وبلاگ

توضیح وبلاگ من

کفالت عقد مجانی است

کفالت عقد مجانی است :

بدین تعبیر که ، در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول ، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیردو مکفول له نیز تعهدی پیدا نمی کند . با این وجود ، مانعی ندارد که شرطی به سود کفیل بشود وازاین رهگذرمالی عاید او گردد .

 

 

  1. ۱. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود معین ۴ ، ص ۴۴۳ و ۴۴۴

۲-عقد تبعی است :

زیرا نفوذ آن منوط به وجود حق یا ادعای آن بر مکفول است و با سقوط این حق نیزازبین می رود .

۳-عقد لازم است ، منتها از یک سو :

زیرا کفیل نمی تواند آن را برهم زند ولی مکفول حق دارد ازوثیقه ای که برای طلب اوایجاد شده بگذرد۱. بایدافزود که همین التزام کفیل نیز به تنهایی سبب می شود که کفالت اوصاف عقد لازم را پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشود . ( همان )البته نظری وجود دارد که کفالت را ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیل است بدون اینکه تعهد متقابل ، برمکفول له تحمیل کند (نظیر اقرار).کفیل فقط ذمه ی خود را به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به او می رساند پس چه حاجت به جلب رضای مکفول است؟۲

این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده است و رشد فوق العاده ی حقوق را در ایران زمین می رساند و به هر حال بر پایه نظریه اضرار دور می زند : به این شرح که اگر از فرض تاثیر قصد یک جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیست و اگر موجب ضرر دیگری یا دیگران شود باید آنجا عقدی بسته شود.۳

۴-کفالت قائم به شخص کفیل است و با مرگ او از بین می رود .

دخول خیاردر مدت معین وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشد صحیح است. عقد کفالت بدون الفاظ ( بدون صیغه ) هم جاری می شود. ۴

بعضی از فقها تصریح کرده اند که شرط خیار در کفالت فاسد است و احتمال دارد عقد را نیز فاسد کند .۵

 

 

  1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، شماره ۲۷۹ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد ۲ ، ص ۷۱
  2. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص۱۹ به نقل از مبسوط سرخسی ج ۱۹،ص۱۷۰
  3. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص۱۹
  4. عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵
  5. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵ ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص ۲۳۴

درعقد کفالت مکفول باید معین باشد. زیرا درصورت عدم تعیین ضرروابهام وجود دارد و کمال زیان است برای طرفین عقد ازجهات متعدد.۱ موضوع تعهد کفیل احضار مکفول است . پس باید معلوم باشد که ازچه کسی کفالت می شود . معرفت تفصیلی به شخص او ضرورت ندارد ، ولی باید به گونه ای معلوم شود که متعلق قصد طرفین قرارگیرد . همچنین کفالت یکیازچند نفر درست نیست . ۲

تعلیق درعقد کفالت موجب بطلان آن است . زیرابا تعلیق ترتب (  موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شود و قبول باید فوری باشد.۳

اگرشخصی بگوید من مکفول را حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیست ، و التزامی بوجود نمی آورد .

نوعی از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت خسارت ، زیان و پشیمانی که مکروه است و سبب هلاکت شده .۴ درگذشته بعضی از فرقه های اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده اند که از روی بصیرت نبوده است.۵ ازشافعی نقل شده است که در باره کفالت گفته : انها ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .۶

 

 

 

 

 

 

  1. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد ۱۲ ، ص ۷۵۵
  2. کاتوزیان ناصر، عقود معین جلد ۴ ، ص ۴۵۳
  3. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد۱۲،ص۷۵۵
  4. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد ۲۶ صفحه ۱۸۵
  5. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۴
  6. شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد ۴ ، ص ۴۳۱ ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود معین ۴ ، ص، ۴۴۲

۲-۴ کفالت طلب و کفالت ملاقات:

اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )

درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شود . ضمان طلب عقدی است که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده و مدعی را به مکان او ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی ندارد .۱

دوم : ضمان ملاقات ( کفالت ملاقات )

ضمان ملاقات ، عقدی است که کفیل تعهد می کندکه ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه را بدهد و به اصطلاح ، آنها را با هم روبرو کند آن وقت مدعی خود ترتیب کاررا می دهد .۲

 

۵-۲تفاوت کفالت با ضمان :

با اینکه ضمان به معنی خاص و کفالت ازافراد ضمان بمعنی عام است و گاه نیز این دو اصطلاح بجای یکدیگر بکارمی روند ، بین کفالت و ضمان این تفاوت مهم وجود دارد که ، در ضمان ازمدیون ، دین به ذمه ضامن منتقل می شود و مدیون دربرابر طلبکار بری می گردد . ولی درکفالت ، دین همچنان بر ذمه ی مدیون باقی می ماند و کفیل احضاراورا عهده دار می شود . درعقد ضمان چون دین منتقل می شود و مدیون برائت حاصل می کند ، تضمینها و، وثایق دین نیز ازبین می رود . ولی درکفالت ازمدیون ، همه عوارض واوصاف و تضمین های دین باقی است .۳

 

 

 

  1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص ۱۵ به نقل از الشرح الصغیر، جلد ۳ ، ص ۴۵۲ .
  2. لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت  ، ص۱۵ به نقل از مبسوط ، جلد ۱۹ ، ص ۱۷۲ ، رد المختار ، جلد ۵ ، ص ۲۸۷ ، فتاوی قاضیخان ، جلد ۳ ،ص ۵۲ ، الفتاوی العلمگیریه ، جلد ۳ ، ص ۲۵۶ .
  3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵

همچنین بعد از وقوع ضمان ، چون مضمون عنه ازدین بری می شود ، اذن اودرپرداخت دین مانند اذن بیگانه ای است که مدیون را به وفای به عهد می خواند. به همین جهت اذن در ضمان معیاررجوع ضامن به مدیون است نه اذن در پرداخت . لیکن درمورد کفالت ، اذن مکفول به پرداخت دین ، اذن مدیونی است که به دیگری داده می شود . این است که ، بر خلاف ضمان ، اذن در تادیه نیز سبب رجوع کفیل به مدیون می گردد . ( ماده ۴۴۶ )۱

یکی دیگرازتفاوت های ضمان و کفالت این است که ، ضمان عقد معوض است ، درحالی که کفالت عقد غیر معوض می باشد . بنابراین اقاله کفالت ، هیچ زیانی به مکفول نمی رساند و ، بر خلاف ضمان ، نیازی به رضای مدیون ندارد .۲

۶-۲تفاوت کفالت و وکالت :

باتوجه به این که مولفان از گذشته کفالت را در حکم وکالت می دانستند ، یعنی کفیل در حکم وکیل است ، و این نوشته موجب اشتباه می شود ، ممکن است بگویند : باتوجه به این که کفیل درمطالبه واحضار مکفول ، قائم مقام مکفول له است مانند وکیل است که او هم قائم مقام موکل خود می باشد ، پس کفالت اساسا قسمی ازوکالت است ، اما کفالت عقد لازم است ( دست کم از طرف کفیل ) و حال آنکه وکالت ، عقد جایزاست .۳

۷-۲متعلق کفالت :

درکتاب تذکره حکایت شده که قاعده در کفالت دین است ، بدین شرح که حاصل کفالت بدن التزام به حاضر کردن مکفول است به بدنش ، پس هر وقت حضوراو دردادگاه لازم بیاید باید کفیل اورا حاضر کند . واین دین لازم نیست که بر ذمه مکفول ثابت باشد و … بلکه ادعای حق بر شخص مکفول برای کفالت ازاو کافی است ، زیرا با ادعایی که شده حق حضور برای مکفول له بوجود آمده .۴

کفالت برای تمام مواردی که حضوردرمجلس حکم ضروری باشد از قبیل ادعای زوجه و یا کفالت برای حاضر کردن کفیل برای شهادت دادن برای اتلاف و …صحیح است . ۵

  1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین ، جلد ۴ ، ص ۴۴۵
  2. همان
  3. دکتر لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص  ۲۸
  4. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، ص ۱۸۶ و ۱۸۵ ،عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲، ص ۷۵۵ به نقل از فخرالاسلام
  5. همان

قانون مدنی نیزبا پیروی ازفقه در ماده ۷۳۶ بیان میدارد : درصحت کفالت علم کفیل به ثبوت حقی بر عهده مکفول شرط نیست ، بلکه دعوای حق ازطرف مکفول له کافی است ، اگرچه مکفول منکرآن باشد .

۸-۲:کفالت به اعتبار زمان(کفالت حال ، مطلق ، موقت  ، موجل )

عقد کفالت به هر شکل که باشد صحیح است. اما درمورد کفالت حال اختلاف نظر وجود دارد. ( کفالتی که مدت را شرط نکنند ) دراین نوع ازکفالت به محض انعقاد عقد کفالت ، مکفول له احضارمکفول را از کفیل طلب می کند۱

اما به نظرموافقان درهمه ی موارد این طلب عبث و بیهوده نیست پس باید با تامل و تیزبینی ملاحظه شود. کفالت بصورت حال صحیح است و این حکم در سرائر است و این از جمله کسانی است که عمل نمی کند به چیزی مگر به امورقطعی و دلیل مشهور دررد کفالت حال به دلیل عمومات واصل عدم اشتراط پذیرفتنی نیست .۲

صحت کفالت موقت ( مدت دار) محل اتفاق است . چنانچه در کتاب روضه شهید ثانی آمده .(همان )  دراین نوع کفالت مدت باید معلوم و معین باشد. مجهول ماندن مدت یا اجل التزام سبب بطلانعقداست ، مانند مجهول ماندن مدت اجاره .۳

اگردرعقد کفالت مدت تعیین نشود ، کفالت مطلق است . و مکفول له هر وقت بخواهد می توانداحضار مکفول را تقاضا کند .

در ماده ۷۳۷ قانون مدنی به پیروی ازنظر مشهور در فقه کفالت بصورت مطلق و موقت است و در صورت موقت بودن باید مدت آن معلوم باشد . این ماده به خودی خود اشکالی ایجاد نمی کند ، زیرا می توان موقت را نیز دربرابرمطلق قرارداد . ولی اشکال دراین است که قانونگذاردرماده ۷۳۹ ، که در واقع دنباله ی احکام ماده ۷۳۷ است ، مقررمی دارد : درکفالت مطلق ، مکفول له هروقت بخواهد می تواند احضار مکفول را تقاضا کند ،

 

 

  1. شیخین در کتاب مقنعه و نهایه و ابن حمزه وسلار و قاضی با این استدلال که این طلب عبث و بیهوده است ،آن را باطل می دانند. نجفی شیخ محمد حسن جواهر الکلام ، جلد ۲۶ ، ص ۱۸۹
  2. عاملی محمد جواد مفتاح الکرامه جلد ۱۲صص۷۵۹ و ۷۶۰
  3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود معین جلد ۴ ص ۴۶۱

ولی در کفالت موقت قبل از رسیدن موعد حق مطالبه ندارد و نشان می دهد که بین کفالت موجل وموقت اشتباه کرده است . با این وجود ، چون نامعلوم بودن مدت در کفالت موجل و موقت باعث ابهام در تعیین حدود تعهد کفیل می شود ، حکم ماده ۷۳۷ درهردومورداجرامی شود . پس اگرمدت کفالت یک ماه باشد باید آغازوانجام آن معین باشد و قواعد اجاره را می توان درباره آن اجرا کرد . به هرحال مجهول ماندن موعد احضار، ازجهت اثرمستقیم درتعهداصلی باعث بطلانعقد می شود و ( بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی ) این شرط مجهول از قبیل نامعین ماندن مدت اجاره است .

( ماده ۴۶۷ قانون مدنی ) و نباید آنرا با مواردی که مطلوب فرعی عقد را مبهم می سازد ( مانند موعد تسلیم مبیع و تادیه ثمن ) و صدمه ای به عقد نمی زند قیاس کرد .۱

استدلال این گروه از علمای اهل سنت که مجهول بودن اجل مورد قبول آنهاست مبتنی بر قیاس برعاریه است . و حال آن که قیاس نزد علمای امامیه باطل است و همچنین این قیاس مع الفارق است زیرا عاریه عقدی است جایز و کفالت عقدی است لازم .۲

عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح

ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح

برخی نویسندگان حقوقی حالت عجز از پرداخت نفقه را به حالت عجز سابق بر عقد نکاح و حالت عجز لاحق بر عقد نکاح تقسیم بندی کرده اند و معتقدند که ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، ناظر به عجز لاحق بر عقد نکاح می باشد، یعنی موردی که زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر بوده ولی بعدها به علتی از ادای آن ناتوان گردیده است.

زیرا این ماده از استنکاف و عجز صحبت کرده و چون استنکاف مربوط به بعد از نکاح است؛ پس عجز منعکس در ماده، ناظر به بعد از نکاح است[۱] و تکلیف عجز سابق بر عقد نکاح در این ماده مشخص نگردیده است.

ج: عجز سابق بر عقد

در این نوع از عجز دو وجه متصور است:

۱- عالم نبودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

زوجه بدون علم به ناتوانی زوج از پرداخت نفقه، با او ازدواج کرده است؛ چون گمان می کرده که عادتاً مرد فاقد معاش، مبادرت به ازدواج نمی کند، در این صورت زن می تواند به استناد خیار تدلیس[۲]، عقد را فسخ کند و سکوت قانون گذار را دلیل گرایش به خیار تدلیس دانسته اند.[۳]

در پاسخ به این ایراد که در این مورد هیچ گونه عملیات فریبکارانه ای که موجب تدلیس باشد، رخ نداده‌ است؛ گفته شده:

چون تدلیس به سکوت نیز رخ می دهد و سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن ( فعل مثبت ) بگیریم عملیات فریبکارانه رخ داده است؛ پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است.[۴]

اما باید گفت پذیرش این استدلال دشوار است؛ زیرا نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی برای گمراه کردن طرف مقابل است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت در حالی که اصلاً سکوت، بدون هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت انگاشته شود، این وضعیت را به استناد تدلیس، موجد حق فسخ برای زن دانست.

۲- عالم بودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

زوجه با علم به عجز زوج، از پرداخت نفقه با او ازدواج می کند و چون عرفاً، خواسته زن این است که پس از عقد نکاح، شوهر در مهلت معقول برای بدست آوردن معاش تلاش کند و عقد ازدواج مبنی بر تأمین معیشت و پرداخت نفقه توسط زوج منعقد گردیده است؛ بنابراین زن به دلیل دارا بودن خیار تخلف از شرط فعل، می تواند با استناد به مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی،[۵] عقد نکاح را فسخ کند[۶] و معتقدند که در مورد عجز سابق بر نکاح ( چه در صورت علم و چه در صورت جهل زوجه ) به نتیجه فسخ نکاح می رسیم نه طلاق یا با استناد به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی،[۷] قائل به خیار تخلف از شرط صفت بنایی ( تمکن زوجه بر نفقه ) گردید و برای زوجه حق فسخ قائل شد.[۸]

این نظر با قول برخی فقها که برای زوجه در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، حق فسخ قائل شده اند؛ منطبق است اما با قانون مدنی موافق نیست و حالت عجز از پرداخت نفقه را باید مشمول قسمت دوم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی قرار داد و برای زن قائل به وجود حق طلاق شد.

دکتر جعفری لنگرودی ضمن اعتقاد به فسخ نکاح در حالت « عجز سابق بر عقد نکاح » در ادامه می‌گوید: مردی که قبل از عقد نکاح عاجز از نفقه بوده و زوجه عالماً یا جاهلاً با وی زناشویی کرده و با دادن مهلت معقول، حاضر به تحصیل معاش نیست، عرفاً مستنکف محسوب می شود و صدر ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی درباره او اعمال می شود.[۹]

برخی نیز اعتقاد دارند؛ چنانچه زوجه قبل از ازدواج از فقر شوهر آگاهی داشته باشد و بداند که شوهر نمی‌تواند نفقه متناسب با شأن او را تهیه نماید و شوهر نیز او را بر این امر، مغرور نکرده باشد، زوجه حق طلاق به واسطه عسر و حرج به استناد عدم پرداخت نفقه، نخواهد داشت.[۱۰]

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج

در مورد عجز شوهر از پرداخت نفقه، زن حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق کند و قانون گذار در این حکم، تفاوتی میان زن ثروتمند و نیازمند قائل نشده است.

پاره ای به حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی انتقاد داشته اند و گفته اند: « اگر هدف قانون حمایت خانواده، حفظ همبستگی زن و شوهر است؛ چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه، با حسن معاشرت با شوهر و تشیید مبانی خانواده تعارض ندارد »؟[۱۱]

بر این اساس پیشنهاد شده است « در صورتی عجز شوهر از دادن نفقه از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه های زندگی مشترک را تأمین کند ».[۱۲]

اما باید توجه داشت که علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد نکاح دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت مرد، تأثیری در استحقاق وی ندارد. ایجاد حق طلاق برای زن، بسته به نیاز وی به نفقه نشده است. اگرچه از نظر اخلاقی، بهتر است زن با فقر شوهر بسازد و تحمل تنگدستی را با گشاده رویی بر او آسان سازد؛ ولی این تکلیف اخلاقی؛ مستلزم فداکاری است و نمی توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی را داشت؛ مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر متمایز است.[۱۳]

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج

عسر ضد یسر و در لغت به معنای تنگی ، سختی و دشواری است.[۱۴] در قرآن کریم نیز این واژه به معنای ضد یسر آمده است: « فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً »[۱۵] و « سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ».[۱۶]

حرج در لغت به معنای ضیق، تنگی، فشار و گناه به کار رفته است.[۱۷] حرج در قرآن کریم در دو معنای متفاوت به کار رفته است:

الف- تنگی وسختی:

« … ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».[۱۸]

« فَمَنْ یُرِدِ اللَّهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً ».[۱۹]

ب- گناه:

« لَیْسَ عَلَى الْأَعْمى‏ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْمَریضِ حَرَجٌ ».[۲۰]

نفی عسر و حرج از قواعد فقهی پذیرفته شده است.

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن

گروهی از فقها معتقدند که زن می تواند در مواردی غیر از مورد امتناع یا عجز شوهر از انفاق، به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق، از دادگاه بنماید.

نخستین کسی که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق برای زن دانست، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی بود.[۲۱] وی در ملحقات عروه الوثقی بطور کلی برای زن این حق را شناخته است که اگر بقای زوجیت برای وی موجب ضرر و حرج باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم می تواند او را به استناد قاعده نفی ضرر و حرج طلاق دهد؛ مخصوصاً اگر زن جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد. هرچند ظاهر کلمات فقها این است که در چنین حالتی، حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است. ایشان پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و نقل روایاتی مبنی بر این که در صورت نپرداختن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می شود، نتیجه می گیرد که به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه، با حکم دادگاه، طلاق داده شود.[۲۲]

نظر مرحوم طباطبایی یزدی نگرشی جدید در توجه به حقوق زن و تاحدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق همانند مرد، به شمار می آید و مبدأ تحولی محسوب می گردد.

مرحوم شیخ انصاری نیز در مورد این که آیا جذام و برص در مرد از عیوب مجوز فسخ نکاح محسوب می‌شود یا نه؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رأی فقیهان موافق با وجود حق فسخ، در ادامه می‌گوید: چون با ادامه نکاح، زوجه متضرر می گردد، در این صورت زوجه می تواند برای دفع ضرر به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و احراز آن، حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می نماید.[۲۳]

میرزای قمی نیز در «جامع الشتات» نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‌ است.[۲۴]

به نظر می رسد با الهام از همین نوع نظریات روشن بینانه فقهی، تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی علاوه بر وضع ماده ۱۱۲۹ که به زن اجازه می داد در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد؛ مبادرت به وضع و تصویب ماده ۱۱۳۰ مشتمل بر سه بند نموده اند و نظر مشهور را برخلاف شیوه متعارف خود، رها ساخته اند.

از فقهای معاصر، حضرت امام خمینی (ره) همین عقیده را داشتند. این عقیده در پاسخ به پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی و ماده ۱۱۳۰ از ایشان به عمل آمد، ابراز شده است.

در نامه ای که از سوی فقهای شورای نگهبان خدمت حضرت امام خمینی (ره) ارسال شد، آمده است:

در خصوص این مسأله که زن می تواند در صورتی که ادامه زندگی زناشویی موجب عسر و حرج باشد، با مراجعه به حاکم شرع تقاضای طلاق کند و حاکم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق می کند و چنانچه مرد از طلاق ابا کند، حاکم شخصاً اقدام به طلاق می نماید؛ بین فقهای شورای نگهبان اختلاف است.

بعضی از فقهای شورا نظر منفی دارند و می گویند: « آن چه مستلزم حرج است، لزوم عقد نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می تواند لزوم عقد را بردارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به این که موارد فسخ، اجماعاً محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست پس حق فسخ قهراً منتفی می شود. حق طلاق هم که وجود ندارد و به دست مرد است؛ بنابراین وجهی برای تجویز مراجعه به دادگاه و اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد ».[۲۵]

گروهی دیگر از فقها معتقدند که « انحصار طلاق به دست مرد منشأ حرج است و با ادله حرج، این انحصار برداشته می شود و مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاکم، زوجه را طلاق می دهد ».[۲۶]

حضرت امام خمینی (ره) در پاسخ چنین فرموده است: « طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الّا با الزام وادار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرأت بود، مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».

امام خمینی در پاسخ خود به فقهای شورای نگهبان، در واقع همانند مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، معتقد به صدور حکم طلاق توسط دادگاه بر مبنای عسر و حرج زوجه، می باشد.

بند دوم: بررسی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:

الف) متن اصلاح شده ۸/۱۰/۱۳۶۱ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی.

ب) متن اصلاح شده ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی.

ج) متن اصلاح شده ۳/۷/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید.

د) متن مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام.

علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ ۳۱/۵/۱۳۶۱، شورای عالی قضایی، با صدور بخش نامه ای به شماره ۲۶۵۱۷/۱ متن اولیه قانون مزبور را تغییر داد. بخش نامه شماره ۲۶۵۱۷/۱ شورای عالی قضایی به شرح زیر است:

« بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور

دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه

هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق، به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنانچه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازه صدور طلاق از باب ولایت، داده شود ».[۲۷]

در شرایط زمانی صدور این بخش نامه، متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، در مورد طلاق اجرا می شد. متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ سه علت را برای طلاق به درخواست زن ذکر کرده بود:

«۱- ‌‌‌‌در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء، ممکن نباشد.

۲- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد.

۳- در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج، دوام زندگی زناشویی برای زن، موجب مخاطره باشد».

مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسر و حرج به عنوان علت طلاق اشاره نکرده است؛[۲۸] اما مفهوم این اصطلاح از بند دوم ماده قابل استفاده بود.

تغییری که بخش نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج بود. در تحولات حقوقی که پس از این بخش نامه صورت گرفت و در اصلاحیه های بعدی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، همین مفهوم عام، مورد توجه قانون گذار قرار گرفت.

در جریان اصلاح قانون مدنی توسط کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی در سال ۱۳۶۱ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز به صورت آزمایشی مورد اصلاح قرار گرفت.

عنوان کلی عسر و حرج، به عنوان مبنا و علت طلاق از سوی زن، در اصلاحیه سال ۶۱ قانون مدنی نیز مورد توجه قرار گرفت[۲۹] و قانون گذار در تمام اصلاحیه های بعدی ماده مذکور به صراحت از اصطلاح عسر و حرج استفاده کرده است. ماده ۱۱۳۰ اصلاحی در سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت:

« در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید.

در صورتی که به رأی محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسرو حرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

به لحاظ اشکالات ادبی و شکلی مندرج در ماده ۱۱۳۰ مصوب ۱۳۶۱، قانون گذار در سال ۱۳۷۰ ماده مزبور را به شرح زیر اصلاح کرد.

« در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

این ماده از نظر ماهوی با ماده قبلی تفاوتی ندارد و از لحاظ ادبی بهتر از ماده پیشین است.

قانون گذار با حذف بندهای سه گانه در ماده ۱۱۳۰ پیشین قانون مدنی و همچنین قرار دادن عنوان عسر ‌و حرج در این ماده وکلی‌ترکردن مسأله، قصد داشت بر‌اختیارات قاضی برای حل مشکلات زنان بیفزاید و موارد درخواست طلاق را محدود به چند مورد خاص نکند و در نتیجه راه برای نفوذ عدالت در قانون باز بماند؛ اما از آنجایی که مصادیق عسر و حرج در قانون مرزبندی مشخصی ندارد؛ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی موجب برخوردهای سلیقه ای محاکم و استنباط های گوناگون و در نتیجه تشتت آراء گردید. به دلیل ابهام و اجمال ماده ۱۱۳۰ پرونده های مربوط به طلاق ناشی از عسر و حرج زوجه از طولانی ترین دادرسی های مدنی در محاکم به شمار می آمد.

در آخرین اصلاحیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی توسط مجلس شورای اسلامی، بدون آن که متن ماده تغییر کند، تبصره ای برای سهولت در امر قضاوت، جهت تعیین برخی مصادیق بارز که شیوع فراوان در محاکم داشت، به آن ملحق شد که به تأیید شورای نگهبان نرسید. شورای نگهبان در تیر ماه سال ۱۳۷۹ مخالفت خود را با عنوان خلاف شرع بودن تبصره مذکور اعلام کرد. با این استدلال که « مصادیق عنوان شده، مصادیق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی باشد؛ بلکه همراه شدن بعضی از این عناوین با شرایط دیگر موجب حرج می شوند. علاوه بر این، در هر شرایطی نمی توان این مصادیق را، مصداق واقعی حرج دانست؛ زیرا گاهی هیچ یک از این خصوصیات برای فردی وجود ندارد؛ ولی در حقیقت دچار حرج می باشد و گاهی هم بالعکس. لذا عناوین مذکور مصداق تام حرج نمی باشند و به صراحت نمی توان گفت که اگر یکی از این عناوین در زندگی زناشویی پدید آید، حرج واقع شده است؛ بلکه تابع شرایط است ». پس از بررسی ایرادهای شورای نگهبان در کمیسیون قضایی مجلس و عدم پذیرش آن و با تأیید مجدد تبصره در مجلس، مصوبه فوق در راستای اجرای اصل ۱۱۲ قانون اساسی[۳۰] به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید و مجمع با تغییراتی آن را تصویب نمود.[۳۱]

تبصره: « عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از: به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد:

۱- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.

۲- اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی، که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است. در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف موارد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

۳- محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

۴- ضرب و شتم یا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه، قابل تحمل نباشد.

۵- ابتلاء زوج به بیماری صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.

موارد مندرج در این ماده، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید ».

بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

قانون گذار در تبصره الحاقی، عسر و حرج را بدین صورت تعریف کرده است: « به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد».

برخی معتقدند که این تعریف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر می رسد؛ زیرا عسر و حرج در لغت به معنای ضیق، مشقت، سختی و دشواری می باشد و تعریف مذکور منطبق با معنای لغوی عسر و حرج است و عسر و حرجی که رافع تکلیف باشد صرف مشقت و سختی نیست و از آن جایی که تکالیف غالباً با مشقت و سختی همراه هستند، با این تعبیر بسیاری از تکالیف شرعی و قانونی برداشته می شود؛ بنابراین زوجه نمی‌تواند هر عسر و حرجی را مستمسک مطالبه طلاق قرار دهد. مشقتی که در تعریف ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی آمده است، رافع تکلیف نمی باشد و بایستی به قیودی نظیر غیر قابل تحمل و …، مقید گردد؛ یعنی عسر و حرج به حدی باشد که زندگی زناشویی را برای زوجه، غیر قابل تحمل سازد؛ زیرا همان طور که مجبور کردن زن به تحمل سختی های زیاد نادرست است، دادن مجوز انحلال نکاح به اندک بهانه ای نیز صحیح نمی باشد.

