وبلاگ

مفهوم دارنده­ی وسیله نقلیه یکی از مفاهیم مبهم و مورد انتقاد موجود در قانون بیمه اجباری ۱۳۴۷ بود، به نحوی که تعیین مصادیق آن همواره با ابهاماتی روبرو بود.

ماده ۱ قانون بیمه اجباری سابق، دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی اعم از این­که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند را مسئول جبران خسارات بدنی و مالی اشخاص ثالث قرار داده بود، بی آنکه در ماده یا تبصره­ای به تبیین مفهوم دارنده بپردازد. به همین خاطر از همان ابتدای تصویب قانون مزبور این سؤال مطرح بود که آیا مراد قانون­گذار از  دارنده مالک وسیله نقلیه است یا متصرف آن و یا شامل هر دو می­ شود؟[۱]

از جمع مواد ۱ و ۳ قانون سابق به خوبی بر می­آمد که مقصود از دارنده، مالک اتومبیل است. چرا که ماده ۱ دارنده را موظف به بیمه نمودن مسئولیت خویش در برابر اشخاص ثالث کرده بود و ماده­ی ۳ مقرر می­داشت: “از تاریخ انتقال وسیله نقلیه کلیه تعهدات ناشی از قرارداد بیمه به منتقل‌الیه وسیله نقلیه منتقل می‌شود و انتقال گیرنده تا پایان مدت قرارداد‌بیمه بیمه‌گذار محسوب خواهد شد و مکلف است ظرف پانزده روز از تاریخ انتقال وسیله نقلیه به خود مراتب را به طریق اطمینان بخشی با ذکر‌مشخصات کامل خود به بیمه‌گر اعلام کند.”

اما بر اساس این مواد، معلوم نبود که دارنده محسوب شدن مالک به دلیل حق عینی او بر وسیله­ی نقلیه است یا به خاطر سلطه و تصرف فیزیکی که بر آن دارد؟

برای دستیابی به پاسخ این سؤال چاره­ای جز تکیه بر اصول کلی حقوقی و تمرکز در راه­حل­های اتخاذ شده در نظام­های حقوقی دیگر وجود نداشت. در حقوق فرانسه مسئولیت ناشی از حوادث رانندگی تنها متوجه افرادی است که در ایجاد آن دخیل بوده ­اند. بنابراین در این نظام حقوقی دارنده وسیله نقلیه لزوماً مالک آن نیست و کسی ریسک وسیله نقلیه را برعهده دارد که آن را در اختیار دارد و بعبارت بهتر نگه­دارنده­ی آن است.[۲]

در حقوق انگلیس در مواردی که مالک اختیار و کنترل و بهره ­برداری از اتومبیل را به دیگری واگذار می­ کند،‌ مسئول خسارات ناشی از آن نیست.[۳] همین عقیده با اختلاف­هایی در حقوق کشورهای ژرمن و مشخصاً آلمان پذیرفته شده است.[۴]

به این نحو مشخص شد که در نظام­های حقوقی مختلف دارنده وسیله نقلیه لزوماً مالک آن نمی ­باشد بلکه در مواردی که اختیار و کنترل و انتفاع از آن به دیگری واگذار شده است هم او باید به عنوان دارنده شناخته شود.

به این ترتیب حقوق­دانان ایرانی نیز همین دیدگاه را در خصوص مفهوم دارنده مذکور در قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی ۱۳۴۷ قابل اعمال دانسته و بر این عقیده شدند که مراد از دارنده­ی وسیله نقلیه همان متصرف و نگه­دارنده­ی آن است. اما از آن­جا که در اغلب موارد وسیله نقلیه در اختیار مالک است لذا اطلاق عنوان دارنده به او ناظر به مورد اغلب است.

پس برای این­که کسی دارنده وسیله نقلیه تلقی شود کافی است بر آن تصرف داشته باشد و داشتن حق عینی بر وسیله­ی مزبور به هیچ وجه در این ارتباط مؤثر نیست.[۵]

تمییز مفهوم دارنده بر اساس قانون بیمه اجباری مصوب ۸۷ چندان دشوار نیست. تبصره یک ماده ۱ قانون در تعریف دارنده بیان می­دارد: “دارنده از نظر این قانون اعم از مالک و یا متصرف وسیله نقلیه است و هر کدام که بیمه‌نامه موضوع این ماده را تحصیل نماید تکلیف از دیگری ساقط می‌شود.”

بنابراین در قانون جدید به صراحت متصرف وسیله نقلیه دارنده آن محسوب گردیده است و در صورت بروز خسارت از جانب وی او مسئول جبران خسارت خواهد بود.

با این وجود معلوم نیست که منظور از عبارت “مالک یا متصرف” مذکور در تبصره­ی فوق آن است که هم مالک و هم متصرف به استقلال و به صورت هم عرض دارنده محسوب می­شوند یا این­که منظور آن بوده که در برخی حالات مالک و در برخی دیگر متصرف دارنده محسوب می­شوند؟

به نظر می­رسد با عنایت به مطالبی که در خصوص تبیین مفهوم دارنده در زمان حکومت قانون سابق گفته شد، دارنده علی­الاصول کسی است که مدیریت و کنترل وسیله­ی نقلیه را بر عهده داشته و بر آن تسلط دارد. بنابراین باید عقیده دوم را در ارتباط با تبصره ماده مذکور پذیرفت . در فرضی که مالک، وسیله نقلیه را به بنگاه اجاره می­دهد دارنده را همان مستاجر دانست.[۶] سؤالی که در این ارتباط مطرح می شود این است که آیا لغت متصرف مذکور در تبصره­ی ۱ ماده­ی یک قانون جدید شامل غاصبین و سایر متصرفان غیرقانونی نظیر سارقان نیز می­گردد. پاسخ این سوال را باید در تبصره­ی ۲ ماده­ی یک قانون مذکور جستجو کرد. به موجب این تبصره، “مسؤولیت دارنده وسیله نقلیه مانع از مسؤولیت شخصی که حادثه منسوب به فعل یا ترک فعل او است نمی‌باشد. در هر حال خسارت وارده از محل بیمه‌نامه وسیله نقلیه مسبب حادثه پرداخت می گردد.”

لذا کافی است وسیله­ی نقلیه سبب وقوع حادثه باشد. تا خسارت­های به وجود آمده از محل بیمه نامه­ی آن قایل پرداخت باشد. در واقع قانون بیمه­ی اجباری ۱۳۸۷ بیمه­ی موضوع خود را بیش از آن­که وابسته به شخص سازد به وسیله­ی نقلیه وابسته کرده است. فلسفه­ی این بینش را باید حمایت هر چه بیشتر از زیان دیدگان حادثه رانندگی دانست چرا که اگر غاصب و سارق وسیله­ی نقلیه را متصرف ندانیم و به این بهانه شرکت بیمه از جبران خساراتی که توسط آن ها به بار آمده شانه خالی کنند، در فرد اعسار و عدم تمکن ایشان خسارات وارد به اشخاص ثالث جبران نشده باقی می ماند لذا تحت پوشش قرار دادن مسئولیت متصرف غیرقانونی توسط بیمه را باید راه حلی در جهت تضمین هر چه بیشتر حقوق اشخاص زیان دیده محسوب کرد. که در قانون جدید براساس قسمت دوم تبصره ۲ ماده یک مورد تصریح واقع گردیده است. منتهای مراتب از آن جا که غاصب نباید از قبل امر غیرقانونی خود امتیازی به دست آورد بیمه گر پس از جبران خسارت از زیان دیدگان حق رجوع به او را دارا می باشد.[۷] نکته­ی قابل توجه دیگر دایره شمول و قلمرو لغت مالک در تبصره یک ماده­ی مذکور است. لفظ مالک این سؤال را به ذهن متبادر می­سازد که آیا مقصود از مالک تنها مالک به موجب سند رسمی است یا مالکین به موجب اسناد عادی و قولنامه­ها نیز در قلمرو لغت مالک قرار می­گیرند. به نظر می­رسد پس از بحث پیشین و قرار دادن متصرفین غیر قانونی در قلمرو لغت متصرف مذکور در ماده، شکی در خصوص مالک دانستن مالکین به موجب سند عادی یا قولنامه نمی­ماند. چرا که گذشته از این­که این دیدگاه در جهت سیاست حمایت از زیاندیدگان تصادفات رانندگی است، مطابق عرف و قانون نیز این اشخاص مالک محسوب می­شوند.

 

 

[۱] . کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۲،حقوق مدنی، وقایع حقوقی، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم، ص ۱۴۶٫

[۲] .  کاتوزیان، ناصر، مسئولیت خاص دارنده اتومبیل، ص۳۱٫

[۳] . بابایی، ایرج، حقوق بیمه، ص۱۲۸٫

[۴] . عبدی مصباح، یونس، مقایسه تطبیقی بیمه شخص ثالث در حقوق ایران و انگلستان، ص۹٫

[۵] . امامی پور، محمد،۱۳۸۰، بررسی قانون بیمه شخص ثالث و چگونگی آراء صادره ، طرح پژوهشی ، بیمه مرکزی ایران، ص۳۵٫

[۶] . کاتوزیان، ناصر، همان، ص۳۳٫

۲- تعریف اصطلاحی شرط

۲-۱ فقها

فقها در حقوق اسلامی در بیان معنای اصطلاحی شرط نظرات گوناگونی را ابراز داشته اند:

-گروهی معتقدند شرط، چیزی است که عقد یا ایقاع بر آن معلق می­ شود، یعنی شرط قیدی برای اصل عقد می­گردد، به گونه­ای که انشاء یا منشا- برحسب دیدگاه های مختلف – معلق به حصول شرط می­ شود. به عبارت دیگر، نفس التزام معلق بر چیزی ( شرط ) می­گردد،[۱] همانند بیع معلق.

- گروهی دیگر شرط را عبارت است از التزام دیگر در ضمن التزام عقدی؛ بدون اینکه « ملتزم به » (شرط) قیدی برای اصل عقد باشد. به عبارت دیگر، تعهدات فرعی و التزام در ضمن معامله را شرط یا شرط ضمن عقد می­نامند، همانند اینکه شخص کالایی را خریداری می کند و در ضمن آن انجام دادن عملی را به عهده فروشنده می­گذارد. شروط ضمن عقد مختلف هستند و به طور کلی به شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت تقسیم شده ­اند.

- فقیه دیگری معتقد است شرط به مفهومی که در باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری بیان شده عبارت است از چیزی که تاثیر موثر متوقف برآن باشد[۳].

واژه شرط علاوه بر کاربرد در قلمرو عقود و ایقاعات، در باب مسئولیت مدنی و ضمان قهری و نیز در بخش جزایی حقوق اسلامی مورد استفاده فقیهان قرار گرفته است. در این چارچوب، اصطلاح شرط در ردیف «علت» و «سبب» قرار گرفته و فقیهان به بررسی تاثیر علت، سبب و شرط در وقوع حادثه و ایجاد خسارت و نیز میزان مسئولیت هریک پرداخته اند. در این راه فقها به حق از دقت های فلسفی و عقلی چشم پوشیده وبه رابطه سببیت عرفی آنها با ورود خسارت مورد نظر توجه کرده ­اند.

«علت» در اصلاح فلسفی چیزی است که «معلول» زائیده آن است و امری است که از وجودش وجود معلول و از عدمش معلول لازم آید. از این دیدگاه بین علت و سبب تفاوتی نیست[۴].

در اصطلاح فقهی، «علت» چیزی است که فعل به آن نسبت داده می­ شود و «سبب» چیزی است که عدمش موجب عدم حادثه است، ولی از وجود آن الزاما حادثه تحقیق نمی­یابد. به تعبیر دیگر، «سبب» چیزی است که تلف به همراه آن و به واسطه آن، اما یه علت دیگری حاصل می­گردد. به گونه­ای که اگر سبب نبود، علت تاثیری نمی داشت. در این اصطلاح «شرط» آن است که تاثیر موثر متوقف برآن است، اما در علت حادثه مدخلیتی ندارد.[۵] به عبارت دیگر، شرط زمینه ساز تاثیر علت است، اما داخل در آن نیست.

بدین ترتیب مشاهده می­کنیم که مفهوم اصطلاحی سبب و شرط به هم نزدیک است و گاه در منابع فقهی در یک معنا به کار رفته­اند.

۲-۲ حقوقدانان

اگرچه در بین فقها در مورد تعریف شرط اختلافاتی مشاهده می­ شود اما در بین حقوقدانان در معنای اصطلاحی آن اختلافی نیست. قانون مدنی که در بخش های زیادی تقریبا دوره ای ساده از فقه امامیه به زبان فارسی است در فصل چهارم از قسمت دوم از کتاب دوم با عنوان در بیان شرطی که ضمن عقد می شود دسته بندی منظمی ارائه کرده است و منظورش از شرط در معنای اصطلاحی آن همان شرط ضمن عقد یا ضمن العقد است.

بر این اساس بعد از تصویب قانون مدنی حقوقدانان در تعریف شرط اختلافی نداشتند چراکه مبنای بحث آنان هم پیرامون قانون مدنی (به عنوان قانون مادر) است. بنابراین حقوقدانان[۶] شرط ضمن عقد را تعهدی مرتبط به عقد اصلی دانسته ­اند به طوری که رابطه تعهد و عقد اصلی مانند رابطه اصل و فرع است و با انتفاء اصل فرع هم به تبع آن از بین می­رود. در این رابطه در مباحث آینده به تفصیل بیشتری بحث می­کنیم.

 

 

 

 

 

گفتار دوم: اقسام شرط

در یک تقسیم بندی کلی شروط تقسیم می شوند به شروط صحیح و شروط باطل. شروط صحیح خود به سه قسم شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسم شده اند. شروط باطل هم بر دوگونه است فقط باطل و باطل و مبطل که در ذیل احکام آن را به نحو اختصار بیان می­کنیم.

۱-شروط صحیح

قبلا متذکر شدیم که شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می­ شود « شروط ضمن عقد » می­نامند. شروط ضمن عقد گاهی مرتبط با محتوای عقدند، مثل شرط تحویل مبیع در محل خاص، یا شرط بیمه مبیع و امثال آن و گاه مفاد شروط هیچ ارتباطی با محتوای عقد ندارد، مثل آنکه در ضمن عقد بیع منزل شرط شود که بایع یا مشتری یک دست لباس برای دیگری بدوزد.

از نظر فقهای امامیه، اصل برآن است که هرگونه شرطی در هر قراردادی صحیح و لازم الاجرا است. به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها در حقوق معاصر از اصول مسلم است مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شروط ضمن عقد غیر صحیح محسوب شوند، استثناء بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند.[۷]

مرحوم محقق ثانی (ره) در شرح خود بر قواعد علامه حلی برای لازم الوفا بودن شروط ضمن عقد به دلایل زیر تمسک می کند.[۸]

الف) اصل منظور از اصلا در کلام ایشان اصل اباحه است. زیرا به نظر محقق کرکی مقتضای اصل آن است که هرگونه التزامی در ضمن عقد نه تنها صحیح که لازم الوفاست، مگر خلاف آن به موجب دلیل شرعی ثابت گردد.

ب) عموم «المومنون عندالشروطهم»

ج) عمومات وفای به عقد

شروط صحیح ضمن عقد خود بر سه قسم است: ۱) شرط صفت؛ ۲) شرط نتیجه؛ ۳) شرط فعل

۱-۱- شرط صفت

به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می­ شود که در عوضین یا یکی از آن دو وصف خاصی داشته باشد. مانند آنکه خانه­ای فروخته شود و در ضمن عقد، شرط شود که دارای مساحت معینی باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد. شرط صفت در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد نه کلی.

نکته دیگری که در مورد شرط صفت باید بیان شود آن است که شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است و بنابراین ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد به ایجاد صفتی در موضوع معامله، شرط صفت محسوب نمی شود. بلکه این موضوع از اقسام شرط فعل است.

طبق ماده ۲۳۵ قانون مدنی، « هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. »

به عبارت دیگر در صورت فقدان وصف مبیع معین، عمل به شرط ممکن نیست. اگر در مورد مبیع کلی فی الذمه، وصف خاصی شرط شده باشد متعهد باید فرد دارای آن وصف را به متعهد له تسلیم کند، مگر آنکه فرد کلی با آن وصف، دیگر در خارج موجود نباشد.

۱-۲- شرط نتیجه

شرط نتیجه، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد است. اعم از آن که آن عمل حقوقی، عقد باشد یا ایقاع. مثل شرط خیار برای دوطرف یا یکی از آنان و یا برای اجنبی در ضمن عقد بیع و یا وکیل بودن بایع از طرف مشتری یا بالعکس در انجام دادن یک عمل و یا ملکیت یک عین معین برای یکی از طرفین عقد و یا برای اجنبی در اصطلاح فقها به این گونه شروط، شرط غایت هم گفته شده است.

قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۴ « شرط نتیجه » را چنین تعریف کرده است. «شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود» طبق این ماده شرط نتیجه در صورتی صحیح است که حصول نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد. در این صورت نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود. برای مثال نمی توان در ضمن معامله ای شرط کرد که خریدار در تصرف خود غاصب باشد زیرا غصب یک واقعه حقوقی است نه نتیجه یک عمل حقوقی.

۱-۳ شرط فعل

شرط فعل آن است که در ضمن عقد انجام دادن و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین و یا بر شخص ثالث خارجی شرط شود. مثل انکه در ضمن عقد شرط شود بایع خانه را تعمیر کند و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند و یا برای درک ثمن ضامن یا رهن بدهد و یا اینکه مبیع را تا مدت یکسال نفروشد و یا بایع مبیع را قبل از حمل بیمه کند و در نکاح شرط شود که زوج همسر اولی خود را طلاق دهد.

