سابقه تاریخی حقوق کودک
اصطلاح بزهکاری نوجوانان نخستین بار در انگلستان و در قرن نوزدهم ( سال ۱۸۱۵ میلادی ) مطرح شد. در آن دوران جرائم کودکان و نوجوانان افزایش یافته بود، از آن پس واژه ی بزهکاری اطفال در تمام کشورها متداول گردید. در آمریکا لایحه ی مربوط به تاسیس دادگاه اطفال در سال۱۸۹۱ در شیکاگو به مجلس قانونگذاری ایلینویز تقدیم شد. این لایحه درسال ۱۸۹۹ به تصویب رسید و به صورت قانون در آمد. همزمان با تصویب این قانون دادگاه اطفال دنور تشکیل گردید و این اولین دادگاهی بود که رسماً شروع به کار کرد. فکر تاسیس دادگاه های اطفال به سرعت در تمام ایالت ها پیدا شد و امروز در تمام ایالات آمریکا دادگاه اطفال وجود دارد. همچنین در سال ۱۹۰۹ در شیکاگو سازمان بسیار مهم و ارزنده ای به نام موسسه ی پیسکوپاتیک جوانان تاسیس گردید که کار اصلی آن، تحقیق و بررسی در رفتار وسلوک نوجوانان و همکاری نزدیک با دادگاه اطفال شهرشیکاگو بود. در کشور ما تا قبل از تشکیل دادگاه های اطفال(مصوب سال ۱۳۳۸) مرجع قضایی واحد و صلاحیت داری برای رسیدگی به بزهکاری اطفال پیش بینی نشده بود. با تصویب این قانون دادگاه ویژه اطفال تشکیل شد.
۲-۷- بحث تطبیقی حقوق کودک
سابقه تاریخی تقنینی عدالت کیفری اطفال در حقوق موضوعه ایران و انگلستان
مبحث اول دوران باستان – عصر تبعیت از تعالیم زرتشت
با بررسی تحولات عدالت کیفری نسبت به اطفال در حقوق ایران در می یابیم که در زمان های گذشته اطفال به هیچ وجه معاف از مسئولیت نبوده اند و گاهی اوقات هم ممکن بود که انان را تحت عنوان ((قصاص )) و به خاطر جرائم ارتکابی والدین مورد مجازات قرار دهند در مجمع القوانین حمورابی که یکی از قدیدمی اترین قوانینی است که به دست ما رسیده حتی در مواردی صراحتا جراحی را که خسارت جسمانی فاحشی به مریض وارد آورده مستوجب قطعیت می داند ولی اگر فرزند شخص بزرگی را هلاک می ساخت پسر همان جراح را باید به عوض آن به قتل برساند. ((دادرسی در ایران باستان بر اساس اصول مذهبی و در دوره هخامنشی بیشتر بر پایه قوانین اوستایی استوار بوده و از دستوارات و تعالیم زرتشت الهام می گرفته است.[۱]
طبق مضامین اوستا سن بلغ نزد اطفال اعم از دختر و پسر ۱۵ سال بوده که از این سن طفل مسئول شناخته شده و از نظر رشد او را کامل می دانسته و مشمول تمام وضایف اجتماعی دینی اخلاقی یک نفر زرتشتی بوده است طفل در این سن از قید تربیت پدر و مادر آزاد شده و می بایست وظایف مذهبی را انجام داده و در مراسم آن شرکت کند پدر و مادر در این سن برای طفل راهنمایی انتخاب می کردند ولی تا این سن پدر و مادر در تربیت مسئولیت داشته و چنانچه در این وظیفه یعنی تربیت دینی و اخلاقی وی غفلتی می کرده و از او کردار خلافی سر می زده است مسئول بوده اند. ))(پیشین ص۲۱۱). در حقیقت مسئولیت مدنی اطفال و خسارات ناشی از جرم قبل از سن بلوغ متوجه والدین بوده و اجتماع آن را حاکی از عدم توجه و مراقبت پدر و مادر درباره فرزند می دانسته است.
۲-۷-۱- عدالت کیفری اطفال و قوانین حاکم قبل از انقلاب اسلامی
تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، رسیدگی و دادرسی در خصوص اطفال بر اساس قانون سال ۱۳۰۴ و ۱۳۳۸ انجام می پذیرفت و دادگاه های اطفال با اصول کلی مندرج در این قوانین مشغول به کار بودند به طوری که در برخی از مراکز استانها دادگاه اطفال در کنار دارالتأدیب یا کانون اصلاح و تربیت به کار مشغول بود تا اینکه حکومت اسلامی و وضع قوانین کاملا اسلامی جایی برای اجرای احکام حاضر باقی نماند و قانون راجع به مجازات اسلامی در سال ۱۳۳۶۱ به طور کلی اطفال را مبرا از مسئولیت کیفری نمود.
۲-۷-۲- انقلاب اسلامی و عدالت کیفری اطفال
با پذیرش سن به عنوان معیار و ملاک بلوغ در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۶۱ آن را سر حد طفولیت و کبارت قرار داد و از فراد غیر بالغ را فاقد مسئولیت اعلام کرد به طوری تربیت آنها را به والدین و سر پر ستان آنها واگذاشت و بزرگسالان را مستوجب اشد کیفر قرار داد برای همین موضوع بود که دیگر حضور دادگاه اطفال احساس نشد. لذا قانون گذار به جهت امر حاضر با تصویب و اصلاح قانون حاضر در سال ۱۳۷۵ اقدام به تائید این رویه نمود تا اینکه در سال ۱۳۷۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، در قسمتی از مواد خود اقدام به تصویب برخی مواد راجع به رسیدگی به جرائم اطفال نمود. این در حالی بود که هنوز طفل تعریف مشخص نداشت و طفل بزه کار در عرصه کیفری بار معنایی مبهمی را بر دوش داشت. این در حالی است که در عرصه قضایی کشور آستین همت بالا زده شد تا قانون تشکیل داده گاه اطفال به طور رسمی به تصویب برسد تا در نیم قرن حاضر در عرصه کشور اسلامی شاهد وضع یکی از قوانین مترقی باشیم. اما آنچه در اینجا لازم است بدان پرداخته شود این نکته است که در قوانین پس از انقلاب در واقع با پذیرش اصل عدم مسئولیت اطفال به طور کلی و از بین بردن تقسیمات سنی مندرج در قوانین گذشته و عدم تفکیک اطفال به ممیز و غیر ممیز نوعی بازگشت به نظام عمومی مسئولیت و مجازات اطفال به چشم می خورد. که قانون گذار به لحاظ انقلاب اسلامی ناگزیر از آن بوده است و این در واقع منجر به این گردید که در عرصه قضایی شور به مدت دو دهه دادگاهها در برخورد با اطفال دچار نوعی سر در گمی و تشتت باشند به طوری که عده از محاکم با توجه به اصل برائت کلی اطفال در ارتکاب به اعمال مجرمانه اقدام به صدور برائت آنها نمودند و عده ای دیگر با توجه به اصل تعزیر حاکم با مجازات اطفال همانند بزرگسالان حقوق حقه اطفال را زیر پا می گذاشتند و برخی نیز در مفهوم طفل دچار تردید بودند و این تردید و تشتت در تصمیم گیری در واقع در این دو دهه موجب حوادث و اتفاقات گوناگونی در عرصه حقوقی و کیفری کشور گردیده است که نهایتا با وضع قانون ایین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری تا حدودی از این وقایع کاسته شد. لذا با توجه بدین روند این افت و خیز موجود در سیر دادرسی اطفال نشانه فعالیت قانون گذار ایران در زمینه حاضر می باشد که در جای خود دارای اهمیت است.
اکنون پس از پایان تاریخچه دادرسی اطفال در ایران در فصل آتی به بررسی همین موضوع در ارتباط با کشور انگلستان می پردازیم که هر چند کشور حاضر نیز در دوران قدیم به مانند ایران بر خورد همراه با ملایمت ولی در حد بزرگسالان را با اطفال داشته است ولی در آینده تعهدات چشم گیری را در آن شاهد بوده ایم.
۲-۷-۳- سیر تحولات تقنینی عدالت کیفری اطفال در حقوقی موضوعه انگلستان
با کمی مطلعه در حقوق کامن لا [۲] و بالاخص حقوق کیفری انگلستان این نکته چهره می نماید که :از آنجایی که حقوق کامن لا بر سلسله رویه های محاکم قضایی استوار است حقوق کیفری اطفال نیز جز لاینفک این نظالم می باشد و برای بررسی و ورود در مبادی علمی آن لازم است آراء و رویه های قضایی کشور مزبور مورد بررسی واقع گردد که در حال حاضر به طور مختصر بدان خواهیم پرداخت.
به طوری که در مباحث آتی خواهد آمد حقوق کیفری انگلستان به اواخر قرن بر می گردد یعنی زمانی که انگلستان به وسیله دوک نور ماندی در سال ۱۰۶۶ میلادی فتح شد. نظامهای حقوقی که در ۳۲ استان تشکیل دهنده انگلستان وجود داشت در جزئیات آیین دادرسی نسبت به یکدیگر متفاوت بودند.[۳] بر خلاف سایر کشور های اروپایی که حقوق رم اساس آنها را تشکیل می دهد نظام حقوقی انگلستان موسوم به حقوق عرفی به طور مستقلی متحول می شد. دو دادگاه اصلی اساس یک نظام حقوقی را تشکیل می داد داد گاه عوام و داد گاه شاهی در حدود سالهای ۱۲۰۰، با توجه به مشکلات عملی، داد گاه های کامن لا که به نوبه خود با تاسیس دادگاههای جزا در سال ۱۹۷۲ منسوخ گردیدند. حقوق انگلستان مرکب از دو جنبه حقوق عرفی و حقوق موضوعه یا حقوق ناشی از قانون گذاری که به دستور مستیقیم دولت در قالب، قوانین مسوب یا نوشته تسوب می شوند، می باشد که این رویه در خصوص اطفال نیز رعایت شده است و در حال حاضر بر اساس حقوق موضوعه و قوانین نوشته محاکم دادگستری انگلستان با شیوه موثر و کار آمد به بررسی و رسیدگی به جرائم اطفال می پردازند. اما آنچه که حائز اهمیت است این نکته است که در سیر تاریخ عدالت کیفری اطفال در کشور انگلستان بیشتر تحولات سالهای پس از قرن ۱۷ و ۱۸ دارای اهمیت می باشد. که پس از انقلاب صنعتی در انگلستان به وقوع پیوست و حقوق کیفری شاهد تحولات کسترده در عرصه عدالت کیفری اطفال گردید. و لذا در دوران باستان و قرون ماقبل انقلاب صنعتی، حقوق کیفری اطفال دارای مشخصه خاصی نبود و اطفال در یک سیستم مشابه با بزرگسالان محاکمه می شدند.
