنوزکاملا همه گیر نشده بود .آنهم بیشتر به خاطر قیمت. در سال ۱۹۸۱ یک دستگاه آنتن با رسیور ماهواره حدود ۱۰,۰۰۰ دلار برای مصرف کننده آب می خورد . در اواخر سال ۱۹۸۵ این مبلغ به ۳۰۰۰ دلار کاهش یافت. قطر آنتن ها در آن زمان به ۲ متر و حتی بیشتر هم می رسید. اواخر دهه هشتاد بود که آنتن ماهواره نسبتا همه گیر شد. البته در ایران با چند سال تاخیر یعنی اوایل دهه نود بود که آنتن ماهواره اول در سطوح مرفه جامعه و با ارزان شدن بیشتر آن به سایر لایه ها و طبقات اجتماعی رسوخ کرد.

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

امروزه با قیمت نسبتا نازل می توان یک دستگاه کامل ماهواره تهیه کرد. با وجود این کاهش هنوز وقتی که مشتریان ما در مورد قیمت یک دستگاه کامل به همراه نصب از ما می پرسند و ما قیمت حدود ۲۵۰ دلاری (۱۸۰۰ کرون سوئد) را به آنها پیشنهاد می دهیم ، برخی باز هم چانه می زنند تا تخفیف بیشتری نصیبشان شود. به باورم این عادتی است ریشه دار در الگوی خرید ما ایرانیان که جنسی ولو با قیمت ارزان هم که باشد باید چانه بزنیم. بعد ها شاید در مورد فرهنگ چانه زنی بیشتر بحث کنم و نشان خواهم داد که چگونه چانه زنی در جوامع صنعتی کارکرد خود را از دست داده است.

 

۱-۳ پیشینه ظهور کانال های فارسی زبان  :

اختراع رادیو در اواخر قرن نوزدهم، روش های تبلیغاتی سیاسی در عرصهُ بین الملل را به طور کلی متحول کرد و این امکان را به وجود آورد که پیام ها بدون آنکه نیازی به حضور فیزیکی باشد ؛ به این سو و آن سوی مرزها فرستاده شود و همین امر موجب شد که از دهه های آغازین قرن بیستم ، رادیو به مهمترین رسانهُ تبلیغات سیاسی تبدیل گردد. به طوری که میزان علاقه و توجه به رادیو در دههُ ۱۹۲۰ با شروع به کار ایستگاه های فرستنده و کانال های رادیویی یکی پی از دیگزی در جهان به سرعت افزایش یافت و تغییر موج رادیو به امید گرفتن ایستگاه های خارجی در اغلب کشور ها به یک  سرگرمی تبدیل شد . اما شبکه های تلویزیونی از ابتدای پیدایش تا اواسط دهۀ ۱۹۸۰، به دلیل محدودیت های سخت افزاری تنها یک رسانهُ داخلی ، ملی و محلی قلمداد می شدند .[۵] البته پیش از ورود ماهواره به ایران ، بیش ۳۲ رادیو بر اساس تخمین هایی که زده شده برای ایرانیان داخل وخارج برنامه پخش می کردند که عبارتند از:

۱٫رادیو بی بی سی

۲٫رادیو آمریکا

۳٫رادیو آلمان

۴٫رادیو تاجیکستان

۵٫رادیو ترکیه

۶٫رادیو رومانی

۷٫رادیو صدای ایران

۸٫رادیو فرانسه

  1. رادیو مسکو

۱۰٫رادیو اسرائیل

۱۱٫رادیو چین

  1. رادیو ژاپن
  2. رادیو پیام دوست

۱۴٫رادیو ایران

۱۵٫رادیو عربستان

۱۶٫رادیو شبکهُ فارسی

۱۷٫رادیو صدای آشنا

۱۸٫ردایو صدای پژواک[۶]

آخرین رادیو یعنی رادیو فردا با سرمایه گذاری دولت آمریکا پخش برنامه های خبری و موسیقی  به زبان فارسی را با هدف قرار دادن جوانان ایرانی آغار کرد[۷] .