هرگاه مشروط علیه از وفای به شرط تخلف کند، مشروط له می تواند به دادگاه مراجعه و اجبار مشروط علیه را تقاضا نماید.(ماده ۲۳۷ ق.م)

در این صورت دادگاه حکم به انجام شرط خواهد کرد و در صورت امتناع اگر فعل مشروط قائم به شخص مشروط علیه نباشد. یعنی بتوان آن را به وسیله شخص دیگری انجام داد. چنانکه فعل مشروط نقاشی یا تعمیر ساختمان است که دیگران نیز می­توانند انجام دهند، یا انتقال مال معین است که انجام آن بوسیله دیگری نیز امکان پذیر است. در این صورت برابر ماده ۲۳۸ ق.م قاضی می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم کند. اما اگر بدان گونه مشروط قائم به شخص مشروط علیه باشد، یعنی دیگری نتواند آن را بدان گونه که موردنظر بوده انجام دهد، مثل خلق یک اثر هنری بوسیله یک هنرمند برابر ماده ۲۳۹ ق.م مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.[۹]

۱- شروط باطل

شروط باطل طبق قانون مدنی بر دو قسم است ۱-  شروطی که باطل است ولی مبطل عقد اصلی نیست.

۲- شروطی که باطل و موجب بطلان عقد است. در توجیه این تقسیم بندی باید گفت شرط باطل اگر به ارکان اصلی عقد لطمه نزند فقط خود شرط باطل است و مبطل نیست ولی اگر همین شرط باطل در عقد تاثیر کند به گونه ای که به ارکان اساسی عقد خلل وارد کند و به تعبیر دیگر باعث شود عقد یکی از شرایط اساسی را فاقد شود در این صورت شرط هم باطل و هم مبطل است.

۲-۱ شرطی که باطل است ولی مبطل عقد نیست

برابر ماده ۲۳۲ ق.م شروط ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست:

۲-۱-۱ شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. مقصود از گنجاندن شرط در قرارداد آن است. بر همین مبنا اگر انجام شرط مطلقا غیرمقدور باشد باطل تلقی می­ شود مثلا شرط شود یک متعهد یک روزه ۱۰۰۰ کیلومتر بدود. بی شک این شرط غیرمقدور و باطل است چرا که دوندگان حرفه ای جهان هم نمی تواندد در یک روز چنین مسافتی را بدوند.

چون این شرط ضمن عقد به ارکان عقد لطمه نمی­زند نمی­توان گفت که آن را باطل می­سازد. اینجا باید اشاره شود که اگر بعد از وقوع عقد، شرط غیرمقدور گردد یا مشروط له بعدا از این امر مطلع گردد این وضع در عقد موثر است هرچند آن را باطل نمی کند ولی کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت (ماده ۲۴۰ ق.م)

۲-۱-۲ شرطی که در آن فایده نباشد. اگر شرط نفع و فایده ای نداشته باشد باطل است چرا که قانونگذار از اغراض بی پایه حمایت نمی­کند مثلا اگر شرط شود که یکی از طرفین هر روز یک سطل آب به دریا بریزد در بطلان چینی شرطی نباید شک کرد. در واقع متعاقدین از نعمت عقل محروم نباشند (که در این صورت عقد از اساس باطل است) می توان گفت قصد جدی نداشته اند. اصولا ملاک انسان متعارف است. ولی در مواردی هم که شرط جنبه تربیتی دارد مثل شرط پدر بر فرزند به اینکه مدتی در بیابان زندگی کند تا با سختی­های زندگی آشنا شود نمی­توان گفت این شروط باطل است.

۲-۱-۳ شرطی که نامشروع یعنی برخلاف قواعد آمره باشد نیز باطل است ولی مبطل نیست. علت این امر هم واضح است. افراد نباید هیچگاه با قراردادهای شان نظم عمومی جامعه را زیر پا گذاشته یا اخلاق حسنه را جریحه دار کند مثلا شرط برقراری روابط نامشروع بدون شک باطل است. جمله معرف « الممنوع شرعا کالممنوع عقلا» نیز برهمین اساس است.

۲-۲ شروطی که باطل و موجب بطلان عقد است.

برابر ماده ۲۳۳ قانون مدنی شروط ذیل باطل و موجب بطلان عقد است.

۲-۲-۱ شرط خلاف مقتضای عقد. هرعقد دارای لوازم و آثاری است. بعضی از این آثار مقتضای ذات عقد است. یعنی چنان با ماهیت عقد درآمیخته است که نمی­توان آن را از عقد تفکیک کرد. به عنوان مثال مقتضای بیع تملیک عین است یعنی ذات بیع تملیک است و بس حال اگر در بیع شرط شود که مبیع اصلا به خریدار منتقل نگردد، این شرط بر­خلاف مقتضای عقد و باطل است. این شرط از لحاظ این که به ارکان عقد لطمه می زند موجب فساد و بطلان آن می­گردد. این شرط این را می رساند که طرفین قصد واقع ساختن عقد را نداشته اند. البته اگر شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد، یعنی اگر قرارداد به طور مطلق و بدون قید و شرط واقع شود آن را اقتضا می کند و متعاملین بدان ملتزم هستند، اصولا این شروط صحیح و موثر هستند.

۲-۲-۲ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود.

یکی از شرایط صحت عقد معلوم بودن مورد معامله است. پس اگر شرط مجهولی در قرارداد شده باشد که جهل به آن موجب جهل به مورد معامله شود، شرط و عقد هر دو باطل هستند. شرط تادیه ثمن به هنگام ورود حجاج در فقه مشهور است چرا که این جهل موجب جهل به ثمن می شود و ثمن هم از ارکان اساسی هر بیع (عقد) است. اما اگر جهل به شرط جنبه فرعی دارد جهل به یکی از عوضین نباشد چنانکه علاوه بر ثمن معین و معلوم، شرط شود که مشتری یک قطعه زمین نامعین به مشتری بدهد، در این صورت می­توان گفت شرط باطل و عقد صحیح است. بعضی از فقهای امامیه هم گفته اند چون شرط قسطی از ثمن است، بنابراین شرط مجهول همیشه موجب غرر و جهل به مورد معامله و مفسد عقد است.

با توجه به اینکه موضوع تحقیق حاضر به طور خاص به بررسی این مساله می ­پردازد در مباحث آینده به تفصیل نظرات گوناگون را بررسی می­کنیم.

بند دوم : حقوق انگلستان

تعریف و اقسام شرط بطور کلی

۱-قوانین

حقوق انگلستان نمونه برجسته نظام حقوقی کامن لو است. بنابراین رویه قضایی نقش درجه اول را بازی می­ کند. ولی با این وجود نباید پنداشت که قانون جایگاهی در این نظام ندارد و حتی شاید بتوان گفت قانون موضوعه در این سیستم حقوقی از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است. چراکه قانون معمولا امری استثنایی است و بیشتر قوانین نیز قوانین حمایتی است. در قوانین انگلستان تعریفی از شرط ارائه نشده است. در قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹[۱۰] واژه شرط term بارها به کار رفته ولی تعریفی از آن ارائه نشده است.گویی در این نظام شرط مفهومی جدا از عقد ندارد هرجا صحبت از شرط است گویی شرط جزیی از قرارداد و مانند عوضین با آن برخورد کرده اند. بخش هشتم[۱۱] قانون فوق الذکر در جایی که ثمن کالا مبهم یا مجهول است.

قیمت متعارف[۱۲] را ملاک قرار داده است. ملاحظه می شود در قوانین موضوعه انگلستان نسبت به ثمن مبهم (که در حقوق ما رکن عقد است) سخت گیری نشده، بنابراین به نظر نمی­رسد قانونگذار انگلیسی به طریق اولی شرط مجهول را باطل و احیانا مبطل بداند.

۱- دکترین

بطور کلی در حقوق انگلستان که یک نظام غیرمدون و مبتنی بر آرای قضایی است تمامی شرایط قرارداد از اهمیت مساوی برخوردار نیستند.

طبقه بندی که نویسندگان  این کشور از شروط قرارداد کرده اند به قرار زیر است:

۲-۱- شرط مهم (Condition)

فرهنگ حقوقیBlack  شرط مهم را چنین تعریف کرده است:

یک قید یا عبارت در قرارداد- وصیت نامه یا سایر اسناد. ^[۱۳]

 

 

 

شرط مهم خود دوقسمت است:

-شرط مقدم           Condition Precendent

-شرط موخر         Condition Subsequnt

نقض این شروط مهم طرف متضرر را از تعهد قراردادی اش مبری ساخته علاوه بر اینکه به وی حق اقامه دعوا را برای دریافت خسارت می دهد[۱۴]

پاتریک عطیه نویسنده مشهور حقوق قراردادها و استاد اسبق دانشگاه آکسفورد درباره شرط مهم چنین می­نویسد:

این عبارت (شرط مهم) ابهامات زیادی را به همراه دارد. در یک معنی وسیع تر شرط گاهی اوقات در دو کلمه term , clause  به کار می­رود. و لی هر دو برمی­گردد به هر نوع قیود و شرایطی (Provision ) که در قرارداد گنجانده می­ شود[۱۵].

درخصوص نقض این شرط و مبری ساختن طرف دیگر از اجرای تعهداتش دعوی (هدعلیه تاترسال)[۱۶]مثال خوبی است.

در این دعوا به خریدار یک اسب اجازه استرداد آن به دلیل نقض قرارداد از سوی طرف مقابل داده شد. هرچند که اسب بدون هیچ تقصیری از سوی خریدار شدیدا مجروح شده بود[۱۷].

۲-۲ شرط غیر مهم (Warranty)

واژه شرط غیرمهم معمولا برای اشاره به یک شرط قراردادی کم اهمیت تر مورد استفاده قرار می­گیرد. نقض چنین شرطی به طرف متضرر تنها حق مطالبه خسارت را می­دهد بدون آن که وی بتواند ( در نتیجه نقض طرف مقابل) خود را از تعهد قراردادی اش مبری بداند.

این که آیا شرط خاصی مهم است یا غیرمهم به قصد طرفین بستگی دارد.

در رابطه با این مساله در حقوق و رویه قضایی انگلستان دو دعوای پوسارد علیه سپایزر[۱۸] بتینی علیه گای اشاره کرد.

خواهان که آوازه خوان بود با خوانده توافق کرده بود که در اپرایی برای خواهان نقش اول را به مدت سه ماه به عهده بگیرد. خواهان پنج روز قبل از آغاز اپرا مریض شد و معلوم نبود که بیماری او چند روز طول خواهد کشید. خوانده یک فرد جایگزین پیدا کرده و از پذیرش خواهان هنگامی که حال وی پس از گذشت یازده روز بهتر شد خودداری کرد. دادگاه رای داد که خوانده حق داشته که قرارداد را خاتمه یافته تلقی کند.

در دعوای بتینی علیه گای نیز خواهان که یک نقش غیراصلی را در اجرای برنامه ای برعهده داشت توافق کرده بود که شش روز قبل از اولین اجراء برای تمرین در محل کار خود حاضر شود. وی به دلیل بیماری سه روز دیر رسید و خوانده به قرارداد وی خاتمه داد. دادگاه رای داد که خواهان هنوز می توانسته است.

قرارداد خود را به اجرا گذارد و بنابراین خوانده نمی توانسته است به دلیل دیر رسیدن او قرارداد را خاتمه یافته تلقی کند[۱۹].

البته دادگاه ممکن است شرطی را که طرفینCondition  نامیده اند. یک شرط غیرمهم بداند ویا بالعکس آن چه را که آنها Warranty نامیده اند شرط مهم محسوب کند.

۲-۳ شرط بینابین (Innominate term)

در حقوق قراردادهای انگلستان یک شرط در صورتی بینابین نامیده می شود که فقط پس از بررسی آثار آن ماهیت واقعیش معلوم گردد.

در سال ۱۹۸۱ دادگاه استیناف در دعوای Bunge Corp v Tradon اظهار داشت که حتی در یک قرارداد مشمول قانون بیع کالا نباید فرض شود که یک شرط لزوما شرط مهم یا غیرمهم است. بلکه مهم است یک شرط حد وسط (بینابین)، ( یعنی حق فسخ یا مطالبه خسارت) بستگی به ماهیت نقض دارد.[۲۰]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-اقسام شرط

۳-۱ شروط صریح

در انگلستان همه شروط به صراحت بیان نمی­شوند و بعضی از شروط ممکن است ضمنی باشند. در یک تقسیم بندی دیگر شرط تقسیم می شود به شروط صریح express و شروط ضمنی implied. شرط صریح شرطی است که به صورت آشکار بیان می­ شود نحوه بیان هم می ­تواند تصریح طرفین قرارداد، مذاکرات مقدماتی، یا اندراج کتبی آن باشد.[۲۱]

۳-۲ شروط ضمنی

در مقابل شروط صریح قرار دارند که این شروط صریحا بیان نمی­شوند[۲۲].

نویسندگان حقوق قرادادهای انگلستان[۲۳] معتقدند سه راه وجود دارد که به موجب آن شروط غیر مصرح ممکن است به طور ضمنی در قرارداد گنجانیده شوند به وسیله دادگاه به وسیله عرف[۲۴] به وسیله قانون موضوعه[۲۵].

۳-۲-۱ شرطی که دادگاه آن ها را مفروض می­داند[۲۶].

در جایی که شرط صراحتا در قرارداد بیان نشده لیکن از نظر دادگاه آن شرط به گونه­ای است که برای تضمین کارایی تجاری قرارداد طرفین باید قصد گنجانیدن آن را در قرارداد کرده باشند، در آن صورت، شرط مذکور ممکن است توسط دادگاه به طور ضمنی در قرارداد مفروض باشد. نویسندگان این کشور برای مثال در این قسمت به دعوای مورکاک[۲۷] اشاره می نمایند. این قضیه در سال ۱۸۸۹ در دادگاه استیناف مطرح شد که در آن خواندگان که مالکین اسکله بودند به خواهان ها اجازه داده بودند که یک کشتی را تخلیه کنند. کشتی در هنگام جزر زمین گیر شده و خسارت دید علیرغم فقدان یک شرط صریح، خواندگان مسوول نقض یک شرط ضمنی دایر بر انجام اقدامات معقولی برای حصول اطمینان از ایمن بودن لنگرگاه شناخته شدند.وجود این شرط ضمنی برای تضمین کارآیی قرارداد لازم بود.

وجود یک شرط ضمنی ممکن است به وسیله دادگاه نه در راستای تحقق بخشیدن به نیات طرفین بلکه به عنوان یک شرط قانونی در قرارداد مفروض انگاشته شود. بسیاری از این گونه شروط ضمنی در مقررات راجع به انواع خاصی از قرارداد، مثل قراردادهای کارفرما و مستخدم به خوبی تثبیت شده اند. بدین ترتیب در دعوای مشهور شورای شهر لیورپول علیه ایروین[۲۸] مجلس اعیان مقرر داشت که شرط ضمنی در قراردادهای اجاره آپارتمان های متعلق به شهرداری آن است که مستاجر مراقبت های معقولی را برای نگه داشتن آسانسورها و راه پله ها در یک وضعیت مناسب به عمل آورد.[۲۹]

در قانون هنوز این موضوع روشن نشده که آیا ضابطه اعمال اینگونه شرط ها مبتنی بر معقول بودن است یا مبتنی بر ضرورت؟ باید توجه داشت که بسیاری از این گونه شرطها در قوانین موضوعه ذکر شده ­اند. مثلا در قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹ و قانون عرضه کالا و خدمات مصوب سال [۳۰]۱۹۸۲

۳-۲-۲-شروطی که با توجه به عرف یا تجارت مفروض دانسته می­شوند.[۳۱]                                      

بعضی از شرطها ممکن است با ارائه دلایلی در مورد وجود عرف محلی یا تجاری راجع به موضوع که قرارداد در مورد آن ها ساکت است در قرارداد مفروض انگاشته شوند. عرفی که مخالف شرط های صریح قرارداد باشد در قرارداد مفروض انگاشته نخواهد شد.[۳۲]

۳-۲-۳-شروطی که قانون موضوعه آنها را مفروض می­داند.

برخی از قوانین شرط هایی را در انواع خاصی از قرارداد مفروض می­دانند. در این رابطه شرط­هایی که به موجب قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹ در قراردادهای راجع به بیع کالا مفروض انگاشته می­شوند از اهمیت ویژه ای برخوردارند. در واقع شرط های ضمنی به مالکیت، وصف، تناسب کالا با هدف و کیفیت تجاری آن، فروش به وسیله نمونه طبقه بندی شده ­اند.

بند سوم: بررسی مقایسه ای تعریف و اقسام شرط در حقوق ایران و انگلستان

• مقایسه شرط در دو نظام حقوقی

همانطور که پیش از این دیدیم شروط قراردادی (Contractual terms) در حقوق انگلستان هر شرطی است که جزیی از قرارداد باشد.

هر شرط متضمن یک تعهد قراردادی (Contractual obligator) می­باشد که نقض آن حق اقامه دعوا را به متضرر می­دهد. در این نظام حقوقی تمام شروط صریحا بیان نمی­گردند و اهمیت حقوقی تمام این شروط یکسان نمی ­باشد و بعضی از این شروط از لحاظ اهمیت درجه پایین­تری دارند.

نباید این نکته را فراموش کنیم که شرط در حقوق انگلستان جزیی از عوض است. به علاوه هر چه پیش از عقد موردگفتگو قرار می گیرد شرط نامیده نمی شود، فقه امامیه و حقوق انگلیس در این خصوص همسو هستند.

در حقوق مدنی ایران مباحث شروط به پیروی از فقه امامیه در مواد ۲۳۲ الی ۲۴۶ قانون مدنی (جمعا ۱۵ ماده) بیان گردیده است.

از ابتکارات قانون مدنی ایران شناسایی شرط نتیجه می­باشد. علت این شناسایی را باید در فقه جستجو کرد.چه سالیانی که فقها فقط عقود معین را عقد صحیح و شرعی می­دانستند و بر این اعتقاد بودند که توافقات خارج از چهارچوب عقود معین مشمول ادله لزوم عقد نمی­گردد و خود نیز چاره را این طور بیان کرده بودند که طرفین نتیجه عمل حقوقی موردنظر خود را یا به صورت عقد معین صلح درآورند و یا اینکه آن را به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازم بگنجانند.