۲-۷-۴- دوران شکوفایی عدالت کیفری اطفال
حقوق انگلستان در بدو شکل گیری خود تا قرن ۱۷ و ۱۸ در خصوص اطفال سیاست خاصی پیش رو نداشت و اطفال همانند بزرگسالان در محاکم مخصوص بزرگسالان مورد محاکمه واقع می شدند که با نیم نگاهی به گذشته مشخص می شود که پرونده های بسیاری از محاکمه و مجازات اطفال مطرح بوده است که سر انجام وحشتناک اطفال را به تصویر می کشد. اما آنچه در خصوص تحولات دادرسی کیفری اطفال به طور خاص و حقوق کیفری اطفال به طور عام مد نظر است این نکته می باشد که تعهدات در این خصوص بیشتر در نحوه اعمال مجازات شروع گردید. تا میزان و حدود ثغور مسئولیت آنها و قوانین بیشتر حول چگونگی اعمال تدابیر کیفری خاص اطفال بوده اند تا تدبیر یک سلسله قوانین مدون دادرسی اطفال که این نیز با توجه به اوضاع حقوقی انگلستان قابل تامل است در سال ۱۸۳۸ ((Park Hurst)) به عنوان زندان ویژه ای برای پسران ۱۰ تا ۱۸ سال در انگلستان افتتاح گردید و در طبقه بندی میان دوره ای سن بالاتر و پایین تر پسران تلاشهایی به عمل آمد و از این دوره بود که سن به عنوان یک فاکتور و عامل تعیین کننده حدود مسئولیت اطفال و افتراق در برخورد کیفری با اطفال وارد حقوق کیفری انگلستان گردید و پس از آن بود که چرخه کیفری بزه کاری اطفال با وارد کردن این فاکتور دچار تغییرات و تحولات بسیاری گردید.
در سال ۱۸۵۹ (گلدستون)جهت بازرسی زندان ها که به طور کلی در برگیرنده مدارس ویژه برای اطفال نیز بود تشکیل گردید گزارش این کمیته بیانگر تغییر رفتار اجتماعی نسبت به کودکان بزه کار بود که تا این دوره با رشد کند دید گاه تربیتی تحول پیدا کرده بود و به ملاحضه آنها با عنوان قربانیان جامعه می پرداخت و این تحولی شگرفت در حقوق کیفری اطفال به وجود آورد که پس از آن با روند رو به رشد خود کشور های دیگر را نیز تحت تاثیر قرار داد تا بیانیانگذار یک سیستم افتراقی با اطفال باشد که در پی آن قوانینی با تحت ملاحظه قرار دادن این دیدگاه به تصویب رسید.[۴]
چار چوب جدید قوانین مصوب برای کودکان بزه کار که انحراف از طرح های بازدارنده دادگاهها در مورد جوانان بزه کار بود، منجر به کاهش چشم گیر در جمعیت و تعداد بزه کاران نوجوان در زندان شد و این قانون عدالت کیفری مصوب ۱۹۸۲ بود که متعاقب گزارشات قبلی یک چار چوب در اعمال مجازات برای دادگاههای ویژه اطفال بزه کار مشخص و بیان می نمود. به علاوه سیستم حبس و نگه داری در مکانهای خاص را برای افراد جوان دوباره سازمان دهی می نمود. [۵]
تا سال ۱۹۸۸ اطفال بین ۱۲ تا ۱۴ سال در صورتی از مسئولیت کیفری برخوردار بودند که مقام تعقیب کننده می توانست علاوه بر عنصر مادی و روانی بر خورداری آنان از یک (نظریه شریرانه) یعنی علم آنها به قبح عمل ارتکابی را اثبات نماید. این نظریه سالها مورد انتقاد واقع گردید تا اینکه در سال ۱۹۸۸ مجلس اعیان آن را القا نمود.
دستور مراقبت به وسیله قانون ۱۹۸۹ منسوخ گردید و اختیارات دادگاه برای نگه داشتن اطفال زیر ۱۴ سال با ایجاد دستگاه تعلیم و تربیت مطمئن در سال ۱۹۹۴ تجدید بنا گردید قانون عدالت کیفری سال ۱۹۹۱ دادگاههای اطفال را به نام دادگاه جوان دوباره نام گذاری نمود و در مفهوم صلاحیت آن تغییراتی ایجاد کرد که داد گاه می توانست متخلفین دارای سن زیر ۱۸ سال را مورد محاکمه قرار دهد و والدین و سر پرستان اطفال زیر ۱۶ سال می بایست در تمام مراحل دادگاه حضور به هم رسانند و حتی دادگاه می توانست آنها را الزام به حضور نماید. (پیشین ص ۳۷۲). این قانون بسیاری از اصول کلی دادرسی اطفال را بیان می نمود که از این جمله شرایط تشکیل دادگاه چگونگی انتخاب دادرس ها و تشکیل جلسات می باشد. امروزه قانون گذاری های وسیعی در مورد دادگاه جوانان وجود دارد. از آنجا که در سال ۱۹۶۹ تنها ۳ درصد از اطفال به طور قانونی نمایش داده شده بودند، در حالی که امروزه این رقم بالای ۳۰ درصد است پس از این قانون در سال های آتی قوانین متعددی در راستای داد رسی اطفال به تصویب رسید. در سالهای ۱۹۹۸ قانون جرم و اعمال مخل نظم و در سال ۲۰۰۰ قانون اختیارات دادگاهها در محکوم نمودن برخی از اعمال و رفتار های اطفال بزه کار به تصویب رسید که بیانگر اصول کلی در خصوص داد رسی اطفال می باشد. ولی از آنجایی که قانون مادر در زمینه دادرسی اطفال بزه کار، همان اصول کلی قانون ۱۹۶۹ و اصلاحات بعدی آن می باشد تمام قوانین آتی نیز در راستای تکمیل و تفسیر این قانون به تصویب رسیده اند.
۲-۸- رویه قضایی حقوق کودک
در رای مورخه ۳/۱۰/۶۴ هیأت عمومی دیوان عالی کشور که بر اثر اختلاف نظر بین داد گاه های عمومی فسا و جهرم در استنباط از ماده ۱۲۱۰ ق.م اختلاف نظر وجود داشت ،با این توضیح که برای بعضی از اشخاص که به سن بلوغ رسیده، ولی رشدشان ثابت نشده بود ، دادگاه عمومی فسا بر طبق درخواست دادسرا قیم نصب کرده بود ،در حالی که دادگاه عمومی جهرم پیشنهاد دادسرا را به علت کبیر بودن اشخاص رد کرده بود و بدین جهت برای ایجاد وحدت رویه از هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خواست اتخاذ تصمیم شد و هیأت عمومی پس از بررسی موضوع پس از فقه امامیه ، چنین رای داد :
(( ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی هشتم دی ماه ۱۳۶۱ که علی اقاعده رسیدن صغال به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد ،مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است . به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلا تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است. بر این اساس ،نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفای حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است ))[۶]
از این رای که در موارد مشابه لازم الاتباع است بر می آید که : اولا ، بر طبق نظر هیأت عمومی ،ماده ۱۲۱۰ ، که اصولا رسیدن به سن بلوغ را نشانه رشد و موجب رفع حجر دانسته، ناظر به کلیه امور صغیر بجز امور مالی است ؛ ثانیا ، برابر تبصره ۲ ماده مزبور ، رفع حجر از صغیر در امور مالی مشروط به دو شرط بلوغ و رشد است و قبل از احراز رشد شخص بالغ نمی تواند در اموال خود آزادانه تصرف کند ، اعم از اینکه اموال مزبور در تصرف خود او باشد یا در تصرف اشخاص دیگر.
بنابر این تفسیر ، صغیر به محض رسیدن به سن بلوغ در امور غیر مالی ،مانند حضانت ، طلاق ، اقرار به نسب ، شهادت در امور غیر مالی ، اقرار به جرمی که موجب قصاص است از حج خارج می شود و می تواند مستقلاً عمل نماید ؛ اما در امور مالی رفع حجر از او به احراز رشد نیاز دارد .[۷]
[۱] (غفور ی غروی، سید حسن، انگیزه شناسی جنایی انتشارات دانشاه ملی ایران ۱۳۵۹ ص۲۰۵).
[۲] Common Law
[۳] (رنه داوید نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه سید حسن صفایی و دیگران، مرکز نشر دانشگاهی، تهران چاپ سوم ۱۳۷۵ ص ۲۰۳)
[۴] (twining. w. tustic for champ. juvenile and young adults ,page 318 , 1998)
[۵] (بارکی گوردون، نظام عدالت کیفری در انگلستان و ولز، ترجمه نسرین مهرا، مجله تحقیقات حقوقی دانشگاه شهید بهشتی شماره ۱۶ و ۱۷ صفحه ۳۷۱)
تا پیش از تصویب قانون جدید، مطابق ماده ۴۹ قانون مجازات سابق، «اطفال» از مسئولیت کیفری معاف محسوب می شدند و تربیت آنها بر عهده کانون اصلاح و تربیت گذاشته شده بود. اما تبصره ذیل همین ماده با نادیده گرفتن تعریف بین المللی کودک، «طفل» را کسی محسوب می کرد که به حد بلوغ شرعی نرسیده است. بلوغ شرعی و نحوه تشخیص آن نیز در قانون سابق مورد اشاره قرار نگرفته بود و در عمل به قانون مدنی ارجاع می شد که در جای خود محل بحث بود. مطابق منابع اسلامی، ملاک مسئولیت کیفری رسیدن به سن بلوغ شرعی است که در جمهوری اسلامی بر مبنای نظر مشهور فقهای شیعه ۹ سال تمام قمری (۸ سال و نه ماه شمسی) در دختران و ۱۵ سال قمری (۱۴ سال و هفت ماه شمسی) در پسران است. البته اثبات بلوغ شرعی بر مبنای سایر نشانه های آن (بلوغ جنسی) حتی قبل از رسیدن به سن مذکور نیز محتمل بود. برای مثال ممکن بود پسری که کمتر از ۱۵ سال قمری دارد به دلیل احتلام بالغ محسوب شود.
در رابطه با قانون سابق اختلاف نظرهای فقهی و حقوقی متعددی درباره تعیین سن بلوغ و سن مسئولیت کیفری وجود داشت. برخی فقها فتاوای متفاوتی در مورد سن بلوغ داشتند و برای مثال برخی سن بلوغ دختر را سیزده سال قمری می دانستند. بسیاری از حقوقدانان هم معتقد بودند شناسایی مسئولیت کیفری برای دختر ۹ ساله و پسر ۱۵ ساله نادرست و ناقض موازین بین المللی از جمله کنوانسیون حقوق کودک است و در تعارض با نیازهای روز جامعه قرار دارد. به علاوه این انتقاد نیز همواره مطرح بود که حداقل سن برای بسیاری از اقدامات قانونی مانند اخذ گواهینامه رانندگی و گذرنامه و انجام معاملات رسمی و. . . ۱۸ سال است و افراد تا پیش از رسیدن به سن ۱۸ سال واجد شرایط جسمی، روحی و عقلی لازم تشخیص داده نمی شوند، اما همین افراد در صورت ارتکاب جرم همانند بزرگسالان دارای مسئولیت کامل کیفری محسوب می گردند.