این سیگنال به همراه اینترنت ، فکس و تلفن بی سیم ایران را به سایر بخش های دهکدۀ جهانی متصل کرده اند (انتخاب /۱۳ آبان ۸۲ ) البته پس از پرتاب نخستین قمر مصنوع به مدار زمین موسوم به اسپوتنیک در چهارم اکتبر ۱۹۵۷ توسط اتحاد مجاهیر شوروی ، رمینۀ عصر جدیدی در تکنیک های ارتباطی به وجود آمد تا تلاش های بعدی برای پرتاب ماهواره های ارتباطی واقعی انجام پذیرد … به طوری که آمریکایی ها توانستند از ماهوارۀ تله استار برای پخش بازی های المپیک جهانی ۱۹۶۴ توکیو از طریق شبکه های تلویزیونی کمک بگیرد .[۸]

 

۱-۴ دسته بندی ماهواره های ارتباطی :

به هر ترتیب ، ماهواره های ارتباطی را از نظر روند تاریخی پیدایش و کربرد های آنها ، به سه نوع طبقه بندی می کنند که عبارتند[۹] :

۱-۴-۱ ماهواره های ارتباطی نقطه به نقطه:

نخستین ماهواره های ارتباطی ، ماهواره های ارتباطی نقطه به نقطه نامیده می شدند ، زیرا فقط می توانستند پیام ها را از یک فرستنده به یک ایستگاه گیرندۀ نیرومند برسانند تا از آنجا برای استفاده عمومی پخش شوند .

 

 

۱-۴-۲ ماهواره های ارتباطی توزیع کننده :

بعد از ماهواره های ارتباطی نقطه به نقطه ساخته و به فضا پرتاب شدند و توانایی آن را داشتند که پخش برنامه های تلویزیونی جهانی را تقریباً به صورت « شبه مستقیم » در آورند . زیرا علائم تلویزیونی منتقل شده از طریق این ماهواره ، بودن استفاده از ایستگاه های تقویت کنندۀ زمینی ، مستقیماً به فرستنده های تلویزیونی معمولی انتقال یافت و از آنا برای استفاده عمومی پخش می کردید.

 

۱-۴-۳ ماهواره های ارتباطی پخش مستقیم :

بعد از ساخت و استفاده از ماهواره های توزیع کننده برای پخش برنامه های تلویزیونی ، تلاش های برنامه ریزی شده ای انجام یافت که ماهواره هایی ساخته و پرتاب شوند که بتوانند برنامه های تلویزیونی را در سراسر جهان ، مستقیما ً از فرستنده به دستگاه های گیرندۀ تلویزیونی شخصی برسانند. نخستین آزمایش ها برای بهره گیری از این نوع ماهواره های ارتباطی در سال ۱۹۷۳ از سوی ایالات منحدۀ آمریکا در هشت ایالت با پخش دو ساعت برنامه تلویزیونی آغاز شد ، و نهایتا در اواسط دهۀ ۱۹۸۰، نخستین ماهواره های ارتباطی پخش مستقیم (برنامه های تلویزیونی ) برای استفادۀ عمومی در غرب به مدار زمین فرستاده شدند[۱۰] .

 

 

 

۱-۵ پیسشینۀ آنتن های ماهواره ای در آسیا

تا سال ۱۹۹۱ که هنوز شبکه آسیا استا [۱۱] شروع به کار نکرده بود ، به جزء چند کشور ، بقیه کشور های آسیایی فقط به تلویزیو محلی دسترسی داشتند، اما با گشایش این شبکه و پوشش ۳۸ کشور آسیایی ، وضعیت کاملاً تغییر کرد . در آن زمان در ۱۰۲ کشور جهان ، تلویزیون مستقیماً توسط دولت کنترل میشد . « یونسکو » در این مورد نوشت : «حتی در دموکراتیک کشورها ، مقامات سیایس هرگز دست به طور کامل از نفوذ بر این صحنه کوچک دست نکشیده اند».