به این نکته یعنی ضرورت غیر قابل تحمل شدن زندگی در رأی شماره ۲۸۲۲ مورخ ۲۸/۱۲/۱۳۱۷ شعبه یک دیوان عالی کشور اشاره شده است: « ثبوت بد اخلاقی شوهر، تنها کافی برای این که حاکم او را در مقابل تقاضای زن مجبور به طلاق سازد، نبوده؛ بلکه بر طبق مورد دوم ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، برای احراز این حق، بد اخلاقی و سوء معاشرت باید به حدی باشد‌که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل نماید…».[۳۲]

تعبیر تبصره الحاقی از عسر و حرج مغایر با استحکام و استواری روابط خانواده دانسته شده و معتقدند که تعریف اولیه در مورد عسر و حرج که در بند دوم متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده بود، در‌ رساندن مفهوم عسر و حرج، کامل تر بود،[۳۳] چون سوء معاشرت شوهر زمانی مجوز درخواست طلاق توسط زن محسوب می شد که ادامه زندگی برای زن، غیر قابل تحمل شود.

قانون گذار در اصلاحیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی که در سال ۱۳۸۱ صورت گرفت، اقدام به ذکر مصادیق عسر و حرج نموده است و پنج حالت صریحاً از مصادیق عسر و حرج به شمار آمده است و با توجه به حصری نبودن این مصادیق، در سایر موارد، تشخیص دادگاه، ملاک قرار داده شده است.

این مصادیق قبلاً در ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ذکر شده بود. پس از نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده محتوای ماده ۸ به صورت شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانده شد و با اصلاح ماده ۱۱۳۰ مواردی از شروط مذکور در قالب تبصره ای به عنوان مصادیق عسر و حرج بیان شد.

بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج

در بحث قاعده نفی عسر و حرج شخصی و نوعی بودن حرج مطرح است. یعنی آیا برداشتن حکم لزوم در عسر و حرج به واسطه حرجی است که بر شخص وارد آمده است؟ یا حرجی می باشد که نوع مردم آن را حرج می دانند؟[۳۴]

در این باره اختلاف نظر وجود دارد که در ذیل به برخی از این نظرات اشاره می شود.

نظر آیت الله مکارم شیرازی در این باره چنین است: « حق این است که حرج شخصی است، زیرا جمیع عناوین وارده در لسان ادله در مصادیق شخصی گنجانده شده … و اراده ضرر و حرج نوعی احتیاج به قرینه‌ای دارد که در مقام، مفقود است».[۳۵] « در بعضی از مواقع هم که نفی حرج را نوعی دانسته اند، دلیل بر حرج نوعی نمی باشد زیرا که سیاق آن، حکمت تشریع را بیان می کند نه علت حکم؛ لذا تعدی از مورد شخص به غیرش صحیح نمی باشد و اختصار به خصوص مورد می شود ».

مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام در خصوص نوعی و شخصی بودن حرج می گوید: « حرج آن است که علاوه بر سخت بودن انجام عمل بر فاعل آن، اکثر مردم هم، آن را عملی سخت بدانند و به مجرد این که انجام عملی برای فردی سخت آمد، نمی توان گفت عمل حرجی است؛ بلکه عموم مردم هم باید آن را عملی سخت بدانند».[۳۶]

مرحوم امامی در این رابطه معتقد است: « ملاک تشخیص آن که چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه ای که زن نمی تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین محیط از حیث زمان و مکان، آن را تعیین می نماید».[۳۷]

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

برخی نیز معتقدندکه « مصادیق مطرح شده در تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به‌گونه ای است که برای نوع مردم عسر و حرج محسوب می شود. به این دلیل که شورای نگهبان با مصادیق ذکر شده در تبصره الحاقی توسط مجلس شورای اسلامی به دلیل این که مصادیق عنوان شده را مصداق عینی حرج در هر زمان و مکان و قابل تطبیق نسبت به همه افراد نمی دانست، مخالفت کرد ».[۳۸]

دکتر کاتوزیان معتقداست: « عسر و حرجی که برای جلوگیری از آن حکم به طلاق داده می شود جنبه نوعی دارد و باید در نظر عرف ادامه زندگی مشقت بار باشد. منتها چون در هر دعوی وضع خاص زن و شوهر و شرایط زندگی آنها مطرح می شود باید عسر و حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص مورد توجه قرار گیرد و معیار تمییز عسر و حرج هر دو چهره نوعی و شخصی را دارد ».[۳۹]

با توجه به آن چه گفته شد، به نظر می رسد که ملاک تشخیص عسر و حرج باید تلفیق نظریه نوعی و شخصی باشد. به عبارت دیگر در تشخیص عسر و حرج جهت صدور مجوز طلاق، بایستی از یک طرف انسان متعارف را ملاک سنجش قرار داد و از طرف دیگر موقعیت و شرایط زوجه مورد توجه قرار گیرد.

بند پنجم: شرایط اعمال ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

حکم مقرر در ماده ۳۰ ۱۱ قانون مدنی، حکمی است که بر حسب عادات و رسوم اجتماعی و اخلاق مورد احترام جامعه و شخصیت دادرس، می تواند به شیوه های گوناگون تفسیر شود.

زوجه به استناد ماده فوق الذکر و با اثبات عسر و حرج، خواهد توانست حکم دادگاه را در الزام زوج به طلاق بگیرد. البته تحصیل حکم دادگاه به سادگی میسر نخواهد شد و مستلزم جمع آمدن شرایطی است که با حصول آن ها، زوجه می تواند به کسب حکم دادگاه امیدوار باشد.

الف: فعلیت عسر و حرج

سبب عسر و حرج باید در زمان درخواست طلاق و صدور حکم، موجود باشد. دادگاه، برای آینده زندگی زناشویی تصمیم می گیرد و هدف دادرسی،‌کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی در زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید؛ زیرا در چنین فرضی دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه نمی باشد. همچنین به استناد این‌که زندگی زناشویی بدون این‌که عسر و حرجی محقق شده باشد، امکان دارد در آینده مشقت آور باشد، نمی توان حکم طلاق صادر‌کرد و این امر برای زوجه در رأی شماره ۱۲۳/۷ مورخ ۱۴/۲/۱۳۷۱ دیوان عالی کشور مورد تأکید قرار گرفته است: « امکان این که زوجه در آتیه دچار عسر و حرج گردد، موجب اجازه طلاق نمی شود ».

ب: اثبات عسر و حرج

با توجه به این که در درخواست طلاق به واسطه عسر و حرج زن مدعی است، لذا مطابق قاعده « البَیِّنَهُ عَلَی المُدَّعی وَ الیَمینُ عَلَی مَن أنکَر »، باید در جهت اثبات عسر و حرج اقامه دلیل کند؛ زیرا فرض بر این است که زندگی زناشویی بر پایه محبت، وفاداری و اجرای حقوق و تکالیف، بنا شده است و هیچ شوهری قصد ندارد وسیله عسر و حرج زن را فراهم آورد؛ پس ادعای خلاف نیاز به اثبات دارد؛ بنابراین لازم نیست زوجه حالت عسر و حرج خویش را به دادگاه نشان دهد بلکه کافی است که دلایلی مبنی بر ادعای خود اقامه نماید و دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و معیارهای عرفی به بررسی این موضوع و احراز عسر و حرج می پردازد.

ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه

هرگاه بین دلیل نفی حرج و یک دلیل از احکام اولیه تعارض ایجاد شود، دلیل نفی حرج مقدم خواهد بود؛ اما هرگاه در حقوق و تکالیف متقابل، حرج یا ضرر یک طرف با حرج یا ضرر طرف دیگر در تعارض باشد؛ اگر وجه ترجیحی در بین نباشد، هر دو از اعتبار ساقط است؛ چون هیچ کدام بر دیگری حکومت ندارد. در موضوع درخواست طلاق توسط زوجه به علت عسر و حرج، گرچه تحقق طلاق ممکن است زوجه را از عسر و حرج خارج نماید؛ لیکن امکان دارد موجبات عسر و حرج را برای زوج فراهم آورد و به نظر می رسد با توجه به این که اساساً طلاق به خواسته مرد صورت می گیرد و طلاق به واسطه در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه، حکمی استثنایی و خلاف قاعده است، در چنین شرایطی نمی توان به واسطه عسر و حرج زن، مجوزی برای طلاق قضایی او پیدا نمود.

بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

همان طور که قبلاً ذکر شد به موجب ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی زوجین می توانند در ضمن عقد نکاح هر شرطی که مغایر با مقتضای عقد نباشد، بگنجانند. متن این ماده با اندکی تفاوت در ماده ۴ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ نیز ذکر گردیده بود.

پس از نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده۱۳۵۳، محتوای این ماده به صورت شروط در اسناد ازدواج گنجانده شد و به موجب آن شروط، به زوجه حق طلاق داده شده است. متن سند با شروط مذکور به تصویب شورای عالی قضایی رسید و در تاریخ ۲۸/۶/۱۳۶۲ به سازمان ثبت اسناد کشور ابلاغ گردید. در حقیقت آن چه زنان با نسخ ماده ۸  قانون حمایت خانواده از دست داده بودند، تا حدود زیادی در قالب شروط ضمن عقد به دست آوردند.

با اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در سال ۱۳۸۱ پنج مورد از شروط مذکور به عنوان مصادیق عسر و حرج در قالب تبصره ای بیان شد که این موارد پنج گانه به ترتیب با شروط ۲-۳-۶-۷-۸  در اسناد ازدواج منطبق است.

با ملاحظه مصادیق عنوان شده در تبصره ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و همچنین با توجه به حصری نبودن این مصادیق و نیز موارد مذکور در سند ازدواج چنین بر می آید‌که تقریباً تمام موارد احصا شده در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، همان است که در سند ازدواج موجود است، فقط تغییرات اندکی در شمول و گستره موارد محصور وجود دارد که آن دو را از یکدیگر متفاوت کرده است.

حال این پرسش مطرح است که با وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی دیگر چه نیازی به شروط مذکور در اسناد ازدواج است؟

باید گفت که علی رغم تصور برخی که معتقدند؛ با وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تا اندازه زیادی از فایده شروط ضمن عقد نکاح کاسته شده است، می توان متذکر شد که این شروط امتیازاتی نسبت به موارد مندرج در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی دارد.

الف: مبنای فقهی- حقوقی

اولین تفاوت مصادیق مذکور در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی با شروط مذکور در عقد نامه در مبنای فقهی‌ _ حقوقی این دو می باشد. مبنای ماده ۱۱۳۰ قاعده لاحرج است که با تحقق آن زوج مکلف می شود، همسرش را طلاق دهد و اگر به این حکم عمل نکند، از باب قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، حاکم وی را مجبور به طلاق خواهد نمود؛ اما مبنای انحلال نکاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج، وکالت زوجه در طلاق است.

ب: ثبات و تغییر

شرطی که از سوی زوج در شروط ضمن عقد امضا می شود، زوجه را وکیل زوج در انجام طلاق می‌کند و این وکالت چون در ضمن عقد لازم است، از همان استحکام عقد نکاح برخوردار می شود. یعنی وکالت زوجه از زوج پس از پذیرش، تبدیل به شرط ثابت و غیر قابل عزل خواهد شد؛ در حالی که قانون از ثبات برخوردار نمی باشد و در هر زمان ممکن است تغییر کند. همان طور که در آغاز این نوشتار بیان گردید، ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تاکنون بارها تغییر کرده و معلوم نیست متن فعلی تا چه زمانی دوام داشته باشد؛ بنابراین استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ترجیح دارد.

ج: سرعت روند دادرسی

در صورتی که زوج از شروط ضمن عقد تخلف کند، زن وکیل و وکیل در توکیل می باشد‌که خود را مطلقه کند و با مراجعه زن به دادگاه و اثبات تخلف شرط، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند. اما مشکل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی این است که هیچ معیار مشخصی، نسبت به تعیین حرج وجود ندارد و در هر مورد با مراجعه زن به دادگاه علاوه بر اثبات حرج از ناحیه او، قاضی دادگاه هم موظف است مصداق مطرح شده به عنوان حرج را مطابق با موازین موجود در قاعده عسر و حرج بیابد؛ تا بتواند حکم به حرج و در نتیجه طلاق زوجه، صادر کند.

بنابراین با شروط ضمن عقد و اثبات آن ها روند طلاق و جدایی سرعت بیشتری می گیرد تا درخواست طلاق به علت تحقق یکی از مصادیق عسر و حرج.

علی رغم امتیازاتی که برای شروط مندرج در اسناد ازدواج گفته شد، باید توجه داشت که وجود ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز خالی از فایده نیست؛ زیرا شروط مندرج در اسناد ازدواج، جنبه پیشنهادی دارد و زوجین تکلیفی در امضای آن ندارند. همچنین در صورت فقدان ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تکلیف عقودی که قبل از این شروط، منعقد گردیده، چیست؟ با حذف ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ چه راهی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترک وجود خواهد داشت؟ بنابراین باید به ضرورت وجودی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی صحه گذارد.

[۱] - صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۵۱٫

[۲] - ماده ۴۳۸  قانون مدنی: « تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود ».

[۳] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۶۸، ص۲۲۳٫

[۴] - صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۴۹٫

[۵] - ماده ۲۳۷ قانون مدنی: « هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید‌آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید».

ماده ۲۳۸ قانون مدنی: « هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند ».

ماده ۲۳۹ قانون مدنی: « هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت ».

[۶] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ص۲۲۳ - صفار، محمد جواد، همان ص ۱۴۹٫

[۷] - ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی: « هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد ».

[۸] - صفار، محمد جواد، همان، ص ۱۴۹٫

[۹] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص۲۲۶٫

[۱۰] - لطفی، اسد الله، پیشین، ج۲، ص۱۱۴٫

[۱۱] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۳۷۳٫

[۱۲] - همان، ص۳۷۴٫

[۱۳] - صفار، محمد جواد، پیشین، ص ۱۴۹٫

[۱۴] - رضوی، سید امیر، فرهنگ فارسی امید، انتشارات فؤاد، ۱۳۷۴، ص ۶۲۴٫

[۱۵] - سوره شرح، آیه ۵٫

[۱۶] - سوره طلاق، آیه ۷٫

[۱۷] - رضوی، سید امیر، همان، ص ۳۵۳٫

[۱۸]- سوره حج، آیه ۷۸٫

[۱۹] - سوره انعام، آیه ۱۲۵٫

[۲۰] - سوره نور، آیه ۶۱٫

[۲۱] - وطنی، امیر، پیشین، ص ۲۲۷٫

[۲۲] - طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم، ملحقات عروه الوثقی، ج۲، صص ۷۵-۷۶، به نقل از مهر پور، حسین، پیشین، ص ۴۰٫

[۲۳] - شیخ انصاری، مرتضی، کتاب النکاح، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، ۱۴۱۵ه.ق، صص ۴۳۳-۴۳۴٫

[۲۴] - میرزای قمی، جامع الشتات، ص ۵۲۳، به نقل از مهر پور، حسین، همان، ص ۳۹٫

[۲۵] - مهرپور، حسین، پیشین، ص ۴۱٫

[۲۶] - وطنی، امیر، پیشین، ص ۲۲۷٫

[۲۷] - هدایت نیا گنجی، فرج الله، بررسی آثار بخش نامه ها و آئین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده، نشریه فقه و حقوق، ۱۳۸۳، ص ۱۷۶٫

[۲۸] - موسوی بجنوردی، محمد، اندیشه های حقوقی (۱) حقوق خانواده، انتشارات مجد، ۱۳۸۶، ص ۱۷۸٫

[۲۹] - مهرپور، حسین، پیشین، ص ۳۸٫

[۳۰] - اصل ۱۱۲ قانون اساسی: « مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان، خلاف موازین شرع و یا قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام، نظر شورای نگهبان را تأمین نکند و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می دهد و سایر وظایفی که در این قانون ذکر شده است به دستور رهبری تشکیل می شود. اعضای ثابت و متغیر این مجمع را مقام رهبری تعیین می نماید. مقررات مربوط به مجمع توسط خود اعضاء تهیه و تصویب و به تأیید مقام رهبری خواهد رسید ».

[۳۱] - لطفی، اسدالله، پیشین، ج ۲، صص ۱۰۷-۱۰۸٫

[۳۲] - حسینی، سید محمدرضا، پیشین، ص ۲۹۴٫

[۳۳] - لطفی، اسدالله، پیشین، ص ۱۰۶ – هدایت نیا گنجی، فرج الله، ارزیابی قوانین خانواده، نشریه مطالعات راهبردی زنان، ۱۳۸۳، ص ۱۵٫

[۳۴] - حرج شخصی: حکم و عملی است که بر فردی قطع نظر از اکثریت مردم، مشقت داشته باشد.

حرج نوعی: حکم و عملی است که برای عامه مردم انجام دادن آن با مشقت همراه باشد، اگرچه برای بعضی از افراد، حرجی نباشد.

[۳۵]- مکارم شیرازی، ناصر، پیشین، ص ۱۹۶٫

[۳۶] - نراقی، ملا احمد، عوائد الأیام، عائده ۱۹، صص۱۹۴-۱۹۵٫

[۳۷] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۵، ص ۴۴٫

[۳۸] - هدایت نیا گنجی، فرج الله، پیشین، ص ۲۲٫

[۳۹] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۳۸۶٫

عقد کفالت در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس (پادشاهی بحرین و امارات متحده عربی):

دراین فصل عقد کفالت درحقوق کشورهای عربی بحرین وامارات متحده عربی بررسی شده است. عقد کفالت درکشورامارات متحده عربی تا حدود زیادی شبیه به حقوق ایران است و کفیل تعهد در احضار مکفول دارد و حتی از حقوق ایران بر فقه امامیه منطبق تراست . ولی درکشور بحرین با اینکه درمتن قانون مدنی این کشورکلمه کفالت بکاررفته ازلحاظ ماهیت نه با عقد کفالت منطبق است ونه با عقد ضمان.

گفتاراول :عقد کفالت در حقوق کشورامارات متحده عربی

۱-۱-۳کلیات:

فصل ۵ قانون مدنی کشورامارات متحده عربی راجع به قراردادهای با ضمانت شخصی است. درکشور امارات کلمه ضمان به مفهوم عام خود به کاررفته و کفالت را نیزدربرمی گیرد . وتفکیک دقیقی بین ضمانت و کفالت وجود ندارد.

طبق مفاد ماده ۱۰۵۶ قانون مدنی این کشور ، ضمانت الحاق تعهد یک فرداست به متعهد اصلی(ضم ذمه به ذمه ) ، و شخص ضامن دراجرای این تعهد مسئولیت دارد.

اینعقد ممکن است با بکارگیری ازالفاظ کفالت یا ضمانت ایجاد شود و یا کلماتی که معنای ضمانت داشته باشند .(ماده ۱۰۵۷ )

عقد ضمان با پیشنهاد وایجاب ازطرف ضامن و قبول مضمون له (متعهدله) منعقد می شودودرصورتی که مضمون له صراحتا قبول خود رااعلام نکند عقد تشکیل نمی شود. (ماده۱۰۵۸ )

درصورتی که شخص ضامن در عقد ضمانت شرایطی رااختیار کند که نفع و سود شخصی و یک طرفه خود را درنظر گرفته باشد عقد ضمانت باطل است . ( ماده ۱۰۵۹ ) ولی استفاده ازشروط معتبر دیگر یا محدود شدن عقد برای زمان مشخص دراین عقد معتبر است .(ماده ۱۰۶۰ )

 

 

 

۲-۱-۳انواع ضمان :

۱)تضمین حضور یک فرد

کفالت ازیک فرد ، شخص کفیل را متعهد می کند درزمان مشخص شده مکفول رابه ذی نفع این کفالت (مکفول له ) تحویل دهد واگر این کاررا انجام ندهد دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت به نفع مدعی محکوم کند ،مگر در صورتی که ثابت شود کفیل توانایی احضار مکفول رابنا به دلایل خاصی که پس ازعقد ایجاد شده ندارد ،دراین صورت قاضی می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند .(بند ۱  ماده۱۰۶۸)

اگردرعقد کفالت شرط شده باشد که درصورت عجزکفیل ازاحضارمکفول ( کهازاوبرایکاریا هدف تعیین شده کفالت کرده ) باید به مکفول له (ذی نفع) غرامتی پرداخت شود یا به عبارت دیگر در عقد کفالت وجه التزام عدم انجام تعهد پیش بینی شده باشد ، کفیل باید آنرا بپردازد . قابل توجه است که اگرقاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده درعقد را ببخشد. (بند ۲ ماده ۱۰۶۸ )

اگرشخص کفیل تعهد کرده باشد ،در صورتی که فرد مورد کفالتش(مکفول) نتواند دینش را بپردازد اواین دین راپرداخت می کند ،باید دین مزبور را به مکفول له (ذی نفع ) پرداخت کند (ماده۱۰۶۹) .  به عبارت دیگر درکشورامارات متحده عربی شخص متعهد در عقد کفالت (کفیل) درصورت عدم تصریح عقد به وجه التزام عدم انجام تعهد ، منحصراً تعهد احضارمکفول را دارد وبا توجه به مفاد بند ۱ ماده ۱۰۶۸ در صورت احضار نکردن مکفول قاضی می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند. اما کفیل مختار است که با تحویل دادن مکفول یا پرداخت بدهی اوبه اینعقد خاتمه دهد(مفاد ماده۱۰۷۰). که این نظر موافق نظر بعضی ازفقهای امامیه است .۱

۳-۱-۳تسلیم مکفول :

کفیل باید مکفول را درمحل مورد توافق درعقد به مکفول له تحویل دهد واگربرای تسلیم محلی تعیین نشده باشد ،باید در محل انعقاد عقد تحویل دهد(۱۰۷۱) .

 

 

 

  1. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد۲۶

اگرکفیل به علت غیبت مکفول دین او را بپردازد و یا ازعهده جریمه تعیین شده توسط قاضی برآید و بعداً مشخص شود که مکفول فوت کرده(قبل از پرداخت غرامت یا ادای دین ) وجوهات پرداخته شده به او عودت داده می شود(ماده ۱۰۷۲ ) .  بنابراین فوت مکفول در حقوق امارات موجب سقوط تعهد کفیل است.

درحالی که در عقد ضمان ،اگر ضامن قبل از پرداخت دین فوت کند ،ازماترک او پرداخت خواهد شد . ( ماده۱۰۸۴)

۴-۱-۳تزاحم ضمانت و کفالت

اگردرعقد مشخص نشود که ضمانت برای اموال است یا ضمانت ازشخص(کفالت) با توجه به ماده ۱۰۵۷ که این اجازه را برای مشابه بودن لفظ مورد استفاده درعقد قرارداده است ، وهیچ شواهدی نیزبرای اثبات این که ضمانت برای اموال است یا کفالت از شخص است وجود نداشته باشد ، چنین فرض می شود که ضمانت برای اموال است و اگرضامن ادعا کند که عقد کفالت بوده و متعهد له نیز ادعا کند ضمانت برای اموال بوده ، باید ضامن سوگند یاد کند .(ماده ۱۰۷۳ )

۵-۱-۳کفالت و ضمانت زن :

در صورتی که یک زن بدون اجازه شوهرش مبادرت به انعقاد عقد کفالت یا ضمانت کرده باشد ، شوهرش می تواند عقد را فسخ کند مشروط براین که درصورت مسئولیت همسرش به پرداخت دین یاغرامت ،میزان آن کمتر از یک سوم اموال همسرش نباشد.( ماده ۱۰۷۴)

۶-۱-۳ترامی ضمانت :

ممکن است فرد ضامن ،خود ضامن دیگری را داشته باشد در این صورت متعهدله می تواند در صورت تمایل برعلیه هر کدام از آنها اقامه دعوی کند و اگرمتعهد له برعلیه هریک ازضامن ها اقامه دعوی کرد حق اوبرای اقامه دعوی بر علیه ضامن دیگرازبین نخواهد رفت .(ماده ۱۰۷۸ )

۷-۱-۳آثارکفالت :

۱)بین کفیل و مکفول له :

کفیل باید پس ازاتمام زمان تعیین شده درعقد تعهد خود را انجام دهد .(۱۰۷۷ماده)

اگر تعهد مشروط باشد ،باید درصورت فراهم شده شرایط مندرج ، تعهد خود را انجام دهد .

هرگونه کفالتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد ،می تواند به موجب حکم دادگاه از اعتبار ساقط شود.

۲) بین کفیل و مکفول :

اگرکفیل به جای دین اصلی چیز دیگری به مکفول له بدهد،نمی تواند ازمکفول آن را بخواهد زیرا با دین اصلی که بر اساس آن عقد کفالت منعقد شده متفاوت است. (۱۰۹۳)

اگربراثر مصالحه کفیل با مکفول له ، کفیل مقدار کمتری ازدین اصلی را بپردازد نمی تواند برای بیش از این مقداربه مکفول خود رجوع کند .(۱۰۹۳)

۸-۱-۳اتمام کفالت :

کفالت به موجب موارد ذیل به اتمام می رسد : (۱۰۹۹)

۱) با تادیه دین

۲) با از بین رفتن تعهد اصلی ( دین مکفول) که فرد برای آن کفیل شده به علت های مختلف و قبل ازآنکه دعوای ادعای حق بر کفیل اقامه شده باشد .

۳) اگر مکفول له دیگر نخواهد از عقد کفالت برای احضار و یا برای مطالبه دینش استفاده کند ،( به عبارت دیگر این عقد نسبت به مکفول له جایز است ) .

۴) درصورتی که مکفول فوت کند .

۵) در صورتی که مکفول طبق شرایط عقد احضار شود و یا آنکه مکفول له با دلایل غیر قانونی ازتحویل مکفول خودداری کند .

۶)درصورتی که مکفول پیش ازموعد مقرر درعقد،توسط کفیل احضارشود .

۷) درصورتی که مکفول خودرابه مکفول له تسلیم کند .

بعلاوه هرگونه کفالت یا ضمانتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد به موجب حکم دادگاه می تواند ازاعتبار ساقط شود.(ماده۱۰۸۷)

 

گفتار دوم عقد کفالت در حقوق بحرین:

۱-۲-۳کلیات:

فصل دوم از باب چهارم قانون مدنی بحرین از ماده ۷۴۲ تا ماده ۷۶۸ راجع به عقد کفالت است. لازم به ذکر است که عقد کفالت درحقوق این کشور هیچ شباهتی با حقوق ایران ندارد. اما نظر به اینکه در قانون مدنی این کشور صراحتاً به عنوان عقد کفالت آورده شده، دراین فصل براساس اصل امانتداری و همچنین رعایت اصول مطالعات تطبیقی این واژه به همین صورت استفاده شده است.

درقانون مدنی بحرین عقد کفالت چنین تعریف شده است: کفالت عقدی است که براساس آن شخصی ذمه خود را به ذمه بدهکار دراجرا التزامی ضمیمه می کند، به این شکل که به طلبکار تعهد می دهد که دین را پرداخت کند، در صورتی که بدهکار آنرا پرداخت نکند. (ماده۷۴۲)

۲-۲-۳ارکان کفالت

عقد کفالت یک عقد تبعی است. برای انعقاد این عقد رضایت کفیل باید بصورت صریح و روشن باشد(ماده۷۴۳). برای انعقاد عقد کفالت رضایت مدیون شرط نیست حتی علی رغم مخالفت ویاعدم اطلاع شخص مدیون کفیل می تواند مبادرت به انعقادعقد کفالت کند(ماده ۷۴۵).

عقد کفالت دربحرین فقط درصورتی که به صورت مکتوب یا نوشته درآمده باشد معتبر است و قابلیت اثبات دارد هرچند که التزام اصلی که دررابطه بین مدیون و دائن است با غیرنوشته وکتابت بوجود آمده باشد . و نمی توان ازروی قرائن وامارات وظاهر چنین نتیجه گرفت که عقد کفالت منعقد شده است(ماده۷۴۳) .

درحقوق بحرین شخص مدیون باید فردی را که دارای خانواده و ساکن کشور بحرین است برای کفالت معرفی کند و کفالت ازافراد دیگر پذیرفته نمی شود .(ماده۷۴۴)

کفالت ازالتزامی که برای مدیون اصلی درآینده بوجود آمده صحیح است ولی باید میزان التزام کفیل مشخص شود. همچنین دینی که بصورت مشروط بر ذمه مدیون اصلی بوجود آمده نیز صحیح است(ماده۷۴۵) .