جمهوری اسلامی نیز بدین جهت همواره مورد انتقاد مجامع بین المللی قرار داشته و در مقابل سعی در توجیه و انکار برخی مصادیق آن نموده است. برای مثال برای کاستن از بخشی از این انتقادها، اجرای مجازات اعدام مجرمین نوجوان را به رسیدن آنها به سن ۱۸ سال موکول کرده است. اما گاهی اوقات همین ملاحظات هم نادیده گرفته شده و جایی برای انکار باقی نمانده است. برای مثال هنگامی که فردی زیر ۱۸ سال به مجازات مرگ محکوم می شود و مجازات او نیز پیش از رسیدن به سن ۱۸ سال اجرا می شود دیگر به هیچوجه امکان انکار این مساله وجود ندارد و توجیهات دیگری در کار می آید.
تغییراتی که در قانون جدید مجازات اسلامی صورت گرفته نیز ظاهرا ریشه در همین انتقادها و فشارهای بین المللی دارد. اما آیا قانون جدید در رابطه با مسئولیت کیفری واقعا گامی به پیش نهاده است؟ آنچه در نگاه اول به چشم می خورد این است که در قانون جدید یک ماده مستقل به ذکر عدم مسئولیت کیفری افراد نابالغ اختصاص داده شده است: مطابق ماده ۱۴۶ «افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند». ماده ۱۴۸ نیز به جای مجازات، اقدامات تامینی و تربیتی برای آنها در نظر گرفته است. به علاوه برخلاف قانون سابق، مسأله تعیین سن بلوغ صراحتا در قانون مجازات جدید پیش بینی شده و ماده ۱۴۷ سن بلوغ برای دختران و پسران را به ترتیب نه سال و پانزده سال تمام قمری تعیین کرده است. بدین ترتیب سن بلوغ شرعی صراحتا به عنوان نصاب مسئولیت کیفری تعیین شده و نظرات فقهی که سنین بالاتری را برای سن بلوغ پیشنهاد می کردند نیز رد شده اند. در واقع امید اینکه پس از سالها تغیری در نصاب مسئولیت کیفری صورت گیرد از بین رفته است.
اما از سوی دیگر، در حالیکه در قانون سابق تنها همان ۲ ماده به طور اختصاصی به مسئولیت کیفری کودکان و اقدامات تامینی و تربیتی ویژه کودکان پرداخته بود، قانون جدید با اهتمام ویژه به این موضوع، علاوه بر دو ماده فوق، مواد ۸۷ تا ۹۴ را به این امر اختصاص داده است. تغییرات قانون جدید در این رابطه بسیار پیچیده و نیازمند توضیح و تحلیل دقیق است. اولین نکتهی لازم به توضیح، تفکیک سنی اطفال در قانون جدید در چهار گروه است که هر یک تابع مقررات متفاوتی می باشد:
- اطفال زیر ۹ سال
- اطفال ۹ تا ۱۲ سال
- اطفال ۱۲ تا ۱۵ سال
- نوجوانان ۱۵ تا ۱۸ سال
اما این تقسیم بندی زمانی کامل می شود که با تفکیک جرایم و مجازاتها به ۱- حدود ۲- قصاص و ۳- تعزیرات ترکیب شود. به علاوه آنجا که مسأله حدود و قصاص در میان باشد بین بالغ و نابالغ نیز تفکیک شده است. بدین ترتیب فروض هشت گانه ذیل را می توان تصور کرد:
یک- اطفال زیر ۹ سال مرتکب جرایم تعزیری شوند: این افراد مطابق ماده ی ۱۴۶فاقد مسئولیت کیفری می باشند اما همانطور که در ماده ی۱۴۸ بیان شده اقدامات تامینی وتربیتی درمورد انها اعمال خواهد شد.
دو- اطفال زیر ۹ سال مرتکب جرایم موجب حد و قصاص در چنین فرضی حسب اینکه مرتکب جرم پسر باشد یا دختر مسأله متفاوت است. در صورتی که مرتکب جرم پسر باشد، با توجه به اینکه پسر ها در این محدوده سنی به سن بلوغ شرعی نرسیده اند، مطابق ماد۸۸ قانون جدید تنها به اقدامات تربیتی شامل تحویل به والدین با اخذ تعهدیا تسلیم به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر با رعایت مصلحت طفل وضمن الزام به انجام دستورات مذکور دربندالف درصورت عدم صلاحیت والدین اولیا یا سرپرست قانونی طفل ویا عدم دسترسی به انان ویا نصیحت بوسیله ی قاضی دادگاه محکوم خواهندشد. اگر مرتکب جرم دختری با سن کمتر از ۸ سال و نه ماه باشد نیز همین حکم را خواهد داشت. اما دختری که به سن بلوغ شرعی رسیده ولی هنوز نه سالش تمام نشده (مثلا هشت سال و ۱۰ ماه دارد، ممکن است در معرض مجازات حد یا قصاص قرار گیرد که در ادامه بدان خواهیم پرداخت.
سه- اطفال ۹ تا ۱۲ سال مرتکب جرایم تعزیری شوند: دادگاه درباره این دسته از اطفال مطابق ماده ۸۸ قانون جدید، اقدامات تأمینی و تربیتی در نظر خواهد گرفت که شامل تحویل به والدین و اخذ تعهد،تسلیم به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر بالحاظ مصلحت طفل والزام به انجام دستورهای مذکور دربند الف درصورت عدم صلاحیت والدین اولیا یا سرپرست قانونی طفل ویا عدم دسترسی به انها…
چهار- اطفال ۹ تا ۱۲ سال مرتکب جرایم موجب حد یا قصاص شوند:. در چنین فرضی نیز حسب اینکه مرتکب جرم پسر باشد یا دختر مسأله متفاوت است. در صورتی که مرتکب جرم پسر باشد با توجه به اینکه پسرها در این محدوده سنی هنوز به سن بلوغ شرعی نرسیده اند، مطابق ماده ۸۸ قانون جدید مشمول اقدامات تربیتی مانند تحویل به والدین با اخذ تعهد تسلیم به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگربا الزام به انجام دستورهای مذکور دربند الف درصورت عدم صلاحیت والدین اولیا یا سرپرست قانونی طفل ویا عدم دسترسی به انها. اما دختری که در این محدوده سنی قرار دارد با توجه با اینکه به سن بلوغ شرعی رسیده ممکن است در معرض مجازات حد یا قصاص قرار گیرد که در ادامه بدان خواهیم پرداخت.
پنج- اطفال ۱۲ تا ۱۵ سال مرتکب جرایم تعزیری شوند: در مورد جرایم تعزیری خفیف، تصمیمات دادگاه مشابه مقررات مربوط به ارتکاب جرایم تعزیری توسط اطفال ۹ تا ۱۲ سال خواهد بود. ولی در مورد جرایم تعزیری درجه ۱تا۵ دادگاه می تواند کودک را به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال محکوم نماید. از این حیث تفاوتی میان دختر و پسر وجود ندارد.
شش- اطفال ۱۲ تا ۱۵ سال مرتکب جرایم موجب حد یا قصاص شوند: همانطور که گفته شد، آنجا که مسأله حدود و قصاص در میان باشد، همچنان جنسیت و سن بلوغ شرعی واجد اهمیت و موجب تفاوت در احکام است. به همین ترتیب در صورتی که مرتکب جرم پسر باشد و به سن بلوغ شرعی (۱۴ سال و هفت ماه) نرسیده باشد، همانند جرایم تعزیری شدید، دادگاه در این گونه موارد نیز حداکثر می تواند کودک را به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال محکوم نماید. اما اگر مرتکب جرم پسری باشد که به سن بلوغ رسیده (برای مثال ۱۴ سال و ۹ ماه)، و یا دختری در این محدوده سنی باشد (برای مثال ۱۳ ساله)، ممکن است در معرض مجازات حد یا قصاص قرار گیرد که در ادامه بدان خواهیم پرداخت.
هفت- نوجوانان ۱۵ تا ۱۸ سال مرتکب جرایم تعزیری شوند: بسته به اهمیت جرم تعزیری میزان محکومیت نیز متفاوت خواهد بود. ولی در شدیدترین حالت از پنج سال نگهداری در کانون اصلاح و تربیت فراتر نمی رود. در مورد جرایم خفیف تر، نگهداری در کانون اصلاح و تربیت به مدت کمتر از دو سال و خدمات عمومی رایگان و جزای نقدی پیش بینی شده است. از این حیث تفاوتی میان دختر و پسر وجود ندارد.
هشت- نوجوانان ۱۵ تا ۱۸ سال مرتکب جرایم موجب حد یا قصاص شوند: با توجه به مفهوم مخالف ماده ۹۰ قانون جدید و نیز با عنایت به سایر مواد قانون، در چنین حالتی اصل بر اجرای حد یا قصاص است. به عبارت دیگر نوجوان ۱۵ تا ۱۸ ساله، خواه پسر یا دختر، با توجه به رسیدن به سن بلوغ شرعی واجد مسئولیت کیفری است. درنتیجه در صورت ارتکاب جرایم موجب حد و قصاص، حسب مورد به مجازات حد یا قصاص محکوم خواهد شد. همانطور که در بندهای قبل هم دیدیم آنگاه که مسأله حدود و قصاص مطرح می شود همچنان رسیدن به بلوغ شرعی ملاک عمل است. پسر پس از رسیدن به سن ۱۵ سال قمری (۱۴ سال و هفت ماه شمسی) و دختر پس از رسیدن به سن ۹ سال قمری (۸ سال و نه ماه شمسی) در صورت ارتکاب جرایم موجب حد و قصاص، دیگر مشمول اقدامات تامینی و تربیتی نمی شود و همانند بزرگسالان تابع مقررات حدود و قصاص خواهد بود.
با این وجود ماده ۹۰ قانون جدید در شرایط خاصی چنین نوجوانی را مستحق مجازات حد و قصاص ندانسته است و همان اقدامات تامینی و تربیتی فوق الذکر را در نظر گرفته است:
ماده ۹۰ – در جرایم موجب حد یا قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از هیجده سال، ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها به مجازاتهای پیش بینی شده در این فصل محکوم می شوند.
تبصره – دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می تواند نظر پزشکی قانونی را استعلام یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند، استفاده کند.