ده سال قیل از تاسیس شبکه استار ، لوین تلویزیونی بیکگاه از طریق ماهواره ، در کرۀ جنوبی اتفاق افتاد.
از سال ۱۹۸۱ ، تلویزیون ژاپن به پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای دست زد ، به طوری که این برنام هاز طریق آنتن بشقابی در کره جنوبی قابل دریات بود. دولت کرهۀ جنوبی ابتدا از ورود آنتن های بشقابی و ملزومات آن جلوگیری کرد ، اما وقتی فشار آمریکا برای تجارت آزاد بر دولت آن افزاش یافت ، ناچار پس از ۸سال ، این ممنوعیت را حدف کردو در سال ۱۹۸۹، استفاده از این وسیله را آزاد اعلام کرد. بنابر این دو سال قبل از شروع به کار بیگانگان را دریافت می کردند. [۱۲]

علی رقم تمام تبلیغاتی که برای استفاده از آنتن های ماهواره ای می شد در سال ۱۹۹۳ ، تعداد آنتن های ماهوارهای برای هر یک صد هزار نفر جمعیت در کره جنوبی ۴۳ دستگاه بر آورد شد که از اردن ، لبنان ، تایلند ،پکستان و هند کمتر بود.

یک سال قبل از گشایش شبکه استار ، وقوع جنگ خلیج فارس و حمله آمریکا و متحدانش به عراق سبب شد که توجه به ماهواره ، به ویژه در منطقه خلیج فارس و از همه بیشتر ، عربستان سعودی شکل گسترده ای به خود بگیرد.
به این ترتیب یک سال پیش از گشایش شبکه استار ، برخی از جوامع آسیایی از جمله عربستان سعودی، سریلانکا و … نخستین تجربه را در دستیابی به اطلاعات دست اول به ظاهر کنترل نشده از طریق شبکه مهواره ای تلویزیون سی ان ان کسب کردند (میزان بینندگان شبکه ماهواره ای سی ان ان از هنگام آغاز بحران خلیج فارس تقریباَ دو برابر شد ) .

بحران اشغال کویت و مشارکت عربستان سعودی در آزاد سازی کویت از تهاجم عراق نیز موجب روی آوردن مردم عربستان به تهیه بشقاب های آنتن ماهواره ای برای دریافت تصاویر خبری شبکه سی ان ان _ا ز آنچه در یک جنگ غیر مترقبه در حال رخ دادن بود _ شد . این آ«تن ها ایتدا در هتل های جده . پس از آن در منازل اشراف عربستان نصب شد . آنتن های قوی حتی این توانایی را برای آنتن های معمولی همسایگان فراهم می کرد که امواج صادره را از نزدیکترین آنتن بشقابی دریاقت کنند. [۱۳]

همان گونه که گفته شد ، تاسیس شبکه استار  نقطعه عطفی در تاریخ دریافت برنامه های تلویزیونی جوامع بیگانه در آسیا محسوی شد.