اگرکفیل مدت زمانی برای کفالت خود درعقد مشخص نکند می تواند درهرزمان که خواست ازعقدرجوع کند. البته باید به دائن بطور رسمی اطلاع دهد که ازکفالت خود برگشته است (ماده۷۴۶) .

کفالت درحقوق بحرین یک عقد تبعی است بنابراین درصورتی کفالت صحیح است که عقد اصلی که به موجب آن برای مدیون التزام(تعهد) بوجود آورده صحیح باشد. مگر اینکه کفیل مبادرت به تضمینشخصیت طرف عقد،شرایط ویا آثارالتزام اصلی کرده باشد که دراین صورت نمی تواند به این موضوع استناد کند(ماده۷۴۷).

کفالت بیشترازآنچه دائن ازمدیون مستحق است وهمچنین با شرایط شدیدتر ازدین کفالت شده صحیح نیست . ولی اگر با مبلغ کمتروشرائط سبکترباشد صحیح است (ماده۷۴۸) .

 

۳-۲-۳رابطه بین کفیل ودائن

کفیل بابرائت ذمه مدیون بری الذمه می شود و می تواند به همه مواردی که مدیون برای بری شدنش می تواند به آن استناد کند،استناد کند(ماده۷۵۲). همچنین اگردائن به مدیون مهلتی برای پرداخت دین خارج از توافق با کفیل بدهد دائن می تواند برای برائت خود به آن استناد کند.(ماده۷۵۳)

اگر مدیون مفلس شود(معسر) ودائن اقدام به گرفتن دین خود درزمان افلاس نکند حق رجوع به کفیل به میزانی که اگر در زمان افلاس اقدام می کرد آن مقداراز طلبش را بدست می آورد ندارد.(ماده۷۵۵)

دائن قبل از رجوع به مدیون حق رجوع به کفیل را ندارد. در صورت وجود اختلاف کفیل باید به این موضوع استناد کند.همچنین کفیل می تواند برای برائت ذمه خود و یا کم کردن مسئولیتش اموال مدیون اصلی را برای توقیف اموال و صدور اجراییه به دائن معرفی کند. البته اموالی که محل نزاع نباشد و در کشور بحرین وجود داشته باشند. به این ترتیبکفیل به هر نسبت که اموال برای دین دائن به او معرفی می کند به همان نسبت (به همان میزان) ازمسئولیتش که پرداخت دین مدیون است کاسته می شود . دائن دراین صورت باید برای اجرای مراحل قانونی اخذ دین اقدام  کند درغیراین صورت کفیل بری می شود. (ماده ۷۵۶)

 

 

 

۴-۲-۳ترامی کفالت:

کفالت ازشخص کفیل در حقوق بحرین پذیرفته شده است. دراین صورت دائن حق رجوع به کفیل کفیل را قبل از آنکه به کفیل بدون واسطه با خودش مراجعه نکرده ندارد. مگر آنکه بین کفیل ها تصریح به مسئولیت تضامنی شده باشد.(ماده۷۶۱)

۵-۲-۳تعددکفیل:

درصورتی که چند نفر با هم مبادرت به انعقاد عقد کفالت نسبت به دین واحد کنند و شرایطی برای میزان مسئولیت بین خود معین نکرده باشند دین بین آنها به صورت تساوی تقسیم می شود . ولی اگرکفالت ها با عقود جداگانه منعقد شده باشند هرکفیل مسئول پرداخت تمام دین است.(ماده۷۵۵)

اگر طبق قرارداد یا قانون کفیل ها مسئولیت تضامنی داشته باشند(ماده۷۵۵) و یا اینکه کفالت بصورت ترامی باشد(ماده۷۶۱) و یکی از آنها دین را هنگام فرا رسیدن زمانش پرداخت کند می تواند به هریک ازکفیل ها به میزان سهمش از دین رجوع کند .(ماده۷۶۴)

۶-۲-۳رابطه بین کفیل و مدیون:

کفیل وظیفه دارد قبل ازپرداخت دین به دائن، به مدیون اخطاردهد که دینش را بپردازد و همچنین درصورت طرح دعوا توسط دائن ، کفیل باید ازدادگاه درخواست کند مدیون را به عنوان ثالث به دعوا جلب کند در غیر این صورت حق رجوع به مدیون را از دست می دهد.(ماده۷۶۵)

کفیلی که دین را پرداخت کرده باشد می تواند به مدیون به میزان آنچه که پرداخت کرده رجوع کند. (ماده۷۶۶)

اگر مدیون ها در دینی متعدد باشند و رابطشان تضامنی باشد کفیلی که از آنها کفالت کرد می تواند به هرکدام به میزان تمام دین رجوع کند(ماده۷۶۸)

 

 

 

 

فصل چهار

بکارگیری از عقد کفالت برای اشتغال اتباع خارجی در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه :

تخمین زده می شود که حدود ۲۰ میلیون کارگر مهاجردرخاورمیانه وآفریقای شمالی مشغول به کارهستند۱. در بسیاری ازکشورها به وی‍‍ژه اعضای شورای همکاری خلیج فارس(GCC) تعداد کارگران خارجی ازکارگران بومی بیشتر است۲. اکثراین کارگران از ملتهای فقیرمی آیند و تحصیلات چندانی ندارند، آنها درکارهای ساخت و ساز وخدمات کارمی کنند وبرای اقتصاد کشورهای میزبان نقش حیاتی دارند. با این حال ، ازآنها بهره برداری فوق العاده شده ومورد سوء استفاده قرار می گیرند . از جمله دستمزدهای کم ، ساعات کاربالا وکاراجباری.

عکس مرتبط با اقتصاد

گاهی اوقات این سوء استفاده ها به صورت پولی است. مثلا از سال ۲۰۱۲ در کشورامارت متحده عربی ۷۵% کارگران خارجی خودشان مجبوربه پرداخت هزینه های استخدام بوده اند و ۷۷% آنها حتی هزینه های سفر به این کشوررا خودشان پرداخته اند با وجود آنکه طبق قانون داخلی کاراین کشوراین هزینه ها به عهده کارفرمایان است۳.دراین فصل سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار و ماهیت حقوقی آن بطور مختصرشرح داده شده. همچنین نقش این سیستم درسیاست های مهاجرت وکاردر کشورهای عربی حوزه خلیج فارس بیان شده است. قوانین کارهریک ازاین کشورها به تفکیک بررسی شده است ودر پایان مختصری راجع به شرایط کاراتباع خارجی درایران وفرانسه بیان شده است.

گفتار اول کلیات :

۱- ۱-۴سیستم کفالت برای اخذ ویزای کار چیست و چه ماهیت حقوقی دارد ؟

کفالت درحقوق ایران عقدی است ، که یک طرف دربرابر طرف دیگر متعهد به احضار شخصی می شود ، حقوق ایران صراحتا فقط کفالت احضار را پذیرفته است . همانطور که در فصل دوم گفته شد ، در گذشته دو نوع کفالت دیگرنیز وجود داشته است ، ضمان طلب یا کفالت طلب ، که کفیل تعهد می کند در صورت غیبت یا اختفا مدعی علیه ، او را جستوجو کرده ومدعی را به مکان او راهنمایی کند و بیش از این تکلیفی ندارد .

  1. Simba Russeau ، Simba Russeau, The Plight of Migrant Workers in the Middle East and North Africa, Centre for Research on Globalization (2011)
  2. Martin Baldwin Edwards ، Martin Baldwin Edwards, Labour Immigration and Labor Markets in the GCC.
  3. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012

ضمان ملاقات ، عقدی است که کفیل تعهد می کند که ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه را بدهد و به اصطلاح ، آن ها را باهم رودررو کند ، آن وقت مدعی خود ترتیب کاررامی دهد . به نظر یکی از مولفان حقوق مدنی ، با توجه به مواد ۱۰- و ۷۵۴ قانون مدنی می توان آن را درست دانست و از آن بهره گرفت .۱

کفیل شدن برای اخذ ویزای کاریعنی کارگران خارجی برای اخذ ویزای کار در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس باید کفیل داشته باشند ، که باتوجه به کشور میزبان شرایط آن متفاوت است .

با توجه به بررسی های انجام شده درقوانین کشورهای عربی و همچنین مواجه حضوری با افرادی که به نحوی در این کشورها مشغول به کارهستنند ، به نظر می رسد ماهیت حقوقی این تعهد نوعی کفالت طلب و کفالت ملاقات است . و کفیل وظیفه ای بجز جستو جو و راهنمایی کردن به مکان مکفول و ترتیب ملاقات مکفول له و مکفول ندارد . و این تعهد چیزی به جز تعهد احضار است . تعهد احضار نوعی تعهد به نتیجه است ، و تلاش و کوشش در این راه متعهد را از انجام تعهد معاف نمی کند (ماده ۷۴۰ و بند ۱ از ماده ۷۴۶ ق. م ) وگرنه کفیل متخلف است و باید زیان ناشی از آن را جبران کند .۲  درحالی که دراین نوع کفالت ، ( کفالت برای اخذ ویزای کار )  مکفول له برای اخذ ویزای استخدام کارمند یا کارگر خود ، که همان مکفول می باشد وجوهی را باتوجه به قوانین کشور مربوطه باید به وزارت کارو یا موسسات دارای مجوز پرداخت کند . همچنین در بعضی ازاین کشورها (عربستان )کفیل کارفرمای انحصاری مکفول (کارگر )است و مکفول اجازه تغییر کفیل خود که کارفرمایش هست را ندارد.

۲ -۱-۴نقش سیستم کفالت در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس:

اشتغال کارگران موقت توسط یک کفیل انجام می شود . چون حضورکارگران موقت خارجی در یک کشور به عنوان مهمان موقت این کفیل ها حساب می شود وحقوق آنها نسبت به کارگران بومی محدود است و دستمزد آنها نیز کمتر می باشد. وجود نیروی کارفراوان وارزان در کشورهای آسیایی نسبت به کشورهای عرب اثر منفی بر میزان دستمزد افراد بدون تخصص ، نیمه متخصص وحتی متخصص گذاشته است .۳ این مسئله در کنارتعصب برای استخدام بومی ها علت اصلی تفکیک بازارکاردراین کشورهاست و بن بست ساختاری به وجود آورده که بخش خصوصی نه تمایلی دارد و نه قادر است که نیروی کار بومی را که روزبه روزدرحال افزایش است جذب نماید.

  1. ( دکتر جعفری لنگرودی ، عقد کفالت ، ص ۳۳ )
  2. ( دکتر کاتوزیان ، عقود معین ۴ ، ص ۴۶۳ )
  3. Martin Baldwin Edwards ،, Labour Immigration and Labor Markets in the GCC.

به علاوه ، فقدان سرمایه گذاری بخش خصوصی در بخش تولید ، تکنولوژی های جدید به همراه آموزش های مرتبط به آنها باعث کاهش قابل توجه تولید در دهه ی گذشته دراین کشورها شده است.۱.

درحال حاضردو کشور شروع به تعدیل سیستم کفالت کرده اند . بحرین این کارراازآگوست۲۰۰۹

شروع کرده و در فوریه ۲۰۱۱ عملااعلام کرده که سیستم کفالت راکنارگذاشته است.

جهت گیری های دولت ها درسیاست مهاجرت وجذب نیروی کارخارجی درکشورهای عربی حوزه خلیج فارس(GCC ):سالهای اولیه مهاجرت بی رویه نیروی کاردرکشورهای جی سی سی به پایان رسیده و در دهه ۷۰ کنترل ها ومحدودیت ها درنظام مدیریت مهاجرت به این کشورها بیشتر شد.۲همانطور که دولت ها به فکر اقامت دائم کارگران مهاجر افتادند، سیاست های رسمی محدودکننده ترشدند. مثلا کویت در سال ۱۹۸۵ برای خانواده های مهاجرداشتن یک سرمایه حداقل الزامی شد. به علاوه این خانواده ها نمی توانستند بدون داشتن یک شریک بومی تجارتی را ،راه بیندازند و محدودیت شدیدی برای مشارکت آنها در اتحادیه های تجاری وجود داشت.۳با این وجود سیستم کفالت نتوانست به اهداف اولیه خود دست یابد . این اهداف عمدتا شامل چرخش نیروی کارانعطاف پذیربود که تابع کارفرمایان نباشد. اصولاً فشارهای بازارقوی ترازتوان دولت برای اجرای قوانین و مقررات اداری بود.

در دهه ۱۹۹۰ این کشورها کوشیدند قوانین را اجرا کنند وبدین منظوردست به ایجاد آژانسهای (موسسات) استخدام زدند و به کارآنها در استخدام نیروی کار مهاجر نظارت کردند. این اقدام وضعیت را کمی بدتر کرد، اما کارفرمایان همچنان به قوانین مربوط به پایان قراردادهای کاری و بازگرداندن این کارگرها به وطن هایشان وفادار نبودند. اقدامات بعدی برای کنترل کفیل ها و مدیریت بربازاربزرگ واردات کارگران مهاجر نتایج موثری دربرنداشت. از اواسط دهه ی ۱۹۹۰ ، حذف سیستم بازاردولایه(بومی-غیر بومی) اولویت اصلی مهاجرت و سیاست های استخدام در کشور های عرب حوزه خلیج شد.۴

  1. Simba Russeau ، Simba Russeau, The Plight of Migrant Workers in the Middle East and North

Africa, Centre for Research on Globalization (2011)

  1. همان
  2. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012
  3. Simba Russeau ، Simba Russeau, The Plight of Migrant Workers in the Middle East and North

 Africa, Centre for Research on Globalization (2011)

در طول دهه گذشته ،دو عامل دیگر نقش بسزایی دراصلاح سیستم مدیریت مهاجرت در کشورهای ج سی سی ایفا کردند . اول فشاربین المللی که ناشی ازنگرانی های مربوط به حقوق بشردر این کشورها بود و استانداردهای کاربرای استخدام مهاجرین .۱ دوم تغییرات مربوط به سرشماری جمعیت بومی منجر به افزایش سطوح بیکاری و فشارهای سیاسی قابل ملاحظه شد .۲درطول دو دهه اخیر که تا حدودی مشخص شده که سیستم کفالت کارآیی لازم را ندارد. کشورامارت متحده عربی ازاواسط دهه گذشته اقداماتی برای همکاری با کارگران مهاجر در جبران دستمزد های پرداخت نشده داشته و ازسال ۲۰۰۸ پرداخت حقوق به کارگران باید اجبارا به صورت بانک الکترونیک صورت گیرد . به این ترتیب انتقال استخدام راحت تر شده و حقوق قانونی کارگران و کارفرمایان نیز رعایت می شود. از همین سال بیمه سلامت کارگران الزامی شده ( حتی آنهایی که درکارهای خانگی مشغول هستند) که این بیمه راباید کفیل ها پرداخت کنند (UAE2007) . قراردادهای استخدام کارگران خانگی اخیرا تدوین شده که به این شکل حقوق آنها از جمله پرداخت دستمزد ، محل زندگی، مراقبت های پزشکی و ساعت کار رعایت می شود ( UAE 2010).

بحرین که قبلا اعلام کرده بود قصد لغو قانون کفالت را دارد در آگوست ۲۰۰۹ قوانین مهاجرت خود را تغییر داد تا کارگران مهاجر بتوانند کارفرمایان خود را بدون اجازه کفیل یا کارفرمای اصلی خود عوض کنند . این کشورهمچنین مرکزمسئول قوانین ومقررات بازارکار را ، راه اندازی کرد ۳، تا آمار صحیحی از بازار کار ، صدور ویزای کاری و روند مهاجرت ارائه داده و به تحلیل آنها بپردازد . امااین اصلاحات شامل کارگران خانگی که هنوز تحت سیستم کفالت کار می کنند نمی شود.۴همچنین کویت نیز در سپتامبر ۲۰۱۰ بااعلامیه هیئت وزرای خود به حوزه اصلاح قوانین مهاجرت وارد شد . طبق این اعلامیه با ایجاد یک نهاد دولتی خاص برای استخدام کارگران خارجی سیستم کفالت لغو شد.۵

  1. Simba Russeau ، Simba Russeau, The Plight of Migrant Workers in the Middle East and North Africa, Centre for Research on Globalization (2011)
  2. همان
  3. Azfar Khan and Helen Harroff, The Implications of the Sponsorship System: Challenges

and
Opportunities
, International Labour Organization (2012), available at
http://www.unescap.org/sdd/meetings/beirut-June2011/Harroff-ILO-Implications-of-the-
sponsorship-system.pdf.

  1. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012
  2. همان

این بیانیه به دنبال فرمان صادر شده توسط وزیر کاراین کشور در سال ۲۰۰۹ مبنی بر اجازه تغییر کارفرما و کفیل در انتهای قرارداد توسط کارگر خارجی صادر شد که طبق آن کارگر خارجی می توانست کارفرما یا کفیل خود راعوض کند مشروط بر آنکه سه سال متوالی درخدمت او بوده باشد .۱کویت همچنین برای بخش خصوصی در سال ۲۰۱۰ حداقل دستمزد تعیین کرد ۲،که شامل کارگران خارجی می شد ولی افرادی که شاغل دربخش خدمات خانگی بودند راتحت پوشش قرارنمی داد. ظاهرا این قانون به دنبال تصویب حداقل دستمزد برای کارگران خارجی هم بوده است ولی با مخالفت عموم مواجه شده چون خانه های شخصی قانونا در این کشور تحت حوزه اختیارات وزیر توسعه اجتماعی هستند.

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

درعربستان سعودی هم اقداماتی که تا سال ۲۰۰۰ صورت گرفت باعث حذف برخی از محدودیت ها برای مهاجرین شد مثل محدود شدن به یک کارمشخص یا غیر مجازبودن عقد قرارداد با کارفرمایانی دیگر یا ایجاد کسب و کار فردی . درسال ۲۰۰۹ مجلس این کشور وقانون کار مصوب سال ۲۰۰۵ یک پیوست اضافه کرد و به موجب آن حق داشتن حقوق اولیه به کارگران خانگی داده شد ولی این قانون هنوز اجرا نشده است. درتمامی کشورهای عرب حوزه خلیج به غیر ازامارات متحده عربی ، کارگران خانگی تحت پوشش قوانین کار نیستند و گزارشهای بسیاری مبنی بر سوء استفاده، فریب در استخدام ، عدم پرداخت دستمزد ودرمواردی سوء استفاده فیزیکی وجود دارد.۳

هیچ کشورعربی حوزه خلیج تا کنون تغییر قابل توجهی درسیاست های خود درمورد مهاجرهایی که مدت ها است دراین کشورها اقامت دارند و یا حتی نسل دوم مهاجرها نداشته بجزکشورعربستان سعودی که اخیرا تغییرات بسیارکمی درقوانین شهروندی خود به وجود آورده است.

 

  1. Azfar Khan and Helen Harroff, The Implications of the Sponsorship System: Challenges and
    Opportunities
    , International Labour Organization (2012), available at
    http://www.unescap.org/sdd/meetings/beirut-June2011/Harroff-ILO-Implications-of-the-
    sponsorship-system.pdf.
  2. Martin Baldwin Edwards, Labour Immigration and Labor Markets in the GCC Countries:
    National Patterns and Trends
    , 15 London School of Economics Global Governance
    (۲۰۱۱), available at
    http://www2.lse.ac.uk/government/research/resgroups/kuwait/documents/Baldwin-
    Edwards,%20Martin.pdf.
  3. همان

 

گفتار دوم کشور امارات متحده عربی:

۱-۲-۴اطلاعات عمومی وآشنایی اجمالی :۱

امارات متحده عربی درساحل جنوبی خلیج فارس واقع شده است ، وازقطرتا عمان امتداد دارد.

امارات متحده عربی سرزمینی به وسعت تقریبی ۸۵۴۰۰ کیلومترمربع و جمعیتی متجاوزازیک میلیون نفر دارد.

این کشوربا داشتن ساحلی ۲۵۰ مایل دریایی ، (۲-مایل دریایی بین المللی مساوی۱۱۵/ ۶۰۷۶ یا۱۸۵۲ متر است.)

آب‌وهوایی بیابانی وسرزمینی هموار دارد که قسمت شرقی آن کوهستانی وسردتر است و تنها ۰٫۷۷ درصد خاک آن قابل کشاورزی است. فقط ۱۹ درصد اهالی این کشور اصلیت اماراتی دارند و ۲۳ درصد ازاعراب دیگر کشورها و ایرانیان و حدود ۵۰ درصد از اهالی جنوب آسیا هستند. زبان رسمی کشور عربی است و انگلیسی، فارسی، اردو و هندی نیز کاربرد زیادی دارد.مذهب رسمی این کشوراسلام است که حدود ۹۶٪ مردم را شامل می‌شود .

ازنظر طول خط ساحلی (بعد از عمان و ایران) ، مقام سوم را درخلیج داراست. امارات متحده عربی ، اتحادی از هفت امیرنشین کوچک می باشد که عبارتند از : ابوظبی ، دوبی، عجمان، فجیره، راس الخیمه، شارجه وام القوین. بعد از استقلال از بریتانیا در ۲ دسامبر ۱۹۷۱ میلادی شکل گرفت. این روز را با نام روز ملی امارات جشن می‌گیرند. هر یک ازاین ۷ امیرنشین ازاستقلال فراوانی برخوردارند، اما یک امیر موروثی به عنوان حاکم کشورایفای وظیفه می‌کند و شورای عالی حکام که متشکل ازهفت امیراست، رئیس دولت وکابینه راانتخاب می کند. ابوظبی بزرگترین امیرنشین است که سرزمینی به وسعت ۶۴۷۰۰ کیلومترمربع دارد وازسایرامیرنشین ها غنی تراست و بیشترین میزان تولید نفت را دراختیار دارد .  در حال حاضر امیر و رئیس دولت امارات شیخ خلیفه بن زاید آل نهیان است و نخست وزیر آن شیخ محمد بن راشد حاکم دبی .پایتخت وبزرگ‌ترین شیخ‌نشین این کشور ابوظبی است.

۲-۲-۴بررسی قانون کار کشورامارت متحده عربی :

درکشور امارات قوانین فدرال برای استخدام وجود دارند .  بعلاوه  بعضی قوانین خاص که برای منطقه آزاد اعمال می شود . مثل منطقه آزاد difc

  1. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۴۹ تا ص  ۶۱

قانون کارقابل اعمال دردبی ، قانون فدرال سال ۲۰۰۷ می باشد . این قانون نسبت به قانون فدرال شماره ۸ درسال ۱۹۸۰ تغییراتی داشته و مواردی به شرح ذیل به این قانون اضافه شده است :

ممنوعیت تبعیض قایل شدن درمحل کار

کسب اجازه توسط کارفرما قبل از تمدید قرارداد کاری

افزایش حقوق سالیانه به ازای هر ۵ سال معادل ۱۵ روزمبنا خواهد بود .. ۱

طبق ماده ۹  قانون کار، سال ۲۰۰۷ کارحق ذاتی بومی های امارات متحده عربی است و غیراماراتی ها اجازه هیچ کاری دراین کشور را ندارند بجزمواردی که مطابق موارد ذکر شده در این قانون ومراحل اجرایی آن باشد .

طبق ماده ۱۰ قانون کاروقتی کارگران اماراتی وجود نداشته باشند اولویت استخدام به افرادی داده می شود که :

۱) اهل کشورهای عرب دیگر باشند .

۲)کارگران با ملیت های دیگر باشند .

دراداره کار و تامین امور اجتماعی بخشی برای استخدام کارگران اماراتی در نظر گرفته شده که شامل وظایف ذیل است :

۱)  فراهم کردن فرصت های شغلی مناسب برای اماراتی ها

۲) کمک کردن به کار فرماها در فراهم کردن کارگران اماراتی برای آنها در موارد مورد نیاز

۳) ثبت نام از اماراتی های بیکاریا افرادی که به دنبال کار بهتریهستنند . این ثبت نام بایدبه تقاضای فرد متقاضی تهیه شود . به هرفرد متقاضی باید درروز تقاضا یک گواهی ثبت نام به صورت رایگان داده شود واین گواهی باید دارای شماره بوده و نام ، سن ، محل اقامت ، حرفه ، مهارت ها و تجارب قبلی متقاضی باشد . ( ماده ۱۱ )

 

 

 

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com

۳-۲-۴شرایط اعطا مجوز کار به کارگران خارجی :

۱) کارگردارای مهارت شغلی یا تحصیلی که کشوربه آن نیازدارد باشد .

۲) بصورت قانونی وارد کشور شده باشد و دارای شرایط درج شده درقوانین اقامت نیز باشد .

اداره کاراجازه استخدام کارگر خارجی را نخواهد داد تا آنکه مطمین شود هیچ فرد اماراتی که جویای آن کارمورد نظر است و دراین اداره ثبت نام کرده و البته دارای شرایط احرازآن کار نیزاست وجود نداشته باشد .( ماده ۱۳ ) این بدان معنا است که وزارت کار اجازه استخدام ملیت های غیراماراتی را نخواهد داد درصورتی که درصورتی که درفهرست افراد ثبت نام شده اماراتی افرادی که واجد شرایط انجام آن کار باشند وجود داشته باشد . البته این شرایط در منطقهآزاد  (D.I.F.C ) اعمال نمی شود ولی شاید درمناطق آزاد دیگر اعمال شود .۱

به عنوان بخشی ازفرایند اماراتی کردن نیروهای کار ، دولت فدرال به دنبال شناسایی صنایع مناسب است که شهروندان بومی امارات درآن کارمی کنند . چند سال پیش سیستم بانکی و بیمه دو نهادی بودند که در آن صرفا ازخود اماراتی ها استفاده میشد ولی اکنون هرساله به تعداد کمپانی هایی که ازاین سیاست پیروی می کنند افزوده می شود . ۲

سازمان توسعه ( منابع استانی و ملی و وجع استخدام تنمیا ) به منظور کمک به برنامه اماراتی کردن استخدام دراین کشور تاسیس شده است . این نهاد مشاوره های شغلی و آموزشی لازم برای کارهای مختلف را به شهروندان اماراتی ارائه میدهد . تمام کارفرما ها باید در این نهاد ثبت نام کنند .

۴-۲-۴موارد لغو مجوزکار توسط وزیر کار و امور اجتماعی :

۱) اگرکارگربصورت غیر قانونی به مدت سه ماه متوالی بی کار باقی مانده باشد .

۲) اگرکارگر ، دیگر دارای شرایط لازم برای اعطای مجوز نباشد .

۳) اگریک اماراتی بخواهد جایگزین او شود که در این صورت کارگر خارجی تا پایان زمان قراردادبا مجوزکاری ، درآن کار باقی خواهد ماند . ( ماده ۱۵ )

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان

هیچ فرد حقیقی یا حقوقی اجازه استخدام کارگر خارجی را ندارد مگر آنکه برای انجام این کار مجوز داشته باشد . این مجوز فقط در صورت لزوم به اماراتی ها داده خواهد شد و هیچ عامل یا نماینده دارای مجوز، یا کارفرمایی ازکارگر پذیرفته نمی شود ، چه قبل یا بعد ازدرخواست کار ، هیچ تعهد یا پاداشی در ازای استخدام شدن وجود ندارد ، یا هزینه ای برای استخدام مگر آن که توسط وزیرکارواموراجتماعی تایید شود . (ماده ۱۷ )

۵-۲-۴شرایط اخذ ویزای کار در امارات متحده عربی :

افرادغیر اماراتی باید ویزای کاری بگیرند . برای بدست آوردن این ویزاازمستخدم باید توسط یک موسسه که ازوزارت کار واموراجتماعی مجوز دارد و نامش در آنجا ثبت شده کفالت شود . وقتی ویزای کار اخذ شد یک نسخه ازآن برای مستخدم در فرودگاه فرستاده می شود چون مستخدم باید پیش از ورود به امارات آن را داشته باشد . مستخدم به عنوان بخشی ازفرایند مهاجرت جهت اخذ ویزای کار باید آزمایش های ایدز و سل را انجام دهد .۱ ویزای اقامت معکولا همراه ویزای کار است و به مستخدم حق اقامت و کاردرکشورامارات را تنها برای مدت تعیین شده برای کارش خواهد داد . ویزای کار و اقامت معمولا برای یک دوره سه ساله تمدید می شود. درصورت رعایت نکردن موارد فوق مجازات های مشخصی برای کارفرما ومستخدم وجود دارد .۲

قانون کاردرمورد مستخدمینی که درامارات کارمی کنند اعمال می شود ( به جز مناطق خاص ) وبه اماراتی بودن و غیرامارتی بودن آنها ربطی ندارد .