زندگی انسان دارای مراحل مختلفی من جمله کودکی نوجوانی و جوانی تکامل و پیری می باشد هرکدام از این مراحل از دیدگاه های روانشناسی و زیست شناسی دارای ویژگی های مربوط به خود می باشد و از نظر علمای حقوق کیفری نیز از یکدیگر متمایز هستند که موجب تفاوت واکنش اجتماع در خصوص گروه های مختلف سنی می گردد. شرایط فیزیولوژیک که در رشد و تمامل آدمی نقش مهمی بر عهده دارند رابطه مستقیم با تبهکاری ندارند. در دورانی که کودک از حیطه اقتدار والدین خارج و با محیط و اجتماع بزرگتر رابطه بر قرار می نماید می توان مسئله بزهکاری اجتماعی را مطرح نمود و اینکه آیا بین ادوار مختلف عمر و مسئولیت کیفری ارتباطی برقرا هست یا خیر ؟ لذا بایستی مبانی مسئولیت در سیستم های مختلف کیفری و از جمله سیستم حقوقی کشور ما ایران مورد بررسی قرار گیرد در بیشتر سیستم های حقوقی مبنا و پایه مسئولیت کیفر ی آزادی اراده است و قانون گذاران معتقدند که شخص به میل و اراده خویش مرتکب جرم گردیده و به خاطر انتخاب های غلط خود باید مجازات گردد از انجایی که ادوار مختلف سن در میزان شعور و قوه تمییز و اراده موثر است لذا کودکی نمی تواند گدر مسئولیت کیفری موثر نباشد. با عنایت به اینکه ایران و نظام حقوق کیفری ایران مستقیما تحت تاثیر اسلام و فقه و شریعت اسلامی قرار گرفته است بحث و بررسی عدالت کیفری در ایران بدون اشراف بر مفاهیم و تعاریف اسلامی امکان پذیر نیست و لذا با توجه به اینکه شریعت اسلام اولین شریعتی است که در دنیا از جهت مسدولیت کیفری به طور کامال بین کودکان و بزرگسالان تفاوت قائل شده است و اولین مکتبی است که برای تنظیم قوائد مسئولیت کیفری اقدام نموده است به طوری که این قواعد از آغاز تا کنون دستخوش دگرگونی و تغییر نگردیده اند و با گذشت قرن امروزه از زمره جدید ترین قواعد در مورد مسئولیت کودکان به شمار می روند پس لازم است که در بررسی حقوق کیفری اطفال در ایران مفاهیم مرتبط با آن را در اسلام قران و سنت اسلامی بررسی نماییم و این امر مستلزم جست و جو در قوانین و قواعد قبل و بعد از اسلام می باشد که روشن خواهد ساخت اسلام با وضع قواعد کلی جامع توانسه است بالاتر از همه قوانین معاصر قرار گیرد و احکام مترقیانه اش انگشت حیرت را بر دهان جهانیان نشانده است لذا لازم است ابتدا طفل و وجه ممیز طفل وغیر طفل را بشناسیم.
در مورد اطفال آنچه که در ذهن متبلور می گردد مفهوم طفل است که می بایست مشخص شود این موضوع در حقوق کیفری به چه مفهومی رایج است؟ تاپس از آن بتوانیم آن را در قالب حقوق کیفری جای داده و مورد بحث قرار دهیم.
طبق پیمان نامه حقوق کودک که از جمله مجموعه قواعد فراملی ناظر بر اطفال و صغار می باشد کلیه ی افراد زیر ۱۸سال کودک و نوجوان نام نهاده شده اند مگر در مواردی که طبق ماده ۱ این پیمان نامه تحت قوانین قابل اجرا در مورد کودکان بلوغ در سنین کمتری تحقق می یابد [۱] لذا با این تعریف ارائه شده در یک سند بین المللی و با توجه به اینکه ایران نیز به موجب ماده واحده مصوب اسفند ماه ۱۳۷۲ به معاهده حاضر پیوسته است و از اعضای قطعی آن است این امر روشن می گردد که طفل و کودک در حقوق کیفری ایران و حقوق ایران به طور عام نمی تواند دارای ممفهومی معارض با مفهوم حاضر باشد. با کمی دقت در حقوق ایران روشن می گردد که طفل بنا بر تعاریف قونی کیفری، کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.[۲] تعریف ارائه شده، مفهوم طفل را به واژه دیگر وابسته ساخته به طوری که برای مفهوم طفل لازم است که بلوغ نیز تعریف گردد و این خود مستلزم یک تسلسل می باشد که به جهت بحث فنی چندان در امر قانون گذاری پسندیده نیست و چه اینکه حقوق کیفری نشأت گرفته از فقه بوده و لاجرم مفاهیم آن در تلازم با مفاهیم فقهی بوده اند قانون گذار نیز ناگزیر از این وابستگی بوده است. که در نتیجه آن را رعایت نموده است.
در حقوق عرفی کودک و افراد زیر ۱۸ سال اطلاق می گردد مگر اینکه مطابق قانون لازم الاجرایی در مورد کودک سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود.[۳]
بلوغ و مسایل پیرامون آن از جمله مسایل پیچیده روانشناسی و پزشکی است ولی آنچه مهم است این نکته است که نوجوانی بر بلوغ مقدم است کودکی از دوران تولد آغاز می شود و تا یک مرحله سنی ادامه می یابد که در آن مرحله فرد قادر است تا حدودی در مورد امور پیرامون ابراز نظر نماید اما آنچه مهم است این است که این دوره زمانی حد فاصل تولد تا مرحله تمییز چگونه باید تعیین گردد ؟ علت این است که در تعیین این دوره علاوه بر مشکلات روانی پاره ای مشکلات اجتماعی نیز دخیل است. نوجوانان نسل های پی درپی حتی وقتی همه ی آنها به یک دوره از تحول و تمدن مربوط هستند متفاوت اند و این تفاوت موضوع روانشناسی تفاوت فردی است.[۴]
با این اوصاف مفهوم صغیر و کودک در مفهوم معصومیت دوران کودکی نهفته است به طوری که در حقوق کیفری ایران با مفهوم بلوغ در وابستگی کامل می باشد و بلوغ نیز که یک مفهوم فقهی است با توجه به تاثیر عمیق فقه و شریعت اسلامی بر حقوق کیفری ایران وارد آن شده و در تبصره ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی گنجانده شده است. بدین شرح که ((سن بلوغ در پسران ۱۵ سال تمام و در دختران ۹ سال تمام قمری است)). لذا با توجه به مفهوم و منطوق تبصره حاضر این امر روشن می گردد که بلوغ در بادی امر یک مفهوم محدود سنی است. به طوری که سن و محدوده سنی ممیز، بلوغ و عدم بلوغ است. یعنی بلوغ سنی معیار قانونی شناسایی صغیر از بالغ می باشد. که با مطرح شدن مفاهیم حاضر لازم است به طور مفصل به شرح و بسط مسایل حاضر بپردازیم.
۲-۲- مبانی قانونی ایجاد مسئولیت کیفری
از آنجایی که حقوق کیفری ایران به صورت کلی و جزئی از شرع و فقه اسلامی تاثیر پذیرفته است مفاهیم فقهی در امور کیفری ایران آمیخته شده است که جدا سازی انها روح قوانین حاضر را از آنها خواهد گرفت. در قوانین موضوعی ایران طفل به فردی اطلاق می گردد که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد و از طرف دیگر طبق نظر فقها بلوغ همان بلوغ جنسی و احتلام می باشد. ولی باید اذعان نمود که تعیین بلوغ جنسی در همه افراد انسانی نمی تواند به آسانی صورت پذیرد و نیاز مند تاسیسات و تدقیق های فنی خاص است که شاید تنها از طریق وضع قوانین خاص امکان پذیر خواهد بود.
۲-۳- مسئولیت کیفری
((اطفال در صورت ارتکاب به جرم مبرای از مسئولیت کیفری هستند و تربیت آنان به نظر داد گاه به عهده سر پرست اطفال و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربیت اطفال است)). [۵]
مسئولیت کیفری و برائت دو واژه متضاد هم می باشند که در صورت اثبات یکی، دیگری موضوعیت نخواهد داشت.
لغت ((مسئول )) یعنی پرسیده شده، خواسته شده (عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، نشر امیر کبیر جلد پنجم ۱۳۷۸ ص ۹۸). و مسئولیت یعنی ((آنچه انسان عهده دار و مسئول آن باشد ؛از وظایف و اعمال و رفتار )) و مسئولیت در اصطلاح حقوقی به معنای تعهد قانونی شخص و رفع ضرری که دیگری وارد کرده است، خواه این ضرر ناشی از تقصر او و ناشی از فعالیت او باشد. در فقه زمان به معنی این است که هر نوع مسئولیت اعم از مالی و کیفری را شامل می شود. [۶]
مسئولیت کیفری در لغت به معنای ((مسئولیت کسی است که مرتکب جرم شده و جرمی است از جمله جرائم مصرح قانونی است و شخص مسئول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید )). متضرر، از جرم اجتماع است و بر خلاف مسئولیت مدنی که متضرر، از عمل مسئول افراد اجتماع می باشند. در مورد مسئولیت کیفری اسقاط و صلح و سازش میسر نیست در مسئولیت جزایی علل الاصول عمد یعنی قصد نتیجه شرط تحقق جرم و مسئولیت است.
تعریف فوق نمی تواند به طور کامل بیانگر کلیه ی مفاهیم مسئولیت کیفری باشد. تعریف دیگر از مسئولیت کیفری بدین شرح است که : ((مسئولیت جزایی عبارت است از انتساب فعل یا ترک فعل مجرمانه به شخص یا اشخاص که با انجام بزه، به قوانین جزائی خواه به عنوان مباشر و خواه به عنوان شرکا و معاونین به عمد یا خطا تجاوز کرده اند و توان تحمل بار مجازات یا احتمالا اقدامات تامینی و تربیتی را در قبال فعل یا ترک فعل خود دارند )).[۷]
با دقت در تعریف حاضر به لحاظ طولانی بودن تعریف که از ظرافت آن می کاهد لازم است تعریف دیگری از مسئولیت کیفری ارائه دهیم و لذا تعریف خلاصه تر به روایت تعریف یکی از نویسندگان این است که : ((مسئولیت کیفری عبارت است از قابلت توجه اتهام و تحمل کیفر به شخصی که با وصف عقل، بلوغ، اختیار و قصد مرتکب جرم شده است )).