البته در حال حاضر با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی دیگر نیازی به استفاده از شرط نتیجه در مورد توافقات بی­ارتباط با عقد، نیست چه اینکه این ماده هر قرارداد خصوصی را به شرط عدم مخالفت صریح با قانون معتبر تلقی کرده است. اگرچه هنوز هم دفاتر اسناد رسمی در اسناد خود از شرط نتیجه استفاده می کنند و عبارت «طرفین ضمن عقد خارج لازم توافق کردند که….» جمله است که مکرر در اسناد رسمی قید می­گردد و این عبارت تداعی کننده دورانی است که شرط ابتدایی مشمول ادله لزوم عقد قرار نمی­گرفت.

با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلستان مشاهده می­گردد شرط ضمن عقد در قرارداد هیچ گاه بی­ارتباط با موضوع عقد نمی ­باشد. چرا که معقول نیست مثلا در قرارداد فروش کالا Sale of (goods) طرفین شرط  کنند خریدار از یک مال فروشنده به صورت رایگان منتفع شود و این انتفاع هم ارتباطی به عوض (Consideration) پرداختی خریدار نداشته باشد.

وقتی حقوقدان انگلیسی به واژه شرط برمی­خورد آنچه به ذهن آنان متبادر می­ شود این است « قیدی که قسمتی از قرارداد را تشکیل می­دهد »[۳۳]

شاید مفهوم شرط نتیجه در حقوق ما در نزد یک حقوقدان انگلیسی کمی عجیب باشد البته با سابقه ای که از تاریخ حقوق مدنی ذکر گردید این واژه برای یک حقوقدان ایرانی چندان غیرمنتظره نیست.

[۱] - ابوالقاسم خویی ؛ مصباح الفقاهه ؛ قم موسسه انصاریان ج۷ ص۲۹۹

[۲] - ابوالقاسم خویی، مصباح الفقاهه؛ ج۲ ص۶۲

[۳] - محمدجواد عاملی؛ مفتاح الکرامه؛ قم موسسه اهل بیت ۱۳۷۴ ه ق. ج۱ ص۲۷۷

[۴] - شیخ حسن نجفی ، جواهرالکلام ،. بیروت ، دارالاحیاء تراث عربی ۱۳۷۶ ه ق. ج ۳۷ ص۵۱

[۵] - مفتاح الکرامه،ج ۱۰ ص۲۲۷ وحلی،حسن بن یوسف،قواعدالکلام،بهنقلازجواهرالکلام،ج ۳۷ ص۴۶

[۶] - سید حسین صفایی ، حقوق مدنی ، ج ۲ ص۲۸۴ میزان ۱۳۸۳ . ناصر کاتوزیان ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ص۲۹۶ شرکت سهامی انتشار ۱۳۸۴٫ مهدی شهیدی ، شروط ضمن عقد ، ص ۱۸ مجد ۱۳۷۸٫سید حسن  امامی ، حقوق مدنی ج ۱ ص ۲۷۵ انتشارات اسلامیه ۱۳۸۴

[۷] - سید مصطفی محقق داماد ، نظریه عمومی شروط و تعهدات در حقوق اسلامی ، مرکز نشر علوم اسلامی ۱۳۸۸ ص ۲۰۵

[۸] - محقق کرکی ، جامع المقاصد قم موسسه آل بیت ۱۳۰۸ ه ق. ج۱۳ ص۳۱

 

[۹] - سید حسین صفایی، همان ص۱۹۶

 

۱-Sale of good Act 1979

۲-(۱)The price in a contract of sale may be fixed by the contract,or may be left to be fixed in a manner agreed by the contract , or may be determined by the course of dealing between the parties.

(۲)where the price is not determined as mentioned in sub-section (1)above the buyer must pay a reasonable price

(۳)what is a reasonable price is a question of fact dependent on the circumstances of each particular case .

۳-reasonable price

۴٫Bryan  A.Carner,Blacks law Dictionary dadgostar pub1997 p.121

۱-.R.Duxbury.Contract in a nutshell P.35.

۲-P.S.Atiyan, law of Contract, Oxford University press2006 P.231

۳-Head V Tattersall 1871.

[۱۷] - حسین میرمحمد صادقی، مروری بر حقوق قراردادها در انگلستان، ،نشر حقوقدان۱۳۷۸٫ ص۸۳

۵-Poussard V. SpiersT 13-976

 

1. میرمحمد صادقی،همان

[۲۰] .R.Duxbury-op cit, P35-36.

[۲۱] .http://en,wikipedia.org/wiki/Contractual-terms-in-English-law

 

[۲۲] .این را می توان شبیه مقتضای اطلاق عقد یا مدلول التزامی قرارداد در حقوق ما دانست.

[۲۳] .Contract in Nutshell R.Duxbary.p.86

[۲۴] .custom

[۲۵] .statute

[۲۶] .Terms implied by the court

[۲۷].Moorcock (C.A,1889)

[۲۸]-Liverpool City Council v lrwin-

۲- established a term to be implied into all contracts between tenant and landlord that the landlord is obliged to keep the common areas in a reasonable state of repair

۳-.R.Duxbary Contract in Nutshell, op cit p 87

۴-Terms implied by custom or trade

One is generally bound by the custom of the industry that one is in.To imply a term due to custom or trade,one must prove the existence if the custom,which must be notorious, certain

۵-legalandreasonable

1. ۱٫ Any provision Forming part of a Contract

۲-بطلان شرط مجهول

بطور کلی نظرات حقوقدانانی که بر بطلان شرط مجهول با فرض عدم سرایت به عوضین قرارداد اصلی قاتل می باشند بر این استوار است که در شروط ضمن عقد نیز رعایت شرایط اساسی صحت معاملات الزامی است و از مواد ۲۳۲و ۲۳۳ قانون مدنی شرایط اختصاصی شروط ضمن عقد را برداشت نموده و شرایط عمومی شروط ضمن عقد را همان شرایط اساسی صحت معاملات می دانند و در استدلالات خود معمولا شروط ضمن عقد را نیز به عنوان تعهد مستقل معرفی می نمایند که عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات از آن مستثنی نشده و بنابراین از آنجا که بند سوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی موضوع معین مورد معامله را از شرایط صحت عقد دانسته و مبهم نبودن مورد معامله را نیز در ماده ۲۱۶ ق م مورد تاکید قرار داده است جز در موارد خاص که علم اجمالی بدان کافی است بنابراین با تبیین ماهیت شروط ضمن عقد بر قراردادی تبعی سعی بر آن دارند تا عنوان نمایند شرط مجهول به دلیل عدم رعایت موارد مذکور به حکم ماده ۱۹۰ ق م باطل بوده و با عدم سرایت جعل به عوضین اصلی عقد اصلی صحیح خواهد بود پس از بیان نظرات ایشان بصورت کلی تحت عنوان کلیات بر نظرات آنها که آورده شد نظرات برخی از بزرگان طرفدار این نظر را بصورت تفصیلی تر که از کتب ایشان جمع آوری نموده ایم مورد مطالعه قرار می دهیم.

و در فصل بعدی با نقد نظرات هر دو گروه از موافقان و مخالفان بطلان شرط مجهول نظر خویش را بیان می­نماییم.

یکی از طرفداران صحت این شرط در استناد به اصل صحت و ماده ۱۰ ق م از لزوم رعایت ماده ۱۹۰ ق م در مورد شرط ضمن عقد سخن گفته اند و شروط باطل را محدود به سه مورد مندرج در ماده ۲۳۲ ق م ندانسته اند و شرط ضمن عقدی که موضوع آن مالیت نداشته یا مجهول یا نا مشروع بوده باشد را نیز این گونه تفسیر نموده اند که قانون در مورد چنین شرطی ساکت است و سکوت را دارای بار حقوقی ندانسته و از لزوم رعایت ماده ۱۹۰ ق م در مورد شروط ضمن عقد، شروطی که فاقد شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق م باشد را باطل می دانند که عین عبارت ایشان نقل می شود: «قانون مدنی به مجهول بودن، مبهم بودن، جهت نامشروع داشتن، یا مالیت نداشتن شرط ضمن عقد سخنی نگفتند و در این گونه موارد سکوت کرده است در حالیکه ما می دانیم سکوت بار حقوقی ندارد.»[۱] و در پاسخ به اشخاصی که به استناد نبودن ماده ای در قانون در مورد این شروط آنها را صحیح می دانند چنین بیان داشته اند «برای بطلان شرط گاه ذکر ماده قانونی ضرورت ندارد، شرط مجهول یا شرط نامشروع[۲]  بر خلاف «نظم عمومی» است و باطل است. [۳]

و برای تحکیم نظر خود بیان داشته اند « شرط ضمن عقد ممکن است خود عقدی جداگانه باشد که به هر نحو باید از شرایط صحت برخوردار شود.»[۴] در مورد نظر ایشان اگر در نتیجه  با ایشان موافق بوده وشرط مجهول را باطل بدانیم اما می توان در برخی از استدلالات ایشان تامل نمود از جمله اینکه ایشان سکوت را فاقد اثر حقوقی می دانند  اما اگر قانون گذار آنگونه که طرفداران صحت شرط مجهول بیان کرده اند در مقام شمارش شروط باطل بصورت احصایی بوده باشد سکوت قانون در مورد شروطی غیر از آنچه در ماده ۲۳۲ ق.م بیان شده آیا واقعا فاقد اثر است؟ و یا اینکه اعتقاد دارند مقنن در مورد شرط ضمن عقد که موضوع آن فاقد مالیت باشد سکوت نموده آیا نمی توان نظر داد چنین شرطی بدلیل فقدان مالیت بی فایده بوده و به استناد بند ۲ ماده ۲۳۲  ق.م مقنن نظر بر بطلان آن داد؟

به هرحال آنچه ایشان در مورد لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در مورد شرط ضمن عقد داده اند به نظر کاملا قابل تایید به نظر می رسد.

یکی دیگر از حقوقدانان در مورد اثر شرط مجهول حکم به بطلان داده و از لزوم رعایت شرایط اساسی معاملات در شروط ضمن عقد سخن گفته اند و به نوعی بیان نموده اند مواد ۲۳۲۲ و ۲۳۳ قانون مدنی نیز در راستای تکمیل ماده ۱۹۰ ق.م بوده نه اینکه قانونگذار قصد داشته باشد و با وضع مواد ۲۳۲ و۲۳۳ ق.م نخواهد شروط ضمن عقد را از داشتن شرایط ماده ۱۹۰ ق.م معاف نماید. [۵] به عنوان مثال از لزوم مالیت داشتن موضوع عقد که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی بیان شده در شروط ضمن عقد نیز داشتن فایده برای شرط ضمن عقد را برداشت نموده و لزوم داشتن فایده در موضوع شرط  را به نوعی همان تاکید بر مالیت داشتن می­دانند. از جمله اینکه می فرمایند: «گفته اند که برای درستی تعهد کافی است که موضوع آن در رابطه دو طرف مالیت داشته باشد:

«یعنی طلبکار آن را دارای ارزش مالی بداند به همین ترتیب از لزوم مفید بودن شرط نیز برمی آید، زیرا هرچه برای مشروط فایده عقلایی داشته باشد، مالیت نیز دارد»[۶] همین طور لزوم وجود جهت مشروع در عقد را نیز بدین صورت توجیه نموده اند که « برطبق ماده ۲۳۲ ق.م شرط باید مشروع باشد در ماده ۱۹۰ ق.م از لحاظ تاثیر در عقد، امتیازی بین مشروع بودن موضوع و جهت معامله وجود ندارد بنابراین شرطی که هدف از آن تحقق امری نامشروع باشد بی تردید نامشروع است.»[۷] در مورد شرط مجهول نیز از نظر ایشان این گونه برداشت می شود که ایشان نیز شرط مجهول را بدلیل عدم امکان اجرای آن از شروط غیرمقدور معرفی نموده اند و بنابراین طرز انشاء مواد ۲۳۲ و۲۳۳ ق.م را به نوعی مکمل ماده ۱۹۰ دانسته اند و نه اینکه با وجود رعایت مواد ۲۳۲ و۲۳۳ ق.م نیازی به رعایت شرایط ماده ۱۹۰ ق.م نباشد و بیان می دارند که در صورت عدم اعتقاد به عدم لزوم رعایت ماده ۱۹۰ ق.م  در شروط ضمن عقد نتایج بدی به بار خواهد آمد. از جمله اینکه چگونه می توان شرط ضمن عقد همراه با اکراه را نافذ دانست یا اشتباه در موضوع اصلی شرط را بی اثر دانست؟ و در پایان ضمن اینکه لزوم رعایت شرط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد اینگونه بیان می نمایند که : «نوسیندگان قانون مدنی نخواسته اند اجرای قواعد عمومی قراردادها را در مورد شرط ممنوع سازند هدف این بوده است که آن گروه از قواعد که در لباس شرط چهره ویژه ای پیدا می کند  مورد تاکید واشاره قرار گیرد. در متن استدلال مخالف نیز، از لحاظ اجرای قواعد عمومی در شرط، تعارض پنهان به چشم می خورد. زیرا اگر برای تائید نفوذ شرطی که به صراحت منع نشده بتوان به ماده ۱۰ قانون مدنی استناد کرد چگونه است که از جهت شرایط نفوذ شرط، قواعد عمومی اعتبار ندارد؟» جمله اخیر ایشان را می توان بدین گونه تکمیل و تفسیرنمود که ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی را در صورت عدم مخالفت با قواعد آمره صحیح و لازم الاتباع می دان اگر واقعا اعتقاد به این امر می باشد که شروط ضمن عقد خود، قرارداده است پس این قرارداد باید شرایط اساسی صحت معاملات را که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی بیان شده دارا باشد از جمله آنها معلوم و معین بودن می باشد و بنابراین شرط ضمن عقدی که فاقد شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی باشد از جمله شرط مجهول را می­بایست ناصحیح دانست پس چرا ماده ۱۰ قانون مدنی برای صحت شرط مجهول استناد می شود؟شاید زیباترین و کاملترین استدلالات در مورد لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات و به تبع آن یکی از نتایج بحث مذکور بطلان شرط مجهول با فرض عدم سرایت به عوضین است که دست کم اینجانب در نگارش تحقیق تا به حال با آن مواجه شده است از حقوقدانی باشد که خود نظر به لزوم رعایت قواعد عمومی در شروط ضمن عقد داده اند و برای استحکام نظر خویش استدلالات جالب و محکمی ارائه نموده اند  که بصورت خلاصه بیان می شود از جمله آنکه بیان داشته اند شروط تعهدی تبعی است که در بسیاری از موارد می تواند بصورت مستقل موضوع عقدی مستقل باشد و بی منطق دانسته اند که گفته شود در صورت انعقاد آن بصورت قراردادی مستقل در حالی که نیاز به رعایت شرایط ماده ۱۹۰ ق.م داشته باشد ولی همان عقد با شرط ضمن عقد دیگریبی نیاز از رعایت موارد مذکور باشد همچنین به زیبایی شرط ضمن عقد را از این جهت که در شکل گیری آن ارائه مشترک دوطرف لازم است را نوعی قرارداد دانسته اند و لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات را در آن لازم می دانند و دیگر آنکه سکوت قانون مدنی در مورد اجرای شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد را از باب بدیهی بودن آن دانسته اند و برداشت صحت شروط مبتنی بر اکراه، مجهول، غیرمعین و ناشی از اکراه از آنرا برداشت صحیحی ندانسته اند واستناد ماده ۱۰ قانون مدنی را نیز تاکیدی بر لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات می دانند زیرا ماده ۱۰ قانون مدنی که قرارداهای خصوصی را در صورت عدم مخالفت با قانون راصحیح می داند و ظاهرا با پذیرش شروط ضمن عقد به عنوان نوعی قرارداد در قرارداد را مذکور (شروط ضمن عقد) نیز رعایت شرایط ماده ۱۹۰ ق.م الزامی است و در انتها چنین نتیجه گرفته اند که «… در خصوص شروط ضمن عقد می بایست شرایط اساسی صحت معاملات را رعایت کرد و در صورت فقد هریک از شرایط حسب مورد ضمانت اجرای قانونی را جاری دانست.»[۸]

و در جای دیگری از همان کتاب در خصوص اثر شرط مجهول پس از بیان نظرات گروه های مختلف فقها  و حقوقدانان، خود، نظر بطلان شرط مجهول را برگزیده و حکم به بطلان چنین شرطی در مورد پذیرش قرارداده اند با این عبارت « تمام ادله و جهاتی که برای لزوم معلوم شدن مورد معامله قابل تمسک است می ­تواند در خصوص اعتبار علم به موضوع شرط نیزمستند واقع شود زیرا شرط در واقع چیزی جز یک قرارداد و معامله نیست که به جهتی از جهات تابع عقد دیگر قرار گرفته است مگر نه اینست که هدف متعاقدین از الزام و التزام، اجرای تعهدات ناشی از شرط یا عقد است، حال در صورت جهل به موضوع شرط یا نامعین بودن آن، چگونه می توان چنین تعهدی را اجرا کرد؟ در فرض استنکاف مشروط علیه از اجرای مفاد شرط  و لزوم توسل به دادگاه، محکمه، متعهد را به اجرای چه تعهدی باید محکوم نماید؟ بنابراین قول به بطلان شرط مجهول، موافق اصل و وقواعد حقوقی به نظر می رسد.»[۹]

 

۳-نظر برگزیده و ادله آن

ابتدا به عنوان یک اصل بدیهی اعلام می­کنیم که تا جایی که می­توان باید معامله و شروط ضمن آن را طوری تفسیر کرد که منجر به بطلان یا عدم اجرای آن نگردد در غیر این صورت نظم معاملاتی برهم می­خورد. صرف نظر از اطلاقی که واژه معامله به کار رفته در مواد ۱۸۳ به بعد قانون مدنی داشته و شامل جمیع معاملات از جمله شروط ضمن عقد می شود و گذشته از این نکته که قانون گذار علاوه بر واژه معامله از واژه عقد و عقود هم استفاده نموده که بیانگر علم  و اعتقاد قانونگذار به تفاوت آن دو بوده است. اگر اصولا بتوان ثابت کرد که شرط ضمن عقد و قرارداد در اصل و ماهیت خود تفاوتی با هم نداند دیگر نیازی به تکرار مقررات مذکوردر ماده ۱۹۰ قانون مدنی و دیگر موارد مسابه در خصوص شرط ضمن عقد نیز استفاده کرد.