افراد خاصی ازقانون کار معاف می شوند :

۱) مستخدمین خانگی ( کسانی که در خانه ها کارمی کنند )

۲) کسانی که تحت استخدام دولت فدرال هستند ( کارمندان دولت )

۳) اعضای پلیس و نیروهای مسلح

قانون کار شامل حداقل استانداردهایی است که نمی تواند برای استخدام کردن افراد در امارات متحده عربی نقض شود .۳

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان
  3. همان

امارات به منظور معافیت ازبسیاری ازقوانین کاری و جلب سرمایه گذاری خارجی چندین منطقه آزاد تعیین کرده است و در بعضی ازآنها مثل (D.I.F.C )مرکز تجاری بین المللی دوبی.  یا ( D.H.C ) شهر مراقبت های پزشکی دوبی ، قوانین کارمتفاوتی اعمال می شود . ۱

۶-۲-۴تغییر شغل :

کارفرماهای اروپایی یا آمریکایی با محدودیت هایی برای تغیر شغل کارگران خود ازشغلی به شغل دیگر که کاملا غیرمعمول است دارند . طبق مقررات دولت امارات متحده عربی مستخدم نمی تواند دریک زمان تعیین شده کارخود راعوض کرده و برای کارفرمای دیگری کارکند . البته این برای کارفرماهایی که می خواهند پرسنل جدید استخدام کنند صدق می کند . ۲

۷-۲-۴قراردادهای استخدام :

تمام مستخدمین باید یک قرارداد کتبی استخدام دریافت کنند . وزارت کار یک فرم مشخص برای این قرارداد ها دارد، البته کارفرما می تواند ازفرم خودش هم استفاده کند مشروط برآنکه این فرم مشمول مفاد تعیین شده وزارت کار باشد . تمام قراردادها باید به زبان عربی بوده ودروزارت کار ثبت شود .

۸-۲-۴درقانون کاردو نوع قرارداد وجود دارد :

قراردادهای با زمان معین و قرارداهای با زمان نامعین ( که با اطلاع قبلی به مستخدم به اتمام می رسد )

قراردادهای نوع اول برای یک دوره ۴ ساله یا کمتر تنظیم می شوند و با رضایت طرفین برای یک دوره زمانی مشابه یا کمتر تجدید خواهند شد . هرقراردادی که تاریخ اتمامش مشخص نباشد در گروه دوم قرار می گیرد . ۳

۹-۲-۴اتمام رابطه کاری :

طبق قانون کار مستخدم ابتدا برای یک دوره ۶ ماهه که به آن مرحله آزمایشی می گویند استخدام می شود . بعد ازپایان این دوره کارفرما می تواند فورا به رابطه کاری با مستخدم پایان دهد . پس ازپایان دوره آزمایشی طبق قانون کار، کارفرما حد اکثرسی روززمان دارد تا به دلایل منطقی مستخدم را اخراج کند.

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان
  3. همان

گفتارسوم کشورعربستان سعودی :

۱-۳-۴اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی۱

مرزهای شبه جزیره عرب ، درشرق به خلیج فارس ، درجنوب به اقیانوس هند و درغرب به دریای سرخ محدود می شود. عربستان سعودی نزدیک به هشتاد درصد ازجزیره العرب را تشکیل می دهد . این شبه جزیره با منطقه ای که وسعت آن دو میلیون کیلومترمربع است ، با کشورهای اردن ، عراق ، کویت ، بحرین ، قطر ، امارات متحده عربی و یمن هم مرز می باشد .

جمعیت عربستان سعودی ، که به صورت پراکنده در این کشور به سرمی برند ، هشت میلیون نفرتخمین زده می شود . یک چهارم این جمعیت ، صحرانشین و نیمه صحرا نشین هستنند. به جهت وضعیت کمی و کیفی جمعیت ، دولت این کشور هماهنگی با سیاست های جدید و امروزی ، آهسته و کند حرکت می کند .

عربستان فاقد متخصصین تجاری ، حرفه ای وفنی است .به همین جهت ، نزدیک به نیم میلیون نفراز تکنسینهای خارجی را ربای اجرای طرح های توسعه اقتصادی ، جذب کرده است. برآورد می شود ، شصت درصد ازنیروی کار صنعتی ، خارجی اند که چهل درصد از کل آنها غیرعربند.

تقسیمات کشوری

کشور عربستان سعودی متشکل از ۱۳ استان می‌باشد:

باحه،تبوک،جازان،جوف، حائل،حدود شمالیریاض،استان شرقی،عسیر،قصیم،مدینه،مکه،نجران

اقتصاد

رشد جمعیت عربستان سعودی میان سال‌های ۲۰۰۳-۱۹۶۱.

اقتصاد عربستان سعودی، موفق و مبتنی برنفت است. دولت برفعالیت‌های عمدهٔ اقتصادی کنترل دقیق دارد. حدود ۳۵ درصد محصولات عمدهٔ داخلی به بخش خصوصی تعلق دارد. تقریباً ۴ میلیون کارگر خارجی در اقتصاد عربستان سعودی ، به خصوص دربخش نفت و خدمات، نقش مهمی دارند. عربستان سعودی با تورم ۵/۱ درصدی کم‌ترین میزان تورم در خاورمیانه را داراست.

  1. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۱۰۳ تا ۱۳۳

عربستان سعودی در تولید نفت خام، پالایش نفت، پتروشیمی، سیمان، فولاد، کود شیمیایی و پلاستیک، صنعت موفقی داشته‌است.

بیش‌ترین محصولات کشاورزی عربستان عبارت‌اند از گندم، جو، گوجه فرنگی، هندوانه، خرما، لیمو، تخم مرغ و شیر.

عربستان سعودی از بزرگ‌ترین قطب‌های گردشگری دینی است. به دلیل واقع شدن کعبه در این کشور، بسیاری ازمسلمانان جهان، به عربستان سفر می‌کنند. عمده‌ترین بازارهای جهانگردی عربستان، اندونزی، مصر، ایران و پاکستان است.

 تصویر درباره گردشگری

سطح فزاینده بی‌کاری شهروندان عربستان (حدود ۳۲ درصد) می‌تواند چالش جدی را برای سازگار شدن اقلیت‌ها با جامعه به وجود آورد. به ویژه گسترش سیاسی بسیار فرتوت و کند این کشور، درحالی که در کشورهایی چون قطر و بحرین، روند روبه رشدی داشته، ازسطح انتظارات مردم عربستان عقب است.

نظام حقوقی عربستان سعودی برگرفته از فقه حنبلی یکی از مذاهب اسلامی است.

۲-۳-۴شرایط استخدام کارگران خارجی باتوجه به قوانین کار کشور عربستان سعودی :

فصل سوم قانون کارکشورعربستان مصوب ۲۰۰۸ ، مربوط به استخدام اتباع غیر سعودی است.

استخدام نیروی کارازخارج نباید بدون موافقت وزیرکارانجام شود (ماده ۳۲). یک فرد غیر سعودی اجازه مشغول شدن به هر کاری را ندارد مگر آن که از وزارت کار طبق ارسال یک فرم مخصوص که برای این کار آماده شده مجوز دریافت کند.

شرایط اعطای مجوز بنا به ذیل است :

۱) کارگربه صورت قانونی وارد کشورشده باشد واجازه کارداشته باشد.

۲) دارای مهارت های حرفه ای و یا علمی لازم که کشور به آنها نیاز دارد باشد که شهروندان سعودی فاقد آنها هستند یا تعداد آنها برای برآورده شدن نیازهای کشور کافی نیست یا آن کارگر بخواهد وارد طبقه کارگری عادی شود که کشوربه آن نیاز دارد.

۳) وا‍‍ژه کاردراین ماده به معنی هرگونه کار صنعتی ، تجاری ، کشاورزی ، مالی یا غیره است وهمچنین خدمات خانگی (ماده ۳۳).

هیچ اجازه یا مجوزی که برای موسسات و آژانسهای دیگرکاری نیازاست نمی تواند جایگزین مجوز ذکر شده شود (ماده ۳۴).

قبل ازتجدید مجوز باید اطمینان حاصل شود که هیچ متقاضی سعودی که دارای شرایط مورد نظربرای آن کاراست و تمایل کارکردن درآن پست را دارد وجود نداشته باشد( ماده ۳۵ ) .

وزیرکاردرموردمشاغلی که استخدام خارجی ها درآن ممنوع است تصمیم می گیرد ( ماده ۳۶ ) .

قرارداد کار با اتباع خارجی باید مکتوب و دارای تاریخ یا دوره کاری باشد . اگر درقرارداد مدت کار تعیین نشده باشد ، همان زمان مجوز کاربرای آن درنظر گرفته خواهد شد . ( ماده ۳۷ )

کارفرما نباید کارگر خارجی را درشغلی جز آنچه درمجوزش ذکر شده بکار گمارد . قبل از پیگیری مراحل قانونی برای تغییر کار، کارگر نمی تواند به کار دیگری مشغول شود . ( ماده ۳۸ )

کارفرما نمی تواند به کارگرش اجازه دهد برای کارفرمای دیگری کارکند و خود کارگر هم نمی تواند برای کارفرمای دیگری کار کند ، مگرآنکه مراحل و روند قانونی آن طی شود . به همین صورت ، کارفرما نمی تواند کارگران کارفرماهای دیگررا به استخدام خود درآورد .

کارفرما نمی تواند به کارگرش اجازه دهد تا برای خود کار کند و کارگر نیز اجازه ندارد شخصا برای خودش کار کند . (ماده ۳۹ )

۳-۳-۴مسئولیت های کارفرما دربرابر کارگر :

۱) کارفرمابایدهزینه های استخدام کارگران خارجی ، اقامت آنها و مجوز کارشان و تجدید آن را بپردازد . همچنین باید هزینه های مربوط به تغییر شغل ، ویزای ورود و خروج کارگر ، بلیط بازگشت به وطن در انتهای قرارداد و یا رابطه کاری بین طرفین را بپردازد .

۲) درصورتی که کارگربرای کارمورد درخواست مناسب نباشد و یا بخواهد بدون دلیل قابل قبولی به کشورش برگردد باید هزینه های بازگشت را خودش بپردازد .

۳ )کارفرما باید هزینه های انتقال خدمات یک کارگر که می خواهد آنها را به او منتقل کند بپردازد

۴ ) کارفرما باید مسئولیت هزینه انتقال جسد کارگر به جایی که قرارداد درآنجا خاتمه پیدا کرده یا کارگر درآنجا استخدام شده را بپردازد مگر آنکه کارگر با اجازه خانواده اش وارد کشور عربستان شده باشد . اگر بیمه خدمات اجتماعی (G.O.S.A) این هزینه ها را بپردازد تکلیف از کارفرما ساقط خواهد شد . ( ماده ۴۰ )

۴-۳-۴جدیدترین اصلاحیه قانون کارعربستان سعودی ومسائل راجع به آن :۱

۱) آخرین اصلاحیه های قانون کارعربستان چیست ؟

در ۲۵ مارس ۲۰۱۳ هیات وزرای عربستان اصلاحیه قانون کار عربستان را پذیرفت که بر اساس آن کارگران خارجی اجازه کار برای هیچ کس بجز کارفرمای خود را ندارند و کارفرما نمی تواند به کارگران خود اجازه دهد کارهای دیگری برای منافع شخصی خود انجام دهد .

اصلاحیه خاص درمورد ماده ۳۹ تصویب شده که بر اساس آن : هیچ کارفرمایی اجازه ندارد به کارگر خارجی خود اجازه کار برای دیگران را بدهد و کارگر هم اجازه ندارد برای کارفرمای دیگر کار کند . کارفرما نمی تواند کارگرانی را که تحت کفالت دیگران هستند را به استخدام درآورد . ( وزارت کاراز محل های کار بازدید خواهد کرد تا موارد تخلف را پیدا کند و در صورت مشاهده ی هر تخلفی توسط بازرسان آنها را به وزارت داخله ارجاع می دهد تا برای آنها مجازات تعیین شود .

کارگران خارجی هم اجازه ندارند برای خود کار کنند . وزارت داخله باید این کارگر ها را بازداشت و به کشورخود بازگرداند . همچنین این وزارت باید برای کارگرانی که در خیابان ها و میادین مشغول به کسب برای خود هستند ، مجازات در نظر بگیرد . ( همچنین برای کارگرانی که ازکفیل های خود فرارکرده اند )

۲) چه کسانی احتمالا از این اصلاحیه ها تخلف و سرپیچی می کنند ؟

۱) کسانی که با افرادی به غیراز کفیل های خود کارمی کنند ، البته با اطلاع کفیل اصلی خود . این شامل افرادی می شود که در حال انتقال کفالت خود هستند ولی هنوز آن را به اتمام نرسانده اند .

۲) کسانی که برای خود کار می کنند یا افرادی که اقامت دارند ولی هرگز در طول مدت اقامت خود برای کفیلی کار نکرده اند .

۱٫polo_riyadh@riyadhpe.com

۳) افرادی که دارای ویزای مستقل هستند اما توسط یک فرد یا کمپانی که دارای مجوز قانونی برای استخدام خارجی ها بوده یا نبوده استخدام شده اند .

۴) افرادی که از کفیل های خود فرارکرده اند ، اقامتشان اعتباردارد ولی برای کفیل دیگری مشغول به کار شده اند .

ولی باید خاطرنشان کرد که افرادیکه برای مدت طولانی از کفیل های خود فرار کرده باشند و اقامت معتبر ندارند و برای کارفرماهای مختلف مشغول به کارند مستقیما تحت پوشش این اصلاحیه قرارنمی گیرند . آنها قوانین مهاجرت عربستان را نقض کرده اند و رویه های مختلفی برای برخورد با آنها وجود دارد .

۳) راه حل یا چاره این متخلفین چیست ؟

دولت سعودی یک دوره سه ماهه تا ۴ ‍‍‍جولای دوهزارو سیزده برای آنها در نظر گرفته تا به کارگران ناقض و کارفرمایان متخلف اجازه دهد اقامت و وضعی کاری خود را اصلاح کنند .

افرادی که با کفیل هایی بجز کفیل خود کار می کنند ، باید نزد کفیل خود بازگشته و منحصرا برای او کار کنند . البته می توانند با انجام مراحل قانونی انتقال ، کفیل خود را عوض کنند .

کسانی که برای خود کارمی کنند باید دست ازکار بکشند تا زمانی که بتوانند با کفیلی قرارداد بسته واقامت ویا وضعیت کفالت خود را اصلاح کنند .

کارگرانی ویزای مستقل دارند باید مراقب این ویزا بوده وازانجام هرگونه کاری حتی بصورت پاره وقت خود داری نمایند .

 

۴) مجازات های احتمالی برای متخلفین چیست ؟

متخلف ممکن است جریمه شود ، به زندان فرستاده شود ، یا به کشورش عودت داده شود .

اما اگر کارگر و کفیل اصلی اودر طول این مدت سه ماهه مشخص شده ، وضعیت خود رامشخص کنند ممکن است مشمول مجازات نشوند . و درمورد کارگرانی که ویزای مستقل دارند ، مجازات شامل دیپورت شدن فرد دارای ویزا و سرپرست خانواده و همچنین برای کارفرمایی که او رابه کار گمارده مجازات اعمال می شود.

 

انتقال کفیل ، رهایی

۱)قانون کفیل شدن یعنی چه ؟

این قانون بدان معناست که کارگران خارجی باید برای اخذ ویزای کار درعربستان سعودی کفیل داشته باشند . کفیل کارفرمای کارگر خارجی هم باشد . بنابراین کارکردن برای کسی که کفیل آن کارگر نیست منجربه دیپورت شدن خواهد شد .

افرادی که این قانون را نقض کنند به ۵۰۰۰ ریال تا ۲۰۰۰۰ ریال سعودی جریمه نقدی می شوند . ودر مورد کارفرمایان ناقض ، این رقم به تعداد کارگرانی که به صورت غیر قانونی به کار گرفته اند ضرب خواهد شد و کارگران به هزینه ی وی به کشورشان عودت داده خواهند شد ( ماده ۳۳اصلاحی) .

۲) آیا کارگرمی تواند تقاضای تغییرکفیلش را داشته باشد ؟

تغییریا انتقال کفیل غیرقانونی است وبه صلاحدید کفیل و تایید مقامات مسئول بستگی دارد .

۳) لوازم ومراحل تغییرکفیل چیست ؟

انتقال کفیل توسط وزیرکارممنوع شده است . طبق قوانین فعلی کارگرتنها زمانی می تواند که کفیل یا کارفرمای خود را عوض کند که حداقل برای مدت دو سال برای او کار کرده باشد . بعد ازآن کارگر باید رضایت کفیل را برای این کار بدست آورد . و کفیل او باید طبق نامه مکتوب رضایت خود را ازخدمات کارگرطبق نامه ای مکتوب ، رضایت خود را از خدمات کارگر مذکور اعلام و مجوز تغییر کفیل را به او بدهد .

اگر شرایط کاملا از نظر کفیل مطلوب باشد ، وی باید بعدا مدارک رسمی انتقال را امضا کند . سپس او باید این مدارک و فرم تقاضای تغییر کفیل و اقامت را برای تصویب وزیر کار ارسال کند . درغیراین صورت کارگرحق کارکردن برای کفیل دیگر را ندارد .

به همین ترتیب کارفرما هم نمی تواند کارگر کفیل های دیگررا استخدام کند . همچنین او نمی تواند به کارگری اجازه دهد برای خود کار کند . ( ماده ۳۹ اصلاحی )

 

 

گفتارچهارم کشورقطر:

۱-۴-۴اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی۱

کشورقطر شامل شبه جزیره قطردرساحل غربی خلیج فارس واقع شده است. این تنها دولت شهرعربی است ، در سال ۱۹۱۶ میلادی تحت حمایت بریتانیا درآمد ودرسال ۱۹۷۱ میلادی به استقلال رسید. قطر ازنظر مساحت نزدیک به ۴۰۰۰ مایل وسعت دارد و تعداد کل جمعیت آن ، حدود دویست و شصت هزار نفر است .

پایتخت آن دوحه درشرق خلیج فارس واقع شده است . شهرهای قطرعبارت‌اند از وکره، خور، دخان، زباره، شمال، مسیعید، رأس لفان. شهر جدیدی به نام لوسیل و شهرکی جزیره‌ای به نام مروارید قطر نیز دراین کشوردردست ساخت است.

مردم بومیاغلب پیرو مذهب وهابیت می باشند که یک فرقه سنی و متعصب است. قطرازنظرداخلی نسبتاً دارای ثبات است .

اقتصاد

منبع درآمد ارزی کشور، صادرات نفت و گاز می‌باشد. قطر سومین کشوردارنده ذخایرگاز پس ازروسیه و ایران است.اقتصاد قطر یک اقتصاد کاملاً وابسته به نفت محسوب می‌شود اگرچه این کشوردرآمدهای دیگرنظیرگردشگری دارد. وذخیرهٔ گازی‌اش، برای ۲۰۰ سال آینده کافی تخمین زده شده‌است. قطر به علت پیش دستی در بهره برداری از منطقه گازی پارس جنوبی، توانسته‌است بیشازایران ازاین میدان گازی مشترک، گاز طبیعی استخراج کند و به رشد سریع اقتصادی دست یابد. درحالی که این کشور رشد نزدیک به ۲۰% را تجربه می‌کند. همچنین برگزاری جام جهانی ۲۰۲۲ فرصتی طلایی برای اقتصاد این کشورخواهد بود. قطرعضوسازمان کشورهای صادرکننده نفت، اوپک است.

۲-۴-۴مقررات استخدام کارگران خارجی در قطر :

اولویت استخدام درقطر باید به کارگران قطری داده شود . کارگران غیر قطری ( اتباع ) فقط در صورت نیاز استخدام می شوند .( ماده ۱۸ )

  1. ظفری محمدرضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۱۶۹تا ۱۸۲

کارگرانی که ملیت قطری ندارند ، نمی توانند استخدام شوند مگر پس از کسب اجازه از وزارت کار جهت کار دراین کشور بر طبق قوانین و فرایندی که توسط این وزارت تعیین می شود . اجازه کار به اتباع خارجی طبق شرایط ذیل صادر می شود :

-عدم وجود یک کارگر واجد شرایط قطری که دراداره کار این کشور برای کسب آن شغل ثبت نام کرده باشد .

-درخواست مجوز کار اتباع باید به مدت اقامت مشخصی محدود شود که بیشترازپنج سال نیست مگرآنکه ازاداره کارمجوز بیشترازاین مدت گرفته شود . ( ماده ۲۳ )

مجوز کارو سایرموارد معین مربوطه برای کاراتباع شخصا با تصمیم وزیر کارصادر می شود ( ماده ۲۴ ) .

وزیرممکن است درموارد ذیل مجوزکارکارگران غیر قطری را لغو کند : ( ماده ۲۵ )

۱)اگرکارگرهریک ازشرایط ذکرشده مندرج درماده ۲۳ را نداشته باشد .

۲) اگرکارگربه دلایل شخصی بدون دلیل موجه برای بیش ازسه ماه کارخود رارها کند .

۳) عزل کارگربه علت های مربوط به عدم رعایت مقررات کاری .

کارفرمایانی که کارشناسان یا تکنیسین های خارجی رابه استخدام درمی آورند باید تعداد مناسبی از کارگران قطری را نیز که در اداره کار برای کاری متخصصین یا تکنیسین های خارجی انجام می دهند ثبت نام کرده اند را آموزش دهد یا برای این متخصصین دسیاران قطری استخدام کند تا کارآنها رایاد بگیرند  ( ماده ۲۷ ) .

کارفرما نمی تواند کارگران خارجی استخدام کند مگرازطریق فردی که اختیارانجام این کاررا داشته باشد . به عنوان استثنایی برای این ماده ، کارفرما یا نماینده اومختاراست کارگران خارجی را پس از کسب مجوزازاداره کار به استخدام درآورند . این استثناها شامل مستخدمین خانگی است که مشمول کسب مجوز ازاداره کارنمی شود . ( ماده ۲۸ )

درخواست کسب مجوز برای استخدام کارگران خارجی برای کارفرمایان مختلف به وزارت کار محول می شود و درآنجا وزیردرموردآن تصمیم می گیرد . به انضمام این درخواست مدارک لازم نیز وجود دارد . دروزارت فرم درخواست ومدارک ضمیمه بررسی شده و برای تصمیم گیری نهایی به مدت ۳۰ روزاز تاریخ دریافت درخواست برای وزیر فرستاده می شود . واگر بعد ازگذشت زمان ذکر شده تصمیمی گرفته نشد به معنی رد شده درخواست خواهد بود . ( ماده ۳۰ )

مجوز استخدام کارگران خارجی برای کارفرماها توسط تصمیم شخص وزیرکارواموراجتماعی صادر می گردد و وزارت فرد متقاضی را ازاعطای مجوزحداکثر یک هفته پس ازصدور آن مطلع می کند . اگر درخواست رد شود و یا دوره بررسی آن که در ماده ۳۰ ذکر شد تمام شود و تصمیمی در مورد آن گرفته نشود ، حداکثر تا ۱۵ روز پس ازانقضای این دوره ۳۰ روزه و یا تصمیم گیری وزیر و یا تصمیم گیری وزیر ، رای نهایی مبنی بررد تقاضا به متقاضی اعلام می شود . را وزیر نهایی وغیرقابل تجدید نظر است . ( ماده ۳۱ )

فردی که اجازه به استخدام درآوردن کارگران خارجی را برای کارفرمایان مختلف بدست می آورد ، یک مجوز تجاری برای این منظوربدست خواهد آورد . ( ماده ۳۲ )

فرد دارای مجوز نمی تواند کارهای ذیل را انجام دهد :

۱) دریافت هرگونه مبلغی که تحت عنوان هزینه استخدام گرفته شود .

۲) اجازه انجام هرگونه تجارت دیگری در دفتر کار خود بجز استخدام کارگران خارجی را ندارد . ( ماده ۳۳ )

استخدام کارگران خارجی برای کارفرماها براساس یک قرارداد کتبی که بین فرد دارای مجوز و کارفرما منعقد می شود انجام می شود . مفاد این قرارداد بر اساس الگویی که توسط تصمیم وزیر تعیین می شود تدوین خواهد شد . وظیفه استخدام بلافاصله بعد ازورود کارگران خارجی و تحویل آنها بدون نقض تعهدات قید شده در قرارداد به اتمام خواهد رسید . ( ماده ۳۵ )

فراینداعطای مجوزاستخدام به نمایندگان وشرایط کاردفاتراستخدام کارگران خارجی و اتباع خارجی توسط تصمیم وزیر تعیین می شود ( ماده ۳۶ ).

۳-۴-۴حقوق کارگران مهاجر در قطر باتوجه به قانون کار :

قطراخیرا موفق به کسب امتیازمیزبانی جام جهانی فوتبال ۲۰۲۲ شده است که معانی قابل توجهی برای کارگران خارجی دراین کشوردارد که حدودا ۹۴ درصد نیروی کاراین کشوررا در دهه اخیر به عهده داشته اند وبه سختی کوشیده اند تا زیرساخت ها و منابع لازم برای کشور میزبان جام جهانی فوتبال ۲۰۲۲ را بسازد۱

  1. John Vidal, Qatar’s Migrant Workers Losing Out in $100bn World Cup Preparations,

TheGuardian (2012), available at http://www.guardian.co.uk/global-development/poverty-
matters/2012/dec/04/qatar-migrant-workers-world-cup-preparations.

۴-۴-۴قوانین استخدام وایمنی در قطر :

قانون شماره ۱۴ مربوط به قوانین مربوط به کاردرکشور قطراست . دراین قانون به وضوح فرایند بکارگیری کارگران مهاجرتوسط کارفرماها ذکر شده است . طبق ماده ۲۳ ( بکارگیری کارگرازخارج از کشورباید طبق یک قرارداد کتبی بین فرد دارای مجوز برای این کاروکارفرما صورت گیرد مگردر مواردی که توسط وزارت کار ذکر شده است ( قانون کار شماره ۱۴، ۲۰۰۷ ) .

اما مشکل دراجرای واقعی این قانون است . دیده بان حقوق بشر اشاره کرده که اگرچه برخی از مصاحبه شوندگان از طریق آژانسهای مجوزدار وارد قطر شده اند ، اکثرآنها شغل های خود را از طریق رابطه های شخصی پیداکرده اند ( دیده بان حقوق بشر ، ۲۰۱۲ ). این مسئله اساسا بسیاری ازکارگران مهاجررا ازحوزه شمول قانون کار خارج می کند چون آنها به صورت رسمی به عنوان کارگر مهاجر وارد کشور نشده اند. بنابراین آنها ازحمایت های بعدی برخوردار نخواهند بود.۱ علاوه براین ، ماده ۳۳ این قانون خاطر نشان میکند که کارفرمایان اجازه ندارند هیچ گونه هزینه ای تحت عنوان هزینه های استخدام ازاین کارگران اخذ کنند. این مسئله جنبه مهمی ازاین قانون است زیراازلحاظ تئوریباید ازکارگران خارجی در مقابل پرداخت هزینه های غیرقانونی محافظت شود (همان ). علی الخصوص آن که این کارگران از خانواده ها و کشورهای فقیر به ویژه جنوب آسیا آمده اند و تنها راه پرداخت هزینه استخدام توسط آنها ازطریق تعهد کفالت کاری خواهد بود که براساس سازمان بین المللی کار تعریف آن اسارت کاری یا یک نوع کار اجباری می باشد.۲ اما وجود راه گریزهای کوچک دراین قانون باید مستقیما مورد بررسی قرار گیرد.