در تعریف اخیر الاذکر یکی از ارکان و اوصاف مسئولیت کیفری و جزائی وصف بلوغ است، ولذا در صورت وجود کلیه ی اوصاف و ارکان مسئولیت کیفری بلوغ تنها عامل ترتب آثار مسئولیت کیفری خواهد بود. و با حدوث آن فرد دارای مسئولیت کامل در قبال اعمال و رفتار خود می باشد و نمی تواند از زیر بار مسئولیت فرار کند و چه بسا بدون وجود آن فرد قابل محاکمه و مجازات نمی باشد. پس در احراز مسئولیت کیفری لزوم احراز عدم وجود عوامل رافع مسئولیت کیفری احساس می شود.
عوامل رافع مسئولیت کیفری به طور کامل مسئولیت کیفری را تحت تاثیر قرار می دهد و برخی به طور مختصر (جزئی و نصبی ).
با این اوصاف برهیچ حقوق خوانده ای پوشیده نیست هر جرم دارای سه رکن اصلی می باشد که مسئولیت کیفری در تلازم عامل یا رکن معنوی است. یعنی به فرض وجود عنصر قانونی و مباحث قانونی عمل و ارتکاب جزء به جز عنصر مادی جرم، امکان دارد شرایطی حادث گردد که فرد خاطی مستوجب مجازات نباشد که از آن جمله صغر سن می باشد ولی با توجه به اینکه افراد از بدو تولد تا بلوغ توانایی تشخیص صحت و سقم اعمال و رفتار های خود را ندارند، قانون گذاران نیز در برخورد با اعمال و رفتار های مجرمانه این دسته از افراد به شیوه های متفاوت برخورد نموده اند. به طوری که طبق حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه نوجوانان معروف به مقررات پکن، ((در نظام های قضایی که مسئولیت کیفری برای نوجوانان به رسمیت شناخته می شود، آغاز این سنین با توجه به واقعیت های بلوغ عاطفی روانی، عقلی در سطح سنی بسیار پایین تعیین نخواهد گردید. با توجه به تاریخ و فرهنگ حداقل سن مسئولیت کیفری متفاوت است. حال این سوال پیش می آید که آیا کودک به موجب قدرت تمییز و اداراک خویش می تواند مسئولی رفتار ضد اجتماعی را پذیرا باشد ؟ چنانچه سن مسئولیت کیفری بسیار پایین تر تعیین گردد و اصلا محدودیتی از نظر حداقل سنی تعیین نگردد مفهوم ممسئولیت بی معنا خواهد بود و بجث از آئین دادرسی خاص اطفال نیز یک مقوله غیر منطقی به نظر خواهدآمد و چه بسا اصولا رابطه نزدیکی بین مفهوم و مسئولیت، در برابر رفتار بزه کارانه و یا مجرمانه و سایر حقوق و مسئولیت های اجتماعی از قبیل تاهل، سن قانونی، رشد و. . . وجود دارد بنابراین باید سعی گردد تا در خصوص حداقل سنی که مسئولیت کیفری پس از آن در فراد عارض می گردد توافقی صورت پذیرد که از نظر حقوق بشر بین الملل نیز پذیرفته می باشد.[۸]
[۱] (ماده اول پیمان نامه حقوق کودک)
[۲] (تبصره اول ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰و تبصره اول ماده ۲۱۹ قانون ائین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ )
[۳] . (شاملو احمدی، محمد حسین، فرهنگ اصلاحات جزائی، نشر دادیار، ۱۳۸۰ ص ۳۰۱).
[۴] (گنجی، حمزه، روانشناسی تفاوت های فردی، انتشارات بحثت، سال ۱۳۶۸ ص ۱۶).
[۵] (ماده ۴۹ از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰)
[۶] (جعفری لنگرورد، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، نشر گنج دانش، ۱۳۷۸ ص۶۰۰).
[۷] (نوربهارضا، زمینه حقوق جزای عمومی، نشر داد آفرین، ۱۳۷۸ ص ۱۱۰).
بررسی حدیث رفع از نظر سند و دلالت رفع مسئولیت
در قران کریم آیاتی وجود دارد که مورد استناد فقیهان و حقوق دانان در مسئله حجر قرار گرفته اند[۱] که ان جمله : (( و ابتلو الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم …)) [۲]
(پدر مردگان را مورد آزمایش قرار دهید ، تا به سن بلوغ برسند ؛ پس هرگاه رشد را نیز در آنان احراز نمودید ، اموالشان را به آنان پس بدهید .)
علاوه بر دلیل قرآنی احادیث و روایات فراوانی در باره انواع محجورین وجود دارد که در کتابهای معتبر روایی و فقهی به تفصیل مورد تحقیق و بررسی قرار گرففته اند از جمله : (( رفع القلم عن ثلاثه: عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی ینتبه )) [۳]، از سه گروه قلم تکلیف برداشته شده (( احکام تکلیفی برداشته شده است ))،(( از کودک تا زمانی که محتلم شود و از دیوانه تا زمانی که بهبود یابد و از شخص خوابیده تا زمانی که بیدار شود )).
۱-۵-۱- دیدگاه فقها
۱-۵-۱-۱اسبااب حجر در فقه اسلامی : فقه امامیه
در فقه امامیه اسباب متعددی را از موجبات حجر دانسته اند امام معمولا فقهای امامیه در کتاب حجر ، شش سبب را ذکر می کنند که به اسباب شش گانه (سته)معروفند این اسباب عبارت اند از :
۱-صغر ۲- سفه ۳- جنون ۴- افلاس ۵- مرض متصل به موت و ۶- رقیت ( بردگی)[۴]
بعضی از فقها غیر از اسباب مذکور اسباب دیگری را هم برای حجر ذکر کرده اند مثل حجر راهن نسبت به عین مرهونه ، حجر خریدار نسبت به مبیع قبل از تادیه ثمن و حجر بایع نست به ثمن قبل از تسلیم مبیح و حجر مرتدی که توبه اش پذیرفته می شود (مرتد ملی )[۵]
شهید ثانی در مسالک ، پس از اینکه مانند دیگران شش سبب برای حجر نام می برد ،می فرماید : منحصر کردن اسباب حجر در ۶ امر ، جعلی و استقرایی است نه عقلی و اسباب دیگری هم غیر از اسباب شش گانه برای حجر وجود داردد و آنگاه موارد و مثالهایی را ذکر می کند که در آنها اسباب دیگری موجب حجر شده اند .
۱-۵-۱-۲- فقه عامه:
در فقه عامه نیز مانند فقه امامیه اسباب حجر متعدد است ، ولی روش فقهای عامه در احصا و شمارش اسباب حجر اندکی متفاوت است . معمولا با عنوان اسباب حجر از صغر ، جنون و سفه صحبت می کند و ضمنا اشاره می کند که اسباب دیگری هم مانند رقییت مرض متصل به موت و دین وجود دارد .المجله (مجله الاحکام العدلیه) که قانون مدنی کشور عثمانی سابق بوده و منبع معتبری در فقه حنفی است ، در ماده ۹۵۷ به بعد ، اقصام محجورین را معرفی می کند . برخی از مفسران این قانون در شرح و تفسیر مواد یاد شده از ۷ سبب برای حجر نام برده اند .[۶] علاوه بر این در فصل دیگری از المجله ضمن مواد ۸۷۷ تا ۸۸۰ مریضی که مرض او متصل به موت باشد تا حدودی محجور شناخته شده است . برخی از فقهای عامه حجر را در معنی گسترده استعمال کرده و موارد بسیاری را برای حجر ذکر نموده اند که بیشتر آنها مربوط به حجری میشود که سبب آن نقص در ملکیت است ، مانند حجر مشتری نسبت به مبیع قبل از تأدیه ثمن و حجر بایع نسبت به ثمن قبل از تسلیم مبیع [۷] و حجر کسی که زمینی را برای دفع میت عاریه می دهد (که قبل از پوسیدن جسد میت نمی تواند آن را بفروشد) و حجر غاصب در مال خودش که آن را با مال مغصوب مخلوط کرده ، به طوری که جدا کردن آن ممکن نباشد ، پیش از تأدیه عوض مال مغصوب .
به هر حال در فقه عامه نیز اسباب معروف حجر عبارت اند از :صغر ، جنون ،که عته ( جنون نسبی )( هم در حکم آن است.
۱-۲- گفتار دوم : حدیث رفع قلم در منابع فقهی
۱-۶-۱- بررسی حدیث رفع قلم:
از ادله ای که قائلین به بطلان بیع صبی به آن استدلال کرده اند و حتی بعضی از فقها آن را دال بر سلب عبارت از صبی دانسته اند، «حدیث رفع قلم» است.
روآیاتی که جریان قلم بر صبی پس از بلوغ را مطرح کرده اند:
محمدبن ابراهیم بن اسحاق عن عبدالعزیز بن یحیی عن محمد بن زکریا عن احمد بن أبی عبدالله الکوفی عن سلیمان بن حفص المروزی عن الرضا علیه السلام:و آن الصبی لا یجری علیه القلم حتی یبلغ».
محمد بن علی بن محبوب عن محمد بن الحسین عن الحسن بن علی عن عمرو بن سعید عن مصدق بن صدفه عن عمار الساباطی عن أبی عبدالله علیه السلام قال: سئلته عن الغلام متی تجب علیه الصلاه قال علیه السلام: اذا أتی علیه ثلث عشره سنه فإن إحتلم قبل ذلک فقد وجبت علیه الصلوه و جری علیه القلم و الجاریه مثل ذلک آن أتی لها ثلث عشره سنه أو حاضت قبل ذلک فقد وجبت علیها الصلوه و جری علیها القلم» در ادامه بحث می بایست پیرامون وجه ارتفاع قلم چیست و اینکه متعلق رفع چیست بحث کرد.
مسئله اول، وجه ارتفاع قلم چیست؟
در این باره ۲ نظر مطرح شده است:
- ۱٫ امتنان و لطف الهی
- ۲٫ عدم شعور صبی
نظر اول، امتنان و لطف الهی:
برخی از فقها وجه ارتفاع قلم از صبی را امتنان و لطف الهی نسبت به او دانسته اند. ایشان دلیل اینکه متعلق رفع را مختص به احکام تکلیفی إلزامی دانسته اند؛ تناسب ارتفاع احکام إلزامی با امتنان و تفضل بیان کرده اند و به همین خاطر و به سبب تنافی رفع احکام غیر إلزامی و احکام وضعی با امتنان، این امور را متعلق رفع نمی دانند.
نقد:
بر این قول ۲ اشکال وارد است:
- اینکه در ظاهر خبر هیچ دلالت یا وجه معتبری بر این که ارتفاع قلم از باب امتنان و لطف باشد، نیست.
۲- قائلین به این نظر، دلیل خاصی بر اینکه ارتفاع قلم از باب امتنان و لطف باشد ارائه نکرده اند و لذا این مطلب که احکام وضعی و یا تکلیفی غیر إلزامی به خاطر منافات با امتنان مرفوع نیست، بلا دلیل است.