شبکه تلویزیون استار ، زمانی آغار به کار کرد که ۱۴ سال از نخستین تجربه در پخش مستقیم برنام ههای تلویزیونی از طریق ماهواره گذشته بود و بسیاری از شبکه های تلویزیونی دیگر در آمریکا و اروپا از مدت ها پیش مشغول پخش برنامه بودند ، مانند اینتل ست در آمریکا ، سمفونی ، آسترا ،کپرنیک ، ایتال ست ، تله کام و … در اروپا ، رادوگا ، گوریزیو در روسیه و غیره . اما در میان انواع و اقسام ماهواره های پخش مستقیم برنامه های تلویزیونی ، ماهواره مورد استفاده شبکه استار  از اهمیت ویژهای بر خوردار بود . اهمیت این ماهواره ار آن جهت بود که بیشترین سکنه سیاره زمین و پهناور ترین قاره آن را زیز پوشش می شد و از این نظر تا سال ۱۹۹۲ کاملا موفق بود. شبکه مذکور در نخستین سال پخش برنام ههای خود ، ۶۵ میلیون دلار آگهی دریافت کرد . نرخ آگهی در سال اول عملکرد آن ، بین ۱۲۰۰ تا ۱۶۸۰ دلار برای هر ۳۰ ثانیه بود . ضمن آنکه هرگاه آگهی دهنده ای حداقل ۲ کیلیون دلار آگهی به شبکه استار  می پرداخت ، همه از این تخفیف ویژه بر خوردار می شد و هم آگهی او در ساعات پر بیننده تر به پخش می رسید . به این ترتیب ، محاسبات نشان می داد که شبکه استار  ، درهمان نخستین سال عملکرد خود ۲۲ در صد از سرمایه گذاری اولیه را بازگردانهد بود و در واقع را اندازی این شبکه برای سرمایه داران آن کاملا سود آور بود چرا که قواعد مربوط به عرضه کالا و جلب مشتری را در عملکرد خود رعایت کرده بود. بر اسال این قواعد ، از دیدگاه صاحبان آگهی ، بینندگان بیشتر و ثابت تر می توانند انگیزه گزینش منبع ارسال و پخش آگهی محسوب شوند و به همین دلیل شبکه استار  برای تامین خواست آگهی دهنده و در نتیجه دستیابی به آگهی بیشتر و درآمد و سود بالاتر در جستجوی راه های افزایش تعداد گیرندگان پیام و جلب گزینش آنان به سوی کانال های ماهواره ای در مقابل کانال های تلویزیون محلی و فرستنده های زمینی بود . در همان زمان ، در برخی از گزارش های منتشر شده در ایران ، گفته می شد محتوای شبکه تلویزیونی استار  به گونه ای تهیه شده است که با طبع آسیایی ها تا حدودی سازگاری داشته باشد و این امر ، یکی از مهم ترین دلایل برای رعایت قواعد مربوط به جلب صاحبان آگهی بود. [۱۴]

برای مثال ، خبرگزاری جمهوری اسلامی در تلتکس شماره ۱۵۸ مخابره شده از دهلی نو در تاریخ ۲۰/۱۲/۷۰
( همزمان با راه اندازی شبکه استار  ) نوشت : « … برنامه کانال های مختلف استار تی وی در حال حاظر ، با زیرکی خاص تهیه و پخش می شود . در این برنامه ها که به نظر میرسد به طور مرحله ای به اجرا در می آید ، سعی شده است به آرامی ، فرهنگ غرب ارائه شود . در این روند ، ظرایف خاص روحی و فرهنگی مردم آسیا نیز در نظر گرفته شده است» .

زیرکی مذور چیزی نیست جز همان زیرکی که هر صادر کننده کالایی از طریق آن سعی دارد با دستیابی به مشخصات سلیقه و نیاز مصرف کنندگان کالای خود را با آن منطبق کند.در بخش تحقیق و توسعه موسسات صنعتی به چنین مقوله ای بسیار توجه می شود . برای مثال ، شرکت ژاپنی لوازم خانگی ناسیونال در دهه ۱۹۷۰ با آگاهی از سلیقه و ذائقه ایرانی ، پلوپز برقی ناسیونال را صرفا برای صدور به ایران طراحی کرد. اما باید دید که چنین پدیده ای در مورد « پیام » آن هم برای جوامع ۳۸ کشور آسیایی نتا چه حد امکان پذیر است ؟ این سؤال بسیار مهمی است که پاسخ آن کمتر مورد توجه قرار گرفته است.

در آن زمان ، شبکه استار  به طور شبانه روزی از یک کانال سریال های تلویزیونی ، فیلم های سینمایی و برنامه های سرگرم کننده[۱۵] پخش می کرد و از کانال های دیگر اخبار بی بی سی، ورزش[۱۶]  ، موسیقی غربی و شوهای تلویزیونی وی تی وی[۱۷] وقبالا ام تی وی [۱۸]یک کانال هم به زبان هندی[۱۹] اختصاص یافته بود و کانال های دیگری به زبان های چینی، برمهای و پاکستانی. [۲۰]