اولا: دراین قانون صریحا قید نشده که کارفرماها باید مسیولیت تمام هزینه های مربوط به استخدام را به عهده بگیرند. بعلاوه ولی کفیل ها را ازکارکردن با آژانس های خارجی که این هزینه ها را مطالبه می کنند منع نکرده است.۳ قانون کفیل های قطری را از مطالبه هزینه های استخدام ازطریق آژانس های استخدام قطری منع کرده است.اشتباه دیگری که مشخص تربه نظرمی رسد ولی نادیده گرفته شده است ، نقص سیستم قانونی این کشور است. چون اداره کار قطر عملا هیچ کنترلی برآنچه کشورهای صادر کننده نیروی کاربه آژانسهای این کشوراجازه انجام آن را می دهند ندارد .

  1. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012
  2. انجمن حقوق بشر و آموزش ، ۲۰۱۲ به نقل از همان
  3. همان

همچنین قانون کارقطرپروتکل خاصی برای ایمنی کارگران وضع کرده که باید توسط کارگران اجرا شود. طبق این قانون کارفرماها باید تجهیزات ایمنی برای کارگران خود تهیه کنند و آنها را ازخطرات بلقوه کارشان قبل ازورود به کارمطلع سازند .۱

بعلاوه ، درقطر به یک پرستار تمام وقت درمحل کاری که بیش ازصد نفردرآن مشغول به کارند نیاز دارد. ولی علی رغم تلاش جدی برای ایجاد شرایط ایمنی کار ، این قانون درتحقق این امرموفق نبوده است که توسط شرایط مخوف دائمی کارثابت شده است. درواقع کارکنان حدود یازده ساعت درروز دریک اتاق کوچک و شلوغ درکنارهجده نفرکارگردیگر بدون دسترسی مناسب به آب آشامیدنی کار می کنند .۲

۵-۴-۴معیشت کارگر

اولین مشکل درارتباط با معیشت کارگران مهاجردستمزد آنهاست. درقطردستمزد این کارگران به طور متوسط روزی ۸ تا۱۱ دلار است وگاهی اوقات این رقم به ۶٫۷۵ دلارهم می رسد.۳ این دستمزدهااغلبازآن چه هنگام استخدام وعده داده می شود کمتر است .۴

مهمترآن که این دستمزدها اغلب برای معیشت این کارگران کافی نیست. همچنین مکانیزم تعیین حقوق در قطرهم نقص دارد. وزارت کار این کشور قید می کند که قرارداد کار بین کارفرما و کارگر مهاجر می تواند یا در کشور خود کارگر یا هنگام ورود به قطر امضا شود. درهرمورد ، نماینده هایی در کشور باید این قرارداد را تایید کنند. اما هیچ راهنمایی برای حداقل نرخ دستمزد برای هردو طرف وجود ندارد .۵ مزید آن که حتی اگر یک دستمزد مشخص به کارگر قول داده شده باشد ، کارفرما معمولا کاهش غیر قابل انتظاری درآن به وجود می آورد ، مثلا با تحمیل هزینه هایی مثل جای خواب و مراقبت های پزشکی ، با وجود آن که قوانین قطر به آنها اجازه چنین کسوراتی را نمی دهد .۶

  1. Shashwat Koirala ، Shashwat Koirala, 2012
  2. دیده بان حقوق بشر ، ۲۰۱۲ ، به نقل از همان
  3. همان
  4. Al Jazeera, Qatar Criticised Over Migrant Worker ‘Abuse’ (۲۰۱۲), available at
    http://www.aljazeera.com/video/middleeast/2012/06/201261264715371679.html.
  5. دیده بان حقوق بشر ، ۲۰۱۲
  6. Ocean Dennie, Modern Slavery: The Plight of Foreign Workers in Qatar, Digital Journal (2011), available at http://digitaljournal.com/article/303006.

اکثرکارگران مهاجردرکمپ ها زندگی می کنند که طبق استاندارهای کارساخته نشده اند .۱ طبق این استانداردها درهراتاق نباید بیش ازچهارنفرسکنی داده شود واستفاده ازتخت های تاشو هم غذغن است.اما طبق گزارش دیده بان حقوق بشردرکمپی که آنها بازدید کرده بودند ، درهر اتاق بین هشت تا هجده نفر جا داده شده بود وتخت ها اکثرا تاشو بوده اند. دربسیاری ازموارد ، دستگاه تهویه هواخراب بوده واتاقها پنجره نداشته اند وقارچ مشاهده شده است. به وضوح این تخلف آشکاری از ماده های ۲ و ۳ فرمان وزیر خدمات اجتماعی و ماده شماره ۱۸ قانون امورمهاجرتی است که بر اساس آن هرکارگر حداقل به چهار مترمربع نیاز دارد و استفاده ازتخت های تاشوغدغن است .۲

علاوه براین ، قطردارای قانون محدود کننده کفالت کردن برای مهاجرت است که تمایل دارد وضعیت معیشت کارگران مهاجر را در وضعیت بدی نگه دارد. این قانون که به قانون کفالت معروف است کنترل وضعیت مهاجرت کارگررا به دست کارفرما میدهد .۳کفیل هاکه اغلب همان کارفرمایان هستند ، میتوانند ویزاها راکنسل کنند و یا از دادن ویزای خروج به کارگران ممانعت کنند . این مسئله به کارفرمایان این امکان را می دهد که بتوانند کارگری را به مخالف میلش در کشور نگه دارند.۴طبق این سیستم کفالت،مستخدم نمی تواند برای کارفرمای دیگرکارکند که این آزادی اورابیشتر محدود میکند.۵ به علاوه کارفرماها پاسپورت کارگران را توقیف می کنند تا آنها نتوانند کارشان را رها کنند. این قانون همچنین به کارفرماها اجازه می دهد که در صورت قصوربه کارگران صدمات جبران ناپذیری وارد کنند. اغلب تکمیل نکردن مدارک وکارت اقامت کارگران توسط کارفرماها آنها را در خطر دیپورت شدن از کشور قرار می دهد.۶

  1. CNN, Qatar Warned Over World Cup Labor Laws (2012), available at http://edition.cnn.com/2012/06/12/sport/football/qatar-world-cup-human-rights-
    watch/index.html
  2. Human Rights Watch, Qatar: Promises, Little Action on Migrant Workers’ Rights (2011),
    available at http://www.hrw.org/news/2013/02/07/qatar-promises-little-action-migrant-
    workers-rights
  3. Azfar Khan and Helen Harroff, The Implications of the Sponsorship System: Challenges and
    Opportunities
    , International Labour Organization (2012), available at
    http://www.unescap.org/sdd/meetings/beirut-June2011/Harroff-ILO-Implications-of-the-
    sponsorship-system.pdf.
  4. The Peninsula, Legal Corner: Disputes Between Workers and Sponsors (2012), available at
    http://thepeninsulaqatar.com/law/207890-legal-corner-disputes-between-workers-and- html.
  5. Human Rights Watch, Qatar: Promises, Little Action on Migrant Workers’ Rights (2011),
    available at http://www.hrw.org/news/2013/02/07/qatar-promises-little-action-migrant-
    workers-rights
  6. The Equal Times, Global Pressure Builds on Qatar World Cup (2012), available at
    http://www.equaltimes.org/news/global-pressure-builds-on-qatar-world-cup.

۶-۴-۴فقدان و یا نامناسب بودن نظارت :

مشکل دیگری که قطر با آن روبرواست نامناسب بودن بازرسی ها است . این کشور تنها ۱۵۰ بازرس برای ۲/۱ میلیون کارگر خارجی خود دارد که این مسئله بررسی دقیق نقض قوانین کار را محدود می کند  کارگران مهاجر اکثرا از کشورهای جنوب آسیا می آیند و به زبان هایی مثل بنگدالشی وهندی حرف می زند. برعکس بازرسان که عرب زبان هستند نمی توانند به زبان آنها صحبت کنند و این مسئله ارتباط برقرارکردن به آنها را عملا غیرممکن می سازد. درچنین مواردی بازرسان فقط به محل کار و گزارش های کمپانی نگاه می اندازند .۱

بنابراین آنها نمی توانند به صورت مناسب وضعیت پاسپورت و یا کاراضافه توسط کارگران را بررسی کنند . لازم به ذکر است که قطررقم بالاییازشکایت های کاری را دارد.۲البته شکایت ها دراین کشور فقط باید به زبان عربی یا انگلیسی تسلیم دادگاه شوند واین برای بسیاری ازکارگرها که به این۲ زبان صحبت نمی کنند هیچ فایده ای ندارد .۳

دلیل دیگر ناکارآیی سیستم نظارت این است که کارگران ازترس دیپورت شدن ازاستفاده ازبرنامه های مشاوره ای (کمک کننده) می ترسند. کارگران آزاداند برای کمک خواستن به وزارت کار بروند به ویژه دایره رسیدگی به شکایات این وزارت که کار دعوی بین کفیل ها و کارگران را به عهده دارد. ولی اگر خبر طرح شکایت به کفیل ها برسد این کارگران دیگرحقوقی نمی گیرند و ازکمپ اخراج می شوند .(آنلاین قطر  ۲۰۱۲ ، به نقل از همان ).

ترس از دیپورت شدن اغلب مانع استفاده از سیستم های حفاظت کننده  موجود می شود.

 

 

 

  1. Human Rights Watch, Qatar: Promises, Little Action on Migrant Workers’ Rights (2011),
    available at http://www.hrw.org/news/2013/02/07/qatar-promises-little-action-migrant-
    workers-rights
  2. Andy Sambidge, Qatar Sets Up Complaints Hotline for Workers, Arabian Business (2008),
    available at http://www.arabianbusiness.com/qatar-sets-up-complaints-hotline-for- workers-41451.html.
  3. Chatriwala, supra. Online Qatar, Living in Doha, Qatar (2012), available at
    http://www.onlineqatar.com/living/labour-laws.aspx.
  4. همان

۷-۴-۴عهدنامه ها و تعهدات بین المللی :

با پیوستن به سازمان بین المللی کار (A.L.O) در سال ۱۹۷۲ ،۱قطر بعضی ازاستانداردهای این سازمان را پذیرفته است و طبق آن ملزم به احترام ، ترویج و تشخیص حقوق اساسی کارکه توسط این سازمان وضع شده می باشد .۲

این حقوق شامل حذف کاراجباری ،کار کردن بچه ها و تبعیض است. علاوه براستانداردهای ( A.L.O)قطربا معاهده های دیگر توافق کرده که این کشوررا ملزم به رعایت استانداردهای مشخصی برای کارگران مهاجر کرده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. Human Rights Watch, Qatar: Promises, Little Action on Migrant Workers’ Rights (2011),
    available at http://www.hrw.org/news/2013/02/07/qatar-promises-little-action-migrant-
    workers-rights
  2. International Labour Conference, Provisional Record: Eighty Ninth Session (2001), available at
    http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc89/pdf/pr-12s12.pdf.

گفتارپنجم کشور پادشاهی عمان :

۱-۵-۴اطلاعات عمومی وآشنایی اجمالی :۱

پادشاهی عمان با مساحت  تقریبی ۳۰۰۰۰۰ کیلومتر مربع ، بعد ازعربستان سعودی دومین کشور پهناور درشبه جزیره عربی است . علاوه برقلمرواصلی آن که به وسیله دریای عمان ، امارت متحده عربی ، عربستان سعودی و یمن احاطه شده است ، سرزمین عمان همچنین شامل بخش مهمی ازجزیره ( موسندم ) است ازکه ازنظر طبیعی ازبقیه قلمروش جدا شده است. کشورعمان داراى شهرستانى برون‌بومى است بنام شهرستان مدحاء ،که در قسمت شمالی سلطنت عمان واقع شده‌است. این شهرستان دروسط خاک امارات متحده عربی واقع شده‌است بطوریکه خاک امارات ازچهار جهت این شهرستان را احاطه نموده‌است. جمعیت آن پیرامون ۲۶۰۰ نفر می‌باشد. همچنین دوروستا به نامهای شیص و نحوه که ازتوابع اماره شارجه از توابع امارات متحده عربی دروسط خاک‌های این شهرستان واقع می‌باشد.

مرزهای زمینی آن با همسایگانش هرگزبطورصریح مشخص نشده و این دلیل اصلی نگرانی در ناحیه خلیج است . عمان در دهه ۱۹۷۰ با ایران متحد شد. این دو کشوربرای کنترل مشترک تنگه هرمزبا یکدیگربه توافق رسیدند وهمچنین عهد نامه ای را که فلات قاره و مرزهای دریایی داخل انها مشخص می نمود ، امضا کردند. این واقعیت بسیار مهمی است که از ۴۰۰۰ مایل خطوط ساحلی خلیج فارسی ،ودریای عمان ، حدود یک چهارم آن متعلق به پادشاهی عمان است .

جغرافیا

کشورپادشاهی عمان دومین کشوربزرگی است درشبه جزیره عربستان ازناحیه مساحت، ودر حدود ۳۰۰ هزارکیلومترمربع مساحت خاک عمان می‌باشد. بیشترخاکهای عمان کوهستانی است ودراقصی جنوب جزیره عربستان واقع شده‌است. دربیشتر بخش‌های کشورعمان رشته‌کوه‌های بزرگ وسخت‌گذر حجر که ازدشت‌ها و جلگه‌های ازرأس موسندم شروع می‌شود ودرامتداد امارت رأس‌الخیمه و فجیره و سلطنت عمان می‌گذرد تا بیابان‌ها و هامون‌های «الجو» امتداد یافته‌است می‌پوشاند. درمناطق داخلیه عمان نیز کوههای متعددی وجود دارد. بلندترین قلهٔ این رشته‌کوه‌های بزرگ که از این مناطق عبورمی‌کند کوه حجر نامی می‌شود. دروسط این کوه جبل اخضر قراردارد که ارتفاعش به ۳۰۷۵ متر می‌رسد.

  1. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۱۴۳ تا ۱۵۹

ارتفاعات این کوه رنگهای مختلفی دارد وبشکل مدرج است. این کوه دربین سهل ودشت و تپه‌ماهورهای بزرگ واقع شده‌است. محدوده کشورعمان ازمغرب امارات متحده عربی و عربستان سعودی، ازجنوب کشور یمن، ازشمال تنگه هرمز، وازسمت مشرق به دریای عرب محدود می‌شود، درازی ساحل عمان ۱۷۰۰ کیلومتر می‌باشد.

عمان ازمناطق مناسب برای صخره‌نوردی است. بسیاری از صخره‌های سرزمین عمان درکف اقیانوس باستانی تتیس که میان ایران و عمان قرار داشت شکل گرفتند.

تقسیمات کشوری

کشور عمان به نه واحد اداری بخش می‌گردد

  • چهار استان: استان مسقط،استان مسندم،استان ظفار،استان بریمی،

    • و پنج منطقه: منطقه باطنه، منطقه ظاهره، منطقه داخلیه، منطقه شرقیه، منطقه وسطی

۲-۵-۴شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور عمان :

درکشورعمان کارفرماها باید تا حد امکان کارگران عمانی را استخدام کند . نسبت کارگران عمانی به خارجی ها در بخش های مختلف اقتصادی و یا فعالیت های که درهربخش انجام می شود متفاوت است . چون گاهی اوقات با توجه به شرایط هر بخش یا نوع فعالیت و میزان موجود بودن کارگران عمانی مورد نیاز ، این نسبت فرق خواهد کرد که تصمیم گیری درمورد آن به عهده وزیر است . در صورت برابر بودنم شرایط شغلی کارفرما باید توانایی های را دراستخدام اولویت دهد . ( ماده ۱ قانون کار فصل ۲ ۲۰۱۲)

فصل دوم قانون کار عمان ۲۰۱۲ ، مربوط به مقررات کاراتباع خارجی است . طبق این قانون کارفرما نمی تواند کارگر خارجی مورد نیاز خود را جهت استخدام و انجام سایرمراحل قانونی به وزارت کار معرفی کند ، مگر اینکه برای ای کارازوزارت کار مجوزگرفته باشد . واعطای این مجوز منوط به شرایط ذیل است :

۱) دربین عمانی ها نیروی کارکافی برای پست ها و مشاغل مورد نظر وجود نداشته باشد .

۲) کارفرما درصد نیروی کارعمانی به خارجی را درنظرگرفته باشد .

۳) هزینه های مربوط به استخدام را به وزارت پرداخت کرده باشد . ( ماده ۱۸ )

بعلاوه فرد خارجی درعمان اجازه هیچ گونه کاری را ندارد مگرآنکه کارت کار داشته باشد که اعطای آن منوط به رعایت شرایط ذیل است :

۱) کارگرتوانایی حرفه ای و مهارتهای تخصصی و یا مشخصاتی که مورد نیاز کشوراست را داشته باشد.

۲) کارفرما مجوز معرفی کارگر خارجی به وزارت را داشته باشد .

۳) کارگرازطریق قانونی وارد کشور شده و شرایط ذکر شده در قانون اتباع خارجی را داشته باشد .

۴) کارگراز نظر پزشکی سالم بوده و فاقد هرگونه بیماری عفونی یا مزمن باشد که صحت آن توسط وزارت بهداشت می شود .

۵) کارگربا یک کارفرمای عمانی یا غیر عمانی که مجوزمعرفی کارگران خارجی را ازوزارت صنعت و بازرگانی دریافت کرده قراردادبسته باشد .

۶) هزینه های مشخص شده برای صدورکارت کارپرداخت شده باشد . ( کارت کار بنا به درخواست کارفرما صادر خواهد شد . )

۳-۵-۴محدودیت های کار فرما :

کارفرما نمی تواند :

۱) اجازه دهد کارگرعمانی که مجوز کارکردن برای اورا دارد برای کارفرمای دیگری کار کند .

۲) کارگری را که مجوزکاربرای کارفرمای دیگری دارد یا بصورت غیر قانونی درعمان زندگی می کند به استخدام خود درآورد .

۳) کارگرغیرعمانی را برای پستی که دراختیار عمانی هاست به استخدام درآورد . کارگر عمانی تنها می تواند برای کارفرمایی کار کند که اجازه ی استخدام او را داشته باشد .

 

 

 

۴-۵-۴موارد ذیل تنها با تصمیم وزیرکارو نیروی انسانی صورت می گیرد:

۱) هزینه های کسب مجوز برای استخدام کارگران غیرعمانی و صدورکارت و تمدید آن که مقدارآن پس ازتصویب هیات وزرا و با همکاری وزیر مالیه تعیین می شود.

۲) فرم و مدت اعتبار کارت های کار برای دوره مشابهی بنا به تشخیص تمدید خواهد شد.

۳) مشاغل وحرفه هایی که غیرعمانی ها اجازه انجام آن را ندارند.

۴) مشاغل وحرفه هایی که اعطای مجوز کاربه کارگران خارجی درآنها به صورت موقت به تعلیق درآمده است. ( ماده ۱۹ )

هیچ فردی اجازه تهیه کردن کارگران خارجی بدون کسب مجوز ازوزارت را ندارد و کارفرما ازعقد قرارداد با هرفردی جهت آوردن کارگر خارجی منع می شود مگرآنکه فرد برای این کارمجوز داشته باشد تصمیم وزیرشرایط و پیش نیازهای اعطای مجوز و وظایف افرادی که مجوزخواهند گرفت، شرایط و موارد خاصی که باید در قرارداد منعقدین ، ( فرد دارای مجوز و کارفرما ) ذکرشود مشخص خواهد کرد . قرارداد باید بصورت مکتوب باشد و درآن نوع کار ، دستمزد کارگر با توجه به نوع کار وتعهدات فرد مجوزداربرای بازفرستادن کارگر خارجی به جایی که ازآنجا آورده شده درصورت مشخص شدن عدم صلاحیت وی برای کار مورد نظر ذکر شود.

نه کارفرما ونه فرد دارای مجوز برای وارد کردن کارگر خارجی اجازه دریافت هیچ گونه وجهی مربوط به استخدام را ندارد ( ماده ۲۰ ) .

۵-۵-۴مفاد این قانون در مورد موارد ذیل اعمال نمی شود :

۱) اعضای نیروهای مسلح و سازمان های امنیتی و کارکنان دستگاه های ایالتی یا سایر واحدهای دولتی .

۲) اعضای خانواده کارفرما که به او وابسته هستند.

۳) خدمتکاران خانگی که داخل یا خارج از خانه ها کارمی کنند مثل راننده ، پیشخدمت ، آشپز وافرادی که کارهای مشابه دارند .

شخص وزیر کارونیروی انسانی باید قوانین و مدت زمان کار کردن درمورد این مشاغل را تعیین کند ( ماده ۲)

 

گفتارششم کشورکویت :

۱-۶-۴ اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی :۱

کویت ازشمال با عراق و ازجنوب غربی با سوریه و از جنوب با منطقه بی طرف هم مرزاست . کویت با کشورهای عراق و عربستان سعودی دارای مرزهای خاکی و با ایران از طریق خلیج فارس دارای مرزهای آبی است. پایتخت آن، شهر کویت می‌باشدمساحت کویت ۱۷۸۰۰کیلومتر مربع و جمعیت آن

حدوداً بیش ازدو میلیون نفراست .

کشورکویت به شش استان به نامهای زیر بخش شده‌است:

  • احمدی (الفحیحیل) ، الفروانیه، الجهراء، العاصمه (الکویت) ، حولی (السالمیه) ، استان مبارک‌الکبیر

تا سال ۱۹۶۱ ، کویت دولت شهری با بنیاد قبیله ای بود که اموردفاعی و خارجی آن ، هم ازنظر قانون و هم درعمل توسط بریتانیای کبیر وازطریق یک رژیم تحت الحمایه کنترل می شد. کویت استقلال خود را درسال ۱۹۶۱ به دست آورد ودرسال ۱۹۶۳ به سازمان ملل پیوست .

نگاهی به کشور کویت

دین رسمی

درسرزمین کویت اسلام دین رایج و رسمی بوده و تقریباً همه مردم این کشورمسلمانند و به استثنای ۳۰ درصد جمعیت شیعه، بقیه پیرومذهب تسنن می‌باشند که اکثراً مالکی می‌باشند. علاوه بر این حدود ۴ درصد مسیحی، از پیروان سایر ادیان نیز شمار اندکی در کویت زندگی می‌کنند. درنص ماده دوم قانون اساسی کویت آمده‌است: دین رسمی کشوراسلام است، و شریعت اسلامی منبع اصلی برای قانونگذاری است. بطور کلی حکومت کویت سعی دراجرای احکام اسلامی دارد و شئونات اسلامی درکویت بیش از دیگرکشورهای منطقه رعایت می‌شود و علاوه بر فعالیتهای دولتی، مراکز اسلامی مردمی نیز دراین کشور فعال می‌باشند.

 

 

  1. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۱۸۳تا ۲۰۷

منابع نیروی انسانی

کشورکویت تلاش می کند که در تمام شئون مملکتی از بهترین شیوه‌های مدرن اجتماعی استفاده نماید. به همین دلیل سیستم کارگری را برمبنای قانون کار و ضوابط مربوطه استوار نموده‌است. منابع کارگری کویت را اکثراً خارجیان تشکیل می‌دهند. مشکل کمبود نیروی انسانی بویژه دربخش ساختمانی مقامات کویتی را برآن داشته که دراین مورد یک راه حل موقتی پیدا و شرکتهای ساختمانی و پیمانکاران را مسئول تأمین نیروی انسانی و برای اجرای برنامه مربوطه نمایند. بنابرآخرین آمارخارجیان مقیم این کشوربه تفکیک تابعیت که ازسوی اداره آمارانتشار یافته، کشور مصر با ۲۸۰۸۱۵ نفر یعنی ۲۳% خارجیان را تشکیل می‌دهند و دررده‌های بعدی هند با ۲۱۹،۷۷۰ نفر (۱۸%)، بنگلادش ۱۲۲،۰۰۰(۱۰%)، سریلانکا ۱۲۱،۵۰۰ نفر (۱۰%)، پاکستان ۹۷،۶۷۵(۸%)، سوریه (اکثریت کردها) ۸۵،۴۶۵ (۷%)، جمهوری اسلامی ایران با ۷۳،۶۷۵ نفر (۶%) ازجمعیت خارجیان مقیم این کشور را تشکیل می‌دهند و دررده‌های بعدی اتباع فیلیپین، لبنان، اردن و عراق وبرخی دیگر کشورها را می‌توان نام برد. ۹۸ درصد کارگران بخش خصوصی را خارجیان تشکیل می‌دهند قوانین کارتنظیم شده بیشتر جنبه دفاع ازکارفرما را دارد تا کارگر.

۲-۶-۴ شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور کویت :

پارلمان کویت در سال ۲۰۰۹ قانون کار جدیدی در مورد شرایط کار ۳/۲ میلیون کارگر خارجی که در این کشور وجود دارند وضع کرد که حقوق بهتری برای آنها قایل شده ولی سیستم کفالت قدیم را هم نقض نمی کند.۱

این قانون به اتفاق آرا توسط قانونگذاران از جمله اعضا کابینه تصویب و جایگزین قانون ۴۵ ساله ای شد که بیشتربه نفع کارفرماها بود.۲این قانون حقوق بیشتری به کارگران بخش خصوصی می دهد ازجمله اجازه خروج سالیانه از کشور ، پاداش پایان خدمت و تعطیلات . البته مجازات های سختری هم وضع کرده ، از جمله حبس برای کارفرمایانی که ازمزایای کارگران دارای ویزای کاریا کارگران خارجی استفاده می کنند ولی برای آنها کارفراهم نمی کنند و یا به آنها حقوق منظم نمی پردازند .۳

درکویت تا سال ۲۰۰۹ ، ۳/۲ میلیون کارگرخارجی وجود دارد که بیش از دو سوم آنهاآسیایی هستند . از جمله ۱۴۰۰۰۰ فیلیپینی . ۴

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان
  3. همان
  4. همان

طبق این قانون دولت باید برای بعضی از کارها حداقل حقوق دریافتی مشخص کند به ویژه درمورد کارهایی که حقوق پایین دارند . ۱

بسیاری ازاعضای پارلمان درمورد قانون قدیم انتقاد کرده اند و آنرا بیشتربه نفع کارفرمایان دانسته اند .ولی قانون جدید هم خالی از اشکال نیست و درآن سیستم کفالت سابق که درمورد کارگران خارجی اعمال می شود و طبق آن کارگرانخارجی باید توسط یک کارفرمای کویتی کفالت می شدند پابرجاست ، بنابراین سرنوشت کارگران همچنان دردست روسای آنهاست .۲

با این وجود این قانون دولت را ملزم کرده که یک ارگان دولت را مسول بکارگیری کارگران خارجی و استخدام آنها در کویت قراردهد . ۳

وزیرکار واموراجتماعی ، محمد الاسافیبارها خاطر نشان کرده که این امیر نشین کم کم به فکر پایان دادن به این سیستم کفالت است ، تا بتواند قانون کارخود را با قانون کار بین المللی همسو کند . کویت به تازگی قانون کفالت را از شرایط استخدام خود حذف کرده است .۴

گفتارهفتم پادشاهی بحرین :

۱-۷-۴ اطلاعات عمومی و آشنایی اجمالی :۵

پادشاهی بحرین کشوری است جزیره‌ای در خلیج فارس که ۶۶۵ کیلومتر مربع وسعت دارد. پایتخت آن منامه و زبان رسمی آن عربی است. بحرین به پنج استان بخش شده و تا ۳ ژوئیه ۲۰۰۲ دارای ۱۴ شهر بوده‌است.

 

 

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com
  2. همان
  3. همان
  4. Leah Hyslop, Qatar May End Expat Sponsorship System, The Telegraph (2012), available at
    http://www.telegraph.co.uk/expat/expatnews/9252469/Qatar-may-end-expat-sponsorship-
    html.
  5. ظفری محمد رضا –اصغری فخرالدین ، سیستم های حقوقی کشورهای اسلامی ، ص ۲۱۳ تا ۲۲۴

این کشور از ۳۳ جزیره تشکیل یافته که عمدتاً از دشت‌های بیابانی تشکیل می‌شوند و مرتفع‌ترین نقطه آن تنها ۱۲۲ متر ارتفاع دارد. بحرین آب‌وهوایی خشک با زمستان‌هایی معتدل و تابستان‌هایی بسیار گرم و مرطوب دارد. نفت و گاز طبیعی و ماهی و مروارید از منابع طبیعی این کشور است اما کاهش ذخیره نفتی باعث شده تا بحرین در سال‌های اخیر به سمت فرآوری و تصفیه نفت حرکت کرده و به یکی از مراکز بانکی بین‌المللی تبدیل شود. شیخ حمد بن عیسی آل خلیفه از سال ۱۹۹۹ قدرت را در این کشور در اختیار دارد و در سال ۲۰۰۲ کشور را به یک پادشاهی مشروطه تبدیل کرده و عنوان خود را از امیر به پادشاه تغییر داد. بر اساس برآورد سال ۲۰۰۹ جمعیت بحرین ۷۲۷٬۷۸۵ نفر بوده که ۲۳۵٬۱۰۸ نفر از آن‌ ها شهروندان خارجی هستند.