نظر دوم، عدم شعور صبی:
برخی دیگر از فقها نیز، وجه ارتفاع قلم را عدم شعور صبی دانسته اند.
توضیح مطلب اینکه ظاهراً ارتفاع قلم از صبی به خاطر صباوه و در مورد مجنون به سبب جنون و در مورد نائم به دلیل نوم است که قدر مشترک در این ۳ موضوع، «عدم شعور» است.
به نظر می رسد این مطلب را بتوان به ۲ دلیل ترجیح داد:
۱- وصف مشعر به علیت است و از آن جا که در روآیات هم از قید صبی استفاده شده است می توان این وصف را حداقل مؤیدی بر این مطلب دانست.
۲- آنچه شیخ مفید در ارشاد آورده است که «عن علی علیه السلام: رفع القلم عن المجنون حتی یفیق و انها مغلوبه علی عقلها و نفسها» که در این روایت، رفع را تعلیل به نقصان عقل مجنون نموده اند.
[۱] شهابی ، محمود ، ادوار فقه جلد ۲ ص ۱۴۷ تا ۱۵۰ و اردبیلی ، مقدس ، زبده البیان فی احکام القرآن ص ۳۱۸ و ۳۱۹ و العقود المسماه ص ۴۰۳
[۲] نساء ۶
[۳] جواهر الکلام ؛ جلد ۲۶ ص ۱۰
{این حدیث با عبارت مشابهی نیز نقل شده است : عن القلم یرفع عن الثلاثه : عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن لنائم حتی یستیقظ ( و سائل الشیعه ، ج۱ ، ص ۳۲ حدیث ۱۱) }
[۴] جواهر الکلام ج ۲۶ ص ۴ و ایضاح الفواید ، ج ۲ ص ۵۰ و شرایع الاسلام ج ۲ ص ۹۹ و شرح لمعه ج ۱ ص ۴۱۶
[۵] شرح لمعه ج ۱ ص۴۱۶
[۶] علی حیدر ، رئیس اول دیوان تمییز و وزیر دادگستری دولت عثمانی و مدرس مجله الاحکام العدلیه
[۷][۷] الفقه علی مذاهب الاربعه ، ج۲،ص ۳۴۹
جزای نقدی نیز جزء کیفرهایی است که بکاریا پیشنهاد می کند و معتقد است این کیفر به ویژه برای سرقت های بدون خشونت مناسب است «زیرا کسی که در جست وجوی ثروت اندوزی با اموال دیگری است باید شاهد کم وناچیز شدن اموال خود باشد.» (پرادل،۱۳۸۱ ، ۴۶)
جزای نقدی، جریمه نقدی یا مجازات نقدی که هر سه اصطلاح در قوانین به کار می رود، عبارتست از الزام محکوم علیه به استناد حکم محکومیت به پرداختن مبلغی وجه نقد به نفع دولت. (اردبیلی، ۱۳۸۴، ۱۶۷) امتیاز این کیفر در فساد انگیز نبودن آن است و اینکه می تواند به سرعت و آسانی بزهکارانی را که جرایم مهمی انجام نداده باشند، متنبه کند و در عین حال دولت را از تراکم زندانیان برهاند. ایجاد تناسب میان جرم و مجازات نقدی از هر مجازات دیگری آسانتر و قابلیت انطباق آن با شدت تقصیر زیاد است. کیفر جزای نقدی، کمکی به خزانه دولت است. اگرچه مخالفان معتقدند که این کیفر ثروتمندان را مغرور و مستمندان را مایوس می کند. (اردبیلی،۱۳۸۴، ۱۶۸؛ نوربها، ۱۳۸۵، ۳۷۰) قابلیت اجرا در مورد محکومیت های غیابی در مواردی که مجرم از مجازات فـرار می کند و مالی از او برجای می ماند، قابلیت جـبران در مورد اشـتباهات قضـایی از دیگر مزیت های کیفر جزای نقدی است. (محدث، ۱۳۸۸، ۲۹-۲۸)
حکم به جزای نقدی به عنوان یکی از گزینه های جایگزین حبس در ماده ۸۶ قانون مجازات ۱۳۹۲ متناسب با نوع جرم ارتکابی، حداکثر تا هفتاد و دو میلیون ریال تعیین شده است. به موجب این ماده:
الف- در جرائمی که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است، تا نه میلیون ریال،
ب- در جرائمی که مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است و جرائمی که نوع و میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است، از نه میلیون تا هجده میلیون ریال،
پ-در جرائمی که مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال است، از هجده میلیون تا سی وشش میلیون ریال،
ت- در جرائم غیرعمدی که مجازات قانونی آنها بیش از یک سال است، از سی و شش میلیون تا هفتاد و دو میلیون ریال جزای نقدی تعیین می شود.
در آمریکا بهطور کلی جریمههای مقرر شده به وسیله دادگاه مبالغ معینی هستند که به وسیله قانون برای جرایم خاصی در نظر گرفته شدهاند. میزان جریمه قبل از اینکه به استطاعت یا تمکن مالی بزهکار توجه نماید به نوع جرم بستگی دارد. (شمس زاده علوی، ۱۳۸۸، ۳۶) در این کشور جزای نقدی اغلب برای جرائم جزئی در نظر گرفته شده است. جزای نقدی تقریبا در انحصار جرایم و تخلف های رانندگی می باشد و در بسیاری از دادگاه ها به دلیل تخطی از قانون تحمیل می شود. جزای نقدی در آمریکا شامل هزینه های دادگاه، حق الزحمه ها، خسارات و پرداخت خسارت قربانی و نیز هزینه های مختلف نظارت و دیده بانی می شود. (Tonry, 1999, 14)
تا کنون، جزای نقدی چه هنگامی که به عنوان کیفری مستقل در کنار حبس قرار داشته و قاضی را مخیر به انتخاب یکی از این دو می نموده و چه به عنوان جایگزین حبس در نظر گرفته شده، اگرچه در مواردی موجب تجری مجرمان و کم اهمیت شدن جرم شده است، با این وجود توانسته است نقش بسیار موثری در کاهش محکومیت به کیفر حبس هم در ایران و هم در آمریکا داشته باشد، به طوری که وجود این کیفر ضرورتی غیر قابل انکار است.
بخش پنجم: جزای نقدی روزانه
با توجه به ایراداتی از جمله خدشه بر اصل برابری بزهکاران، که به کیفر جزای نقدی وارد بود، امروزه تدبیر جدیدی تحت عنوان جریمه های روزانه در کنار جریمه مقطوع ابداع شده است. (نجفی ابرند آبادی، ۱۳۹۱، ۵۷۵)
کشور فنلاند نخستین کشوری است که در سال ۱۹۲۱ نظام جریمه روزانه را معرفی کرد. دلیل اصلی معرفی چنین کیفری را می توان کاهش سریع ارزش پول آن کشور دانست چرا که در مقایسه با جزای نقدی ثابت به سادگی قابلیت سازگاری باتغییرات ناشی از تورم یا رکود اقتصادی را دارا بود.
(محدث، ۱۳۸۸، ۴۶)
این کیفر را به این دلیل جزای نقدی روزانه نامیده اند که؛ میزان آن با درآمد روزانه مجرم ارتباط و پیوستگی دارد. بنابراین پرداخت روزانه مبلغی پول به دولت به عنوان مجازات است که با شدت جرم ارتکابی و میزان درآمد روزانه مجرم ارتباط دارد. (حاجی تبار فیروز جایی،۱۳۸۶، ۱۴۹)
این گزینه کیفری که شیوه اجرای آن عادلانه می باشد، اثر تربیتی و اصلاحی پایدارتری را به همراه دارد؛ زیرا محکوم علیه هر روز سنگینی و محدودیت ناشی از مجازات را احساس می کند و پرداخت ماهانه در هر مرتبه برای محکوم، خود یک هشدار تازه است. همچنین مانع از روانه شدن افراد عاجز از پرداخت جزای نقدی به زندان می شود.
میزان جزای نقدی بر اساس دو معیار یا در دو مرحله تعیین می شود. مرحله نخست؛ قاضی بر حسب نوع و اهمیت جرم، شمار روزهای پرداخت جریمه را در یک محدوده قانونی (حداقل و حداکثر) معین می کند. در مرحله دوم؛ قاضی به تناسب درآمد مجرم، مبلغ جریمـه روزانه را تعیین می کند. یعـنی از مجمـوع درآمـد او مقـداری را برای فراهـم کردن مخـارج مجرم و خانواده اش کنار می گذارد و بقیه را به عنوان جریمه از آن کسر می کند سپس این میزان را در شمار روزهایی که از قبل تعیین کرده ضرب می کند و به این شـکل مجموع جریمه ای را که مجرم باید بپردازد تعیین می کند. (حاجی تبار فیروز جایی،۱۳۸۶، ۱۵۲-۱۵۱)
ماده ۸۵ قانون جدید مجازات ایران، میزان جزای نقدی را یک هشتم تا یک چهارم درآمد روزانه محکوم تعیین کرده و به تناسب جرم ارتکابی، حداکثر تعداد روزهایی که می توان مجرم را به آن محکوم کرد هزار و چهارصد و چهل روز قرار داده است. البته به موجب تبصره این ماده نحوه پرداخت این جزای نقدی به صورت روزانه نمی باشد بلکه در پایان هر ماه ظرف مدت ۱۰ روز با نظارت اجرای احکام وصول می گردد. به موجب این ماده:
الف-در جرائمی که مجازات قانونی آنها حداکثر سه ماه حبس است، تایکصد و هشتاد روز،
ب- در جرائمی که مجازات قانونی آنها نود و یک روز تا شش ماه حبس است و جرائمی که نوع و میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است، یکصد و هشتاد تا سیصد و شصت روز،
پ-در جرائمی که مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال است، سیصد و شصت تا هفتصد و بیست روز،
ت- در جرائم غیرعمدی که مجازات قانونی آنها بیش از یک سال است، هفتصد و بیست تا هزار و چهارصد و چهل روز، می توان مجرم به جزای نقدی روزانه محکوم کرد.
در آمریکا نیز در سیستم پرداخت جزای نقدی روزانه دادگاه بر اساس شدت جرم ارتکابی توسط بزهکار و نیز میزان درآمد روزانه او، تعیین میکند که میزان جریمه چقدر باشد. جالب اینکه تصمیم ابتدایی دادگاه در خصوص میزان جریمه پرداختی توسط بزهکار به صورت روزانه قابلیت تجدیدنظر ) Zedlewski, 2010, 1-2)با توجه به اوضاع مالی بزهـکار را داراسـت.