ما باید به این نکته توجه داشته باشیم که ماهیت و اصل شرط و عقد یکسان بوده  و توافق به عنوان جوهره اصلی تشکیل دهنده آن ها وجه اشتراک آن دو است. بنابراین نتیجه آن می­ شود که قانونگذار با توجه به وحدت عنصر تشکیل دهنده ذات (مقوم ذات) در ماهیت شرط و عقد اصولا در مواد مربوط به شرط ضمن عقد –مواد ۲۳۳ به بعد قانون مدنی- در مقام بیان شرایط لازم جهت صحت شرط ضمن عقد نیست و فقط برخی از آن ها را از باب تکرار وتاکید و بنا بر سابقه فقهی قضیه آورده و برخی از شرایط اختصاصی شرط ضمن عقد را نیز متذکر شده است.

به نظر می­رسد قانونگذار مقررات ماده ۱۹۰ قانون مدنی و مواد قانونی مشابه را در مورد شرط ضمن عقد هم جاری دانسته و در ماده ۲۳۲ قانون مدنی نیازی به تکرار آن ها احساس نکرده است. پس نباید قایل به این بود که عقدی به صورت شرط در می آید ماهیت خود را از دست بدهد زیرا اگرچه شرط چهره­ای تبعی دارد و لی در عین حال خود عقدی است مستقل که باید تمام شرایط اساسی صحت معاملات را داشته باشد.

باید اضافه کرد که شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناظر به تمام قراردادهاست و شرط ضمن عقد هیچ امتیازی که مجوز این استثنا باشد را ندارد.

علاوه بر این تحدید شرایط صحت شرط ضمن عقد به آنچه در دو ماده ۲۳۲ و۲۳۳ قانون مدنی مورد تصریح قرار گرفته است توالی فاسدی دارد از جمله اینکه اگر برای اندراج شرط ضمن عقد اکراهی صورت بگیرد آیا می توان چنین شرطی را صحیح و معتبر و لازم الاجرا دانست و اگر درموضوع آن اشتباه صورت گیرد این  شرط را درست دانست؟

پاسخ این پرسش ها بدیهی است و نتیجه اینکه شرایط عمومی صحت معاملات در خصوص شروط ضمن عقد نیز لازم الرعایه بوده و بنابراین مورد شرط نباید مجهول یا مبهم باشد(مستفاده از ماده ۲۱۶ قانون مدنی)

با این همه دلایل اگر بازهم قایل به صحت شرط مجهول باشیم با چالش های قضایی متعددی روبرو هستیم. چرا که مقنن ایرانی در مواد ۴و ۱۱۳ و بند ۳ ماده ۲۹۶ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه ها را مکلف نموده تا بصورت معین حکم دهند و آن ها را از صدور حکم ولو بصورت کلی یا عام و یا مجهول ممنوع کرده استو بنابراین اگر متعهد له از دادگاه بخواهد تا متعهد را به تعهد مجهول محکوم نماید صرف نظر از عقلایی نبودن این در خواست، دادگاه هم با این ممنوعیت قانونی روبروست.

ضمن اینکه در مرحله اجرای حکم نیز به صراحت ماده ۳ ق.ا.ام که مقرر کرده :

«حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی باشد.»

چرا که مامور اجرای حکم(دادورز) هم قادر نخواهدبود که چه نوع تعهدی را از محکوم علیه وصول نماید.

بنابه مراتب فوق می توان قایل شد که نظر قانونگذار چه در قوانین ماهوی و چه در قوانین شکلی نیز مبتنی بر باطل بودن شرط مجهول است.

گفتار سوم- اثر شرط مجهول در حقوق انگلستان و بررسی مصادیق آن

در مباحث قبل مفهوم شرط و اقسام آن را در حقوق قراردادهای انگلستان بیان کردیم. در این قسمت ما بحث قطعیت قراردادی و شروط Certainty of terms را در حقوق این کشور را بررسی می­کنیم.

عنوان قطعیت[۱۰]یا معین بودن در حقوق قراردادهای انگلستان مجموعه قواعدی است برای بیان اینکه قضات چگونه قراردادها را تفسیر کنند تا آن ها موثر واقع شوند.[۱۱]

به بیان دیگر در این نظام قضات سعی می کنند تا حد امکان از تفسیری که منجر به بطلان قرارداد می شود پرهیز کنند.

البته باید به تمام مجموعه قراردادی به عنوان یک کل نگریست چرا که فی المثل یک توافق برای انعقاد قرارداد در آینده[۱۲] یک قرارداد واقعی نیست ویا سکوت در باره یک مساله کلیدی ممکن است باعث شود مسایلی از قبیل قیمت یا کیفیت و ایمنی (مبهم) مانده و در نتیجه تمامقرارداد ساقط شده تلقی گردد.

اگرچه دادگاه تلاش خواهد کرد تا قراردادهای بازرگانی را موثر بداند آن هم بوسیله یک تفسیر معقول از ساختار قرارداد.( با توجه به اوضاع و احوال قضیه).[۱۳]

محاکم همچنین ممکن است به استانداردهای برونی (خارجی) هم توجه نمایند مشروط بر آنکه بصورت صریح در قرارداد بیان گردد و یا بصورت صنفی بصورت عرف رایج[۱۴] در حوزه هایی خاص.

 

به علاوه این امکان وجود دارد که اگر از قیمت قرارداد سخنی به میان نیامده باشد دادگاه شرطی را اعمال کند که بوسیله آن یک قیمت متعارف [۱۵]تعیین شود.

لازم به ذکر است این قاعده استثناهایی هم دارد مثل معامله زمین یا اشیای دست دوم که منحصر به فرد یا عتیقه هستند.

اگر در یک قرارداد شروط مجهول[۱۶] یا ناقص باشد و اختیارات طرفین[۱۷] نتواند کارایی لازم را داشته باشد،امکان دارد فقط چنین شروطی باطل شود (نه کل قرارداد)مشروط بر اینکه قرارداد شامل چنین شروطی باشد.

ملاک برای تشخیص شروط تجزیه پذیر[۱۸] یک معیار نوعی[۱۹] است یعنی جایی که یک انسان متعارف درک کند که امکان بقای قرارداد بدون وجود آن شرط(مجهول) امکان پذیر است.[۲۰]

ما در بخش پیشین ملاحظه کردیم که شروط مجهول در حقوق انگلستان در چهار دسته قرار می گیرند.

حقوقدانان کامن لو به عنوان یک قاعده کلی اعلام کرده اند:

وجود یکی قرارداد ممکن است به علت جهل به چیزی  که نسبت به آن توافق شده است رد شود حتی اگر یک ایجاب و قبول وجود داشته است.[۲۱]

در دعوایR.V CAE Ltd جایی که قرارداد حاوی یک شرط مبهم بود بدین عبارت «بهترین کوشش» دادگاه تلاش کرد تا معنی ای را به شرط نسبت دهد که از اوضاع و احوال استنباط می گردد در نتیجه قرارداد را لازم الاجرا دانست.

باید توجه داشت که در پرونده فوق طرفین اجرای قرارداد را آغاز کرده بودند.

در دعوای Nicolene Ltd simmons جایی که توافق شامل یک شرط بی معنی[۲۲] بود بدین بیان که ارجاع می داد به «شرایط عادی قبول»[۲۳] و در واقع اصلا چنین شرایطی هم وجود نداشت دادگاه شرط را قابل تجزیه دانست بدین صورت که:

۱-یک قرارداد معین با شرایط اساسی وجود دارد.

۲-شرط مجهول در این توافق غیر اساسی است ( ودر نتیجه فقط شرط باطل است و بطلان آن به عقد سرایت نمی کند)

 

شرط مفقود[۲۴]

قاعده کلی این است که قراردادی اصلا به وجود نمی آید اگر شرایط اساسی مفقود (مجهول) باشد.[۲۵]

در جایی که در یک توافق جزئیات مهمی مثل قیمت –زمان تحویل- خصوصیات کالاها و غیره بیان نشده باشد دادگاه ممکن است در مواردی از قبیل با مراجعه به اظهارات قبلی طرفین این موارد مجهول را پیدا کند. رفتار و سابقه مذاکرات و معاملات قبلی در این موارد می تواند راهگشا باشد.[۲۶]

یکی از مشهورترین دعاوی در این زمینه که در سال ۱۹۳۲ در مجلس لردان (HL) مطرح بود دعوای Hillas vAcros Ltd است.

ماجرا از این قرار بود که Acros متعهد شده بود به فراهم آوردن الوار چوبی برای تهیه نوارچوبی با قیمتی منصفانه یکی از شروط قرارداد چنین بود.

«تا هروقت قرارداد موجود است فروشنده می تواند با پرداخت ۵ درصد ارزش فوب [۲۷] لیست قیمت رسمی سال ۱۹۳۱ کالاها را مسترد نماید».

هیلاس(Hillas) سعی کرد تا اختیارات ناشی از قرارداد خود را اعمال نماید اما آکروس(Acros ) ادعا کرد که قرارداد منحل شده است. در جلسه دادرسی اعلام شد که قرارداد به اتمام نرسیده اما آکروس می تواند اختیارات خود را اعمال نماید. چرا که این شرط موجود در قرارداد یک شرط موجود بوده و بنابراین غیرقابل اجراست.

قاضی لرد تاملین[۲۸] در این پرونده بیان کرد مفاد زبان طرفین عقد یک معنی قطعی را پیشنهاد می کنند که از آن درج یک شرط خیار بر می آید.

قاضی دیگر لرد رایت [۲۹]در این دعوا بدین شرح اظهارنظر کرده:

«آشکار است که طرفین قصد ایجاد یک قرارداد را داشته اند. تجار در قراردادهایشان شروطشان را بصورت مختصر بیان می کنند. این تکلیف قاضی است تا با مراجعه به این عرف های این قراردادها را منصفانه تفسیر کند.» ^[۳۰]

به هر حال استدلال قضات در این دعوا مفصل بود ولی قاعده ای که وضع شد بدین قرار بود:

دادگاه باید تلاش کند تا یک توازن قراردادی را برقرار سازد بدون اینکه به اصول اساسی قرارداد تجاوز کند.

 

و باید با قرارداد طوری رفتار شود که همیشه اثربخش باشد و دادگاه نمی تواند شیوه هایی را تحمیل کند که باعث نابودسازی قرارداد شود.[۳۱]

توفق ( مقدماتی) برای رسیدن به توافق[۳۲]

در این موضوع قاعده کلی این است که توافق صرف برای نایل شدن به یک توافق (درآینده) یک قرارداد معتبر قابل اجرا بوجود نمی آورد.[۳۳]

در دعوای countney &Fairbarin v toliani که به موجب آن که طرفین صرفا توافق کرده بودند که خودشان درباره شرط اساسی(قیمت) مذاکره نمایند وقیدی هم وجود نداشت که قیمت را مشخص نماید، دادگاه بیان داشت که توافق برای رسیدن به یک قرارداد ( احتمالی) یک قرارداد معتبر قابل اجرا نیست.

پیش بینی یک قرارداد رسمی[۳۴]

جایی که طرفین برای توافق خود یک چهارچوب رسمی را پیش بینی می کنند این بحث مطرح می شود که آیا قبل از بوجودآمدن عقد اصلی یک قرارداد الزام آور وجود دارد.

در این موارد دادگاه باید به اوضاع و احوال توجه کند و مشخص می کند که اگر :

۱-صرفا طرفین توافق کرده اند تا در آینده عقد منعقد نمایند در این موارد هیچ قرارداد الزام آوری وجود ندارد.

۲-طرفین وجود قرارداد را مشروط به رسمی شدن آن در آینده دانسته اند در این موارد هم قبل از رسیدن به قرارداد دیگری نیز وجود ندارد.

۳-طرفین قبل از رسیدن به شکل رسمی قرارداد آینده خود به یک توافق معتبر دست یافته اند. (که در این موارد توافق ابتدایی معتبر است)[۳۵]

 

 

[۱] - پرویز نوین، انعقاد و انحلال قراردادها چاپ اول ص ۲۳۶ انتشارات تدریس ۱۳۸۴

[۲] - به نظر می رسد نظر ایشان شرط با جهت نامشروع است زیرا بند ۳ماده ۲۳۲ شرط مشروع باطل دانسته شده است.

[۳] - منبع پیشین ص۳۲۷

[۴] - همان

[۵] - ناصر کاتوزیان، اعمال حقوقی،ص۳۰۵ چاپ دهم انتشارات شرکت سهامی انتشار ۱۳۸۵

[۶] - همان

[۷] - ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها جلد ۳ص۱۵۰ انتشارات شرکت سهامی انتشار چاپ پنجم۱۳۸۷

[۸] - میرحسین عابدیان، شروط باطل وتاثیر آن درعقد،ص۴۰ انتشارات جنگل چاپ دوم ۱۳۸۷

[۹] - منبع پیشین ص۱۵۱

۱- Certainty

۲- Sub certainty in English contract law .www.wikipedia.com

[۱۲]-Agreement to agree

[۱۳]-Ibid

[۱۴]-Common Practice

۱-Resonable price

[۱۶]-uncertain clauses

[۱۷]-options

۴-nseverable clauses

[۱۹]-objective test

[۲۰]-Ibid

[۲۱]-Demayer, certainty of terms.p1,2003

۸- meaningless term

۹- usial conditions of acceptance

۱- Missing terms

۲- The general rule is that no contract comes existence if essential terms are missing

۳- Demayer,Ibid

۴- F.O.B

۵- Lord Tomlin(Lj)

۶- Loard wright(Lj)

۷- www.wikipedia.com

۱- Ps Atiya,Law of contract,chap2p46

۲- Agreement to agree

۳- Demayer,op cit,p2

۴- Anticipation of Formalization

یکی دیگر از شروطی که ضمن عقد نکاح می­آید و ایراد مجهول بودن هم به آن وارد شده، شرط عدم ازدواج مجدد شوهر در دوران زناشویی است.

اصولا در مورد صحت یا بطلان این شرط بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد:

گفتار اول- بررسی فقهی و حقوقی شرط عدم ازدواج مجدد

برخی از فقها شرط خودداری شوهر از ازدواج مجدد را نوعی شرط باطل می دانند[۱] اینان چنین شرطی را از مصادیق تحریم حلال[۲] و مشمول استثنای «المومنون عند شروطهم الا شرطا حرم حلال او احل حراما» دانسته ­اند. استدلال آنها چنین است که براساس آیه۳ سوره نساء که می­فرماید «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع و…) زوج می ­تواند زن­های متعدد (تا چهار زن دائم) داشته باشد و تعدد زوجات در قرآن کریم حلال است. بنابراین نمی­توان خلاف این امر را در نکاح شرط کرد.[۳]

در مقابل، برخی دیگر از فقها شرط خودداری زوج از ازدواج مجدد را با کتاب و سنت مخالف دانسته ­اند. این گروه شرط مذکور را در ردیف شروط خودداری از فعل مباح برشمرده، زوج را پای بند به تعهد ناشی از شرط می­دانند و به روایاتی نیز در توجیه نظر خود استناد کرده ­اند.[۴] براساس تحلیل این عده شرط مذکور از انواع شروط صحیح بوده و زوج ملزم به مفاد شرط است و چنانچه ازدواج نماید،ازدواج مجدد او باطل است.

در میان حقوقدانان نیز نسبت به صحت شرط عدم ازدواج مجدد اختلاف نظر وجود دارند. برخی مولفین آن را به دلیل اینکه چنین شرطی مصداق سلب حق به طور کلی است، باطل می­دانند.[۵]

برخی هم شرط مذکور را شرط فعل منفی و در ردیف شرط نامشروع آورده­اند.[۶]

در مقابل، برخی دیگر از مولفین حقوقی قائل به صحت چنین شرطی شده ­اند.[۷]

گفتار دوم – ابهام شرط عدم ازدواج مجدد

یکی از ایراداتی که بر شرط عدم ازدواج مجدد وارد شده است، ایراد مجهول بودن مدت این شرط است و اینکه مدت این تعهد ضمنی به علم تفصیلی معلوم نیست.[۸] در واقع معلوم نیست که دوران زناشویی زوجین تا چه مدت به طول می­انجامد، یا چه زمانی این رابطه زوجیت براساس عواملی مثل فوت یا طلاق زوجین از بین می­رود تا التزام شوهر را برای این مدت بدانیم؟ این گروه از منتقدین معتقدند که براساس ماده ۱۹۰ ق.م و مفاد مواد ۲۳۲و۲۳۳ ق.م شرایط اساسی صحت معاملات که معلوم بودن مورد معامله هم یکی از آنهاست باید در شروط ضمن عقد رعایت شود و عدم رعایت آنها موجب غرری شدن و در نهایت بطلان این شرط می­ شود. بنابراین به نظر می­رسد این شرط، شرط مجهول و باطل است.

مبحث سوم-شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق

یکی دیگر از شروط ضمن عقد نکاح که به نظر می­رسد از مصادیق شرط مجهول در نکاح باشد، شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق است که در این بخش به بررسی آن می­پردازیم:

ضمن عقد نکاح ممکن است شوهر به زن برای طلاق وکالت داده باشد که چنین شرطی براساس قانون مدنی صحیح و معتبر می­باشد. ماده ۱۱۱۹ ق.م مقرر می­دارد :« طرفین عقد ازدواج می­توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگری بگیرد یا در مدت معینی غایب شود با ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوءقصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.»