در همان سال ها ، به زودی رقبای دیگری نیز پیدا شدند ، از ۲۵ می ۱۹۹۴ (چهارم خرداد ۱۳۷۳)شبکه اوربیت[۲۱] با پوشش تلویزیونی خود در سطح آسیا به شبکه استار  پیوست و منطقه خاورمیانه و شمال آفریقا را زیر پوشش قرار داد.طیق اظهار گردانندگام ماهواره ، مخاطبان این شبکه که برنامه های تلویزیونی شبکه های آمریکا را که مستقیما عرضه می کرد ، از طبقات بسیار مرفه خاورمیانه بودند . از خصایص دیگر آ« نیز وجود پنج کانال به زبان عربی بود.
تحولات مربوط به ماهواره های پخش مستقیم برنامه های تلویزیونی در سطح آسیا به قدری سریع بود که همه ، حتی محققان علوم ارتباطات را سر در گم کرده بود . کارول ترزنکوف[۲۲] یکی از متخصصان برنامه ریزی رسانه ها در شبکه آزانس خاورمیانه در لندن گفت : « تخولات رسانه ها در خاورمیانه به قدری سریع است که برنامه ریزان و پژوهشگران ارتباطات به یک کابوس تبدیل شده است . در آن زمان ، مجله پیام یونیکو نوشت :« همه ما در مواجهه با تلویزوین – این جعبه اسرار آمیز – که تنها چند دهه پیش از این ، ناگهنا ظهور کرد ، راه خود را در هر دو سوی صفحه آن می یابیم . در یک سو تکنیک های مداخله و نفوذ ، توسعه و افزایش می یابند و در سوی دیگر، بینندگان به تدریج یاد می گیرند تا دروغ را بر ملا سازند ، شواهد دروغ را در تصویر کشف کنند ودر مقابل موانع ایجاد شده توسط تلویزیون ، که تا کنون مطیع و منقاد آن بودند ، مقاومت کنند». اما رویداد های بعدی در برخی از کشور های آسیایی نان داد که سر گرمی مورد بحث کارول ترزنکوف نه تنها در آن سال ها که حتی امروز نیز ادامه دارد. [۲۳]

 

 

[۱] Extraterrestrial Relays(1945)

[۲] Orbita

[۳]  H. Taylor Howard

[۴] - میرزایی ، محمد ، تکنولوژی ماهواره ها ، گاهنامه دانشگاه علم و صنعت، شماره ۳ ، ۱۳۸۸ ، ص ۱۸

 

[۵] - جبارلوی شیستری ، کاظم  ، تهاجم فرهنگی –آسیبها و راهکارها ، جلد اول ،تهران ، انتشارات نگاه ،چاپ اول ،۱۳۸۲، ص ۱۵۹

 

[۶] - ضیایی پور ،یاسر ، «جهان و ارتباطات  »، فصلنامه رسانه - دفتر مطالعات و برنامه ریزی رسانه ها ، سال اول ،پاییز۱۳۹۰ ، ص۸۳

[۷] - سالاری ، مریم، رسانه های بیگانه ، جلد اول ،تهران ، انتشارات ارجمند،چاپ اول ،۱۳۸۱، ص ۹۱

[۸] -معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،چاپ اول ،۱۳۷۱،ص ۲۹۴-۲۹۵٫

[۹] - معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۲۹۶-۲۹۹٫

[۱۰] معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۲۹۹-۲۹۸٫

[۱۱]  STA (Region Satelite Television Asia(

[۱۲] - معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۳۰۰

[۱۳] - ضیایی پور ،یاسر ، «جهان و ارتباطات  »، فصلنامه رسانه - دفتر مطالعات و برنامه ریزی رسانه ها ،،پاییز۱۳۹۰ ، ص۴۹

[۱۴] - ماهینی ،محمد اسماعیل ، تکنولوژی های مدرن ،تهران ، انتشارات البرز ،۱۳۹۱، ص۱۰۳

[۱۵]  PLUS

[۱۶] Prime Sport

[۱۷]  vtv

[۱۸]  MTV

[۱۹]  ZEE TV

[۲۰] اسدی ،مرضیه ،ماهواره و آسیبهای فردی و اجتماعی ، تهران ،انتشاران سروش ، ۱۳۸۹،ص۷۱

[۲۱]  ORBIT

[۲۲]  Carole Trznkoff

[۲۳] - اسدی ،مرضیه ،ماهواره و آسیبهای فردی و اجتماعی ، تهران ،انتشاران سروش ،۱۳۸۹،ص۷۲