بحرین از سال ۱۷۸۳ تحت حکومت خاندان آل خلیفه قرار گرفته‌است، در حالی‌که حکومت قاجار و پهلوی آن را بخشی از ایران می‌دانست. بحرین از سال ۱۸۲۰ میلادی تحت سرپرستی کشور بریتانیا درآمد و در سال ۱۹۷۱ اعلام استقلال کرد و ایران اولین کشوری بود که استقلال آن را به رسمیت شناخت.

جغرافیا :

بحرین ۷۰۶ کیلومتر مربع مساحت دارد که کوچک‌تر از کوچک‌ترین استان ایران است. ازهفتصد کیلومترمربع مساحت این کشور نزدیک به چهارصد کیلومترمربع آن بیابانی است. بحرین به «جزیره یک میلیون نخل» نیز شهرت داشته‌است. بحرین شامل سه شهر یا به عبارت بهتر سه جزیره اصلی منامه و محرق و ستره است و منامه یعنی بزرگ‌ترین این جزایر پایتخت آن به شمار می‌آید. در بحرین روستاهایی هم هست که در فاصله‌های نزدیک به یکدیگر قرار دارند.

بدلیل وسعت کم بحرین مسولان این کشور کوچک اقدام به پر کردن دریا و افزایش وسعت سرزمین خود کرده‌اند و با ساخت وساز های هدفمند پیشرفت قابل توجهی داشته‌اند.

استان‌ها

کشور بحرین ۵ استان دارد که عبارت‌اند از: عاصمه (استان پایتخت)، جنوبیه، شمالیه، وسطی و محرق.
جزایرحوار متعلق به بحرین که در نزدیکی قطر واقع شده‌اند بخشی از استان جنوبیه هستند .

اقتصاد

بحرین کشور ثروتمندی نیست و حتی بخشی از انرژی آن توسط عربستان تأمین می‌شود. این دو کشور با یک پل ۲۵ کیلومتری که به نام پلفهد معروف است و در سال ۱۹۸۶ افتتاح شد، به یکدیگر متصل می‌شوند.

امروزه، اقتصاد کشور بحرین وابسته به بانکداری، هواپیمایی موفق و خدمات فرودگاهی، بنادر مجهز صنعتی، صنایع ساخت و تعمیر کشتی و ناوها می‌باشد. بحرین اولین کشور حوزه خلیج فارس است که نفت در آن اکتشاف شده ولی منابع نفت و گاز آن بسیار محدود است، اقتصاد سنتی بحرین وابسته به مروارید بوده اما در حال حاضر بیشتر درآمد ساکنان بحرین از بانکداری و گردشگری تامین می‌گردد. به هر روی نفت و فراوردهای نفتی ۶۰٪ صادرات و درآمد دولت این کشور و همچنین ۳۰٪تولید ناخالص داخلی بحرین را تشکیل می‌دهد. تنها صنعت سنگین داخلی این کشور تولید آلومینیوم است که در مقیاس فراوان تولید و عرضه می‌شود. بحرین رتبهٔ نخست تولید این محصول در خاورمیانه ورتبهٔ پنجم در سطح جهانی را داراست. واحد پول بحرین دینار است که هر یک دینار برابر با ۲/۶۵ دلار می‌باشد.

بر پایه گزارش انجمن اقتصادی اجتماعی ملل غرب آسیا بحرین سریعترین رشد اقتصادی را در ژانویه ۲۰۰۶ در میان کشورهای عرب داشته‌است .همچنین بحرین آزادترین اقتصاد را در خاورمیانه و بیست و پنجمین در جهان را در سال ۲۰۰۶ بر پایه‌گزارش وال استریت ژورنال و پایه شاخص‌های اقتصاد آزاد داشته‌است.

۲-۷-۴شرایط اشتغال اتباع خارجی در بحرین:

درکشوربحرین هیچ کارفرمایی نمی تواند یک خارجی را بدون داشتن مجوز معتبر کار که توسط وزارت کاروامور اجتماعی صادر می شود به استخدام خود درآورد .البته مستخدمین خانگی ، افرادیکه به صورت موقتی و برای کارهای موقتی ( بسته به نوع تجارت و کارفرما ) بکارگرفته می شوند ، درصورتی که مدت آن بیش از سه ماه نباشد ، افسران کشتی ها ، مهندسین و افرادی که قرارداد استخدامی آنها طبق قوانین خاص انجام می شود ،وافرادی که برای کارهای کشاورزی استخدام می شوند نیزازاین قانون مستثنی نیستند (ماده ۳ ) .

۳-۷-۴شرایط صدور کارت کار در بحرین :

یک خارجی بدون کارت کارمعتبر که باتوجه به شرایط ذیل برای وی صادرمی شود اجازه کاردرکشور بحرین را ندارد :

۱) کارفرما از قبل مجوز معتبر برای چنین استخدامی درکشور بحرین را کسب کرده باشد .

۲) کارگرخارجی به صورت قانونی وارد بحرین شده باشد .

۳)کارگرپاسپورت معتبر داشته باشد .

۴) مجوزاقامت داشته باشد .

۵) دارای حسن رفتار وسابقه باشد .

۶) ازنظر جسمی برای کار مورد نظرمناسب باشد و هیچ گونه بیماری عفونی و واگیردار نداشته باشد و کارت سلامت او توسط وزارت بهداشت با توافق وزارت کار و امور اجتماعی صادر شده باشد ( ماده ۴ )

۴-۷-۴لغو کارت کارکارگر خارجی :

وزیرکار واموراجتماعی می تواند به دلایل ذیل کارت کار یک اتباع خارجی را لغو کند :

۱) اگردارنده فاقد شرایط ذکر شده درماده (۴) این قانون باشد .

۲) اگر وزیر تشخیص دهد ادامه کار یک فرد خارجی فرصت کار نیروی بحرینی راخواهد گرفت . البته به شرط آنکه کارگر بحرینی قادر باشد و تمایل به انجام کاری که توسط خارجیان انجام می شود داشته باشد و همچنین به شرط آنکه لغوکارت باعث تضییع حق کارگر برای دریافت هزینه هایی که برای خروج از کشوربه هنگام اتمام دوره کاری خود می گیرد و در ماده ۱۱۱ قید شده است نشود .

۳) اگردارنده کاربه مدت یک ماه بیکاربماند یا به استخدام کارفرمایی به جز آنهایی که درمجوزکارش ذکر شده درآید ( ماده ۶ ) .

۵-۷-۴قانون استخدام در بحرین ۲۰۱۰ :

شرایط استخدام کارگر خارجی در بحرین :

کارفرما باید اولویت استخدام را به افرادی که ملیت بحرینی دارند و پس ازآن به سایرملیت های عرب بدهد ، البته در صورتی که کارگرانی با این ملیت ها موجود بوده و توانایی و مهارت لازم برای ایفای یک نقش را دارند. برای بعضی از تجارت ها باالاختیار حداقل یک نسبت برای تعداد مستخدمین بحرینی به غیر بحرینی به غیر بحرینی ها وجود دارد . ۱

 

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com

کارفرمایان طبق وظیفه قانونی نمی توانند از لحاظ دستمزد بین مستخدمین بحرینی و غیر بحرینی تبعیض قایل شوند ، مگردرمورد مشاغلی که نیاز به مستخدمین خارجی دارد که پرداخت بیشتر برای جلب نیروی کارخارجی در این پست ها انجام می شود ، یا کارگران را در معرض انجام کارهای زیان آور قرار دهد . ۱

ثبت نام و بیمه اجباری :

کارفرماها باید مستخدمین خود را در وزارت کاروامور اجتماعی پادشاهی بحرین ثبت نام کنند و گواهی ثبت  نام دریافت کنند . آنها همچنین باید مستخدمین خود را درسازمان بیمه اجباری (G.O.S.I ) ثبت نام کرده و بیمه ماهیانه آنها را برای بازنشستگی ، ازکارافتادگی و مرگ (که مرگ فقط شامل کارگران بحرینی است ) بپردازد .

همچنین کارفرما باید تمام مستخدمین بحرینی خود را درسازمان مسول قوانین ومقررات بازارکارکشور( L.M.R.A ) ثبت نام کرده ومجوز معتبراقامت و کاربرای آنها دریافت کند . افراد خارجی بدون داشتن مجوز کار، اجازه کار کردن دربحرین را ندارند و کارفرماها نیز مجازبه خدمت گرفتن آنها نیستند .

برای کار در بحرین خارجی ها باید :

۱- کارت سلامت پزشکی داشته باشند .

۲- بصورت قانونی وارد کشور شده باشند .

۳- و مجوز کار و اقامت دریافت کرده باشند .

 

 

 

 

 

 

 

  1. Lathman & Watkins, Employment Issues in the United Arab Emirates (2009), available at http://www.lw.com

هزینه های خروج از کشور ( بازگشت )

هزینه های بازگشت کارگران خارجی به  کشورهای خود هنگام اتمام قرارداد آنها بوسیله یک فرمول که از طرف وزارت کار تعیین شده محاسبه و پرداخت می شود . این فرمول دربردارنده طول مدت خدمت مستخدم و این که آیا قرارداد ازطرف کارفرما یا مستخدم به اتمام رسیده است می باشد . کارفرما همچنین باید هزینه بلیط بازگشت کارگر خارجی به محلی که درقرارداد شده را بپردازد . اگر در قرارداد نام کشور بازگشت ذکر نشده باشد ، کارفرما هزینه بلیط بازگشت به کشوری که مستخدم ملیت آنجا را دارد بپردازد .

بحرین به تازگی قانون کفالت را از شرایط استخدام خود حذف کرده است .۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  1. Leah Hyslop, Qatar May End Expat Sponsorship System, The Telegraph (2012), available at.

فصل پنجم :

 بررسی اجمالی قانون کار کشور فرانسه و ایراندررابطه با اتباع خارجی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول شرایط اشتغال اتباع خارجی در کشور فرانسه :

آیا درقوانین کار کشور فرانسه که یک از نظام های بزرگ حقوقی جهان است  نهاد کفالت برای اخذ ویزای وجود دارد؟

۱-۱-۵قوانین جدید مهاجرتی برای کارگران خارجی :۱

پارلمان فرانسه قوانین جدیدی برای استخدام کارگران خارجی در فرانسه تصویب کرد ( قانون ۲۴ ژوییه ۲۰۰۶ )

طبق این قانون سیستم مهاجرتی فرانسه به منظور انعطاف پذیری بیشتر درمورد کمپانی هایی که می خواهند کارگران خارجی استخدام کنند اقدام به ایجاد مقوله های جدید برای صدور مجوز کاروشفاف سازی بیشتر درزمینه نموده است . افرادی که ملیت یکی از کشورهای اتحادیه اروپا ( بجز قبرس و مالت ) را دارند تا سال ۲۰۰۹ مشمول این قانون می شوند . افرادیکه ملیت های دیگررا دارند شامل این قانون نمی شوند چون آنها به بازارکارفرانسه دسترسی مستقیم دارند .

تغییرات اصلی شامل موارد ذیل است :

۱) اگرچه بطور طبیعی قدرت بازار استخدام تعیین کننده صدور مجوز کار برای کارگران خارجی است ، چه به عنوان مستخدم ( به مدت یک سال یا بیشتر ) یا کارگر موقتی ( کمتر از یک سال ) ، قانون از مواردی بخش های کاری یا جغرافیای خاص چشم پوشی می کند .

۲ ) به موجب این قانون مقوله های جدیدی برای اعطای مجوز کار اضافه می شود ( مثل کارگران موقتی و مستخدمین ) این مقوله ها شامل :

کارگران فصلی : این قانون مجوز خاصی برای کارگران فصلی را که دارای قراداد فصلی مشخصی هستند ( مثلا در بخش کشاورزی ) صادر می کند . با این مجوز کارگر خارجی می تواند هر سال به مدت ۶ ماه و تا ۳ مه متوالی در فرانسه کار کند و این دوره قابل تمدید است . کارگران خارجی باید اقامت عادی خودر را خارج از فرانسه بگیرند .

 

 

  1. Kramer Levin, New French Immigration Rules For Foreign Workers (2006), available atkramerlevin.com

کارگران کمکی : این قانون در مورد کارگران خارجی اعمال می شد که بصورت موقتی به عنوان کمکی توسط یک کمپانی یا گروهی از کمپانی ها برای کار در فرانسه استخدام می شوند . حداقل حقوق آنها یک و نیم برابر حداقل حقوق و معادل ۲۳۰۰۰ یورو در سال است . این مجوز به مدت ۳ سال صادر می شود و قابل تجدید است .

مهارت ها واستعدادهای خاص : این مقوله برای کارگرانی استفاده می شود که به علت مهارت ها و استعدادهایشان می توانند نقش به سزا و طولانی مدتی در توسعه اقتصادی و یا پرستیژ کشور داشته باشند . که این به موجب هوش خاص ، علم ، فرهنگ و فعالیت ها بشر دوستانه ، ورزشی به اعتبار کشور بیفزایند که این فعالیت ها می تواند درکشورفرانسه یا کشورخودشان صورت گرفته باشد . اعطای این مجوز مستقیما تحت نظارت وزیرامورداخلی و به مدت ۳ سال صادر می شود و قابل تمدید است .

دانشمندان : به موجب قانون تصویب شده در اتحادیه اروپا در ۱۲ اکتبر ۲۰۰۵ ، کارگران خارجی که دارای مجوز کار در هریک از کشورهای اتحادیه اروپا باشند و به فعالیت های علمی یا تحقیقاتی خاصی بپردازند ، می توانند به مدت ۳ ماه و به منظو رانجام تحقیقات درصورت داشتن امکانات کافی اقامت حضور در فرانسه را بگیرند .

دانشجوها :طبق این قانون دانشجوها می توانند بدون احتیاج داشتن به مجوز کار تحت شرایط خاصی کار کنند. کار باید خدماتی باشد و کمتر از  ۶۰ درصد زمان کاری سالیانه ( تقریبا ۱۰۰۰ ساعت در سال ) باشند. علاوه بر این دانشجوی خارجی ممکن است اجازه کار بگیرداگر بخواهد دوره آموزشی دانشگاه خود را با تجربه کاری تکمیل کند . البته در این صورت دانشجو باید دارای مدرک تحصیلی فوق لیسانس باشد .

کارآموزی : کارت کار آموزی به دانشجویان خارجی که در فرانسه  آموزش بیشتری می خواهند داده می شود وباید یک توافق آموزشی بین یک دانشگاه خارجی و کارفرمای فرانسوی امضا شود و دانشجو باید از منابع مالی کافی برخوردار باشد .

۳) طبق این قانون تعهدات کارفرمایان مبنی بر جلوگیری از کارهای قانونی تعیین شده است . کارفرمایان وظیفه دارند اقامت کارگران خارجی و اعتبار آن و داشتن مجوز کار آنها را چک کنند . ۱

با توجه به بررسی های انجام شده ها نهاد  کفالت برای اخذ ویزای کار در قوانین کار کشور فرانسه وجود ندارد.

 

 

  1. Kramer Levin, New French Immigration Rules For Foreign Workers (2006), available atwww.kramerlevin.com

گفتاردوم وضعیت حقوقی اشتغال اتباع بیگانه درایران :

۱-۲-۵شرایط اشتغال مجاز:

اتباع بیگانه در ایران تحت عناوینی مانند  دارنده گذرنامه خارجی ، پناهنده، مهاجر و آواره قرار می گیرند. بر اساس قوانین موجود کلیه اتباع بیگانه دارای اجازه ورود و اقامت مجازدرایران می توانند به هرتجارت وحرفه به غیر ازمواردی که منحصر به اتباع ایرانی و یا درانحصار دولت و یا مشمول امتیاز اعطایی از طرف دولت به اشخاص حقیقی یا حقوقی قرار داده شده ، اشتغال ورزند ، لذا اولویت اشتغال با اتباع ایرانی است۱. اتباع بیگانه به طور کلی ازحق اشتغال به مشاغل دولتی و ملحق مشاغل دولتی ازجمله وکالت (به موجب ماده ۱۰ لایحه استقلال کانون وکلا مصوب ۱۳۳۲ ) ، سردفتری و دفتریاری ( به موجب ماده ۶ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب خرداد ۱۳۱۶ ) وعضویت در اتاقهای بازرگانی (به موجب ماده ۱۰ قانون تاسیس اتاقهای بازرگانی مصوب ۱۳۳۳) ، کارگزاری بورس (به موجب ماده ۱۲ قانون تاسیس بورس اوراق بهادار مصوب مرداد ۱۳۴۵) محروم هستند۲ (نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشرآگاه، چاپ ششم، ۱۳۷۸، ص ۳٫۱، رک همچنین به ارفع نیا ، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی انتشارات آگاه، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۷۰ ص. ص ۲۷۹-۲۸۰ به نقل از همان) و قانون اساسی نیز استخدام کارشناسان خارجی را بدون مجوز مجلس ممنوع داشته است (اصل ۸۲).

دررابطه به شرایط اشتغال اتباع خارجی در ایران ماده ۱۲۰ قانونکاربه دو شرط اشاره نموده :

دارابودن روادید ورود با حق کار مشخص و ثانیا دریافت پروانه کار مطابق قوانین و آیین نامه های مربوط (قانون کار ایران مصوب ۲۹ آبان ماه ۱۳۶۹ مجمع تشخیص مصلحت نظام )

روادید ورود با حق کار را نمایندگی های سیاسی ایران درخارج از کشور صادرمی کنند و پروانه را نیز وزارت کار و امور اجتماعی ، توسط ادارات کارهرمنطقه صادرمی کند .۳

 

  1. توسلی نایینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع خارجی در ایران،ماهنامه اجتماعی، اقتصادی،علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان به نقل از نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، نشرآگاه، چاپ ششم، ۱۳۷۸، ص ۳٫۱و ارفع نیا ، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی انتشارات آگاه، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۷۰ ص. ص ۲۷۹-۲۸۰
  3. توسلی نایینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع خارجی در ایران،ماهنامه اجتماعی، اقتصادی،علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵

با توجه به ماده اخیر به نظرمی رسد که اتباع بیگانه درایران علاوه بر شرایط عمومی اهلیت ، باید دو شرط فوق الذکر را داشته باشند۱ .

دراین رابطه ، دو گروه ازاتباع بیگانه ازحق اتشغال درایران محروم می باشند :

گروه اول ، گردشگران خارجی که به صورت موقت کشورمحل اقامت خود را ترک وصرفا برای بازدید ازایران وارد کشور می شوند. این افراد چون تقاضای ویزای توریستی می دهند ، روادید ورود با حق کار مشخص به آنان داده نمی شود. البته ممکن است که بازدید فرد توریست برای احراز شغل یا کسبی باشد که در این صورت نیز برای اشتغال در ایران نیاز به روادید با حق کار از نمایندگی های سیاسی ایران در کشور مبدا لازم است .۲

دوم: اتباع خارجی که با بهره گرفتن از مقررات لغو روادید یا ویزا وارد ایران می شوند. چنین امری در معاهدات دو جانبه ایران با بقیه کشورها تعیین می شود. لیکن در حال حاضر بسیاری از این معاهدات با توافق طرفین معاهده کن لن یکن تلقی شده یا به حالت تعلیق درآمده است .۳

افزون بر این ، طبق اصل ۱۴۵ قانون اساسی در موتردی که اتباع خارجی دارای روادید با حق کار و پروانه کار نیز باشند اسخدام آنها در ارتش و نیروهای انتظامی جمهوری اسلامی ایران امکان پذیر نیست (اصل ۴۵ قانون اساسی مقرر می دارد هیچ فرد خارجی در ارتش و نیروهای انتظامی پذیرفته نمی شود) و نمی توان مطلق امتیاز تشکیل شرکت ها و موسسات در امور تجاری و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات را به آنان واگذار نمود (اصل ۸۱ قانون اساسی).

با عنایت به موارد فوق ، اشتغال اتباع بیگانه که بصورت غیر مجاز وارد کشور می شوند با توجه به فقدان دو شرط فوق الذکر عملا غیر قانونی است. مطابق ماده ۳ آیین مامه اجرای ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران صدور پروانه کار جهت کارشناسان و متخصصین خارجی مورد نیاز دولت پس از تایید هیات فنی اشتغال اتباع خارجی و تصویب مجلس شورای اسلامی در هر مورد توسط اداره کل اتباع خارجی انجام می گیرد.

 

  1. توسلی نایینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع خارجی در ایران،ماهنامه اجتماعی، اقتصادی،علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵ به نقل از رنجبری ، ابولفضل ، حقوق کار ، انتضارات مجد ، تهران ۱۳۷۹ ، ص ۸۴
  2. همان
  3. برای مثال ایران قبلا یا ژاپن ، ایتالیا ، فرانسه ، قرارداد لغو روادید منعقد نموده بود که در حال حاضر این قراردادها لغو شده است. ارفع نیا ، بهشید ، همان منبع ص ۲۵۹ به نقل از همان

۲-۲-۵شرایط صدور پروانه کار:

طبق ماده ۱۲۸ قانون کار “کارفرمایان مکلفند قبل از اقدام به عقد هر گونه قراردادی که موجب استخدام کارشناسان بیگانه می شود نظر وزارت کار و امور اجتماعی را در مورد امکان اجازه اشتغال تبعه بیگانه استعلام نمایند". ماده ۱۲۱ همین قانون مقرر می دارد “وزارت کار و امور اجتماعی با رعایت شرایط ذیل در مورد صدور روادید …. کار مشخص برای اتباع بیگانه موافقت و پروانه کار صادر خواهد کرد.” این پروانه بر اساس ماده ۱۲۴ کار با رعایت مواد این قانون حداکثر برای مدت یک سال صادر یا تمدید و یا تجدید می شود.

۱- کمبود متخصص ایرانی دارای تحصیلات و تخصص مشابه.

مطابق اطلاعات موجود در وزارت کار و امور اجتماعی در میان اتباع ایرانی آماده به کار ، در صورتی که افراد داوطلب واجد تحصیلات و تخصص مشابه وجود نداشته باشد یا اینکه متخصص ایرانی به تعداد کافی وجود داشته باشند لیکن به دلایلی آماده به کار نبوده و در نتیجه متقاضی کار نباشند ، در چنین حالتی وزارت کار و امور اجتماعی می تواند از وجود افراد متخصص خارجی استفاده کند. برای اجرای این شرط ، داشتن آمار دقیق متخصصین ایرانی در رشته های مورد نیاز و کمبود این افراد الزامی است. در مورد کارشناسان و متخصصین فنی بیگانه مورد نیاز دولت ، ماده ۱۲۷ قانون کار مقرر می دارد: شرایط استخدامی کارشناسان و متخصصین فنی بیگانه مورد نیاز دولت با در نظر گرفتن تابعیت و مدت خدمت م میزان مزد آنها و با توجه به نیروی کارشناس داخلی ، پس از اعلام نظر وزارت کار و امور اجتماعی و سازمان امور اداری و استخدامی کشور ، با تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد بود. پروانه کار جخت استخدام کارشناسان خارجی ، در هر صورت پس از تصویب مجلس شورای اسلامی از طرف وزارت کار و امور اجتماعی صادر خواهد شد. “

۲- اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر:

تبعه بیگانه دارای اطلاعات و تخصص کافی برای اشتغال به کار مورد نظر باشد و بتواند در پیشرفت اقتصادی و اجتماعی کشور مفید باشد. برای اجواز متخصص تبعه بیگانه بررسی پرسش نامه های مخصوص که توسط کارفرما یا خور تبعه تنظیم و همراه تقاضانامه پروانه کار به وزارت کار و امور اجتماعی داده می شود الزامی است.

طبق ماده ۱۲۶ قانون کار در مواردی که مصلحت صنایع کشور ، استغال فوری اتباع بیگانه را به طور استثنایی ایجاب کند ، وزیر مربوطه مراتب را به وزارت کار و امور اجتماعی اعلام داشته و برای تبعه بیگانه پروانه کار موقت بدون رعایت تشریفات مربوط بهصدور روادید با حق کار مشخص صادر خواهد شد.”

تبصره همین ماده مقرر می دارد “مدت اعتبار پروانه کار موقت حداکثر سه ماه است و تمدید آن مستلزم تایید هیات فنی اشتغال اشتباع بیگانه خواهد بود.".

تبصره ۲ ماده ۱ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۴/۳/۱۳۷۱ هیات وزیران در این مورد مقرر می دارد که “وزارت کار و امور اجتماعی مجاز است در موارد استثنایی ماده ۱۲۶ قانون کار جمهوری اسلامی ایران بدون رعایت تشریفات مربوطه به صدور روادید کار و با رعایت سایر آیین مربوطه پروانه کارموقت سه ماهه صادرنماید ، ولی تمدید پروانه کار این گونه افراد، پس ازتاییدهیات فنی اشتغال مجازخواهدبود.

۳) آموزش و جایگزینی بعدی افراد ایرانی :

ازتخصص تبعه بیگانه برای آموزش و جایگزینی بعدی افراد ایرانی استفاده می شود . به نظرمی رسد قانون گذار ایرانی این شرط را برای تکمیل و افزایش معلومات و تخصص اتباع ایرانی و جایگزینی احتمالی آنان به جای اتباع خارجی در آینده پیش بینی نموده است .۱این انتقال انتقال تخصص و آموزش اتباع ایرانی زمانی محقق خواهد شد که تبعه خارجی تحت نظارت کارفرمای ایرانی مشغول به کار بوده و معلومات و تجربیات خود را به کارگران ایرانی منتقل کند .

۳-۲-۵موارد معافیت از شرایط صدور پروانه کار:

طبق تبصره ماده ۱۲۰ قانون کار، اتباع بیگانه ذیل مشمول مقررات ماده ۱۲۰ در مورد روادید ورود با حق کار مشخص و دریافت پروانه کار نمی باشند :

۱) اتباع بیگانه ای که منحصرا درخدمت ماموریت دیپلماتیک وکنسولی هستند با تایید وزارت امورخارجه .

طبق اصل ۸۲ قانون اساسی ( استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس شورای اسلامی ) لیکن براساس وظایف وزارت امور خارجه به این وزارت خانه اجازه داده می شود ، صرفا برای مشاغل خدماتی ماموریت های دیپلماتیک و کنسولی ایران در خارج از کشور ، اتباع بیگانه را استخدام کند . دلیل معافیت این افراد از شرایط صدور پروانه کار این است که افراد اخیر مشمول مقررات خاص استخدامی وزارت امور خارجه بوده و اشتغال آنان تحت کنترل دولت ایران می باشد .۲

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان

ماده ۳ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد (صدور پروانه کار جهت کارشناسان و متخصصین خارجی مورد نیاز دولت پس از تایید هیات فنی اشتغال اتباع خارجی و تصویب مجلس شورای اسلامی در هر مورد توسط اداره کل اشتغال اتباع خارجی انجام می گیرد . )

تبصره – شرایط استخدامی کارشناسان و متخصصین فنی خارجی مورد نیاز بخش دولتی و اجازه صدور پروانه کار ، بنا به پیشنهاد وزارت کار و امور اجتماعی و مدیریت وبرنامه ریزی به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید .

۲) کارکنان و کارشناسان سازمام ملل متحد و سازمان های وابسته به آنها به تایید وزارت امور خارجه :

این افراد نیز به دلیل آن که از مصونیت سیاسی برخوردار بوده و تابع قوانین استخدامی سازمام ملل متحد و سازمان های وابسته به آن از جمله یونسکو ، یونیسف و یا سازمان بین المللی کار و غیره می باشند از شمول مقررات پروانه کار در ایران معاف می باشند .۱

۳) خبرنگاران خبرگزاری ها و مطبوعات خارجی به شرط معامله متقابل و تایید وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی :

این افراد به دلیل آنکه شغل آنها اقتضا دارد که در نقاط مختلف جهان بر اساس ضرورت شغلی خود حضور داشته باشند در ایران نیز به شرط آن که در کشور متبوع آنان خبرگزاری ها و مطبوعات ایرانی از شرط پروانه کار معاف باشند در صورت تایید وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی نیاز به پروانه کار برای انجام فعالیت خود ندارند . رعایت شرط عمل متقابل در این مورد برای حمایت شغلی از خبرنگاران خبرگزاری ها و مطبوعات ایرانی در خارج از کشور است . ۲

 

 

 

 

 

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان

۴-۲-۵موارد صدور ، تمدید و تجدید پروانهکاربدون نیاز به نظر هیات فنی اشتغال :

طبق ماده ۱۲۲ قانون کار ، وزارت کار و امور اجتماعی می تواند نسبت به صدور تمدید و تجدید پروانه کار افراد زیر اقدام نماید :

در موارد زیر نیاز به نظر هیات فنی اشتغال نیست . تبصره ۱ ماده ۱ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران ، در ایران مقرر می دارد که ( صدور روادید با حق کار در مورد اتباع خارجی موضوع ماده ۱۲۲ قانون کار جمهوری اسلامی ایران از شمول این ماده مستثنی بوده ، وزارت کار و امور اجتماعی می تواند حسب مورد راسا اقدام نماید .

۱) تبعه بیگانه ای که حداقل ۱۰ سال مداوم در ایران اقامت داشته باشد . بنابراین اقامت متناوب تبعه خارجی در ایران برای مدت ۱۰ سال کافی نیست . اتباع بیگانه ای که در خدمت ماموریت های سیاسی و کنسولی خارجی در ایران باشند ، مشمول مقررات این ماده نمی باشند .

۲) تبعه بیگانه ای که دارای همسر ایرانی باشد .

دراین بند از آنجا که جنسیت تبعه بیگانه مشخص نگردیده و کلمه همسر نیز برای مرد یا زن بکار می رود در ابتدا به نظر می رسد که مراد از کلمه همسر مفهوم عام آن باشد لیکن با عنایت به مقررات قانون مدنی بویژه بند ۶ ماده ۹۷۶ در مورد تحمیل تابعیت ایرانی به زن خارجی که با مرد ایرانی ازدواج می کند ، مشخص می شود که منظور از کلمه همسر در این بند ( زن ایرانی  ) است در مواردی که به مرد تبعه خارجی ازدواج می کند .۱بنابراین در مواردی که زن ایرانی بدون اجازه مخصوص دولت با مرد خارجی ازدواج کند ، این ازدواج از نظر دولت ایران به رسمیت شناخته نمی شود و شرط مورد نظر در این بند محقق نمی شود . ۲

۳) مهاجرین کشورهای بیگانه خصوصا کشور های اسلامی و پناهندگان سیاسی به شرط داشتن کارت معتبر و یا پناهندگی و پس از موافقت کتبی وزارت خانه های کشور و امور خارجه :

براساس ماده ۱۸۰ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی فرهنگی ۱۳۷۹ ، پناهنده به شخصی اطلاق می گردد که به علت ترس موجه از این که به دلایل مربوط به نژاد یا مذهب ، ملیت یا عضویت در بعضی از گروه های

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان

اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شکنجه قرار گیرد و در خارج از کشور محل سکونت خود به سر می برد و نمی تواند و یا به علت ترس مذکور نمی خواهد خود را تحت همایت آن کشور قرار دهد . بر اساس همین ماده ، مهاجر فردی است که متقاضی اقامت در جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته باشد و درخواست وی مورد قبول جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته باشد . قانون اساسی ، روابط با کشور های اسلامی را در اولویت سیاست خارجی کشور قرار داده است (اصول ۱۱ و ۱۵۲ قانون اساسی ) لذا مهاجرین کشور های اسلامی در ایران نیز در مورد صدور پروانه کار از امتیازاتی برخوردار خواهند شد .البته شرط داشتن کارت معتبر و یا پناهندگی و موافقت کتبی وزارت خانه های کشور و امور خارجه برای همه مهاجرین و پناهندگان الزامی است . ۱

طبق ماده ۱۲۳ قانون کار وزارت کار و امور اجتماعی می تواند در صورت ضرورت و یا به عنوان معامله متقابل ، اتباع بعضی از دول و یا افرا بدون تابعیت را مشروط بر آنکه وضعیت آنان ارادی نباشد پس از تایید وزارت امور خارجه و تصویب هیات وزیران از پرداخت حق صدور و حق تمدید پروانه کار معاف نماید .

باید اشاره شود که طبق ماده ۱۲۵ قانون کار در مواردی که به هر عنوان رابطه استخدامی تبعه بیگانه با کارفرما قطع می شود کارفرما مکلف است ظرف ۱۵ روز مراتب را به وزارت کار و امور اجتماعی اعلام کند .۲ تبعه بیگانه نیز مکلف است ظزف ۱۵ روز پروانه کار خود رادر برابر اخذ رسید به وزارت کار و امور اجتماعی تسلیم نماید ، وزارت کار و امور اجتماعی در صورت لزوم ، اخراج اتباع بیگانه را از مراجع ذی صلاح درخواست می کند .

در خاتمه این مبحث ، ماده ۱۲۹ قانون کار مقرر می دارد که در آیین نامه های اجرایی مربوط به اشتغال اتباع بیگانه از جمله نحوه صدور ، تمدید ، تجدید و لغو پروانه کار و نیز شرایط انتخاب اعضا هیات فنی اشتغال اتباع بیگانه ، مذکور در ماده ۱۲۱ این قانون ، با پیشنهاد وزیر کار و امور اجتماعی به تصویب هیات وزیران خواهد رسید .

۵-۲-۵چگونگی تمدید ، تجدید ، ابطال و لغو پروانه کار اتباع خارجی :

الف) تمدید و تجدید پروانه کار :

در مورد تمدید پروانه کار اتباع خارجی ، ماده ۴ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد :

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵
  2. همان

کارفرمایانی که از خدمات اتباع خارجی استفاده می نمایند ، مکلفند در صورت تمایل به تمدید پروانه کار کارشناسان خارجی شاغل در واحدهای خود ، مدارک لازم جهت تمدید پروانه کار به انضمام گزارش عملکرد برنامه آموزشی ، حداقل یک ماه قبل از انقضای اعتبار پروانه کار به واحدهای ذی ربط وزارت کار و امور اجتماعی ارائه نمایند . ۱

ماده ۵ آیین نامه اخیرالذکر مقرر می دارد تمدید پروانه کار اتباع خارجی موضوع ماده ۳ این آیین نامه توسط وزارت کار و امور اجتماعی بلامانع است .

ماده ۷ همین آیین مامه مقرر می دارد، اتباع خارجی دارای پروانه کار معتبر که قرارداد استخدامی آنان با کارفرما به هر دلیل فسخ می گردد ، در صورت تغییر کارفرما ، مشمول تجدید پروانه می شوند .

ب) ابطال پروانه کار :

بر اساس ماده ۹ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران در مواردی که رابطه استخدامی تبعه خارجی با کارفرما قطع می گردد ، کارفرما مکلف است حداکثر ظرف مدت پانزده روز مراتب را جهت ابطال و ضبط پروانه کار تبعه خارجی به واحد های ذی ربط اداره کار و امور اجتماعی اعلام نمایند . با متخلفین در این زمینه طبق ماده ۱۸۱ قانون کار رفتار خواهد شد .

تبصره ، اشتغال مجدد تبعه خارجی که پروانه کار وی ابطال گردیده است ، به هر صورت مشمول مراحل صدور پروانه کار خواهد شد .

ج)لغو پروانه کار :

ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی ماده ۱۲۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد : وزارت کار و امور اجتماعی می تواند نسبت به لغو پروانه کار اتباع خارجی که شؤن اسلامی ، قوانین مقررات جاری کشور و مئازین انسانی روابط کار را براساس گزارش و اعلام مراجع ذی صلاح رعایت ننمایند ، اقدام نماید.

تبصره ۱) وزارت کار و امور اجتماعی می تواند پس از لغو پروانه کار ، اخراج تبعه خارجی از کشور را از مراجع ذی صلاح درخواست نماید .

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه،شماره ۱۱۵

تبصره ۲) وزارت کار و امور اجتماعی در صورت لزوم می تواند از مراجع ذی صلاح ، ممنوعیت ورود اتباع بیگانه ای که بیش از دو بار مرتکب تخلفات موضوع این ماده شده اند را درخواست نماید .براساس ماده ۱۱ آیین نامه فوق الذکر روش اجرایی و مدارک لازم جهت صدور روادید با حق کار و همچنین صدور تمدید و تجدید پروانه کار اتباع خارجی به موجب دستور العملی می باشد که بنا به پیشنهاد اداره کل اشتغال اتباع خارجی به تصویب وزیر کار و امور اجتماعی می رسد .

۶-۲-۵اهداف اداره کل اشتغال اتباع خارجی عبارتند از :

تامین کمبود های نیروی انسانی و احتیجات تخصصی کشوراز راه جذب متخصصین خارجی و جایگزینی اتباع ایرانی به جای متخصصین خارجی جهت وصول به خود کفایی در زمینه نیروی انسانی مورد نیاز ۱

زیر مجموعه های این اداره کل عبارتند از :

۱) اداره هماهنگی امور اشتغال اتباع خارجی

۲) اداره روادید و پروانه کار

وظایف اداره هماهنگی امور اشتغال اتباع خارجی عبارتند از :

۱) ایجاد هماهنگی با کلیه واحدهای ستادی و اجرایی و سایر سازمان ها ذی ربط در زمینه امور مربوط به اشتغال اتباع خارجی .۲

۲) ارئه گزارش ها و اطلاعات لازم به سازمان ها و واحدهای ذی ربط در زمینه امور مربوط به اشتغال اتباع خارجی

۳) اریه گزارش ها و اطلاعات لازم به سازمان ها و واحدهای ذی ربط به منظور برنامه ریزی و کوشش در جهت فراهم نمودن شرایط مساعد برای جایگزینی اتباع ایرانی به جای متخصصین خارجی .

۴) همکاری و اعلان نظر در مورد درخواست های تابعیت اتباع خارجی از نظر مفید بودن اشتغال آنان حسب اعلام وزارت امور خارجه .

  1. توسلی نائینی،منوچهر،بررسی حقوقی اشتغال اتباع بیگانه در ایران،ماهنامه اجتماعی اقتصادی علمی فرهنگی کار و جامعه ، شماره ۱۱۵
  2. همان

۵)تحقیق و بررسی پیرامون امور مربوط به اشتغال اتباع خارجی براساس قوانین و مقررات .

۶) رسیدگی به موارد احراز تخلف از قوانین و مقررات موجود و اعلام مراتب تخلف به مراجع ذی صلاح قانونی در صورت نیاز .

۷) ارائه راهنمایی و اعلام نظر به ادارت کار شهرستان ها و سازمان های دولتی در خصوص قوانین و مقررات مربوط به اشتغال اتباع خارجی .

۸) بررسی درخواست های موردی اتباع خارجی جوینده کار در ایران و معرفی آنه به سازمان ها و موسسات ذی ربط به منظور به کار گماری آنان .

۹) انجام مطالعات تطبیقی در مورد اشتغال اتباع خارجی به منظور ارائه پیشنهادات لازم .

۱۰) ارئه راهنمایی به کارفرمایان در خصوص بکارگیری کارشناسان خارجی در چهارچوب مقررات…

 

 

 

طلاق رجعی

بند اول: طلاق رجعی

جمعی از نویسندگان حقوقی معتقد به رجعی بودن طلاق قضایی هستند. دکتر جعفری لنگرودی قائل به اصل رجعی بودن طلاق است و نظر ایشان چنین است:

« اصل در طلاق رجعی بودن است و در مورد شک در رجعی یا بائن بودن طلاق، باید آن را محکوم به حکم طلاق رجعی دانست و رجعی بودن در طلاق یک فرض قانونی است »[۱] و « کسانی که بدون رعایت مقررات خانواده که مربوط به نظم عمومی است و از روی استحسان طلاق حاکم را بائن دانسته اند، توجه به حکم ماده ۹۴۳ قانون مدنی نکرده و به طور ضمنی او را از ارث محروم کرده اند ».[۲]

دکتر کاتوزیان در بحث رجوع از طلاق قضایی، عبارتی را آورده است که هرچند حکایت از رجعی بودن طلاق قضایی دارد؛ اما در ادامه دلایلی را مطرح می کند که رجوع توسط شوهر را منتفی می نماید.

ایشان معتقد است: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است. منتها در جایی که طلاق به درخواست زن انجام می شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تکرار دعاوی ایجاب می کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند ».[۳]

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی

۱- اصل در طلاق ها، رجعی بودن است و طلاق بائن استثناء است و باید طلاق را جز در مواردی که صریحاً بائن اعلام گردیده، رجعی به شمار آورد.

۲- موارد طلاق بائن در شرع و قانون مدنی احصا شده است و در غیر این موارد، طلاق رجعی محسوب می‌شود.

دانلود پایان نامه

۳- بائن دانستن طلاق قضایی، موجب می شود که زوجه در زمان عده طلاق، از نفقه و ارث محروم گردد.

۴- رجعی دانستن طلاق به لحاظ مصالح اجتماعی نیز قابل توجیه است؛ زیرا با رجعی بودن طلاق نهاد خانواده بیشتر تقویت می شود و در بقا و استمرار آن کمک می کند.

 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

ب: رأی شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور

در خصوص رجعی دانستن طلاق قضایی دادنامه شماره ۵۷۲۲/۳۳ مورخ ۱/۴/۱۳۷۴ نیز مورد توجه است.

در جریان پرونده ای، خانمی دادخواستی به طرفیت شوهر به خواسته طلاق به دادگاه تقدیم کرد و اظهار داشت که خوانده در بدو ازدواج، با ایجاد بحث و مجادله و اذیت و آزار به قصد تخریب روحیه من و ابتلای به فساد اخلاقی، مرا در عسر و حرج قرار داده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوران و عدم حصول سازش بین آنها، ادامه زندگی را عسر و حرج تشخیص داد و با استناد به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حکم الزام زوج را به طلاق رجعی نمود و در عین حال، طلاق را در حکم بائن دانست که زوج حق رجوع ندارد و طی تجدیدنظرخواهی زوج، دادگاه پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کرد و در شعبه ۳۳ مطرح شد.

شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور اعلام داشت:

طلاق بائن که در مقابل طلاق رجعی، زوج حق رجوع ندارد؛ شش قسم است و قسم هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین حکم دادگاه بدوی را نقض کرده و آن را رجعی شناخت.[۴]

بند دوم: طلاق بائن مشروط

دکتر مهرپور ضمن اعتقاد به بائن بودن طلاق قضایی، به این سؤال که اگر در ایام عده احیاناً علت و موجب حکم طلاق، رفع شود، آیا می توان حق رجوع را به مرد داد یا خیر؛ چنین پاسخ می دهد:

« اگرچه با توجه به مقررات قانونی موجود و با توجه به این که در این قضیه سابقه فتوا و نظر فقهی هم وجود ندارد، نمی توان نظر مثبت داد؛ اما رجعی شدن طلاق حاکم در صورت برطرف شدن علت طلاق در ایام عده، استبعاد چندانی هم ندارد و همان گونه که در طلاق خلع و مبارات که جزء طلاق های بائن محسوب می شوند و وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او صورت گرفته است؛ اگر علت برداشته شود و زن در ایام عده، مال مبذول خود را پس بگیرد؛ مرد می تواند رجوع کند هیچ اشکالی ندارد که همین فرمول در مورد طلاق حاکم نیز پیاده شود و با وضع و اصلاح مقررات قانونی، تکلیف این موضوع را روشن کرد و طلاقی که بائن است؛ در صورت رفع علت طلاق، تبدیل به طلاق رجعی شود ».[۵]

دکتر روشن در خصوص ماهیت طلاق قضایی تعبیر دیگری را به کار می برد و طلاق قضایی را در حکم بائن می داند و معتقد است که « طلاق قضایی را از این جهت در حکم بائن می دانیم که در مدت عده، شوهر حق رجوع نداشته باشد؛ مگر با احراز مرتفع شدن علت طلاق توسط دادگاه ».[۶]

بند سوم: رجعی مشروط

معتقدین به رجعی مشروط بودن ماهیت طلاق قضایی، رجعی بودن یا بائن بودن طلاق قضایی را با توجه به ایراداتی که بر هر یک از این نظریات وارد شده است، نمی پذیرند؛ اما به رجعی دانستن آن تمایل بیشتری داشته و برای گریز از ایرادات وارده بر رجعی دانستن طلاق قضایی و همچنین حفظ بنیان خانواده، رجوع شوهر را به از بین رفتن علت بوجود آورنده درخواست طلاق برای زن و صدور حکم در دادگاه، مشروط می کنند.

الف: دیدگاه حقوق دانان

دکتر فاطمه علائی رحمانی معتقد است: « طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنایی و خاص است؛ بنابراین ویژگی های مخصوص به خود را دارد و ماهیت آن را رجعی می داند که پس از وقوع طلاق، در صورت تمایل زوج به رجوع، وی باید ازاله علت پدیدآورنده صدور حکم را در دادگاه ثابت کند و با رفع علت و موجب حکم طلاق؛ در اثنای مدت عده، دیگر دلیلی قانع کننده مانع رجوع در هنگام رفع مانع نیست؛ « إذا زالَ المانِع عادَ المَمنُوع ».[۷]

سید علی علوی قزوینی نیز طلاق قضایی را ذاتاً رجعی دانسته ولی رجوع مرد را تا زمانی که سبب و موجب طلاق باقی است، بی تأثیر می داند.[۸]

یکی دیگر از نویسندگان چنین استدلال کرده است که « طلاق حاکم به خاطر عسر و حرج یک طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و طلاق بائن همان موارد شش گانه مصرح در فقه و روایات است و طلاق بائن هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین طلاق یک طلاق رجعی است که به واسطه عدم حق رجوع زوج در حکم بائن است ».[۹]

اشکالی که بر نظر نویسنده اخیرالذکر وارد می شود این است که از یک طرف ایشان می گوید‌که طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و از طرف دیگر می گوید‌که طلاق رجعی است که به واسطه عدم رجوع در حکم بائن است و مشخص نیست که ایشان مطابق آن چه که قبلاً گفته شد، طلاق را رجعی مشروط می دانند یعنی طلاق، ذاتاً رجعی است اما رجوع منوط به اجازه قاضی است یا این‌که طلاق را بائن می دانند که به دلیل آن که با تحقق شرایطی امکان رجوع در نظر گرفته شده، در حکم بائن است.

بر نظریه رجعی مشروط بودن طلاق قضایی، ایراداتی وارد شده است که با توجه به این‌که این دیدگاه به لحاظ رجوع مرد در مدت عده با نظریه بائن مشروط بودن طلاق قضایی تفاوتی ندارد، برخی از این ایرادات با اندک تغییراتی در مورد نظریه بائن مشروط نیز صادق است.

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط

۱- اگر طلاق رجعی است؛ به چه دلیل می توان رجوع شوهر را منوط به اذن حاکم نمود؟ طلاق رجعی همان طور‌که قبلاً بیان شد، عبارت است از: طلاقی که شوهر در مدت عده، حق رجوع دارد و رجوع جزء لاینفک طلاق رجعی است.

آیا می شود بخشی از آثارحقوقی و شرعی یک عنوان حقوقی را از آن گرفت و بخش دیگر آن را به رسمیت شناخت؟

۲- اگر حاکم آن قدر اختیار دارد که رجوع را که لازمه طلاق رجعی است از آن بگیرد؛ چرا این اختیار را نداشته باشد که طلاق را از ابتدا به صورت بائن واقع سازد؟

۳- یکی از موارد طلاق قضایی، طلاق به واسطه در عسر و حرج قرارگرفتن زوجه می باشد. حال در چنین موردی که علت وجود عسر و حرج برای زن رابطه زوجیت با شوهرش بوده و با وقوع طلاق این عسر و حرج از بین می رود؛ در فرضی که زن با شوهرش زندگی نمی کند چطور می توان اثبات کرد که عسر و حرج رفع شده یا خیر؟

۴- خود این نظریه ممکن است موجب عسر و حرج زن شود، چون زن با دوندگی و مراجعات مکرر به دادگاه و صرف زمانی نسبتاً طولانی، توانسته ثابت کند که دوام زوجیت او مستلزم عسر و حرج است؛ تا این که به واسطه وجود عسر و حرج، طلاق واقع شود. حال اگر طلاق قضایی رجعی مشروط باشد، زن بعد از طلاق هم باید این نگرانی را داشته باشد که ممکن است شوهر رجوع نموده و زندگی او را مجدداً به همان وضع مشقت بار برگرداند.

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق

همانطور که برخی فقها تعیین نوع طلاق صادره بر مبنای عسر و حرج را به دادگاه واگذار نموده اند، یکی از نویسندگان نیز اظهار داشته است‌که به عنوان یک راه حل ممکن است که تعیین نوع طلاق به حاکم واگذار شود. به عبارت دیگر حاکم با در نظر گرفتن شرایط موجود در هر پرونده، طلاق را به صورت رجعی و یا بائن واقع سازد.

همین نویسنده معتقد است: « لکن در شرایط فعلی که قضات محاکم مجتهد نبوده و شرایط اجتهاد را دارا نیستند باز گذاشتن دست آنها در این گونه موارد به مصلحت نمی باشد ».[۱۰]

بنابراین نظریه فوق با توجه به آن چه که در ادامه آمده است، از استحکام کافی برخوردار نیست و دلیلی جهت تأیید آن اقامه نشده است و دادن این اختیار به قضات، موجب تشتت آراء قضایی می گردد. نظریه فوق در میان حقوق دانان نیز طرفداری ندارد.

بند پنجم: طلاق بائن

برخی از حقوق دانان معتقدند‌که طلاق قضایی از انواع طلاق بائن است و شوهر نمی تواند در زمان عده به زوجه رجوع نماید؛ اگرچه طبیعت طلاق مزبور از نوع رجعی باشد.

از حقوق دانان معتقد به این نظر می توان به دکتر امامی،[۱۱] دکتر مهرپور[۱۲] و دکتر صفایی[۱۳] اشاره کرد. دکتر کاتوزیان نیز با این که عنوان می کند: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است » در ادامه می افزاید: «رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است. در نتیجه شوهر نمی تواند از حکم رجوع استفاده نماید».

در واقع با این عبارت پایانی، رجوع کردن در طول مدت عده از شوهر سلب شده است و در واقع از حیث نتیجه با طلاق بائن تفاوتی ندارد.

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی

۱- رجعی دانستن طلاق قضایی نقض غرض است؛ چرا که مواردی که زن مجاز دانسته شده از دادگاه درخواست طلاق نماید محدود به موارد خاصی است و رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن، پس از طی مراحل مختلف دادرسی و أخذ حکم از دادگاه و تحقق طلاق، به یک باره با رجوع مرد مواجه می گردد و عقلایی نیست که زن قانوناً بتواند درخواست طلاق کند و با الزام شوهر به اجرای آن، شوهر بتواند رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد. به عبارت دیگر رجعی دانستن آن امری لغو است که با فلسفه طلاق قضایی ناسازگار است.

۲- در طلاق قضایی اراده مرد هیچ نقشی ندارد؛ بلکه طبق حکم دادگاه مکلف به طلاق دادن زن می شود و حتی در صورت امتناع او، حاکم مطابق قاعده « الحاکم ولی الممتنع »، طلاق را واقع می سازد؛ بنابراین چطور ممکن است اراده مرد که در تحقق طلاق نقشی نداشته در رجوع از آن طلاق، نقش اصلی را ایفا کند؟

۳- وقتی که قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده، بائن تلقی کرده است به طریق اولی، طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است باید بائن باشد.

۴- ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع می شود و چطور می توان ادعا کرد که موارد طلاق بائن در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی احصا گردیده است در حالی که طلاق صغیره که بائن بودن آن اجماعی است در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی گنجانده نشده است.

۵- در روایات مربوط به طلاق حاکم، تعابیری وارد شده است که مؤید بائن بودن طلاق قضایی هستند. به عنوان مثال در روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه، آمده است: « کان حقاً علی الإمام أن یفرق بینهما » که این تعبیر با رجعی بودن طلاق قضایی سازگار نیست؛ زیرا فرض امام نجات زن و رهایی او از مشکل است و تأمین این هدف، با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد.[۱۴]

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۷۹۲۵/۷ مورخ ۲۲/۸/۱۳۸۰ نیز اعلام داشته: « طلاقی که به موجب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود بائن است و نمی تواند رجعی باشد؛ زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بی نتیجه و عبث است.[۱۵]

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران

در این زمینه نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران نیز قابل توجه است. این کمیسیون در مورد این سؤال که طلاق به درخواست زوجه و بدون موافقت زوج چه نوع طلاقی است؟ چنین اعلام می دارد: « ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در خصوص احصای طلاق های بائن مربوط به موارد عادی طلاق است ( مواردی که شوهر همسرش را طلاق می دهد ). مواردی که زوجه بدون موافقت زوج با مراجعه به حاکم درخواست طلاق می نماید در مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی‌آمده است. طلاق زوجه غایب مفقودالأثر موضوع ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی با توجه به ماده ۱۰۳۰ همان قانون، رجعی است و طلاق به واسطه وکالت ضمن عقد تابع شرایط وکالت و طبیعت طلاق است؛‌ اما در مواردی‌که شوهر، مستنکف از دادن نفقه زوجه است و امکان الزام او به دادن نفقه وجود ندارد؛ طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است با توجه به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حاکم، زوج را اجبار به طلاق می نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به حکم حاکم طلاق داده می شود. در دو مورد اخیر ( مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ) چون زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و حاکم برای رهایی زوجه از این وضعیت غیر قابل تحمل، زوج را اجبار به طلاق می کند، رجعی دانستن این نوع طلاق ها فی الواقع به معنی عبث بودن اقدام حاکم و بقای زوجه در وضعیت اولیه است؛ لذا این نوع طلاق ها را نمی توان رجعی محسوب نمود ».[۱۶]

در پایان این قسمت لازم به ذکر است که برخی اصل اولیه در طلاق را بائن بودن آن می دانند و معتقدند که رجعی بودن طلاق امری برخلاف اصل و ثبوت آن، نیاز به دلیل دارد؛ چون هر حادثی مسبوق به عدم است و مقتضای استصحاب، بقای آن به همان وضع است؛ بنابراین زوجیت زائل شده، قابل برگشت نیست؛ مگر با اقامه دلیل و دلیل خاصی وجود ندارد که طلاق قضایی را رجعی تلقی کنیم.[۱۷]

بند ششم: رویه عملی محاکم

برخی محاکم تلاش می کنند طلاق قضایی را با الزام زوجه به بذل مال و گذشت از نفقه به صورت خلع درآورند که از اقسام طلاق بائن است. در چنین حالتی حق رجوع از مرد سلب می شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می شود؛ لذا زن می تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار، زن به مرد امکان رجوع می دهد.

الف: خلع بودن طلاق قضایی

طرفداران خلع بودن طلاق قضایی هیچ دلیل فقهی – حقوقی برای مدعای خود ارائه نکرده اند.

آن چه به نظر می رسد این است که آنها از یک طرف به بائن بودن طلاق قضایی اعتقادی نداشته و از طرف دیگر هم با توجه به این که رجعی دانستن ماهیت این نوع طلاق نیز نقض غرض، محسوب می شود؛ بنابراین سعی کرده اند تا این نوع طلاق را به صورت خلع درآورند تا به این طریق رجوع شوهر در مقابل بذل مالی از ناحیه زن از او سلب شود.

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی

همان طور که قبلاً گفته شد طلاق خلع، طلاقی است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد مالی را به او می دهد و رضایت او را برای طلاق جلب می کند؛ بنابراین طلاق قضایی بایستی ویژگی های طلاق خلع را دارا باشد تا بتوان قائل به خلع بودن آن شد. در ادامه اشاره ای به ایرادات وارد بر خلع دانستن طلاق قضایی می کنیم:

۱- قراردادی بودن خلع

طلاق خلع، یک طلاق قراردادی و معاوضی است. به عبارت دیگر طلاق خلع از اقسام طلاق به توافق طرفین می باشد.