از نقاط قوت جریمه روزانه این است که به وسیله آن می توان عدالت را به گونه ای مساوی در حق مجرمین اجرا کرد و جریمه برای مجرم ثروتمند و فقیر متناسب با خودشان تعیین می شود. این کیفر متنبه کننده است و از زندان های با هزینه زیاد به خوبی جلوگیری خواهد کرد. اما این روش نقاط ضعفی را نیز خواهد داشت. از جمله این که نیاز است که سازمانی با سیستم جمع آوری سالم وجـود داشـته باشـد. دیگر اینکه غالبا مجرمان باید اجبار شوند تا این جریمه را بپردازند و از همه مهم تر اینکه اجرای چنین روشی ممکن است یک سری مخارج کوتاه مدت غیر قابل پیش بینی داشته باشد که هزینه آن نیز ممکن است زیاد شود. (Zedlewski, 2010, 8)
اما یکی از محدودیت هایی که برای اجرای این روش در آمریکا بیان شده است این است که برای تعیین میزان جریمه اطلاعت محدودی از درآمد مجرم در دسترس است. مرکز IRS که این اطلاعات را در دست دارد، مجاز نیست که آن ها در اختیار دادگاه ها قرار دهد. قوانین فدرال و ایالتی مجاز نیستند که مراکز مالی اطلاعات مشتریان را در اختیار کسی بگذارند. به همین دلیل بسیاری از اوقات میزان این جریمه بر اساس آنچه که خود مجـرم گفته اسـت تعیین می شـود. با این حال دادگاه ها می توانند قضیه را بیشتر بررسی نمایند و به عنوان مثال چنانچه کسی ادعای کمی حقـوق دارد، در حالیکه متوجه شـوند که او زندگی مرفه و مجللی دارد یا لباس های خـوب برتن می کند، می توانند با دقت بیشتری موضوع را بررسی نمایند. (Zedlewski, 2010, 9)
با توجه به همه مطالبی که گفته شد به نظر می رسد مزایای جزای نقدی روزانه نیز بسیار بیشتر از معایب آن اسـت و اعمال آن به طور قطـع می تواند اثرات مطلوب و موثری در کاهش جمعیت زندان ها و جلوگیری از اثرات بد زندان داشته باشد.
بخش ششم: محرومیت از حقوق اجتماعی
محرومیت از حقوق اجتماعی در معنای عام آن عبارت است از مجازاتهای محدود کننده آزادی، سالب حقوق شغلی و خدمات عمومی (حاجی تبار فیروز جایی،۱۳۸۶، ۱۲۲)
محرومیت از حقوق اجتماعی در ایران، تا کنون بیشتر به عنوان مجازات تبعی و تکمیلی و گاهی نیز به عنوان مجازات اصلی مورد استفاده قرار می گرفت، اما به موجب ماده ۶۳ قانون مجازات جدید، یکی از جایگزین های حبس است و به نظر نمی رسد که به عنوان جایگزین، معنای عام آن مدنظر قانونگذار باشد چرا که ماده ۲۶ که حقوق اجتماعی موضوع قانون را برمی شمارد، بیشتر از همه ناظر بر اشتغال، انتخاب و عضویت است ومواردی چون منع اقامت درمحـل معین یا اقامت اجباری و… را که مشمول معنای عام حقوق اجتماعی می شوند، در بر نمی گیرد. بر اساس ماده ۲۶ قانون مجازات حقوق اجتماعی عبارت است از:
«الف- داوطلب شدن در انتخابات ریاست جمهوری، مجلس خبرگان رهبری، مجلس شورای اسلامی و شوراهای اسلامی شهر و روستا
ب- عضویت در شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام یا هیأت دولت و تصدی معاونت رئیس جمهور
پ- تصدی ریاست قوه قضائیه، دادستانی کل کشور، ریاست دیوان عالی کشور و ریاست دیوان عدالت اداری
ت- انتخاب شدن یا عضویت در انجمن‌ها، شوراها، احزاب و جمعیت‌ها به‌موجب قانون یا با رأی مردم
ث- عضویت در هیأت های منصفه و امناء و شوراهای حل اختلاف
ج- اشتغال به‌عنوان مدیر مسؤول یا سردبیر رسانه‌های گروهی
چ- استخدام و یا اشتغال در کلیه دستگاه های حکومتی اعم از قوای سه گانه و سازمان‌ها و شرکتهای وابسته به آنها، صدا وسیمای جمهوری اسلامی ایران، نیروهای مسلح و سایر نهادهای تحت نظر رهبری، شهرداری‌ها و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی و دستگاه های مسـتلزم تصـریح یا ذکر نام برای شمول قانون بر آن ها
ح- اشتغال به عنوان وکیل دادگستری و تصدی دفاتر ثبت اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتریاری
خ- انتخاب شدن به سمت قیم، امین، متولی، ناظر یا متصدی موقوفات عام
د- انتخاب شدن به سمت داوری یا کارشناسی در مراجع رسمی
ذ- استفاده از نشانهای دولتی و عناوین افتخاری
ر- تأسیس، اداره یا عضویت در هیأت مدیره شرکت های دولتی، تعاونی و خصوصی یا ثبت نام تجارتی یا مؤسسه آموزشی، پژوهشی، فرهنگی و علمی»
سلب و محرومیت از حقوق اجتماعی به دو شکل قابل تصور است محرومیت محدود و محرومیت مطلق. محرومیت محدود یعنی سلب و محروم کردن شخص از اجرا و استیفای برخی از حقوق اجتماعی نه کلیه حقوق که هم می تواند به صورت دایمی باشد و هم موقت و برای مدتی معین. اما محرومیت مطلق عبارت است از سلب و محروم کردن شخص از کلیه حقوق اجتماعی. این نوع محرومیت نیز ممکن است به صورت موقت از کلیه حقوق باشد یا دایم. محرومیت مطلق به صورت دایم به منزله شبه مرگ مدنی می باشد و نباید آن را به عنوان ضمانت اجرا در نظر گرفت. (حاجی تبار فیروزجایی، ۱۳۸۶، ۱۲۵-۱۲۴)
سلب حقوق اجتماعی به عنوان ضمانت اجرای برخی از اعمال مجرمانه خواه در نتیجه اعمال این حقوق یا فعالیت های دیگر حادث شده باشد، به کار گرفته می شود تا ضمن تنبیه مجرم از جهت بازدارندگی فردی و عمـومی، مجـرم را از فعالیت ها و محیط هایی که اعمال مجـرمانه را تسـهیل می کند، دور سازد. این کیفر نسبت به کسانی که از فعالیت های اقتصادی و سیاسی و فرهنگی گسترده ای برخوردارند و موقعیت های بالای اجتماعـی و شغلی دارند می تواند به اندازه کافی ارعاب انگیز و بازدارنده باشـد اما نسـبت به افـرادی که از چنین موقعیت هایی برخـوردار نیستند نمی تواند آنگونه که باید موثر واقع شود. (تیرگر فاخری، ۱۳۸۳، ۵۱ و ۵۶)
عدم تعیین مدت محرومیت از حقوق اجتماعی در حقوق ایران و وانهادن آن به اختیار دادگاه ها بیشتر آن را به صورت یک اقدام تامینی در می آورد که بدون در نظر داشتن اصل قانونی بودن مجازات با توجه به حالت خطرناک و خصوصیات مجرم و متناسب با جرم، دادگاه مدت آن را تعیین می کند. در مقام جایگزینی مجازات سالب آزادی با توجه به تعیین حداقل و حداکثر آن در قانون، اصولا دادگاه ها باید با ارزیابی دقیق، تناسب لازم را بین مدت مجازات حبس و جایگزین آن با رعایت حال متهم برقرار نمایند. به نظر می رسد بهتر است حداقل و حداکثری برای این مدت تعیین شود و امکان لغو مشروط محرومیت از حقوق اجتماعی در دوره ای خاص پیش بینی شود تا در صورتی که در مدت تعیین شده یا در دوره مشروط، بهبودی در رفتار و کردار محکوم علیه مشاهده شود از ادامه آن صرف نظر نموده و ادامه آن با نظر دادگاه در صورت تخلف از حکم دادگاه یا رفتار سوء در مدت صورت پذیرد. در این صورت می توان به ارزش اصلاحی و پیشگیرانه آن که یکی از هدف های سیاست جایگزینی می باشد امیدوار بود. (تیرگر فاخری، ۱۳۸۳، ۵۵ و ۵۷)
«محرومیت از اشتغال به کسب یا شغل یا حرفه از جنبه ارعاب و بازدارندگی ضمانت اجرای مفیدی محسوب می شود که نه تنها از پرداختن به برخی مشاغل که زمینه اعمال مجرمانه را فراهـم می کند ممانعت می نماید، بلکه به لحاظ تنگنایی که در معیشـت محکوم علیه و خانواده اش ایجاد می کند به اندازه کافی رنج و مشقت را به محکوم تحمیل نموده و می تواند مانع تکرار جرم گردد.» یکی دیگر از مـزیت های این کیفـر این اسـت که؛ «کسـی که از خدمات دولتی محـروم می شـود می تواند در بخش های خدماتی، صنعتی، بازرگانی خصـوصـی، واحد های صـنفی و همچـنین نظـام های حرفه ای به اشتغال بپردازد.» (تیرگر فاخری، ۱۳۸۳، ۵۷ و ۵۹)
متاسفانه در رابطه با اینکه آیا چنین ضمانت اجرایی به عنوان جایگزین در حقوق آمریکا هست یا خیر، منبعی یافت نشد.
بخش هفتم: حبس خانگی و نظارت الکترونیکی
در فصل دوم به گونه ای مختصر در رابطه با نظارت الکترونیکی توضیح داده و گفته شد که نظارت الکترونیکی در ایران در زمره کیفرهای جایگزین پیش بینی نشده و در قانون مجازات اسلامی پس از آزادی مشروط از این شیوه نیز نام برده شده است لذا باید در حقوق ایران آن را به عنوان یکی از تدابیر جایگزین در نظر گرفت که مستقل از آزادی مشروط، تعلیق و… قابلیت اجرا دارد. اما در آمریکا این شیوه همراه با حبس خانگی اجرا می شود، لذا ناگزیر باید در کنار معرفی کیفر حبس خانگی به نظارت الکترونیکی نیز اشاره ای داشته باشیم.
حبس خانگی که بازداشت یا حبس در منزل نیز نامیده می شود، از سوی برخی کشورها در اواخر سده بیستم به ویژه ایالات متحده پیشنهاد و اجرا شده است. به موجب این کیفر محـکوم علیه ملزم می گردد که در غیر ساعات کاری، در منزل ماندگار بوده و از آن فضا خارج نشود یا حق رفت و آمد در طول شب برای مدتی معین از وی سلب گردد. (ساعد، ۱۳۹۰)
لازم به ذکر است که قرآن کریم نیز از حبس در منزل به عنوان یک کیفر یاد می کند. آیه ۱۵ سوره نساء در مورد زنانی که مرتکب اعمال خلاف عفت می شوند می فرماید: «آنها را در خانه نگه دارید تا مرگ آنها را در یابد» و البته این حکم اولیه برای کیفر این زنان بوده است. ولی ایرادی ندارد که در کشورهای اسلامی از جمله ایران با ملاحظه قوانین و دستورات شرع از این کیفر برای مجازات جرایم دیگر استفاده نمایند.