سوال مهمی که در خصوص این شرط مطرح می باشد این است که هرگاه ضمن عقد نکاح به زوجه برای طلاق به طور مطلق وکالت داده شود، بدون اینکه اعمال این وکالت منوط به تحقق شرطی شود آیا چنین شرطی صحیح است یا اینکه باید به علت مجهول بودن مدت این شرط آن را باطل دانست؟

براساس ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی می­توان صحت وکالت مطلق زوجه در طلاق را پذیرفت. چون مواردی که در این ماده به عنوان شرط وکالت زن در طلاق آمده­اند، به عنوان نمونه و مثال هستند و جنبه انحصاری ندارند. همه این موارد ناظر به زمانی است که تحمل زندگی مشترک برای زوجه مشکل است و به عبارت دیگر زوجه به دلیل عسر و حرج قادر به ادامه زندگی مشترک نیست.

علاوه بر این، موجات عسر و حرج در وکالت برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارند و زن و شوهر می­توانند هر اتفاقی را که مایلند شرط تحقق وکالت قرار دهند و در رابطه آنان تراضی و قرارداد حکم می­ کند نه قانون و عرف. در غیر این صورت بر حکم ماده ۱۱۱۹ ق.م فایده­ای بار نمی­ شود.[۹]

براین اساس می­توان گفت که دادن وکالت به طور مطلق به زوجه برای طلاق نیز مجاز است چون با این تحلیل زوجه می ­تواند با تحقق هر شرطی که در او احساس بی میلی ایجاد کند خود را مطلقه سازد. البته منظور شرطی است که خلاف مقتضای ذات عقد، نامشروع و خلاف قوانین آمره نباشد. برخی از حقوقدانان معتقدند همان طور که شوهر می ­تواند به طور مطلق یا عام برای طلاق زن خود به شخص دیگری وکالت دهد، می ­تواند زن خود را وکیل عام یا مطلق برای طلاق کند. چنین شرطی نه خلاف مقتضای ذات عقد است و نه نامشروع.[۱۰] در مورد مجهول بودن مدت این شرط هم باید گفت که زن وکالت مطلق در طلاق دارد قابل تعیین و محدود به زمانی است که زندگی مشترک ادامه دارد. بنابراین باید قائل به صحت این شرط شد. اما استثنایی که در این خصوص وجود دارد این است که در رای وحدت رویه ۷۱۶ آمده « نظر به اینکه مطابق ماده ۱۱۰۸ ق.م تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم ماده ۱۱۱۹ ق.م ضمن عقد نکاح شرط شده محقق و قابل اعمال نیست.

مبحث چهارم-شرط مهریه عند الاستطاعه

یکی از شروطی که اخیرا براساس بخش نامه سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ضمن عقد نکاح درج می­ شود، شرط عندالاستطاعه بودن مهریه است. بر اساس این بخش نامه، سر دفتران ازدواج مکلفند در حین حین عقد عند الاستطاعه بودن مهریه را به جای عند المطالبه بودن آن به طرفین پیشنهاد کنند و سعی شان بر آن باشد که موافقت طرفین را جلب کنند تا عند الاستطاعه بودن مهریه به عنوان شرطی ضمن عقد درج شود.[۱۱]

عند الاستطاعه بودن مهریه به معنی آن است که هر وقت زوج توان پرداخت مهریه را داشت، آن را بپردازد یعنی دریافت مهریه از سوی زوجه متوقف بر استطاعت مالی زوج است.

البته منظور از این بخش نامه این نیست که مهریه دیگر عند المطالبه نباشد. چون بر اساس قانون مدنی، مهریه عند المطالبه است و بخش نامه قادر به تغییر قانون نیست. هدف این بخش نامه این است که سردفتران این نکته را به طرفین یادآوری کنند و آن­ها را ترغیب نمایند تا مهریه را عند الاستطاعه قرار دهند یعنی این شرط با رضایت طرفین ثبت می­ شود. گر چه با عند الاستطاعه شدن مهریه بخش عظیمی از اختلافات خانوادگی و مراجعات به دادگاه­ها در مورد مهریه کاهش می­یابد اما بخش نامه اخیرا ایراداتی هم دارد از جمله اینکه:

۱-از نظر حقوقی اگر کسی تعهد و دینی را بر عهده بگیرد، باید آن را بپردازد. عند الاستطاعه یعنی اینکه زوج در صورت توانایی بدهی خود را بپردازد و اگر توانایی پرداخت مهریه را نداشت، نپردازد. این امر معنی تعهد نیست.

۲-این شرط باعث می شود که مردان به راحتی از پرداخت مهریه شانه خالی کنند چون با بیان عدم استطاعت مالی توسط مرد در دادگاه، مشکلش حل می شود و زن باید به دنبال دلیلی برای اثبات استطاعت مالی زوج باشد[۱۲]  که اثبات این امر هم مشکلاتی برای زنان در پی دارد.

۳-براساس این بخش نامه سردفتران مکلف به یادآوری شرط عند الاستطاعه بودن مهریه در هنگام عقد شده اند اما نسبت به یادآوری و ترغیب طرفین برای ثبت سایر شروط ضمن عقد مثل حق وکالت زوجه در طلاق یا انتخاب محل زندگی مشترک توسط زن و موارد دیگری که در جهت حمایت از حقوق زنان است، مکلف نشده اند.[۱۳]

۴-ایراد دیگری که با دیدن این شرط به ذهن می رسد و موضوع بحث ماست، مجهول بودن زمان اعمال این شرط است. در این شرط زوج مکلف می شود که هر وقت استطاعت مالی پیدا کرد، مهریه زوجه را بپردازد. اینکه چه زمانی زوج استطاعت مالی پیدا می کند و مکلف به پرداخت مهریه می شود، به علم تفصیلی و بطور دقیق مشخص نیست. و با این شرط وضعیت مهریه زوجه کاملا در ابهام قرار می گیرد. تعهد و شرطی که موضوع و کیفیت آن مجهول است و غیر قابل تعیین است و موجب ضرر و زیان یک طرف (زوجه) باشد باطل است و حتی نا مشروع است.

 

 

 

فصل سوم: اثر شـرط مجهـول در فقه امـامیه و حقـوق موضوعه ایـران و انگلستـان

گفتار اول: اثر شرط مجهول در فقه امامیه

در مورد اثر شرط مجهول در قرارداد فقها اختلاف نظر شدیدی دارند به طوریکه با مروری بر برخی عقاید آنان پیرامون این شرط با نظرات بسیار پراکنده و متفاوت مواحه می­شویم ریشه این مسئله را می­توان در دو امر جستجو نمود اول اختلاف نظر آنان در مورد برخی روایات وارده می باشد که معتقدین آن را شاید بتوان روایت منسوب به پیامبر(ص) عن بیع الغرر به اختلاف نظر هم در مورد دلیل بودن روایت فوق می باشد و هم در مورد ماهیت و دلالت روایت مذکور می باشد به گونه ای که تفسیرهای متفاوتی از آن به عمل آمده است که در مباحث پیشین در باره آن صحبت کردیم. ریشه دوم اختلاف فقهی پیرامون شرط مجهول را می­بایست در اختلاف نظر آنان در مورد ماهیت شرط ضمن عقود جستجو نمود بدین صورت که برخی از آنان برای شرط ماهیت جدا از عقد قائل نیستند به گونه ای که شرط ضمن عقد را جزیی از عوض معامله می­دانند.[۱۴]

و برخی دیگر شرط را وجودی مستقل از عقد می­دانند و مطمئنا این اختلاف نظر موجب اختلاف عقاید بیشتر آنان در مورد اثر شرط باطل در قرارداد اصلی خواهید بود. به همین دلیل است که نه تنها پیرامون صحت یا بطلان شرط مجهول فقها اختلاف نظر دارند، بلکه طرفداران بطلان شرط مجهول بر قرارداد اصلی اختلاف نطرات بنیادینی با یکدیگر دارند که در مباحث آتی پیرامون آن با تحلیل بیشتری سخن خواهیم گفت.

۱-نظریه باطل و مبطل بودن شرط مجهول

گروهی از فقها نظر به این دارند که این شرط نه تنها خود باطل است بلکه تحت هر شرایطی عقد اصلی را نیز باطل می­نماید این گروه به طور کلی برای اثبات نظریه خود دو دلیل دارند دلیل بطلان این شرط روایت منسوب به پیامبر (ص) می­دانند که آورده شده «نهی انبی (ص) عن بیع الغرر» و علت سرایت شرط به عقد را نیز این مطلب می­دانند که شرط جزیی از عوضین قرارداد اصلی است که این دو دلیل آنان را مورد مطالعه قرار می­دهیم.

 

 

 

۱-۱-ادله نامعتبر بودن شرط مجهول

این گروه از فقها با استناد به روایت وارده از پیامبر (ص)، مجهول بودن شرط را دلیل نامعتبر و لازم الاجرا نبودن آن می­دانند و در واقع این گروه از فقها از آنجا که خصوصیتی در بیع نمی­بینند که قابل تسری به سایر عقود مبتنی بر مغانبه نباشد به استناد این روایت مطلق غرر را نهی شده دانسته و بنابراین شرط مجهول را بدلیل مخالفت با روایت فوق از شمول عبارت «المومنون عند الشروطهم» خارج می­دانند در تعریف غرر نیز فقها تمسک به روایتی از امیر المومنین (ع) می­شوند که می­فرماید «ان عمل مالایومن عد من الغرر» یعنی در مورد غرر فرمودند: «عملی است که شخص با وجود آن از ضرر در امان نخواهد بود».[۱۵]

بنابراین دلیل فقهای طرفدار باطل بودن شروط مجهول برای نا معتبر بودن این شرط روایت پیامبر (ص) می­باشد که به استناد آن مطلق غرر را نهی شده و عمل به آن را لازم الاجرا ندانسته و باطل می دانند خواه بیع باشد و خواه اجاره و خواه عقد اصلی باشد و خواه آنچه که بدان شرط ضمن عقد می­گویند.

۱-۲-دلیل سرایت بطلان شرط مجهول به عقد اصلی

تا بدین جا دانستیم که برخی از فقها شرط مجهول را تحت هر شرایطی هم باطل و هم مبطل عقد اصلی می­دانند خلاصه نظر آنان را در مورد نامعتبر بودن و بطلان شرط مجهول دانستیم اما علت آن که این شرط را علاوه بر باطل بودن مبطل عقد نیز می­دانند این است که این گروه شرط را جزیی از عوضین قرارداد می­دانند با این عبارت که «للشرط قسط من الثمن» و برای شرط شرط ضمن عقد وجودی مستقل از عقد اصلی قائل نیستند و برای اثبات نظر خویش به کیفیت تراضی طرفین اشاره می­ کند که طرفین قصد انتقال عوضین اصلی و شروط ضمن عقد را همراه با هم داشته اند وگرنه آنها را در یک عقد بیان نمی­کردند و چه بسا اگر طرفین را مجبور به قبول تنها عوض اصلی بدون شروط ضمن آن بدانیم به قصد آنان اخلال وارد شده و با توجه به اصل عدم باید دانست در اینجا بدون انتقال شروط عوضین اصلی با یکدیگر مالی بین طرفین منتقل نخواهد شد. از فقهای طرفدار این نظر می­توان به مرحوم شهید اول اشاره نمود که می­فرماید: « ولو شرط غیر سائغ بطل و ابطل»[۱۶] همینطور صاحب کتاب مشارق الاحکام چنین می فرماید: «محکمه حکم اعدالعوضین لعدم رضاء المشروط بحا سیطی عوضا عن مناعه الامع هذا الشرط »[۱۷] که بخوبی نشان دهنده آنست که مرحوم علامه نراقی نیز با توجه به اینکه شرط را قسمتی از عوض معامله می دانسته و با توجه به اصل عدم و رضایت مشروط مشروط له هر شرط باطلی را بطل (باطل کننده) عقد نیز می­داند همینطور از دیگر فقهایی که پیرو این نظر می باشند می­توان به مرحوم میرزایی قمی و همین­طور صاحب کتاب ریاض المسائل (سید علی طباطبایی) اشاره نمود که با همان استدلال شرط مجهول و هر شرط دیگری که از نظر آنها باطل باشد را مبطل عقد می­دانند.

۲-نظریه باطل بودن و غیر مبطل بودن شرط مجهول

شرط مجهول از دیدگاه فقهایی که آنرا باطل و اما غیر مبطل می­دانند.

این گروه از فقها نیزبا استناد به روایت نهی النبی(ص) عن بیع الغرر که از آن استفاده مطلق غرر می­نمایند شرط مجهول را باطل دانسته و چنین شرطی را لازم الاجرا نمی­دانند اما تفاوت این گروه از فقها با فقهای قبل در این است که این گروه برای شرط وجودی مستقل از عقد اصلی قائل بوده و قاعده­ای با عنوان للشرط قسط من الثمن را قابل پذیرش نمی­دانند از طرفداران این نظر مرحوم شیخ انصاری(ره) است که در صورت بطلان شرط  برای مشروط له تنها حق فسخ قائل است و نه اینکه بطلان هر شرطی را موجب بطلان عقد بداند.[۱۸]

و این نظر به خوبی نشان دهنده استقلالی است که مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) و برخی از فقها برای شرط از عقد قائل می باشند اما به دلیل اینکه از روایت النهی (ص) عن بیع الغرر استفاده مطلق غرر نموده  و در بیع خصومت خاصی نسبت به سایر عقود و شروط ضمن عقد قائل نمی­باشند و در صورت مجهول بودن شرط و عدم سرایت غرر به عقد اصلی حکم به بطلان شرط می­دادند که فتوای مرحوم شیخ انصاری(ره) به خوبی گواه به این مطلب می باشد.

۳-نظریه صحت شرط مجهول

برخی از فقها نه تنها شرط مجهول را مبطل عقود نمی­دانند بلکه حتی آن را باطل نیز محسوب نکرد، بلکه آن را صحیح و کاملا لازم الاتباع  به شمار می­آورند. این گروه از فقها نیز برای شرط وجود مستقلی از عقد اصلی قائل می­باشند. این گروه نیز قاعده الشرط قسط من الثمن را که مورد استفاده برخی از فقها قرار گرفته را با همان استدلال رد می­ کنند که مرحوم شیخ انصاری رد نمود. و در نتیجه هیچگاه شرط مجهول را مبطل عقد نمی­دانند و اما اختلاف اساسی که با فقهای پیشین دارند این است که نه تنها شرط را به استناد مجهول بودن مبطل عقد نمی­دانند بلکه آن را صحیح و لازم الاتباع معرفی می­نمایند و به روایت منسوب پیامبر(ص) که از آن یاد شد هم از جهت دلالت و هم از جهت دلیل بودن و سندیت اشکال وارد می­ کند که هر دو اشکال موصوف را به صورت جزئی تر و با تفصیل مورد اشاره قرار می­دهیم.

ایراد برخی از فقها به روایت نهی النبی (ص) عن بیع الغرر از جهت سند روایت – این گروه از فقها روایت یاد شده را به جهت اینکه خبر روایت را ضعیف می­دانند قابل استفاده ندانسته و بیان می­ کند که ضعف خبر نیز بواسطه عمل اصحاب جبران نشده باقی مانده بنابراین حکم به بطلان شرط مجهول تنها به استناد یادشده را کافی نمی­دانند.[۱۹]

هر چند فقهای که به روایت مذکور استناد می­نموده ­اند اصرار برآن دارند که فقهایی همچون شیخ طوسی(ره) در کتاب خلاف و ابن زهره در کتاب غنیه از این روایت بارها استفاده کرده ­اند و بنابراین ضعف خبر را به واسطه عمل اصحاب جبران شده می­دانند. البته برخی از طرفداران صحت شرط مجهول ضعف سند را هیچ گاه به واسطه عمل اصحاب قابل جبران نمی­دانند از آن جمله می­توان به مرحوم آیت اله خویی اشاره نمود که این فقیه بزرگ بارها در کتاب مصباح الفقاهه و در ابواب مختلف آن اشاره نموده که شهرت به دلیل عدم داشتن حجیت نمی­تواند حجیت به امر دیگری بدهد و در واقع هیچ گاه ضعف سندی را به واسطه شهرت قابل جبران ندانسته است.

ایراد فقهاء طرفدار صحت شرط مجهول به روایت نهی النبی (ص) عن بیع الغرر از جهت دلالت طرفداران صحت این شرط صرف نظر از وارد کردن ایراد به سند روایت فوق آن را از حدیث دلالت نیز قابل نقد می­دانند. بدین صورت فرموده اند حتی اگر روایت وارده را نیز مععتبر بدانیم روایت فوق مربوط به عوضین اصلی قرارداد بیع است و نه در سایر موارد.[۲۰] و در مورد واقع بیان می­دارند حتی اگر در بیع نیز خصوصیت خاصی قائل نشویم و این روایت را قابل اعمال در عقود معوض مبتنی بر مغابنه نیز جاری نماییم اجرای آن در شروط فرعی و تبعی عقد با اشکال مواجه است زیرا روایت وارده را مربوط به عوضین اصلی قرارداد می­دانند و نظر فقهایی را که از روایت مورد بحث استفاده اطلاق غرر می­نمودند را بصورت کامل قابل پذیرفتن نمی­دانند. علاوه بر این صحت را نیز پشتیبان نظر خود مبنی بر صحت شرط مجهول نیز می­دانند.

 

 

 

 

 

۴-نظریه بینابین و مبتنی بر نوع عقد از حیث معاوضی یا غیرمعاوضی بودن

طرفدار این نظریه معتقد است شرط مجهول در عقود معاوضی باطل و مبطل و در عقود غیر معاوضی صحیح و لازم الاتباع است.