در طلاق خلع، رضایت شوهر، یکی از مبانی طلاق شمرده می شود و رضایت مرد، شرط تحقق آن است؛ اما در طلاق قضایی ممکن است شوهر به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد؛ در نتیجه، طلاق بدون رضایت زوج و با حکم دادگاه صورت می گیرد.

در این مورد دادنامه شماره ۱۰۴/۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۷۰ قابل توجه است که طلاق خلع را طلاقی می داند که به صورت معاوضه درآمده باشد؛ بنابراین اجبار شوهر به قبول بذل و اجبار زن به بذل مال مردود است.[۱۸]

همچنین در دادنامه شماره ۱۸۲۷/۳۳ مورخ ۱۹/۲/۱۳۷۰ چنین آمده است: « طلاق خلع بدون تراضی طرفین مشروعیت ندارد ».[۱۹]

۲- کراهت زوجه

همان طور که در ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی آمده است، طلاق خلع بر مبنای کراهت زن از مرد است و شرط است که کراهت فقط از ناحیه زن باشد اما در طلاق قضایی ممکن است کراهتی در کار نباشد.

صاحب جواهر مطلب بالا را با این بیان تأیید می نماید:

« اگر شوهر زن را به طلاق خلع طلاق دهد؛ در حالی که اخلاق آنان نسبت به یکدیگر خوب و کراهتی بین آنان نیست، خلع صحیح نمی باشد و شوهر نیز مالک فدیه نمی شود و اگر او را طلاق دهد شوهر می‌تواند رجوع کند در فرضی که طلاق رجعی باشد و الّا بائن است ».[۲۰]

با توجه به این که طلاق قضایی طلاقی است که اراده مرد در آن دخالتی ندارد و ممکن است که به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد و طلاق با حکم دادگاه واقع شود و همچنین ممکن است زوجه هیچ کراهتی نسبت به زوج نداشته باشد؛ بنابراین به نظر می رسد که طلاق قضایی نمی تواند یک طلاق خلع باشد.

علاوه بر آن چه گفته شد، باید توجه داشت که این رویه خلاف انصاف و عدالت است؛ زیرا دلیلی وجود ندارد که در این گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالی به شوهر بدهد؛ زیرا هدف این نیست که شوهر به اجرای حق خویش وادار شود؛ بلکه هدف این است که زن را که در زندگی دچار حرج و مشقت گردیده و برای رهایی از آن به حاکم پناه برده است،  به گونه ای ازگرفتاری و مخمصه و عسروحرج نجات دهد.

در نظریه شماره ۲۱۴۴/۷ مورخ ۶/۴/۱۳۸۶ در پاسخ به این سؤال که تفاوت طلاق ناشی از عسر و حرج با طلاق خلع چیست، چنین آمده است: « بین طلاق خلع موضوع ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی و طلاق ناشی از عسر و حرج موضوع ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تفاوت وجود دارد. صدور حکم و اجرای صیغه طلاق خلع بدون رضایت زوج و صرفاً به تقاضای زوجه فاقد وجاهت قانونی و شرعی است. به عبارت روشن تر در مواردی که زوج با قبول بذل، موافقت خود را با طلاق اعلام می کند و رأی و گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق موصوف صادر و قطعی شود؛ لکن زوج قبل از اجرای صیغه طلاق از توافق مزبور عدول کرده و با ردّ آن چه بذل شده از طلاق همسرش منصرف گردد، نمی توان زوجه را مطلقه نمود؛ در حالی که در خصوص ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، اگر عسر و حرج زوجه به نظر دادگاه ثابت شود، صدور حکم و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت زوج اگر حاضر به طلاق نباشد به تصریح ذیل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

همچنین در جریان پرونده ای خانمی دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به علت وجود عسر و حرج علیه شوهرش به دادگاه مدنی خاص سنندج داد و دادگاه با ارجاع موضوع به داوری و عدم سازش بین زوجین، این گونه حکم کرد که زوجه ۳۰ هزار تومان به عنوان مال المخالعه به زوج بپردازد و از بقیه مهریه‌اش صرف نظر نماید و زوج طلاق گوید. زوجه پرداخت ۳۰ هزار تومان را نپذیرفت؛ اما عدم دریافت مهریه را در مقابل طلاق قبول کرد؛ در حالی که زوج، حاضر شده است در مقابل بذل مهریه و دریافت ۳۰ هزار تومان مال المخالعه و دریافت جهیزیه زوجه که از مال خودش می باشد، طلاق بدهد.

دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین و اعلام ختم دادرسی و پذیرش ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی و این‌که بقای زوجیت موجب عسر و حرج است، زوج را ملزم به طلاق همسرش نموده؛ در صورتی‌که زوجه ۳۰ هزار تومان پرداخته و از بقیه مهریه خود صرف نظر نماید.

زوجه به این رأی اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمود. دادگاه اعتراض را نپذیرفته و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردید.

دیوان عالی کشور در رأی ۴۱/۲۰ مورخ ۲۱/۱/۱۳۷۰ اعتراض تجدید نظر خواه را، وارد دانسته و عسر و حرج زوجه را قابل قبول و محکوم کردن وی به پرداخت ۳۰ هزار تومان علاوه بر آن چه خود حاضر به بذل شده، موجه ندانست و رأی را در این قسمت نقض نمود.[۲۱]

با توجه به نظریات مختلفی که پیرامون ماهیت طلاق قضایی بیان شد و همچنین بررسی دلایل مذکور، به نظر می رسد که بائن دانستن طلاق قضایی با فلسفه این نوع طلاق، سازگاری بیشتری دارد.

هرچند نظریه رجعی مشروط یا بائن مشروط بودن طلاق قضایی دیدگاهی بینابین محسوب می شود که پذیرش آن تا حدی مشکلات مربوط به رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی را مرتفع می کند و گامی اساسی در حفظ بنیان خانواده برداشته خواهد شد؛ اما با توجه به ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی که طلاق را بر دو قسم رجعی و بائن دانسته و قسم سومی را ذکر نکرده است و همچنین ایرادات مطرح شده نسبت به این نظریه؛ نمی توان ماهیت این نوع طلاق را رجعی مشروط یا بائن مشروط دانست.

البته این نکته باید ذکر شود که در تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، رجوع در زمان عده را فقط با توافق کتبی طرفین امکان پذیر می دانست. طبق این تبصره، در موردی که طلاق به درخواست زن صورت می گرفت، مرد نمی توانست به تنهایی در مورد رجوع تصمیم گیری کند و به موافقت زن برای رجوع نیز نیاز داشت.

آن چه از ظاهرتبصره مذکور برداشت می شد، این بود‌که در طلاق هایی که به خواست مرد نیز واقع می‌شود، برای رجوع در مدت عده توافق کتبی طرفین لازم است و از این لحاظ بر تبصره، اشکال وارد بود.

دکتر کاتوزیان تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده را به منظور حفظ طبیعت رجعی طلاق و همچنین جلوگیری از رجوع مرد در ایام عده بدون در نظر گرفتن خواست زن، می داند: « در واقع قانون گذار می‌خواهد وضع حقوقی زن در زمان عده طلاق رجعی حفظ شود و در عین حال اختیار شوهر را، که در واقع کفه متعادل کننده تکالیف او در این دوره است، از بین ببرد ». ایشان در ادامه معتقد است که « این امر خلاف انصاف است که مرد در هیچ صورتی بدون توافق زن حق رجوع را نداشته باشد و در عین حال نفقه زن را در زمان عده بپردازد ».[۲۲]

در بحث ارث فرض بر این گذاشته شده که شوهر فردی است ثروتمند و در ایام عده خواهد مرد. به همین دلیل، بائن بودن طلاق، به ضرر زن دانسته شده است؛ چون زن از ارث محروم می شود؛ در حالی که:

اولاً: با توجه به سنینی که زوجین اقدام به طلاق می کنند احتمال مرگ شوهر در ایام عده بسیار بعید است.

ثانیاً: در بسیاری از موارد که زن در عسر و حرج قرار می گیرد ( مثل اعتیاد شوهر ) شوهر مالی ندارد تا بر فرض مرگ در ایام عده، زن از او ارث ببرد.

ثالثاً: در اکثر طلاق ها به خصوص اگر علت طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه باشد، زن حاضر است همه حقوق خود را ببخشد تا سریعتر طلاق صورت گیرد و رها شود.

بنابراین رجعی دانستن طلاق قضایی به این دلیل که زن در مدت عده از نفقه و ارث محروم نگردد، چندان موجه به نظر نمی رسد، با توجه به این‌که مزایای زن مثل نفقه در مدت عده‌ طلاق رجعی، عوض اختیاری است که مرد در رجوع به طلاق دارد پس یا باید هر دو را حفظ کرد یا از هر دو چشم پوشید.

[۱] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص ۲۴۵٫

[۲] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ارث، ج ۱، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۴، ص ۲۱۹٫

[۳] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۴۴۰٫

[۴] - بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آئینه آرای دیوان عالی کشور ( حقوق خانواده )، ج ۲، انتشارات فردوسی، ۱۳۸۶، صص ۵۰۰-۵۰۱٫

[۵] - مهرپور، حسین، پیشین، صص ۴۹-۵۰٫

[۶] - روشن، محمد، پیشین، صص ۲۷۴-۲۷۵٫

[۷] - علائی رحمانی، فاطمه، طلاق قضایی، نشریه مطالعات اجتماعی و روان شناختی زنان، ۱۳۸۴، ص ۶۳٫

[۸] - علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۴٫

[۹] - کاظمی، سید عزالدین، نقدی بر مقاله طلاق قضایی و طبیعت حقوقی‌ آن، نشریه حقوقی دادگستری، ۱۳۷۱، صص ۱۵۷-۱۵۸٫

 

[۱۰] - هدایت نیا، عسر و حرج ( ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی )، ۱۳۷۸، به نقل از انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، صص ۴۳-۴۴٫

[۱۱] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۵، ص ۷۰٫

[۱۲] - مهرپور، حسین، پیشین، ص ۴۸٫

[۱۳] - صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص ۲۸۸٫

[۱۴] - علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۳٫

[۱۵] - مرکز پژوهش معاونت برنامه ریزی و توسعه قضایی دادگستری استان قم، رسیدگی عادلانه به دعاوی خانواده با رویکرد تعیین مدت زمان رسیدگی، نینوا، ۱۳۸۶، ص ۹۰٫

[۱۶] - بازگیر، یدالله، پیشین، صص ۵۰۱-۵۰۲٫

[۱۷] - یزدی، محمدکاظم، ملحقات عروه الوثقی، ج ۲، ص ۱۱۵، به نقل از علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص ۱۴۲٫

[۱۸] - بازگیر، یدالله، پیشین، ص ۵۱۱٫

[۱۹] - همان، ص ۵۱۶٫

[۲۰] - نجفی، محمدحسن، پیشین، ج ۳۳، ص ۵۵٫

[۲۱] - بازگیر، یدالله، پیشین، ص ۴۴۲٫

[۲۲] - کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۴۳۹٫

تحلیل ماهیت طلاق قضایی

همان طور که قبلاً ذکر شد، طلاق قضایی موضوع مواد ۱۰۲۹ ( طلاق به دلیل غیبت شوهر )، ۱۱۲۹ (طلاق به دلیل استنکاف شوهر از پرداخت نفقه یا عجز او از پرداخت نفقه ) و ۱۱۳۰ قانون مدنی ( طلاق به دلیل عسر و حرج ) می باشد و در قالب یکی از انواع معین طلاق صورت می‌گیرد.

بحث اصلی این است که چنانچه طلاق به درخواست زوجه و از جانب دادگاه واقع شود، چه ماهیتی دارد؟ بائن است یا رجعی یا این که ماهیت دیگری دارد؟

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر

حکم موردی که زن به خاطر غیبت بیش از چهار سال شوهر طلاق داده می شود، به طور صریح بر اساس ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی مشخص شده است؛ لذا اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق وگذشتن مدت عده، مراجعت کند، دیگر حقی نسبت به زن سابق خود ندارد؛ لیکن اگر قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد و با توجه به رجعی بودن طلاق به دلیل غیبت شوهر، آثار این نوع طلاق مانند نفقه و توارث و … نیز در مدت عده مطرح می شود.

در زمینه این نوع طلاق مسائلی مطرح می شود که در ادامه به آن اشاره می شود:

۱- با توجه به این‌که طبق ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و زن یائسه، طلاقی بائن است و طبق ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی زوجه غیر‌مدخوله و یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح، سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که در طلاق قضایی که موضوع آن ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی (غیبت زوج)  می باشد؛ اگر زوجه شخص غایب، غیر مدخوله یا یائسه باشد،‌آیا با این اوصاف باز هم برای زوج حق رجوع وجود دارد؟

در پاسخ باید گفت هرچند طبق ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و یائسه بائن می باشد و نیز این ماده با آن که در مقام بیان بوده؛ اما استثنایی برای طلاق زوجه غایب، ذکر نکرده است و از سوی دیگر زوجه غیر مدخوله و یائسه عده ندارند که بحث رجوع غایب مطرح شود، ولی با توجه به این که:

الف- ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی به طور مطلق برای شخص غایب حق رجوع قائل شده است و رجوع نسبت به زوجه غیر مدخوله و یائسه را استثناء نکرده است.

ب- ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی بلافاصله بعد از ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی، مقرر داشته: « زنی که شوهر او غایب مفقود الأثر بوده و حاکم او را طلاق داده باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد » و با توجه به انتهای ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی‌که رعایت عده وفات را در همه موارد لازم می داند خواه زوجه غیر مدخوله یا یائسه باشد خواه نباشد؛ بنابراین زوجه غایب در هر شرایطی باید عده نگه دارد و زوج در زمان عده می‌تواند رجوع کند.[۱]

البته نظر مخالفی هم وجود دارد که معتقد است: « اگر طلاق فی نفسه بائن باشد، در غیبت زوج هم طلاق بائن است. مثلاً؛ اگر زوجه یائسه باشد و زوج مفقود شود، طلاق قضایی، بائن می باشد و طلاق حاکم با توجه به شرایط حاکم ممکن است بائن باشد یا رجعی. به عبارت دیگر، ماهیت طلاق زمانی رجعی خواهد بود که طلاق واقع شده از نوع رجعی باشد ».[۲]

آیت الله فاضل لنکرانی معتقد است که « طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».[۳]

آیت الله خامنه ای نیز طلاق واقع شده از سوی دادگاه را مثل سایر طلاق ها می داند و آن را نوعی جدید نمی داند.[۴]

۲- چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم یا نهم عدی[۵] باشد، آیا زن بر مرد حرام می شود و مرد در مدت عده حق رجوع ندارد یا آن که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی طلاق حاکم را در بر نمی گیرد و شوهر غایب در مدت عده حق رجوع دارد؛ حتی اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد؟

نظر یکی از حقوق دانان در این باب چنین است که « در این فرض زن بر شوهر حرام نمی شود و شوهر در مدت عده می تواند رجوع کند؛ چرا که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی، راجع به حرام بودن نکاح شوهر با زنی که سه مرتبه متوالی طلاق داده شده و ماده ۱۰۵۸ قانون مدنی، راجع به حرمت ابدی نکاح با زنی که نه طلاق که شش مورد آن عدی است، داده شده؛ منصرف از مورد فوق است ».[۶]

برخی نیز معتقدند‌که اگرچه استدلال فوق با توجه به ماهیت خاص طلاق زوجه غایب و نیز اطلاق ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی تقویت می شود؛ اما باید توجه داشت که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی، مطلق است و در این ماده سخنی از طلاق به وسیله مرد برده نشده است؛ بلکه صرفاً گفته شده: « سه مرتبه زوجه یک نفر بوده و مطلقه شده » خواه طلاق به وسیله مرد باشد و خواه طلاق به وسیله حاکم. از طرف دیگر حتی اگر قائل به این باشیم که منظور از مطلقه شده در ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی این است که طلاق باید از سوی زوج صورت گیرد تا حرمت ایجاد شود، از ظاهر برخی روایات بر می‌آید که طلاق حاکم، در حکم طلاق زوج است همان طور که در روایت برید بن معاویه ذکر شد، در آنجا امام فرمودند: «فیصیر طلاق الولی طلاق الزوج‌»؛ بنابراین در صورتی که طلاق از سوی ولی زوج نیز صورت نگیرد، طلاق حاکم جانشین طلاق زوج غایب می شود. همچنین در روایت برید بن معاویه آمده است « وهی عنده علی تطلیقتین » یعنی؛ در صورت رجوع زوج غایب در مدت عده، زوجیت برقرار گشته و مرد دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد، ( در فرضی که طلاق حاکم، طلاق اول باشد ). از این عبارت این گونه نتیجه گرفته شده که چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم باشد، غایب در مدت عده حق رجوع ندارد؛ چرا که روایت فرض کرده طلاق حاکم، طلاق اول است و مرد، دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد و طلاق حاکم، در عداد سه طلاق و نه طلاق به حساب می آید و ماده ۱۰۵۷ و ۱۰۵۸ قانون مدنی تنها شامل موردی که شوهر زن خویش را سه مرتبه یا نه مرتبه که شش مورد آن عدی باشد طلاق بدهد، نمی شود؛ در نتیجه اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد مرد، در مدت عده حق رجوع ندارد.[۷]

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی

در خصوص ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، حکم خاصی در قوانین پیش بینی نشده است و به دلیل فقدان نص قانونی، دادگاه های ما به حکم اصل ۱۶۷ قانون اساسی[۸] و ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹،[۹] باید با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نمایند و در این مورد بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.

گفتار اول: دیدگاه فقها

با مراجعه به دیدگاه فقهای عظام و فتاوی معتبر، ملاحظه می شود که در این مسأله پاسخ کلی وجود ندارد. حتی مواردی نیز وجود دارد که یک فقیه در پاسخ به یک استفتاء دو پاسخ متفاوت ارائه نموده است.[۱۰]

در موردی که زوج، غایب مفقود الأثر است، فقها تصریح نموده اند که طلاق حاکم، رجعی است و در زمان عده اگر زوج برگردد حق رجوع دارد؛ اما در سایر موارد، برخی معتقدند که طلاق حاکم از نظر رجعی بودن یا نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد. همچنین در مواردی که طلاق حاکم به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه است، برخی از فقها تصریح نموده اند که طلاق، بائن است.به نظر برخی از مراجع تقلید نوع طلاق حاکم، به مصلحت دادگاه بستگی دارد. عده ای نیز طلاق حاکم را طلاق بائن از نوع خلع می دانند.

در بحث رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، برخی فقها بین موردی که طلاق به دلیل عدم پرداخت نفقه است و موردی که به علت عسر و حرج است، قائل به تفکیک شده اند:

آیت الله میرزا جواد تبریزی، طلاق حاکم شرع از باب امتناع شوهر از نفقه را بائن دانسته؛ در حالی که اعتقادی به طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه ندارد و معتقد است: « عسر و حرج موجب این نیست که حاکم شرعی بتواند زن را طلاق بدهد و موجب طلاق زن توسط حاکم شرعی، عدم انفاق شوهر و عدم طلاق اوست.[۱۱]

آیت الله خویی نیز طلاق به دلیل عسر و حرج را جایز نمی داند؛ در حالی که طلاق به دلیل امتناع زوجه از پرداخت نفقه را بائن دانسته است.[۱۲]

آیت الله سیستانی پس از تعریف طلاق بائن، آن را شش قسم دانسته است که قسم پنجم آن را خلع و مبارات و قسم ششم آن را طلاق زن شخصی که نه حاضر است مخارج زندگانی او را بدهد و نه حاضر است او را طلاق دهد؛ توسط حاکم شرع دانسته است.[۱۳]

از آیت الله گلپایگانی سؤال شده است که در موردی که طلاق حرجی از سوی زوجه تقاضا شده و زوج هم موافقت ندارد بر فرض جواز اجازه طلاق، نوع طلاق مذکور رجعی می باشد یا بائن؟

ایشان در پاسخ می فرماید: « در موردی که حاکم شرع جامع الشرایط، زوج را مکلف به معاشرت به معروف یا تسریح به احسان نماید و زوج امتناع کند و حاکم زوجه را طلاق دهد، طلاق بائن است و زوج حق رجوع ندارد ».[۱۴]

آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به این سؤال که در مواردی که حاکم شرع زوج را ملزم به طلاق دادن زوجه اش می کند و در صورت امتناع او از طلاق، خود حاکم شرع زوجه را مطلقه می کند، این طلاق چه نوع طلاقی است، می فرماید: « در این فرض طلاق رجعی است و تمام احکام و آثار آن مترتب است؛ لکن در صورت رجوع زوج، حاکم شرع با تقاضای زن مجدداً او را مطلقه می کند و چنانچه باز رجوع کرد مجدداً او را مطلقه می کند تا سه طلاقه شود و امکان رجوع منتفی گردد ».[۱۵]

بر این فتوا اشکالی وارد شده است و آن اشکال این است که مبنای طلاق دوم و سوم روشن نیست و بدیهی است که مبنای طلاق نمی تواند عسر و حرج باشد چون زن با شوهرش زندگی نکرده تا در عسر و حرج قرار گیرد و اگر گفته شود مرد می تواند رجوع کند و اگر باز موضوع عدم سازش باقی بود، حاکم زن را طلاق می دهد، معنای این نظر خروج از یک حرج و ورود به یک حرج دیگر است.[۱۶]

در جای دیگری این فقیه بزرگوار در پاسخ به سؤال مشابهی که طلاق حاکم آیا رجعی است یا بائن که زوج حق رجوع نداشته باشد، می فرماید: « ظاهر این است که طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».

به عبارت دیگر اگر از موارد شش گانه طلاق بائن باشد ( غیر بالغه، غیر مدخوله، یائسه، خلع و مبارات، طلاق سوم )، طلاق حاکم بائن است وگرنه در بقیه موارد طلاق رجعی است.

امام خمینی (ره) نیز، در باب طلاق به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه می‌فرماید: « ظاهر این است که در صورت درخواست زوجه، حاکم می تواند او را طلاق دهد ».

در این جا امام خمینی (ره) بدون ذکر نوع خاصی از طلاق، طلاق زوجه توسط حاکم را جایز می داند. بنابراین به نظر می رسد که این طلاق به حسب مورد می تواند رجعی یا بائن باشد.[۱۷]

آیت الله سیستانی نیز ضمن بائن دانستن طلاق در مورد کسی که نفقه نمی دهد، معتقد است: « در موارد دیگری که طلاق به درخواست زن صورت می گیرد مانند ترک همسر یا ایذاء او، طلاق ممکن است بائن یا رجعی باشد و حسب اختلاف موارد، مختلف می شود ».[۱۸]

بعضی از فقها تعیین نوع طلاق را به دادگاه واگذار نموده اند و معتقدند که دادگاه می تواند طبق مصلحت و ضرورتی که تشخیص می دهد طلاق رجعی یا بائن دهد.[۱۹]

برخی نیز معتقدند که طلاق حاکم می تواند به صورت طلاق خلع، واقع شود در این صورت باید چیزی به مرد بذل شود تا طلاق واقع و بائن‌گردد.

در پاسخ به این سؤال که آیا طلاق قضایی طلاقی با ویژگی های خاص است و با طلاق خلع تفاوت دارد و این‌که آیا حاکم در صورت درخواست زوجه و احراز شرایط طلاق، فقط می تواند حکم به طلاق خلع صادر نماید، نظریاتی از سوی فقها ارائه شده است.

آیت الله محمد تقی بهجت معتقد است: « درصورت وجود شرایط طلاق خلع، حاکم می تواند طلاق خلعی بدهد ».[۲۰]

آیت الله مکارم شیرازی معتقد است: « باید در قالب یکی از طلاق ها واقع شود. اگر احتمال اطلاع زوج یا رجوع او وجود نداشته باشد، می تواند طلاق رجعی بدهد در غیر این صورت خلعی می دهد با بذل کمی از سوی زوجه و قبول حاکم از طرف شخص ممتنع ».[۲۱]

آیت الله موسوی اردبیلی نیز معتقد است: « طلاق حاکم در قبال انواع طلاق نیست. در مواردی که طلاق فی نفسه رجعی است اگر طلاق حاکم رجعی باشد، نقض غرض است؛ لذا با رضایت زن مقداری از مهریه را بذل نموده و یا چیزی از طرف زن به شوهر داده شود و حاکم از طرف شوهر قبول نماید، آن وقت طلاق خلع می گردد ».[۲۲]

سؤال دیگری که مطرح شده است این است که در صورتی کراهت زوجه نسبت به زوج محرز گردد و زوجه جهت خلعی شدن طلاق، اعلام بذل نماید با توجه به استنکاف زوج، آیا حاکم می تواند به جای زوج مستنکف، قبول بذل نموده و اجرای صیغه طلاق خلع نماید؟

در پاسخ به این سؤال آیت الله فاضل لنکرانی برخلاف نظر کلی خود در باب طلاق حاکم که آن را طلاقی رجعی می داند، می فرماید: « حاکم به مجرد کراهت حق مطلقه نمودن زن را ندارد، بلی در مواردی که عسر و حرج زن ثابت شود حاکم شرع می تواند در صورت عدم امکان راضی نمودن زوج به طلاق و اجبار او، زن را مطلقه نماید ».

آیت الله مکارم شیرازی فقط در صورت مقصر بودن زوج و در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه با ادامه زندگی زناشویی، این نوع طلاق را جایز می داند.[۲۳]

آیت الله موسوی اردبیلی نیز در صورت وجود شرایط طلاق خلع، قبول بذل از طرف قاضی و طلاق را جایز می داند.[۲۴]

[۱] - شکاری، روشنعلی و کریمیان، اسماعیل، طلاق زوجه غایب مفقود الأثر و آثار آن، فصل نامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ۱۳۹۰، صص ۲۴۷-۲۴۸٫

[۲] - حبیبی تبار، جواد، گام به گام با حقوق خانواده، ناشر گام به گام، ۱۳۸۳، ص ۴۲۷٫

[۳] - فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، ج ۱، مطبوعاتی امیر، ۱۳۷۵، ص ۴۴۹٫

[۴] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور حقوقی، ج ۲، انتشارات جنگل، ۱۳۸۸، ص ۵۷٫

[۵] - تعریف طلاق عدی: طلاق عدی، نوعی از طلاق رجعی است و طلاقی است که مطابق شرایط، مرد همسرش را طلاق دهد و آن گاه در ایام عده رجوع کند و با زن نزدیکی نماید. ( بعد از هر دو طلاق عدی، طلاق سوم بائن خواهد بود ).

[۶] - امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۴، ص ۲۵۵٫

[۷] - شکاری، روشنعلی و کریمیان، اسماعیل، پیشین، صص ۲۴۸-۲۴۹٫

[۸] - اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد که: « قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر،‏ حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه،‏ از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد ».

[۹] - ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی: « قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده ، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند . در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند ، یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد ، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد ، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الّا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد ».

[۱۰] - انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، نوع طلاق مبتنی بر عسر و حرج، مجله نامه مفید، ۱۳۸۷، ص ۲۹٫

[۱۱] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، صص ۵۶ و ۵۸٫

[۱۲] - خویی، سید ابوالقاسم، پیشین، ص ۳۰۱٫

[۱۳] - سیستانی، سید علی، رساله توضیح المسائل، انتشارات هجرت، ۱۳۸۲، ص ۴۰۸٫

[۱۴] - انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، ص ۴۴٫

[۱۵] - فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، ج ۲، ۱۳۷۷، ص ۴۱۱٫

[۱۶] - انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، ص ۴۲٫

[۱۷] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص ۵۰٫

[۱۸] - همان، ص ۵۵٫

[۱۹] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص ۵۸٫

[۲۰] - همان، ص ۵۵٫

[۲۱] - همان، ص ۵۵٫

[۲۲] - همان، ص ۵۷٫

[۲۳] - معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص ۵۷٫

[۲۴] - همان، ص ۵۸٫