«برای نظارت بر اشخاص تحت شمول این مجازات و اجرای کیفر تحمیلی شیوه های چندی پیش بینی شده است تا از رهگذر آنها بتوان محکوم علیه را تحت نظارت داشت. به عنوان نمونه، از ابزارهایی نظیر علامت دهنده پیاپی، وسیله تماس برنامه ریزی شده که شامل تکنولوژی تایید صدا، مچ بند که به گونه ای برنامه ریزی می شود که کد مخصوصی را به تلفن تماس منتقل می سازد، بازو بند که به جعبه های متصل به تلفن وصل می شود و نیز علامت رادیویی و دستگاه صدا دهنده استفاده می گردد.» (ساعد، ۱۳۹۰)
نظارت الکترونیکی میتواند به دو صورت فعال یا غیرفعال به کار گرفته شود. زمانی نظارت فعال
تلقی میگردد که مؤسسه نظارتکننده مراحل مختلف مؤثری را برای نظارت بزهکار به کار گیرد. فرستنده به قسمتی از بدن بزهکار وصل میگردد که پیامهایی الکترونیکی به وسیله تلفن محل سکونت بزهکار برای مؤسسه ناظر در طول ساعاتی که بزهکار تحت محدودیتهایی در منزل میباشد میفرستد. زمانی که مؤسسه ناظر به بزهکار محکوم تلفن میزند، فرستنده بایستی در محلی که تجهیزات مانیتور قرار گرفته حضور داشته باشد تا اینکه حضور بزهکار در محل را تأیید نماید. در نظارت غیرفعال بزهکار به فرستندهای مجهز میگردد که پیامهای مستمری به مرکز ناظر میفرستد و تعداد این پیامها در دستگاه گیرنده ثبت میگردد. اگر میزان متوسط پیامها کمتر از حد معمول باشد که این اتفاق زمانی رخ میدهد که بزهکار در محل استقرار تجهیزات که همان محل سکونت وی میباشد حضور نداشته باشد، دستگاه مستقر در آژانس نظارتی فعال میگردد. بهکارگیری گسترده نظارت الکترونیکی به عنوان مجازات و استفاده از مجازاتی مثل حبس در منزل، اثرات خود را در خصوص بزهکاران به عادت بهخوبی نشان میدهد. (شمس زاده علوی، ۱۳۸۸، ۳۵)
«در آمریکا برخی از ایالت ها از جمله فلوریدا، اوکلاهما، کنتالی و کالیفرنیا برنامه های حبس خانگی را به عنوان یک ضمانت اجرای بینابین پذیرفته و آن را گسترش داده اند. برنامه های حبــس خانگی در نیمه ی دهه ی ۱۹۸۰ به سرعت گسترش یافت. نخستین برنامه ها محدود بوده و شامل ۳۰ تا ۵۰ مجرم می شد. به مرور زمان برنامه ها رشد کرده و پربارتر شدند. بزرگترین برنامه در ایالت فلوریدا اجرا شده است که در آن بیش از ۱۳ هزار مجرم در سال ۱۹۹۳ در حبس خانگی بودند و برنامه های همراه با نظارت الکترونیکی که در سال ۱۹۸۲ در هیچ یک ایالت ها وجود نداشت در سال ۱۹۸۶ در هفت ایالت و دراکتبر ۱۹۹۰ در پنجاه ایالت ایجاد شد. در نخستین برنامه ای که در ایالت فلوریدا اجـرا شـد زندانیان به شـرط شـرکت در برنامـه حبس در مـنزل پیش از موعـد آزاد می شدند. در این ایالت که در حال حاضر بزرگ ترین و متنوع ترین برنامه های حبــس در منزل اجرا می شود این برنامه ها به عنوان آخرین شانس بـرای مجرم عمل می کند که در غیر این صورت مجرم روانه ی زندان می شود. نظارت الکترونیکی در این برنامه در آمریکا به بخش خصوصی واگذار شده است. برای دوری از خطر بیش تر کلانتری شهر یک برنامه ی بسیار محافظه کارانه مشتمل بر تنها ۳ در صد متوسط جمعیت زندان محلی ترتیب داد.
این برنامه شامل انتخاب افراد طبق ضوابط زیر بود :
۱- تنها زندانیان نمونه واجد شرایط استفاده از حبس در منزل اند.
۲- زندانیان باید قراردادی امضا کنند که آنان را ملزم به رعایت قواعد محدود کننده می کند از جمله محدودیت رفت و آمد شبانه و آزمایش مواد مخدر.
۳- بهره وران حبس خانگی باید به مأموران اجازه دهند که برای نظارت و بررسی تجهیزات وارد خانه آنان شوند.
۴- بهره وران مسئوول پرداخت هزینه های نظارت به وسیله ی بخش خصوصی اند. (کاویار، ۱۳۸۴)
پیترسیلیل یکی از کسانی است که در این زمینه تحقیق کرده، در گزارشی که تسلیم مؤسسه ملی عدالت در ایالت متحده آمریکا کرده است، مزیت های حبس خانگی را انعـطاف پذیر بودن آن و این که می توان آن را با ضمانت اجراهای دیگر ترکیب کرده یا به تنهایی استفاده کرد، می داند. همچنین قابلیت استفاده آن برای مجرمان خاص مانند بیماران روحی و جسمی و اشخاص معلول و زنان باردار، بسیار مناسب است. آسانی اجرا و سرعت پاسخ دهی از مزیت های دیگر حبس خانگی محسوب می شود، زیرا مجرمان را می توان در صورت ضرورت به راحتی و با سرعت از برنامه خارج کرد. (کاویار، ۱۳۸۴)
با این وجود در آمریکا به عنوان کشوری که سال هاست این کیفر در نظام کیفری خود وارد کرده است، داده های قطعی مبنی بر این که حبس خانگی یک بازدارنده ی مؤثر در ارتکاب جرم است وجود ندارد. همچنین دلیل کافی مبنی بر این که این نهاد میزان تکرار جرم را کاهش داده است در دست نیست. در ارزیابی برنامه فلوریدا این نتیجه به دست آمده است که حکم نزدیک به ۱۰ درصد این افراد به دلیل تخلفات فنی طی ۱۸ ماه پس از شروع برنامه لغو شده است. در ارزیابی دیگری این نتیجه به دست آمد که میزان تکرار جرم در این برنامه نسبت به یک نمونه بررسی شده از بهره وران مؤسسه های اصلاحی تربیتی مشابه و یکسان است. همچنین به این کیفر به مانند سایر کیفرها انتقاداتی وارد است از جمله اینکه اثر بازدارندگی کمی دارد که البته این انتقاد ممکن است در بسیاری از کیفرها مطرح شود. با این همه به نظر می رسد که امتیاز های حبس خانگی بیش از معایب آن باشد. کاهش هزینه ها و کمک به جلوگیری از شلوغی بیش از اندازه نظام اصلاحی تربیتی در آمریکا و برخی کشورهای دیگر آزمایش و توسل بیشتر به این مجازات جایگزین را اجتناب ناپذیر کرده است. (کاویار، ۱۳۸۴) به نظر می رسد با وضع مقررات دقیق تر بتوان این کیفر را به گونه ای موثر که هم از بازدارندگی کافی برخوردار باشد و هم با حضور مجرم در اجتماع و کانون خانواده به گونه ای مناسب این کیفر را در جهت اصلاح و تربیت مجرم اجرا کرد.
«نتایج خوش بینانه ای را می توان در ارزیابی ضمانت اجرای حبس خانگی همراه با نظارت الکترونیکی اجرا شده در ایالت اورگن درباره ی مجرمان مواد مخدر که در تعلیق مراقبتی معمولی شکسـت خورده بودند پیدا کـرد. نتیجه این ارزیابی این است که سوء مصرف مواد مخدر در میان بهره وران حبس خانگی همراه با نظارت الکترونیکی از ۹۵ در صد در شروع حبس در منزل به ۳۲ درصد در پایان دوره رسیده است (کاویار، ۱۳۸۴)
همانطور که گفته شد، حبس خانگی همیشه با نظارت الکترونیکی همراه نیست. برای نمونه در اوت ۱۹۹۰ در ایالت فلوریدا ۱۰۵۴۹ نفر در حبس خانگی بودند که از این شمار فقط ۸۷۳ نفر تحت نظارت الکترونیکی قرار داشتند.( (Torny,1999,12
در لایحه مجازات های اجتماعی جایگزین زندان، حبس در منزل پیش بینی شده بود. تبصره ماده ۱۴ بیان می کرد: «دادگاه می تواند با توجه به ملاحظات شغلی و وضعیت محل سکونت، فرد را از پانزده روز تا حداکثر شش ماه در روزها یا ساعت های مشخص به حبس در منزل محکوم کند.مدت حبس مزبور در هر صورت نباید از دو شبانه روز یا چهل و هشت ساعت در هفته تجاوز کند.» در این لایحه حبس خانگی در مبحث دوره مراقبت پیش بینی شده بود و در واقع یکی از تدابیری بود که برای دوره مراقبت در نظر گرفته شده بود. اما این مورد در قانون مجازات اسلامی حذف گردید.
در پایان باید گفت که قوه قضاییه نقش و اهمیت موثری در اجرای موثر این جایگزین ها دارد. در واقع قضات هستند که درباره محکومیت افراد به جایگزین ها تصمیم می گیرند، لذا باید از اعتماد و ایمان کافی نسبت به جایگزین ها برخوردار باشند. هم چنین توجه به مشارکت عمومی و احترام به افکار عمومی نقش مهمی در اجرای موفقیت آمیز جایگزین ها دارد. زندان برای مردم به خوبی قابل درک است اما ممکن است داشتن یک ذهنیت شفاف و درست از جایگزین های حبس برای آنها دشوار باشد. به همین دلیل لازم است که مشکلات زندان برای مردم بازگو شود و بیان شود که بسیاری از زندانیان می توانند افراد مفیدی برای جامعه خود باشند.( استرن،۱۳۸۱، ص۶۶ و ۶۵ ) لذا باید از هم اکنون نسبت به فرهنگ سازی در این زمینه و آموزش به قضات، مسوولین، دانشجویان، مردم و در کل جامعه اقدام شود تا زمینه برای اجرای موفق این کیفرها فراهم گرددچرا که این کیفر ها که از آنهـا با عـنوان مجازات های اجتماعـی نیز یاد می شـود نیازمند مشـارکت همه افـراد جامعه می باشد.