پیرو این نظر ظاهرا تمایل به پذیرش قاعده للشرط قسط الثمن داشته و آنرا قابل قبول می داند و بیان می­دارد و به نظر می­رسد با پذیرش قاعده فوق نه تنها در بیع بلکه در تمام عقود معاوضی، شرط مجهول موجب جهل به عوضین است و چنین نیست که در اینگونه معاملات دوگونه شرط داشته باشیم که در مورد بعضی جهل به عوضین بشود و در بعضی دیگر نشود که دسته اخیر را باید در عقود معاوضی جستجو کرد و دسته اول را در عقود غیرمعاوضی. و در ادامه بیان می­دارند «پیروان نظریه باطل بودن و نه مبطل بودن شرط مجهول در ارائه مثال و نمونه بازری که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود در عقود معاوضی کاملا ناموفق بوده ­اند چرا که با وجود هرگونه شرط در ارزیابی مورد معامله نمی­توان پذیرفت که جهل اثری در عوضین نکند». [۲۱] و در مقام تفسیر شرط مجهول از نظر قانون مدنی نیز به قانونگذار چنین نسبت داده­اند که: « شرط مجهول در عقودی که عوضین دارند عقود معاوضی با توجه به سرایت جهل به عوضین همواره باطل و مبطل است و در سایر موارد یعنی در مواردی که به علت عدم وجود عوضین ( عقود غیرمعاوضی) جهل به شرط اثری در مجهول کردن مورد معامله ندارد، شرط نه باطل است و نه مبطل»[۲۲] دلائلی نیز برای تائید نظر خویش آورده­اند بدین مبنا که « علاوه بر نظرها و آراء فقها که معتبرترین مرجع تفسیر قانون مدنی در موارد ابهام است، متن قانون مزبور است…» و برای استفاده به قانون نیز ذکر کرده ­اند که از آنجا که قانونگذار شروط مجهول را در صورتیکه منجر به جهل عوضین نشود نه در زمره شروط باطل ذکر نموده ­اند و نه در زمره شروط مبطل. این گونه شروط را نه باطل و نه مبطل بلکه صحیح باید دانست و در ادامه آورده­اند شروط مجهولی منجر به جهل به عوضین نشود و حکم به صحت آن داده شده را نمی­توان در عقود معاوضی یافت و تنها و در عقود معوض یافت می­شوند و مثال بر این ادعا را هم ماده ۴۰۱ ق.م دانسته ­اند و نتیجه گرفته­اند: «همانطور که در ماده ۴۰۱ قانون مدنی ذکر شده شرط مجهولی که منجر به جهل به عوضین شده نه تنها در عقود معوض قابل تصور بوده و بنابراین شرط مجهول در ضمن عقد معاوضی که منجر به جهل عوضین شده نه تنها در عقود معوض قابل تصور بوده بلکه همیشه قرارداد را باطلمی کند ولی شرط مجهول در عقود غیرمعوض از آنجا که هیچ گاه جهل به عوضین سرایت نمی­کند صحیح و لازم الاتباع است.

در انتقاد به این نظریه باید گفت آنچه به نظر می­رسد آن است که نظر مذکور سراسر حاوی تعارض و اشکال است. از جمله اینکه مرجع تفسیر را از جمله فقه بر می­شمارند در حالیکه چنین نظری که شرط ضمن عقد معاوضی همیشه مبطل است و در عقود معاوضی همیشه صحیح است حداقل برای اینجانب در نگارش این پژوهش در نظر فقها به هیچ عنوان مشاهده نگردیده است و ضمنا می­توان بیان نمود چه بسیار عقود معوضی که شرط مجهول در آن  منجر به جهل به عوضین نمی­ شود. به عنوان مثال اجاره خانه­ای به بهای ماهیانه یک میلیون تومان به شرط آنکه موجر اتومبیلش را با میلغی که ثالثی تعیین خواهد کرد به مستاجر بفروشد که در این مثال موضوع شرط، مجهول است زیرا معلوم نیست ثالث چه مبلغی تعیین خواهد نمود ولی با استقلالی که برای شرط قانونگذار پذیرفته این شرط مجهول به طرفین اصلی سرایت نکرده و دو عوض اصلی قرارداد اجاره مبلغ ماهیانه یک میلیون تومان  به مدت یکسال و خانه معین کاملا مشخص است بنابراین اینکه در عقود معاوضی شرط مجهول همیشه به عوضین اصلی سرایت می کند با توجه به استقلال شرط از عقد در قانون کاملا مردود است. همینطور ممکن است عقد غیر معوضی همچون هبه باشد ولی ضمن آن شرطی شود که منجر به جهل عوضی اصلی قرارداد هبه شود همچون اینکه موضوع این باشد الف مکلف است در ظرف یک ماه بعد یکی از اموالش را که ثالث تعیین می­ کند به واگذار نماید در اینجا ثالث می ­تواند مالی معادل هزارتومان یا معادل صدهزارتومان و یا صد میلیون تومان را معرفی نماید آیا واقعا می­توان این نظر راپذیرفت که این عقد چون غیرمعاوضی است در نتیجه موجب جهل به عوضین نشده و حکم به صحت شرط و عقد داد؟ آیا غرر غیر از چنین شرط و عقدی است؟ آیا در این جا دیگر انتظار وقوع نزاع و کشمکش، که فلسفه قاعده غرر است، نمی­رود؟ مطمئنا پذیرش نظر فوق نه با فقه و نه با قانون مدنی و نه با روایت منسوب پیامبر (ص) سازگار است و نه با منطق پرهیز از غرر در معاملات.

گفتار دوم:اثر شرط مجهول در حقوق موضوعه ایران

در مورد اثر حقوقی شرط مجهول نویسندگان حقوق نیز به تبع فقها وحدت نظر ندارند ریشه این اختلاف را علاوه بر اختلاف فقها در مورد اثر شرط مجهول می­بایست نحوه نگارش قانون مدنی نیز دانست. قانون مدنی به صراحت در مورد شرط مجهول تعیین تکلیف نکرده است تا موضوع مقنن در قبال اختلاف نظر فقها آشکار شود. البته با توجه به تفکیک شرط از عقد در قانون مدنی امروزه حقوقدانانی وجود ندارند تا با استفاده به قاعده « للشرط قسط من الثمن» که از سوی برخی فقها اظهار شده است شرط مجهول را در هر صورت موجب بطلان عقد بدانند بلکه قانونگذار شرط مجهول را تنها در صورتی موجب بطلان عقد دانسته که جهل به شرط سرایت به عوضین اصلی قرارداد نماید. (بند۲ ماده ۲۳۳ ق.م) اما در مورد اثر حقوقی شرط مجهول در صورت عدم جهل به عوضین سکوت اختیار نموده است. بنابراین هرچند که گفته شده امروزه حقوقدانان در مورد اینکه شرط مجهول در هر شرایطی عقد را باطل می کند یا نه به علت صراحت قانون اختلاف ندارد. اما در مورد صحت یا بطلان شرطی که در منجربه جهل به عوضین نشود اختلاف شدیدی بین آنان به چشم می­خورد. عده ای حکم به صحت این شرط و عده­ای حکم به بطلان آن می­ دهند که در این مقام ابتدا خلاصه نظریات هر دوگروه و در آخر ضمن نقد نظرات آنها دیدگاه برگزیده را بیان خواهیم نمود.

۱-صحت شرط مجهول

عده­ای ازحقوقدانان با تمسک به ظاهر قانون مدنی مواد ۲۳۲ و۲۳۳ آن چنین استنباط می کند که با توجه به توجهی که نویسندگان قانون مدنی به نظرات فقهای امامیه داشته اند و با توجه به علمی که در مقنن از اختلاف موجود بین فقها پیرامون شرط مجهول داشته بنابراین در مقام بیان به شروط باطل و مبطل و شمارش آن­ها نسبت به شرط مجهول با فرض عدم سرایت به عوضین سکوت اختیار نموده و این سکوت در مقام بیان را حمل بر صحت این شرط می دانند و اصل صحت و ماده ۱۰ قانون مدنی را نیز پشتیبان نظر خود دانسته و به طور کلی اعتقاد بر این دارند  که با توجه به احصایی بودن شروط ناصحیح در مواد ۲۳۲ و۲۳۳ و تمثیلی نبودن آن­ها نمی توان با قیاس و استقراء بر موارد بطلان در قانون اضافه نمود و در نتیجه شرط مجهول را در صورت عدم سرایت به عوضین صحیح می­دانند که پس از بیان کلیاتی که از نظرات آنان آوردیم پس از این به نحو جزئی تر به بیان نظرات برخی از این حقوقدانان می­پردازیم.

یکی از حقوقدانان طرفداران صحت این شرط است اعتقاد دارند که با توجه به اینکه  برخلاف نظر برخی از فقهاء امامیه که اعتقاد داشتند شرط قسمتی از عوضین معامله قرار می­گیرد و شرط مجهول را مطلقا مفسد عقد می­دانستند. مقنن به تفکیک شرط مجهول پرداخته و در صورتی که آن منجر به جهل عوضین شود هم عقد و هم شرط را باطل دانسته اما اگر شرط منجر به جهل عوضین نشود با توجه به اینکه مقنن شرط مجهول را مطلقا موجب بطلان عقد ندانسته بنابراین حکم به صحت این شرط داده­اند با این عبارت :«هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی­نماید و شرط و همچنین عقدی که شرطی که ضمن آن شده صحیح خواهد بود. زیرا قانون، شرط مجهول را به طور مطلق از شروط باطله نشمرده است…. برخی از حقوقیین امامیه برآنند که شرط جزء یکی از عوضین قرار می­گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می­نماید که موجب جهل به آن عوض خواهد بود. بنابراین شرط مجهول مطلقا مفسد عقد می­باشد.»[۲۳]

یکی دیگر از مولفین طرفدار این نظریه معتقد است که دلیلی بر عدم وجود علم و شرط و معلوم و معین بودن آن ندیده اند مگر به مقداری که موجب جهل به عوضین نشود در غیر این صورت با توجه به تبعی بودن شرط بدین صورت که اصالتا مقصود طرفین نمی باشد به صحت این شرط داده و روایت وارده از پیامبر(ص) را نیز از شروط ضمن عقد منصرف و آنرا مختص بیع غرری دانسته ­اند و نتیجتا حکم به صحت این شرط داده­اند بدین عبارت: « شرط مجهول را نمی­توان به طور کلی باطل  دانست زیرا دلیلی بر اعتبار علم داشتن به آن موجود نیست از طرف دیگر شرط امری است تبعی که اصالتا مقصود نیست و غرر و جهالت آن سرایت به اصل بیع نمی­کند مگر در مواردی خاص که موجب جهل به عوضین گردد یعنی جهالت شرط به گونه­ای می باشد که عوضین را در بر بگیرد» و در ادامه بیان می­نمایند: «از طرفی باید دانست صریح نهی النبی(ص) عن بیع الغرر دلالت بر بیع غرر می دارد و مورد از شرط مجهول منصرف است مگر آنکه جهل در اصل بیع سرایت کند به عبارت دیگر برای پذیرش اشتمال نهی النبی(ص) عن بیع الغرر بر شرط مجهول ناگزیر چنین شرطی باید موجب غرری بودن بیع باشد و لازمه چنین وضعیتی این است که ارکان اساسی عقد بواسطه شرط مجهول گردد تا از این طریق عقد باطل شود. بنابراین اگر شرط مجهول جهل به عوضین را موجب نگردد نه تنها عقد متضمن آن باطل نیست، بلکه شرط را نیز نمی­توان باطل دانست.»[۲۴]

یکی دیگر از حقوقدانانی که به شدت برصحت شرط مجهول و عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد تاکید داشتند (و شاید بیش از سایر حقوقدانان طرفدار صحت این شرط بر نظر خویش استدلال نموده باشند) معتقدند رعایت شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م را مربوط به عقودی دانسته اند که در تعریف آن چنین گفته اند « منظور اعمال حقوقی دوطرفه­ای است که مستقلا انشاء می شود و در تحقق خود به عمل حقوقی دیگری وابستگی ندارد و نتیجه گرفته­اند که از ماده ۱۹۰ ق.م نمی­توان لزوم اجتماع شرایط مذکور را در ایقاع و شرط ضمن عقد پذیرفت و برای استحکام نظر خود چنین بیان نموده ­اند که « منظور از اصطلاح «معامله» مذکور در ماده ۱۹۰ با توجه به اطلاق این عنوان و جایگاه بیان آن در فصل دوم باب اول قسمت دوم قانون مدنی مربوط به عقد و معاملات همان عقود است، هرچند که این اصطلاح ممکن است گاهی به کمک قرینه در معنی ایقاع یا حتی شرط ضمن عقود یعنی در معنای اعم معاملات در برابر عبارات به کار رود.» البته ایشان وجود پاره­ای از شرایط اساسی مانند قصد و رضاء در ایقاع و اهلیت را در آن ضروری دانسته است قصد و رضا را بدین دلیل که  فرموده­اند از دلائل مربوط به ایقاع دانسته می­ شود و بدون آن معلوم است که ایقاع یک عمل حقوقی است واقع نخواهد شد. همینطور اهلیت را بدلیل تصرف در اموال و حقوق مالی را در ایقاع نیز شرط ندانسته اند اما نسبت به سایر شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد دلیلی مبنی بر رعایت آن نمیدانند. از جمله مثال می­زنند که در اخذ به شفعه معلوم بودن اجمالی مورد شفعه کافی است و نمی­توان علم تفصیلی شفیع را نسبت به مورد شفعه شرط صحت اخذ به شفعه دانست و در فسخ مورد معامله و کمیت و اوصاف مهم آن را لازم ندانسته اند بدین صورت که فرموده اند ممکن است کمیت مزبور و اوصاف مهم مورد معامله در فاصله بین انشاء عقد و فسخ آن، تغییر یافته باشد، اما علم تفصیلی فسخ کننده نسبت به آن به هنگام انشاء فسخ ضرورت ندارد و وجود علم اجمالی که مشخص کننده و متمایز کننده مورد معامله را برای صحت انشاء فسخ کافی است و در مورد شروط ضمن عقد نیز از اصل عدم یاری گرفته و اصل را عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد دانسته اند و اما  در مورد شرط ضمن عقد به همان گونه که در ایقاعات از شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده ۱۹۰ ق م  تنها لزوم رعایت قصد و رضا و اهلیت را کافی دانستند در شروط ضمن عقد نیز حکمی مشابه داده اند و از نوشته های ایشان چنین برداشت می شود که با توجه به آنکه شرط جدای از عقد مشروط نیست  وقصد انشاء طرفین به هنگام انعقاد قرارداد شامل شرط ضمن عقد نیز می شود ارائه طرفین نسبت به عقد و شرط با هم واقع شده در مورد لزوم   وجود رضا در شرط می فرمایند درصورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق می­ شود و در صورت عدم وجود رضا در شرط هم عقد و هم شرط را نیز نافذ می دانند و فرض تحقق عقد نافذ و شرط بصورت غیر نافذ و برعکس را قابل قبول ندانسته اند و از نوشته ایشان چنین برداشت می شود که رضای طرفین به عقد بصورت مشروط به وجود شرط ضمن آن است و نه اینکه رضای به عقد بصورت مستقل و رضا به شرط نیز مستقل از آن باشد و همین وضعیت را در مورد شرط  اهلیت در طرفین نیز ثابت دانسته و چنین بیان داشته اند با داشتن اهلیت برای طرفین برای انعقاد عقد اصلی آنها حتما دارای اهلیت برای انعقاد شرط ضمن عقد را نیز دارا خواهند بود و نداشتن اهلیت برای انعقاد عقد اصلی، اهلیت برای انعقاد شرط نیز نخواهند داشت و چنین ادامه می دهند که زمان تحقق عقد و شرط یکی است و در این زمان وجود اهلیت برای عقد و عدم آن برای شرط قابل تصور نیست و از وابستگی شرط به عقد چنین نتیجه می گیرند که اصلا توجه به وابستگی شرط به عقد اجازه طرح این سوال را به ذهن نمی دهد که اگر قصد یا رضا یا اهلیت نسبت به عقود متحقق نسبت به شرط منتفی بود عقد و شرط چه وضعیتی خواهند داشت. و در پایان موضع خود نسبت به شرط مجهول در قرارداد و شرط با جهت نامشروع را صحت آن شرط بیان می نمایند و از دلایلی که برای نظر خویش می آورند این موارد است.

۱-اصل عدم و عدم لزوم شرایط اساسی صحت معاملات در شروط ضمن عقد.

۲-عبارت «معامله» در ماده ۱۹۰ ق م که به عقیده ایشان در معنای اخص خود بکار رفته و منصرف از شروط عقود و ایقاعات می باشد.

۳-از ظاهر ماده ۲۳۲ ق م بدین صورت نیز استفاده می نمایند که مقنن را در مقام شمارش شروط باطل بصورت حصری دانسته و با توجه به عدم ذکر شرط مجهول و شرط با جهت نامشروع حکم به صحت این شروط داده اند البته ایشان در ادامه می فرمایند باید حکم به صحت شرط مجهولی داد که بصورت اجمالی قابل تعیین باشد همچون فروش منزلی به شرط اینکه داخل آن برای خریدار باشد ولی هرگاه شرط مجهول بصورت اجمالی قابل تعیین نباشد حکم به بطلان آن داده اند اما ایشان در ادامه مطالب خود از لزوم شرط معین بودن مورد ایقاع و شرط ضمن عقد سخن گفتند و ایقاعی که مورد آن مردد یا شرط ضمن عقد که موضوع آن معین نباشد را به لحاظ اینکه نمی توان یکی از دو چیز را به نحو مردد انشاء نمود را قابل تحقق ندانسته و حکم به بظلان آن داده اند.[۲۵]

آنچه به نظر ما در مورد نظر این استاد فقید پیرامون شرط مجهول و جایگاه شرایط اساسی صحت معاملات در شرط ضمن عقد آمد خالی از تعارض بین برخی از نظرات آن استاد فرزانه نمی باشد که در ادامه به تفضیل نظرات ایشان را نقد خواهیم نمود.

[۱] - سید روح اله خمینی،تحریر الوسیله،جلد۲،نجف اشرف،نشرالآداب،ص۳۰۲، محمدحسن نجفی،جواهرالکلام جلد ۳۱ ص۹۵:«اذا شرط فی العقد ما یخاف المشروع….مثل اشتراط ان لا یتزوج علیها،بطل الشرط اتفاقا»

[۲] - مرتضی انصاری، مکاسب،جلد۶ در تعریف تحریم حلال گفته است«فالمراد من تحلیل الحرام و تحریم الحلال المنهی عنه هو ان یحدث قاعده کلیه و یبدع حکما جدیدا.فقد اجیز فی الشرع البناء علی الشروط الا شرطا اوجب ابداع حکم کلی جدید مثل التزویج و التسری و ان کان بالنسبه الی نفسه فقط»

[۳] - برای اطلاعات بیشتر در خصوص وضعیت شرط عدم ازدواج مجدد ر.ک سیدحسین سیدی علوی ،شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد زناشویی ،نشریه مطالعات اسلامی،۱۳۸۲ شماره ۶۱ص۹۱ به بعد. مرتضی انصاری ،منبع پیشین ،ص ۲۸ به بعد

[۴] - مرتضی انصاری ،منبع پیشین ،ص۲۵

[۵] - ناصر کاتوزیان ، منبع پیشین ص۱۹۴

[۶] - سید حسن امامی،حقوق مدنی جلد ۴ ص۳۶۶

[۷] - سید مهدی علامه ، شروط باطل و تاثیر آن در عقود.ص۱۲۳ به بعد.

[۸] - ابوالقاسم گرجی و جمعی از مولفان ، منبع پیشین،ص۶۵ به بعد

[۹] - ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی-خانواده، چاپ پنجم،تهران ،نشر میزان ص۱۹۲

[۱۰] - حسین صفایی ، و ا سدا… امامی مختصر حقوق خانواده ص ۲۱۱

[۱۱] - حسینعلی امیری، ، لزوم ثبت مهریه به صورت عند الاستطاعه با شرط ضمن عقد، مندرج در www.vekalat.org

[۱۲] - مهرنوش نجفی راغب، در باب عند الاستطاعه شدن مهریه، مندرج در www.google.com

[۱۳] - همان

[۱۴] - للشرط قسط من الثمن

[۱۵] - سید مهدی علامه، شروط باطل و تاثیر آن در عقد، انتشارات مانی، چاپ اول صفحه ۱۸۹

[۱۶] - شهید اول لمعه دمشقیه جلد اول ترجمه و تبیین محسن غرویان و علی شیروانی انتشارات دارالفکر چاپ بیست وپنجم صفحه ۲۵۵

[۱۷]- مرحوم ملا احمد نراقی مشارق الامقام چاپ سنگی صفحه ۶۲٫

 

[۱۸] - فلا یقابل بجزء من العوضین و لذا لم یکن فی فقده الالغیار بین الفسخ و المض مجانا « شیخ انصاری مکاتب چاپ سنگی در یک مجله خط طاهر خوشنویس تبریز ۱۳۷۵

[۱۹] - میرزاحسن بجنوردی، القواعد الفقیهه ج ۳ ص ۲۴۷ملامه ما مقانی منهاج المتقین ص۲۳۳ سید محمد صادق روحانی فقه الصادق ج ۱۴ ص ۳۰۷ و ۳۰۸ ملا احمد نداقی عواید الایام ص۵۰ به نقل از دکتر میرحسین عابدیان شروط باطل و تاثیر آن در عقد ص۸۰

[۲۰] - آیت اله خویی مهناج الصالعین جلد دوم ص۴۳

[۲۱] - دکتر سید مصطفی محقق داماد ،قواعد فقه بخش مدنی ۲ انتشارات سمت ،چاپ هفتم ص۷۰

[۲۲] - همان ص ۷۱

[۲۳] - سید حسن امامی، حقوق مدنی (جلد اول) انتشارات اسلامیه چاپ بیست و پنجم ص ۲۸۴

[۲۴] - سید مهدی علامه، شروط باطل و تاثیر آن در عقود، انتشارات ما نی چاپ اول ص ۱۹۴

مطابق قانون مدنی، مورد عقد باید معلوم و معین باشد یعنی مبهم و مردد نباشد (ماده ۲۱۶ ق.م)

به طور کلی طرفداران صحت شرط مجهول معتقدند که قانون گذار در ماده ۲۳۲ ق.م که در مقام بیان شروط باطل بوده است، هرگز نامی از شرط مجهول نبرده و شروط باطل را به شرط غیرمقدور، بی فایده و نامشروع محدود کرده است. از این انحصار باید نتیجه گرفت که سایر شروط و از جمله شروط مجهول صحیح است. از سوی دیگر،  چون در مواد ۱۰۶۲ به بعد قانون مدنی که مربوط به شرایط صحت عقد نکاح است، معلوم بودن به علم تفصیلی جزء شرایط صحت عقد نکاح نیامده است، می توان شرط مجهول در عقد نکاح را صحیح دانست.

براساس مطالب بالا هرگاه در مورد شرط، تفصیلا به هنگام عقد نکاح معلوم نباشد ولی اجمالا یعنی در واقع معلوم باشد، شرط مزبوز صحیح است. اما در صورتی که شرط به طور اجمالی نیز معلوم نباشد باید شرط را باطل دانست. هرچند در ردیف شروط باطل در ماده ۲۳۲ ق.م به شمار نیامده است. به نظر یکی از مولفین حقوقی «از آنجا که اجرای تعهد مجهول غیرممکن است، شرط مجهول نیز اگر قابل تعیین نباشد باطل است ولی هرگاه مجهول بودن شرط به دوعوض سرایت کند عقد را نیز باطل می کند»[۱]

برخی از اساتید حقوق در بحث از شرط انتقال تا نصف دارایی که از مصادیق شرط مجهول در عقد نکاح است، معتقدند «با عنایت به ماده ۲۳۲ ق.م که برگرفته از فقه امامیه و نتیجه تلاش طولانی فقهاست، شروطی باطل است که انجام آنها غیرمقدور یا از جمله شروطی باشد که فاقد نفع و فایده عقلایی یا نامشروع باشد؛ همچنین براساس حکم ماده ۲۳۳ ق.م شروطی باطل و موجب بطلان عقد است که خلاف مقتضای ذات عقد باشد یا به گونه ای مجهول و مبهم باشد که جهل و ابهام آن موجب جهل به یکی از عوضین گردد. به این ترتیب سایر شروط، هرچند که مجهول باشند، چون جنبه فرعی دارند و از عقد اصلی تبعیت می کنند باطل نیستند و به عقد اصلی نیز صدمه ای نمی زنند. به عبارت دیگر اجتماع همه  شرایط عمومی قرارداد مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م و علم تفصیلی مذکور در ماده ۲۱۶ برای تحقق  و صحت و اعتبار شرط ضمن عقد ضرورت ندارد.»[۲]

همچنین در مورد معلوم بودن مورد شرط در شروط ضمن عقد، یکی از حقوقدانان قائل براین است که «از نظر قضایی نمی توان شرط ضمن عقدی را که مبهم و مجهول است باطل دانست.

چون ماده­ای که بتوان با استناد به آن حکم به بطلان چنین شرطی نمود موجود نیست. علاوه بر آن، ماده ۲۳۲ ق.م که در مقام بیان شروط باطل است نامی از آن نمی­برد و سکوت در مقام بیان قرینه مسلمی بر صحت اینگونه شرط می­باشد.»[۳]

در فقه امامیه مساله اختلافی است؛ یکی از فقها براین عقیده است که اگر شرط در ضمن عقدی بیاید که غرر در آن مبطل معامله باشد. چنین شرطی نباید مجهول باشد مثلا در عقد بیع که براساس روایت مشهور « نهی النبی عن بیع الغرر» شرط مجهول موجب غرری شدن آن می­ شود، شرط مجهول باطل است. اما اگر این شرط مجهول ضمن عقدی آمده باش که غرر در آن مبطل معامله نیست مثل عقد صلح که مبنایش بر تسامح و جهالت است، باطل نیست. بنابراین ملاک بطلان را در غرری بودن شرط می­داند و معتقد است که اگر شرط غرری باشد در هر صورت باطل است چه غرر به نفس معامله سرایت کند چه به نفس معامله سرایت نکند. به این دلیل که اگر غرری بودن شرط به معامله سرایت کند و موجب غرری شدن آن بشود، معامله غرری و باطل می­ شود و شرط بلاموضوع می­ماند چون فرض بر این است که موضوعی که باید به آن وفا شود شرط است که در ضمن معامله صحیحی واقع شده است.[۴] براساس این نظر، شرط مجهول در عقود معاوضی باطل و موجب بطلان عقد است اما در عقود غیرمعاوضی که عقد نکاح از جمله آنهاست، می­توان شرط مجهول را صحیح دانست.

در مقابل این نظر، برخی فقیهان معتقدند که اگر جهالت شرط به گونه­ای باشد که منجر به علم شود و بتوان در زمان اجرا نسبت به آن علم پیدا کد یعنی در زمان اجرا قابل تشخیص باشد، صحیح است و در غیر این صورت یعنی در حالتی که جهالت شرط را به هیچ طریقی بتوان در زمان اجرا برطرف کرد اجرای آن غیرممکن و در نتیجه باطل است.[۵]

یکی از فقهان معاصر در استفتاآت قضایی خود در مورد شروط ضمن عقد نکاح در پاسخ به قابل اعمال بودن شرطی که شخصی در عقدنامه ازدواجشان علاوه بر شرایط مندرج در عقدنامه، شرط کرده که هرموقع شوهر خانه ملکی تهیه کرد، دودانگ آن را به همسرش انتقال دهد که وصف خانه، عین و ارزش آن مشخص نشده است و در نتیجه موجب غرر، یکی از طرفین می شود، چنین پاسخ داده است:«غرر در شرط عقد نکاح موجب بطلان شرط نیست چه رسد به عقد نکاح و عمل به ان شرط هم به آن است که هر زمانی که زوج خانه مسکونی تهیه نمود، باید مقدار شرط شده را بلاعوض به همسرش منتقل نماید.»[۶]

با بررسی در کتب فقهی و حقوقی مختلف به نظر می­رسد که شرط مجهول در عقد نکاح باطل است، چرا که شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م ناظر به همه تعهدات و قراردادهاست شرط ضمن عقد همانند سایر تعهدات و قراردادها، باید این شرایط را دارا باشد و معلوم بودن مورد معامله از جمله آنهاست. بنابراین در صورت فقدان چنین شرطی باید آن را باطل دانست.

 

 

 

فصل دوم-مصادیق شرط مجهول در عقد نکاح

در این یک جانبه عقد نکاح به دست مرد مقرر شده است. به  فصل به نقد و بررسی برخی از مصادیق شروط مجهولی که در عقد نکاح می آیند مانند شرط انتقال تا نصف دارایی، شرط خودداری شوهر از ازدواج مجدد، شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق و  شرط عندالاستطاعه بودن مهریه می­پردازیم:

مبحث اول- شرط انتقال تا نصف دارایی

یکی از شروطی که از دو دهه گذشته، در قباله های ازدواج به چشم می­خورد شرط تملیک تا نصف دارایی است که شوهر در دوران زناشویی با همسر خود به دست آورده و به صورت بلاعوض به همسر خود در صورت وقوع طلاق منتقل می­ کند. این شرط برای تعدیل حق انحلال یک جانبه به دست مرد مقرر شده است. به این صورت که بدون درنظر گرفتن حق طلاق از مرد، قانونگذار در مقام تامین حقوق مادی زوجه برآمده است که معمولا متضرر اصلی از انحلال عقد نکاح است.

مفاد شرط چنین می­باشد. ضمن عقد ازدواج، زوج شرط کرد « هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار او نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با او به دست آورده، یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل کند.»

بدون شک فلسفه درج این شرط در اسناد ازدواج تمهیدی است که قانون گذار برای تامین حقوق زن و حمایت از وی اندیشیده است. شاید این تصور وجود داشته که حقوق زن در قالب مهریه و نفقه و نهایتا ارث قابل تامین نیست و خواسته است به این صورت مانع دیگری برای مرد اعمال حق طلاقی که قانون موضوعه و شرع به طور مطلق به وی عطا کرده، ایجاد کند. با این تفاوت که سایر حقوق به حکم قانون الزام آور می شوند ولی این حق اخیر الزام خود را مدیون اراده مشترک زوجین است.[۷]

 برخی مولفین حقوقی[۸] این تمهید را محصول تقلید عجولانه و ناشیانه از حقوق کشورهای غربی و به خصوص کشورهای آمریکای شمالی دانسته اند. غافل از اینکه در آن کشورها زن دارای حقوق دیگری در قالب مهریه و نفقه نیست. یعنی در غرب زن و مرد به طور یکسان در قبال هزینه­ های زندگی خانوادگی مسئولیت دارند. هچنین در حقوق آن کشورها، مرد الزامی به پرداخت مبلغی به عنوان مهریه ندارد زیرا با توجه به فلسفه عمده مهریه، اگر قرار باشد ما به ازایی هم برای تمتع  داده شود چه بسا مرد از این نظر استحقاق بیشتری داشته باشد زیرا منتفع از این لذت  و تمتع تنها مرد نیست. پس در نظام حقوقی­ای که زنان از سایر حقوق مالی محرومند، ممکن است پیدایش یک نوع شرکت مدنی پس از ازدواج قابل توجیه باشد ولی به نظر نمی رسد در نظام اسلامی که تمام بار مالی ناشی از ازدواج و اداره زندگی و نفقه دادن به زن و فرزندان برعهده مرد نهاده شده و علاوه بر آن مالی نیز به عنوان مهریه که پس از عقد نصف آن و پس از نزدیکی، کل آن بر ذمه مرد مستقر می­ شود و ضمانت­های اجرایی موثری نیز قانونگذار برای تخلف از پرداخت آن پیش ­بینی کرده، شرط اجباری انتقال تا نصف دارایی توجیه اجتماعی مناسبی داشته است. لذا  شرط انتقال تا نصف دارایی در قالب انحلال شرکت مدنی ازدواج، فقط در صورتی موجه می ­تواند باشد که زن از سایر حقوق محروم باشد. نکته­ای که باید به آن اشاره نمود این است که از آنجا که الزام و التزام به این شرط و به طور کلی شروط چاپی مندرج در اسناد ازدواج، ناشی از اراده  مشترک زوجین است لذا شرط انتقال تا نصف دارایی در زمره قواعد آمره نیست و عاقدها در هنگام انعقاد نکاج باید مفاد شرط را برای زوجین به درستی تفهیم کنند و آن­ها را مخیر به امضا یا رد آن شروط نمایند.

یکی از مسائلی که در بحث از شرط انتقال تا نصف دارایی مطرح است این است که آیا مرد نیز می ­تواند در ضمن عقد به ضرر زن نیز چنین شرطی قرار دهد و یا نوعی شرط به صورت متقابل ضمن عقد نکاح بیاید؟

در پاسخ به این سوال به نظر می رسد از آنجایی گه مبنای الزام و التزام به این شرط همانطور که قبلا اشاره کردیم، اراده مشترک زوجین است و با استناد به ماده ۱۱۱۹ ق.م می­گوید: « طرفین عقد ازدواج می کنند هر شرطی مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند..» به این نتیجه می­رسیم که همان­طور که می­توان بر مرد شرط کرد که اموال به دست آمده در طول دوران ازدواج را تنصیف کرده و نیمی از آن را به زن خود بدهد، می­توان بر زن نیز شرط کرد که در صورت انحلال رابطه زناشویی، نصف دارایی خود را که در دوران ازدواج به دست آورده به مرد بدهد.[۹]

چاپی بودن این شرط در اسناد ازدواج نباید این شبهه را تقویت کند که این شرط جزء قواعد آمره بوده و قبول آن اجباری است چرا که این امر تمهیدی اداری جهت حمایت از حقوق زن است.

گفتار اول- اختیاری یا اجباری بودن شرط انتقال تا نصف دارایی

با توجه به اصل آزادی قراردادها و اصل حاکمیت اراده پذیرفتن چنین شرطی الزامی نیست و زوج می ­تواند  آن را نپذیرد یا به طور محدود بپذیرد. اگرچه به علت اینکه این شرط به صورت چاپی در اسناد ازدواج قرار گرفته، زوجین جوان به علت ناآگاهی از قوانین، خواسته یا ناخواسته آن را امضاء می کنند و دفاتر ثبت ازدواج و طلاق نیز در این مورد راهنمایی­های لازم را ارائه نمی­دهند.

 

 

بند اول-ماهیت حقوقی شرط انتقال تا نصف دارایی

در تحلیل ماهیت حقوقی این شرط، باید آن را نوعی شرط فعل مثبت حقوقی دانست. یعنی عملی در آینده به صورت شرط فعل (تملیک مجانی نصف دارایی) بر مرد شرط می­ شود. بنابراین این شرط از اقسام شروط صحیح مذکور در ماده ۲۳۴ ق.م محسوب می­ شود و تکلیف شوهر بعد از مشخص شدن میزان آن به وسیله دادگاه دارای ضمانت اجرای حقوقی است که در قانون مدنی پیش بینی شده و زن می تواند شوهر را ملزم به اجرای آن نماید. باید گفت درج این شرط به صورت شرط نتیجه به این صورت که تا نصف اموال مال زوجه باشد ایراد دارد. زیرا تملیک تا نصف دارایی به صوت شرط نتیجه قابلیت اجرا ندارد.

از سوی دیگر از دقت در مفاد شرط انتقال تا نصف دارایی مشخص می­ شود که قصد طرفین در این شرط نوعی تعهد به صلح یا هبه غیرمعوض است زیرا مطابق این شرط، شوهر متعهد شده است تا در آینده و در صورت تحقق شرایطی، مقداری از اموال خود را به صورت بلا عوض به همسرش انتقال دهد. از این رو، این اقدام را باید تعهد به انتقال از طریق هبه یا صلح نامید و خود انتقال با اجرای تعهد واقع خواهدشد.[۱۰]

بند دوم- مقایسه شرط انتقال تا نصف دارایی با شرط اشتراک در اموال

شرط انتقال تا نصف دارایی غیر از شرط اشتراک در اموال است زیرا با شرط انتقال دارایی هیچ مال مشترکی ایجاد نمی­ شود بلکه زوج و زوجه هر کدام در اموال خود استقلال دارند و فقط در صورتی که زوج با شرایط مذکور همسر خویش را طلاق دهد باید مطابق شرطی که پذیرفته و نوعی شرط فعل است تا نصف دارایی خود را به او انتقال دهد.[۱۱] علاوه بر این از نظر فقه اسلامی نیز شرکت ابدان، وجوه و مفاوضه باطل است و زوج و زوجه نمی­توانند به یکی از روش های مذکور قرارداد مشارکت ببندند. به علاوه قصد ایجاد مشارکت در اموال خود را ندارند.[۱۲]

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم- شرایط تمسک به شرط انتقال تا نصف دارایی

برای تحقق آثار حقوقی ناشی از شرط انتقال تا نصف دارایی، شرایط خاصی لازم است که در زیر به آنها می­پردازیم:

۱-وجود رابطه زوجیت دائمی: از آنجایی که اجرای شرط انتقال تا نصف دارایی منوط به وقوع طلاق است و طلاق هم مختص نکاح دائم است، می­توان چنین  شرطی را استنباط کرد.

۲-اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی ملازمه با وقوع طلاق دارد. اجرای این شرط برخلاف سایر شروط منوط به واقعه طلاق زوجه بوده و قبل از وقوع طلاق محلی برای اعمال این شرط وجود ندارد لذا تا زمانی که زوج دادخواست طلاق به دادگاه تقدیم نکرده و دادگاه نیز شرایط واقعه طلاق را احراز و مبادرت به صدور حکم طلاق ننموده باشد، امکان الزام شوهر برای اجرای شرط مذکور وجود ندارد زیرا در غیر این صورت ممکن است شرط مذکور بهانه و دستاویز مناسبی برای تصاحب اموال زوج شود.[۱۳]

۳-طلاق به درخواست زوجه یا مستند به تخلف از وظایف و سوء اخلاق و رفتار وی نباشد؛ اگر این شرط لازم الرعایه نبود ممکن بود زوجه برای انتقال دارایی زوج به او با وی بنای ناسازگاری گذاشته و با سوء معاشرت، سوء رفتار، ناهنجاریهای فردی و اجتماعی و عملکرد خارج از اخلاق موجبات اجرای طلاق از سوی زوج را تدارک دیده و سبب واقعه طلاق به دست زوج را فراهم آورد تا از این طریق به تصاحب اموال زوج در سایه اجرای شرط مبادرت ورزد.[۱۴] البته، تشخیص این امور با دادگاه صالح است و دادگاه باید در زمان رسیدگی به طلاق ناشی از اراده زوج، به دقت وقوع تخلف یا عدم آن و یا سوء اخلاق و رفتار زوجه را بررسی نموده و در حکم مراتب را لحاظ نماید تا مبنای استحقاق یا عدم استحقاق زوجه به انتقال نصف دارایی زوج به او معلوم شود. همچنین در خصوص اینکه چه فعل یا ترک فعلی از ناحیه زوجه می ­تواند تخلف محسوب شود، قانونگذار به طور صریح به آن نپرداخته و دادگاه باید با بهره گرفتن از عمومات قانون مدنی و سایر قوانین لازم الاجرا، فقه امامیه، عرف و عادات، آداب و رسوم محلی وخانوادگی نسبت به موضوع تصمیم بگیرد.

سوالی که در اینجا به ذهن می رسد این است که اگر زوجه به وکالت از شوهر خود درخواست طلاق دهد، آیا بازهم اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی امکان پذیر است.؟

در پاسخ می­توان گفت که : همان طور که زوجه می تواند به وکالت از طرف زوج درخواست طلاق کند، به وکالت از او می تواند اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی زوج را درخواست کند واعمال این شرط در چنین صورتی هم امکان پذیر است زیرا به موجب مواد ۶۵۶ به بعد قانون مدنی، در واقع زوج زوجه را برای درخواست انتقال تا نصف دارایی نایب خود می­ کند و زوجه به وکالت از جانب زوج چنین درخواستی می­ کند. بنابراین دلیلی برای عدم انتقال تا نصف دارایی به زوجه در چنین صورتی وجود ندارد. در این حالت هم در واقع طلاق به درخواست زوج صورت می­گیرد با این تفاوت که انجام این امر را به زوجه سپرده است.

۴-دارایی در زمان زناشویی با زوجه به دست آمده باشد: یکی دیگر از شرایط تحقق شرط مزبور این است که دارایی زوج در ایام زناشویی با زوجه به دست آمده باشد. فقط این دسته از اموال است که در صدور حکم به انتقال تا نصف دارایی ملحوظ نظر قضایی قرار می­گیرد و به اموالی که زوج پیش از ناشویی داشته و همچنین به اموال موروثی زوج سرایت نمی­کند زیرا به مال ناشی از ارث «اموال به دست آمده در زمان زناشویی» اطلاق نمی­ شود.[۱۵] البته انصاف حکم می کند که در اجرای شرط انتقال تا نصف دارایی، برای زوجه در اموال ناشی از ارث هم حقی قائل شویم.

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که اگر بین تاریخ عقد نکاح و شروع زندگی مشترک یعنی عروسی زوجین فاصله ای واقع شود، زمان اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی از کدام یک آغاز می­ شود؟

براساس ماده ۱۱۱۹ ق.م طرفین عقد ازدواج به شرایط ضمن عقد که خود قرارداده اند، مقید هستند و این شرایط تابع نحوه انشاء مفاد مندرج در آن شروط است. در شرط مورد سوال با توجه به عبارت «… در ایام زناشویی با او به ست  آورده…» منظور ایامی است که زوجین زندگی مشترک داشته اند. بنابراین چنانچه بین تاریخ وقوع عقد و شروع زندگی مشترک فاصله­ای باشد شرط مذکور از تاریخ شروع زندگی مشترک قابل اعمال است نه از تاریخ وقوع عقد. همچنین اگر زوج قبل از وقوع زناشویی، پول نقد یا مال دیگر در اختیار داشته یا مطالباتی قبل از شروع زناشویی از افراد حقیقی یا حقوقی داشته و آن­ها را در زمان زناشویی تبدیل به مال دیگری کند، اعمال شرط انتقال تا نصف دارایی در مورد اموال مزبور نیز منتفی می باشد. زیرا اموال مزبور قبل از زناشویی به دست آمده و تبدیل آن به مال دیگر در زمان زناشویی حقی برای زوجه نسبت به آن ایجاد نمی­کند[۱۶] از طرفی اگر شک داشته باشیم که آیا زوج متعهد به انتقال دارایی به دست آمده در این فاصله زمانی است یا خیر، اصل، برائت ذمه او نسبت به انتقال آن­هاست.

در اجرای تعهد ناشی از شرط انتقال تا نصف دارایی چون زوج باید تا نصف دارایی تحصیل شده در دوران زندگی مشترک را به زن انتقال دهد، زوجه مدعی محسوب می شود زیرا اصل عدم تحصیل مال در دوره زوجیت است و ادعای زن خلاف اصل است، پس زن مدعی به شمار می­آید و باید تحقق شرطی را که ادعا می کند اثبات نماید. در غیر این صورت چیزی به دست نخواهد آورد.[۱۷] به نظر برخی از اساتید حقوق:« کار زن در اثبات این امر دشوار است و از آن نظر دشوارتر خواهد شد که ممکن است شوهر به قصد فرار از دین، اموال خود را به شخص یا اشخاص دیگر منتقل کند. در این صورت ابطال معامله و استیفای حقوق زن منوط به این است که او صوری بودن معامله را اثبات کند (ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی) یا لااقل برطبق ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی مصوب ۱۳۵۱ اثبات کند که انتقال گیرنده عالم به قصد فرار از دین بوده و سوء نیت داشته است. بدیهی است که اثبات این امور کاری بس دشوار است  و از این رو زنان کمتر موفق به احقاق حق ناشی از شرط یاد شده خواهند شد.[۱۸]

گفتار سوم-ایرادات وابهامات وارد بر شرط انتقال تا نصف دارایی

۱-یکی از اشکالات مهمی که بر این شرط وارد می­ شود این است که حداکثر تکلیف شوهر مشخص می­ کند بدون اینکه حداقل آن را معلوم کند و تعیین میزان اموالی که تکلیف شوهر یا حقوق زن به آنها تعلق گرفته از وظایف دادگاه است. از آنجا که ضابطه دقیقی در اینجا وجود ندارد ممکن است دادگاه در تعیین میزان حقوق زن جنبه حمایتی امر را چنان که باید تامین نکند یا تحت تاثیر عواملی مبلغ و میزان اندکی موضوع حکم قرار گیرد. بنابراین شایسته است ضابطه­ای در این خصوص درنظر گرفته شود یا حداقل این تعهد قراردادی نیز مشخص باشد.[۱۹]

۲-ایراد دیگری که بر این شرط وارد می­ شود این است که در شرط مذکور تنها به این امر که طلاق ناشی از تخلف زن یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد اشاره شده است اما به سایر عوامل یا شرایطی که ممکن است نتوان آن­ها را به طور مستقیم ارتکاب تخلف از ناحیه زوجه تلقی کرد اما با بروز آنها زوج هم چاره ای جز طلاق نداشته باشد اشاره نشده است مانند ابتلای زوجه به بیماریهای مسری، ایدز، وجود اختلالات روحی، روانی که می ­تواند منشا ده­ها ناهنجاری خانوادگی منجر به جدایی زوجین شود که در این مورد تعیین تکلیف نشده که آیا با وجود چنین وضعیتی که زوج چاره ای جز طلاق ندارد باز مکلف است تا نصف دارایی خویش را به زوجه منتقل نماید یا خیر؟ به نظر می­رسد در چنین مواردی نمی­توان شرط انتقال تا نصف اموال را در مورد زوج اجرا کرد ولی چنین مواردی باید به صراحت در قوانین مشخص شود.

۳-ایراد دیگری به این شرط وارد می­ شود به این شرح که در حقوق ماهنگام نکاح شرکتی بر دارایی­ ها به وجود نیامده است که پای انحلال آن به میان آید. زیرا حقوق کشورما در امر روابط مالی زوجین از سیستم استقلال مالی هرکدام تبعیت می کند و شرکت مدنی در هنگام ازدواج به وجود نمی­آید. [۲۰]

این ایراد به حقوق کشورهایی مثل فرانسه وارد نیست زیرا در حقوق فرانسه ابتدا بنا به مفاد ماده ۲۱۵ ق.م یک نوع حالت اشتراک در زندگی که به اموال نیز بر می­گردد به وجود می­آید و در هنگام طلاق طبق ماده ۱-۲۶۴ این قانون، شرکت ایجاد شده منحل می­ شود. بنابراین در ابتدای نکاح، شرکت مدنی در اموال هرچند ناچیز تشکیل می­ شود و در هنگام انحلال نکاح و در واقع، انحلال این شرکت، اموال آن تنصیف می­ شود.[۲۱]

۴-مهم ترین ایرادی که بر شرط انتقال تا نصف دارایی وارد می­ شود و موضوع بحث ما در این تحقیق است، مجهول بودن موضوع آن است. در شرط مزبور، زوج متعهد می­گردد که در صورت وقوع طلاق تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با همسرش بدست آورده به او منتقل نماید. متعلق این تعهد یا به تعبیر قانون مدنی «مورد معامله» در اینجا مبهم است. اینکه تعهد زوج به انتقال چه نوع اموال و با چه اوصاف و ویژگی­های تعلق گرفته مشخص نیست و از طرفی میزان مالی که به دست خواهد آمد در هنگام انعقاد قرارداد از دواج معلوم نیست. در حالی که براساس قانون مدنی مورد معامله علاوه بر معین بودن باید معلوم هم باشد. ماده ۲۱۶ ق.م در این خصوص مقرر می دارد: « مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.»

مقصود از معلوم بودن مورد معامله این است که جنس و وصف و مقدار آن روشن باشد به گونه­ای که دوطرف قرارداد بدانند که پیمان آنها نسبت به چه چیزی صورت می پذیرد و دارای چه ویژگی­هایی است. از این رو برخی مولفین معتقدند که باید به علت فقدان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات (معلوم بودن موضوع تعهد) حکم به بطلان این قرارداد تبعی صادر کرد.[۲۲] بدیهی است که با استناد به قسمت دوم ماده ۲۱۶ ق.م هم نمی­توان به این پیمان باطل اعتبار قانونی بخشید زیرا برفرض هم که این مورد از مواردی باشد که علم اجمالی به آن کافی است ولی در اینجا ما با یک مجهول مطلق مواجه­ایم چون هیچ گونه علمی نسبت به کیفیت و کمیت متعلق تعهد حاصل نیست.در هرحال به مجهول نمی­توان تعهد کرد و موضوع التزام بایستی قابل تعیین باشد زیرا از شرایط درستی هر قراردادی معلوم بودن موضوع تعهدات ناشی از آن است و این علم حاصل نمی­ شود مگر با تعیین اوصاف اساسی و ذاتی مال موضوع تعهد. حتی در تعهداتی که موضوع آن کلی است و عین مورد انتقال تعیین نمی­ شود لازم است که مقدار و جنس و وصف آن چنان معلوم باشد که متعهد در انتخاب خود آزاد نماند و در مقام وفای به عهد، مصداقی از کلی را به متعهدله تسلیم کند که دارای همان اوصاف و ویژگی­های ذکر شده در قرارداد باشد. در فقه نیز، معامله­ای که موضوع آن مبهم باشد غرری محسوب و باطل و کان لم یکن است.[۲۳]

باتوجه به مراتب فوق به نظر می رسد این شرط، شرطی مجهول و باطل (والبته غیرمبطل) است و بهتر بود یک معیاری در شرط گنجانده می­شد مثلا از یک چهارم تا نصف دارایی زوج بنا به تشخیص قاضی.

[۱] - سید مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات (نظری وکاربردی)۱۳۸۶ چاپ پنجم ،تهران،نشر دادگستر،ص۱۳۲

[۲] - سیدحسین صفایی ، و اسدا… امامی ،مختصر حقوق خانواده ،۱۳۸۱،چاپ پنجم ،تهران ،نشر میزان،ص۶۵

[۳] - سید حسن امامی، حقوق مدنی،۱۳۸۲ چاپ اول، جلد ۱ ، تهران ، انتشارات اسلامیه ص۲۷۶

[۴] - سید محمدحسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه ،جلد۲ ص۲۴۵ و ۲۴۶

[۵] - محمد حسن نجفی ،جواهرالکلام جلد ۲۳ ص ۲۰۲ به بعد

[۶] - یوسف صانعی،استفتاآت قضایی ،۱۳۸۴ چاپ دوم جلد ۲ تهران ، نشر میزان،ص ۴۵۴

[۷] - عبدالرسول دیانی، شرط تنصیف دارایی در عقد نکاح در صورت انحلال آن،ماهنامه دارسی ، شماره ۵۳ ص۳۸

[۸] - ناصر کاتوزیان ، دوره مقدماتی، حقوق مدنی-خانواده ۱۳۸۵ چاپ پنجم ، تهران ،نشر میزان ص ۱۹۵

[۹] - عبدالرسول دیانی ، منبع پیشین ص۳۹

[۱۰] - حیدرعلی امینی بروجنی، نقش قراردادهای خصوصی در نکاح ، پایان نامه کارشناسی ارشد ص ۱۵۶

[۱۱] - ابوالقاسم گرجی و جمعی از مولفان ، بررسی تطبیقی حقوق خانواده ۱۳۸۴ چاپ اول نهران انتشارات دانشگاه تهران، ص۵۵

[۱۲] - همان ، در شرکت ابدان دو یاچند نفر توافق می کنند که در حاصل کار خود همگی شریک باشند. این شرکت به علت مساوی نبودن کار شریکان باطل است. در شرکت وجوه ،دویا چندنفر که سرمایه ندارند با هم توافق می کنند که به اعتبار خود اموالی را به نسیه بخرند و بفروشند و در حاصل فروش شریک باشند. این شرکت نیز غرری وباطل است. مقصو از شرکت مفاوضف که مانند دوشرکت مذکور غرری و باطل می باشد، آن است که دویاچند نفر خود را پاک باشند و هر زیانی که به هریک از آنها وارد می ی بند می کنند که هرنفع و فایده ای که تحصیل می کنند همگی شریک باشند و هر زیانی که به هریک از آنها وارد می شود، همگی در آن سهیم گردند.

[۱۳] - احمد بخارایی ، شرط تنصیف دارایی زوج در طلاق مندرج در www.google.com

[۱۴] - همان

[۱۵] - همان

[۱۶] - همان

[۱۷] - ابوالقاسم گرجی و جمعی از مولفان ،منبع پیشین ص۵۴

[۱۸] - سیدحسین صفایی ، شرط انتقال تا نصف دارایی ،ماهنامه حقوق و اجتماع،۱۳۶۷،شماره ۴ ص۶۵

[۱۹] - سید حسین صفایی، و ا سدا… امامی مختصر حقوق خانواده ،۱۳۸۲،چاپ پنجم،تهران ،نشر میزان ص۶۵

[۲۰] - عبدالرسول دیانی، منبع پیشین ص۳۸

[۲۱] - همان

[۲۲] - ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها،جلد ۳ ص۱۶۶و۱۶۷و ۱۸۸